HR, 22-11-2013, nr. 12/04030

HR, 22-11-2013, nr. 12/04030

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 22‑11‑2013

Inhoudsindicatie

Volmacht bij koopovereenkomst met betrekking tot onroerend goed. Is (pseudo-)gevolmachtigde aansprakelijk voor contractuele boete wegens niet-nakoming volmachtgever? Art. 3:70 BW; bewijslast met betrekking tot bestaan volmachtgever en toereikende volmacht; Hoge Raad komt gedeeltelijk terug van HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8074, NJ 2004/254. Art. 85 lid 2 en lid 4 Rv; mag rechter rekening houden met overgelegd afschrift van schriftelijk stuk, ook als niet voldaan is aan verplichting om inzage in “het stuk zelf” te verschaffen?

Partij(en)

22 november 2013

Eerste Kamer

nr. 12/04030

EE/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser],wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier,

t e g e n

[verweerder],wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 300421/HA ZA 07-3834 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 16 april 2008 en 5 november 2008;

b. de arresten in de zaak 200.026.030/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 22 juni 2010, 15 mei 2012 en 18 september 2012 (herstelarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof van 22 juni 2010 en 15 mei 2012 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 5 juli 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiser] en [betrokkene 1] (hierna: [eiser] c.s.) als verkopers en Multinvestments USA C.A. (hierna: Multinvestments) te Venezuela als koper hebben op 27 april 2007 een koopovereenkomst gesloten ter zake van onroerende zaken gelegen aan de [a-straat 1-2] te Wassenaar. De koopsom bedroeg 8.000.000,-- (kosten koper). In de koopovereenkomst was tevens bepaald dat in geval van een toerekenbare tekortkoming de nalatige partij een boete van € 800.000,-- verbeurt.

(ii) Multinvestments werd bij de koop vertegenwoordigd door [verweerder]. In de overeenkomst wordt als koper Multinvestments genoemd, te dezen vertegenwoordigd door [verweerder]. Hieraan is toegevoegd: ‘of nader te noemen Meester’. De overeenkomst is door [verweerder] op 27 april 2007 ondertekend namens Multinvestments.

(iii) Multinvestments is haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst niet nagekomen.

3.2

[eiser] c.s. hebben gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van de overeengekomen boete. Kort samengevat hebben zij aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] als gevolmachtigde dient in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van de volmacht (art. 3:70 BW), dat [verweerder] niet tijdig de naam van zijn volmachtgever heeft genoemd zodat hij moet worden geacht de overeenkomst voor zich zelf te zijn aangegaan (art. 3:67 lid 2 BW) en dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door zich voor te doen als voldoende gevolmachtigde vertegenwoordiger van Multinvestments terwijl hij wist althans behoorde te weten dat deze vennootschap niet bestaat dan wel niet in staat is haar verplichtingen na te komen (art. 6:162 BW). De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

3.3

Het hof heeft bij tussenarrest de op art. 3:67 BW gebaseerde aansprakelijkheid van [verweerder] afgewezen (rov. 4.1-4.2) en [verweerder] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs met betrekking tot het voorshands bewezen geachte feit dat Multinvestments niet bestond ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, alsmede tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat hij op 27 april 2007 beschikte over een toereikende volmacht van Multinvestments. Bij eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs tegen het vermoeden dat Multinvestments niet bestond ten tijde van het ondertekenen van de koopovereenkomst op 27 april 2007 (rov. 8) en voorts dat hij heeft bewezen dat hij op 27 april 2007 een toereikende volmacht van Multinvestments had (rov. 13), zodat [verweerder] niet aansprakelijk kan worden gehouden op grond van art. 3:70 BW (rov. 14). Volgens het hof kan [verweerder] evenmin aansprakelijk worden gehouden op grond van art. 6:162 BW.

3.4.1

Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 3:70 BW in verbinding met art. 150 Rv, omdat de bewijslast van het bestaan van de (beweerde) volmachtgever rust op [verweerder] als (pseudo-)gevolmachtigde. Bij dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

3.4.2

Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, de bewijslast van die feiten. In HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8074, NJ 2004/254 (onder 3.5.2) is in dit verband onder meer overwogen dat de derde die een vordering op de voet van art. 3:70 BW instelt, moet stellen en zo nodig bewijzen dat de (pseudo-)gevolmachtigde geen toereikende volmacht had.In dat arrest was de onderhavige kwestie echter geen onderwerp van geschil; de rechtsstrijd spitste zich toe op de bewijslast met betrekking tot het verweer van de pseudo-gevolmachtigde dat de wederpartij geen schade had geleden ten gevolge van het feit dat het bestaan van zijn volmacht niet was komen vast te staan, waartoe werd aangevoerd dat de (pseudo-)volmachtgever niet in staat zou zijn geweest de overeenkomst behoorlijk na te komen. Het ging in dat arrest dus om de bewijslast ter zake van het causaal verband met de gestelde schade.

In het onderhavige geval is een andere vraag aan de orde, namelijk of de volmachtgever ten tijde van de volmachtverlening bestond, en daarmee de vraag of een toereikende volmacht is verleend. Deze vraag betreft een omstandigheid waarmee degene die als gevolmachtigde handelt bij uitstek bekend is, of althans behoort te zijn. Van de (pseudo-)gevolmachtigde kan dan ook eerder dan van de derde worden verlangd dat hij beschikt over bewijsstukken betreffende het bestaan van de volmachtgever. Bovendien bepaalt art. 3:70 BW, voor zover hier van belang, dat de gevolmachtigde instaat voor het bestaan van de volmacht. De formulering en de strekking van deze bepaling – bescherming van de wederpartij in verband met het verkeersbelang – brengen mee dat de bewijslast ter zake van de onderhavige vraag op de (pseudo-)gevolmachtigde dient te rusten. Daarvoor pleit ook dat de andere bewijslastverdeling zou meebrengen dat de derde dan zou worden belast met het bewijs van een negatief feit.

Een en ander geeft de Hoge Raad aanleiding om, in zoverre terugkomend van het eerdergenoemde arrest uit 2004, thans te oordelen dat uit de strekking van art. 3:70 BW en de billijkheid volgt dat op degene die als gevolmachtigde heeft gehandeld, de bewijslast rust dat hij beschikte over een toereikende volmacht.De derde die de vordering op de voet van dat artikel instelt kan derhalve in beginsel volstaan met de stelling – onderbouwd voor zover dat in de omstandigheden van het geval van hem kan worden gevergd – dat een toereikende volmacht ontbreekt.

3.4.3

Het hof heeft, gelet op het bovenstaande terecht, de bewijslast van een toereikende volmacht gelegd op [verweerder] (rov. 6.2 van zijn tussenarrest). Het heeft echter ten onrechte daaruit niet afgeleid dat ook de bewijslast van het bestaan van Multinvestments op [verweerder] rustte.

3.4.4

Onderdeel 1 is derhalve gegrond. De onderdelen 2 en 3 behoeven dan geen behandeling.

3.5.1

Onderdeel 4 klaagt in de eerste plaats dat het hof de door [verweerder] overgelegde volmacht van 2 februari 2007 op de voet van art. 85 lid 4 Rv terzijde had moeten stellen, omdat [eiser] c.s. inzage hadden verlangd in het origineel van het stuk terwijl die inzage niet is verschaft. Dat [verweerder] heeft gesteld niet over het origineel te beschikken omdat dit op het kantoor van Multinvestments wordt bewaard, doet daaraan volgens het onderdeel niet af omdat blijkens de maatstaf van art. 85 lid 4 Rv niet relevant is om welke reden een procespartij niet aan haar verplichting op grond van art. 85 lid 2 Rv voldoet.

3.5.2

Art. 85 lid 2 Rv houdt in dat een partij die een afschrift van een stuk waarop zij zich beroept in het geding heeft gebracht, op verlangen van de wederpartij gehouden is “het stuk zelf” ter griffie te deponeren of aan de advocaat van de wederpartij af te geven. Met “het stuk zelf” is bedoeld het stuk waarvan een afschrift in het geding is gebracht. Dat stuk behoeft echter niet noodzakelijkerwijs het origineel te zijn (in dit geval: de originele volmacht van 2 februari 2007). Denkbaar is immers dat een partij, omdat zij zelf niet over het origineel beschikt, een afschrift in het geding heeft gebracht van een kopie waarover zij beschikt. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat met “het stuk zelf” in art. 85 lid 2 Rv steeds het origineel is bedoeld, berust het derhalve op een onjuiste rechtsopvatting.

3.5.3

Nu het hof, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat [verweerder] onbetwist heeft gesteld dat hij niet over de originele volmachten beschikt, kan de op art. 85 lid 4 Rv gebaseerde rechtsklacht van onderdeel 4 geen doel treffen. Niettemin bestaat aanleiding daaromtrent nog als volgt te overwegen.

Art. 85 lid 4 Rv bepaalt dat, indien (kort gezegd) een partij ten aanzien van een stuk aan enig voorschrift van het artikel niet heeft voldaan, de rechter de wederpartij de gelegenheid biedt zich alsnog over het stuk uit te laten dan wel bij zijn beslissing ten nadele van de wederpartij geen rekening houdt met het stuk. Met de bepaling dat de rechter “geen rekening houdt” met het stuk is, blijkens de verdere tekst van lid 4 en de geschiedenis van totstandkoming daarvan (Kamerstukken II 1995-1996, 24 651, A, p. 21, onder punt 19) en mede gelet op de inhoud en strekking van art. 85 Rv als geheel, beoogd het beginsel van hoor en wederhoor te waarborgen. Indien een partij niet heeft voldaan aan haar verplichting ingevolge art. 85 lid 2 Rv desverlangd inzage te geven in “het stuk zelf” waarvan zij een afschrift had overgelegd, staat het de rechter derhalve vrij toch rekening te houden met het overgelegde afschrift, indien hij van oordeel is dat de wederpartij zich over de inhoud daarvan naar behoren heeft kunnen uitlaten. Bij zijn beslissing daaromtrent dient hij wel het belang van de wederpartij bij inzage in “het stuk zelf” en de reden waarom daarin geen inzage is gegeven, in aanmerking te nemen.

3.5.4

De motiveringsklachten van het onderdeel slagen echter voor zover zij zijn gericht tegen de overweging van het hof in rov. 12 dat [eiser] c.s. de echtheid van de in het geding gebrachte tweede volmacht niet hebben betwist. Het onderdeel klaagt terecht dat uit de gedingstukken het tegendeel blijkt. De door het hof gemaakte afweging berust in zoverre op een onjuist uitgangspunt en kan derhalve niet zijn beslissing dragen om met de tweede volmacht rekening te houden, zulks mede in aanmerking genomen dat de bewijslast ter zake van het bestaan van een toereikende volmacht op [verweerder] rust (zie hiervoor in 3.4.3).

3.6

Onderdeel 6 is ingetrokken. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 15 mei 2012;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 22 november 2013.

Conclusie 21‑06‑2013

Inhoudsindicatie

Volmacht bij koopovereenkomst met betrekking tot onroerend goed. Is (pseudo-)gevolmachtigde aansprakelijk voor contractuele boete wegens niet-nakoming volmachtgever? Art. 3:70 BW; bewijslast met betrekking tot bestaan volmachtgever en toereikende volmacht; Hoge Raad komt gedeeltelijk terug van HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8074, NJ 2004/254. Art. 85 lid 2 en lid 4 Rv; mag rechter rekening houden met overgelegd afschrift van schriftelijk stuk, ook als niet voldaan is aan verplichting om inzage in “het stuk zelf” te verschaffen?

Partij(en)

12/04030

Mr. P. Vlas

Zitting, 21 juni 2013

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: [eiser])

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder])

Deze zaak betreft de vraag of de (beweerde) gevolmachtigde van een Venezolaanse vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden voor het niet-nakomen door deze vennootschap van haar verplichtingen uit hoofde van een met Nederlandse partijen gesloten koopovereenkomst ter zake van in Nederland gelegen onroerende zaken.

1. Feiten en procesverloop

1.1

De in cassatie relevante feiten zijn als volgt.1.Op 27 april 2007 hebben [eiser] en [betrokkene 1] (hierna: [eiser] c.s.) als verkopers een koopovereenkomst gesloten ter zake van onroerende zaken gelegen aan de [a-straat 1-2] te Wassenaar met Multinvestments USA C.A. (hierna: Multinvestments) te Venezuela als koper. De koopsom bedroeg € 8.000.000,- (kosten koper). In de koopovereenkomst was tevens bepaald dat in geval van een toerekenbare tekortkoming de nalatige partij een boete van € 800.000,- verbeurt.

1.2

Multinvestments werd bij de koop vertegenwoordigd door [verweerder]. In de overeenkomst wordt als koper Multinvestments genoemd, te dezen vertegenwoordigd door [verweerder]. Hieraan is toegevoegd: ‘Of nader te noemen Meester’. De overeenkomst is door [verweerder] op 27 april 2007 ondertekend namens Multinvestments.

1.3

Multinvestments is haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst niet nagekomen, waarop [eiser] c.s. in rechte hebben gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van de contractueel overeengekomen boete. [eiser] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat, kort gezegd, [verweerder] als gevolmachtigde dient in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van de volmacht (art. 3:70 BW), dat [verweerder] niet tijdig de naam van zijn volmachtgever heeft genoemd zodat hij moet worden geacht de overeenkomst voor zich zelf te zijn aangegaan (art. 3:67 lid 2 BW) en dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door zich voor te doen als voldoende gevolmachtigde vertegenwoordiger van Multinvestments terwijl hij wist althans behoorde te weten dat deze vennootschap niet bestaat dan wel niet in staat is haar verplichtingen na te komen (art. 6:162 BW).

1.4

De rechtbank ’s-Gravenhage heeft bij vonnis van 5 november 2008 de vordering van [eiser] c.s. afgewezen, omdat de door [eiser] c.s. gestelde feiten onvoldoende grondslag bieden om het gevorderde te dragen.

1.5

In het door [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof ’s-Gravenhage bij tussenarrest van 22 juni 2010 de op art. 3:67 BW gebaseerde aansprakelijkheid van [verweerder] afgewezen (rov. 4.1-4.2) en voor het overige [verweerder] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs met betrekking tot het voorshands bewezen geachte feit dat Multinvestments niet bestond ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst alsmede van bewijs van zijn stelling dat hij op 27 april 2007 beschikte over een toereikende volmacht van Multinvestments.

1.6

Bij eindarrest van 15 mei 2012 heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] erin is geslaagd te bewijzen dat Multinvestments bestond ten tijde van het ondertekenen van de koopovereenkomst op 27 april 2007 (rov. 8) en voorts dat hij op 27 april 2007 een toereikende volmacht had van Multinvestments (rov. 13), zodat [verweerder] niet aansprakelijk kan worden gehouden op grond van art. 3:70 BW (rov. 14). Volgens het hof kan [verweerder] evenmin aansprakelijk worden gehouden op grond van art. 6:162 BW.

1.7

Bij arrest van 18 september 2012 heeft het hof het in het eindarrest van 15 mei 2012 onjuist in rekening gebrachte bedrag aan griffierechten hersteld en het dictum op het punt van de proceskostenveroordeling dienovereenkomstig verbeterd.

1.8

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en eindarrest van het hof.2.Tegen [verweerder] is verstek verleend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel valt uiteen in zeven onderdelen (1 t/m 7) waarmee wordt opgekomen tegen de afwijzing door het hof van de aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van art. 3:70 BW (onderdelen 1 t/m 4) en op grond van art. 6:162 BW (onderdeel 5). Voorts bevat het cassatiemiddel een in de cassatiedagvaarding voorwaardelijk ingestelde maar in de schriftelijke toelichting (nr. 2.2) ingetrokken klacht tegen de proceskostenveroordeling (onderdeel 6) en een bezemklacht (onderdeel 7).

2.2

De onderdelen 1 t/m 4 keren zich tegen het oordeel van het hof tot afwijzing van de aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van art. 3:70 BW. Onderdeel 1 voert aan dat het hof in de bestreden arresten, in het bijzonder rov. 5.3-5.4 van het tussenarrest en rov. 8-9 van het eindarrest, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 3:70 jo. art. 150 Rv, omdat de bewijslast van het bestaan van de (beweerde) volmachtgever rust op [verweerder] als (pseudo)gevolmachtigde. Indien deze bewijslastverdeling niet volgt uit de genoemde bepalingen, betoogt onderdeel 2 dat het hof heeft miskend dat de bewijslast van het bestaan van Multinvestments in elk geval op grond van de redelijkheid en billijkheid op [verweerder] behoort te berusten, althans dat het hof zonder nadere motivering voorbij is gegaan aan het daartoe strekkende betoog van [eiser] c.s..

2.3

De aangevoerde klachten falen omdat zij eraan voorbij gaan dat in de bestreden rechtsoverwegingen niet aan de orde is het bewijs met betrekking tot ‘het bestaan (…) van de volmacht’ (art. 3:70 BW) als zodanig. In deze rechtsoverwegingen is het bewijs toegespitst op de vraag naar het bestaan van Multinvestments als volmachtgever. Aangezien [eiser] c.s. het bestaan van Multinvestments hebben betwist, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de bewijslast ter zake van deze stelling bij [eiser] c.s. te leggen (rov. 9 van het eindarrest). Daarbij komt dat niet valt in te zien dat [eiser] c.s. bij deze bewijslastverdeling nadeel hebben ondervonden, omdat het hof in rov. 5.4 van het tussenarrest voorshands op grond van de stellingen van [eiser] c.s. en de overgelegde producties (rov. 5.2) bewezen heeft geacht dat Multinvestments niet bestond ten tijde van het sluiten van de overeenkomst behoudens door [verweerder] te leveren tegenbewijs (rov. 5.3).

2.4

Onderdeel 3 heeft betrekking op de waardering in rov. 4 t/m 9 van het eindarrest van het door [verweerder] door middel van getuigenverklaringen en documenten geleverde bewijs omtrent het bestaan van Multinvestments. Het onderdeel bouwt gedeeltelijk voort op de klachten in de onderdelen 1 en 2, die tevergeefs zijn voorgesteld. Voor het overige faalt het onderdeel eveneens, omdat wordt miskend dat het hof het door [verweerder] geleverd geachte tegenbewijs niet alleen heeft gegrond op stukken waarvan – anders dan [verweerder] had verzocht – geen inzage in de originelen is verschaft maar ook op getuigenverklaringen waarin de inhoud van de desbetreffende stukken is bevestigd. Voorts geldt dat de waardering van getuigenbewijs en van bewijs op grond van documenten in belangrijke mate is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het op dit punt gegeven oordeel van het hof in rov. 4 t/m 9 van het eindarrest is niet onbegrijpelijk, zodat de daartegen gerichte klachten falen.

2.5

Onderdeel 4 betoogt dat het hof ten onrechte acht heeft geslagen op de tweede volmacht van 2 februari 2007, bij het beoordelen van de vraag of [verweerder] op 27 april 2007 over een toereikende volmacht van Multinvestments beschikte, omdat [eiser] c.s. op grond van art. 85 lid 2 Rv inzage in het origineel van deze volmacht hebben verlangd terwijl die inzage door [verweerder] niet is gegeven ondanks een daartoe strekkend bevel van het hof.

2.6

Bij de behandeling van deze klacht kan voorop worden gesteld dat [verweerder], naast de volmacht van 21 maart 2006, een tweede volmacht van 2 februari 2007 van Multinvestments in het geding heeft gebracht.3.Anders dan het hof in rov. 12 van het eindarrest overweegt, hebben [eiser] c.s. de echtheid van deze tweede volmacht wel betwist; zij hebben inzage in de originele stukken gevraagd met een beroep op art. 85 lid 2 Rv,4.waaruit volgt dat indien de wederpartij verklaart inzage in de stukken zelf te verlangen, de partij die zich op de stukken beroept gehouden is deze ter griffie te deponeren. Bij brief van 24 februari 2012 is [verweerder] door het hof ’s-Gravenhage in de gelegenheid gesteld ‘om aan zijn verplichtingen ex art. 85 lid 2 Rv te voldoen door de onder 1 en 2 bedoelde stukken [waartoe in ieder geval de volmacht van 2 februari 2007 behoort, A-G] ter griffie te deponeren.’ Bij brief van 29 maart 2012 bericht de raadsman van [verweerder] aan het hof dat zijn cliënt ‘niet [beschikt] over originelen van volmachten, doch uitsluitend over de kopieën daarvan, zoals die hem destijds per post dan wel elektronisch berichtenverkeer zijn toegezonden namens de bestuurders en/of aandeelhouders van Multinvestments. (…) [verweerder] weet dat de originelen van de volmachten worden bewaard op het kantoor van Multinvestments.’ Over deze gang van zaken overweegt het hof in het eindarrest het volgende:

‘13. (…) reeds op grond van de volmacht van 2 februari 2007 was [verweerder] bevoegd om namens Multinvestments de overeenkomst te ondertekenen. Dit wordt overigens bevestigd door de partijgetuigenverklaring van [verweerder]. Naar het oordeel van het hof is [verweerder] geslaagd in het leveren van het bewijs dat hij op 27 april 2007 een toereikende volmacht had van Multinvestments. De e-mail van 4 april 2007, waarin [verweerder] aan [betrokkene 2] meldde niet meer over een volmacht te beschikken, doet aan het bestaan van een toereikende volmacht niet af. (…) Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] voorts een afdoende verklaring gegeven voor het bestaan van de tweede volmacht en voor de late overlegging ervan in deze procedure. (…) Dat [verweerder] niet de originelen van de volmachten ter griffie heeft gedeponeerd, doet aan het voorgaande niet af. [verweerder] heeft onbetwist gesteld dat hij niet beschikt over de originelen, dat hem destijds uitsluitend kopieën zijn toegezonden per post dan wel elektronische berichtenverkeer en dat de originele worden bewaard op het kantoor van Multinvestments’.

2.7

Uit art. 85 lid 4 Rv volgt dat wanneer een partij in strijd met het tweede lid het origineel van een stuk waarop hij zich beroept niet ter griffie deponeert, de rechter bij zijn beslissing ten nadele van deze partij met het desbetreffende stuk geen rekening houdt. Naar mijn mening voert het middel terecht aan dat het hof in de gegeven omstandigheden (waarbij de raadsman van [eiser] c.s. bij pleidooi van 12 april 2012 nogmaals heeft gewezen op het ontbreken van de originele volmacht van 27 april 2007) geen rekening had mogen houden met een kopie van de volmacht van 27 april 2007. Het hof had ten minste moeten beoordelen of het verschaffen van inzage in de originele volmacht door [verweerder] redelijkerwijs niet mogelijk zou zijn, te meer omdat i) de bevoegdheid van [verweerder] om op 27 april 2007 de overeenkomst namens Multinvestments te ondertekenen in de opvatting van het hof uitsluitend is gebaseerd op deze volmacht (bevestigd door een partijgetuigeverklaring van [verweerder]), ii) geen onbelangrijke contra-indicaties bestaan die de geldigheid van deze volmacht in twijfel trekken en iii) [eiser] c.s. herhaaldelijk vraagtekens hebben geplaatst bij de (geldigheid van de) desbetreffende volmacht. Onderdeel 4 slaagt in zoverre dan ook. Voor het overige faalt het onderdeel waar het betoogt dat het hof in dit geval de maatstaf van art. 22 Rv heeft toegepast in plaats van art. 85 lid 2 Rv, en waar het voortbouwt op onderdeel 3.

2.8

Onderdeel 5 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 16 en 17 van het eindarrest met betrekking tot de aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van art. 6:162 BW. Het onderdeel faalt voor zover het klachten bevat (in de 1e en 2e alinea op p. 10 van de cassatiedagvaarding) die voortbouwen op de onderdelen 1 t/m 3. Voor het overige faalt het onderdeel eveneens waar het betoogt dat het hof de grondslag van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van [eiser] c.s. te beperkt heeft opgevat door geen rekening te houden met het subsidiair aangevoerde beroep op onwil tot nakoming door [verweerder], omdat een dergelijke grondslag niet (duidelijk) volgt uit de MvG.

2.9

Onderdeel 6 is ingetrokken in de schriftelijke toelichting (nr. 2.2) bij het cassatiemiddel. De bezemklacht van onderdeel 7 behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 14‑08‑2012

Toevoeging verleend op 12 juli 2012 onder nummer 3HH6638

Heden, de veertiende augustus tweeduizendtwaalf, ten verzoeke van [requirant], wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg nr 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door hem wordt aangewezen om hem te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie;

[heb ik, Leendert de Braal, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werzaam ten kantore […]]

AAN

[gerequireerde], wonende te [woonplaats], maar overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv mijn exploit doende te Terneuzen (4532 DB), aan de Willem Alexanderlaan 43, ten kantore van mr. R.M.A. Lensen, advocaat alwaar gerequireerde in vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[Mw. C. de Kat, aldaar werkzaam]

AANGEZEGD

dat mijn requirant hierbij beroep in cassatie instelt tegen de arresten van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, onder rolnr. 200.026.030/01 tussen mijn requirant en mevrouw [betrokkene 1] als appellanten en gerequireerde als geïntimeerde gewezen en ter openbare terechtzitting van 22 juni 2010 en 15 mei 2012 uitgesproken;

voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterend en relaterend als voormeld, de geïnsinueerde voornoemd,

GEDAGVAARD

om op vrijdag 7 (zeven) september 2012 (tweeduizendtwaalf), des voormiddags om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die alsdan wordt gehouden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage;

MET DE UITDRUKKELIJKE VERMELDING

•

dat van gerequireerde bij verschijning een griffierecht zal worden geheven en dat dit griffierecht verschuldigd is vanaf zijn verschijning in het geding en binnen vier weken nadien dient te zijn voldaan;

•

dat dit griffierecht € 1.815,- bedraagt, maar dat van een persoon die onvermogend is, een griffierecht van € 302,- wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1o.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2o.

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet, met dien verstande dat als gevolg van inmiddels van kracht geworden wijzigingen van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring als bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e van die wet wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 3 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

•

dat indien gerequireerde in het geding verschijnt door advocaat te stellen, maar het door zijn verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het door hem in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en ingevolge art. 411 lid 1 Rv zijn recht om in cassatie te komen vervalt.

TENEINDE

alsdan tegen voormelde arresten te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 5.3–5.4 en het dictum van het tussenarrest, alsmede in rov. 2–18 en het dictum van het eindarrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

I. Inleiding

[requirant] is, samen met mevrouw [betrokkene 1], eigenaar van landgoed [A] te [a-plaats], hierna; het landgoed.

Enige jaren geleden hebben [requirant] en [betrokkene 1], hierna gezamenlijk aan te duiden als: [requirant] c.s., het landgoed te koop gezet.

In juli 2006 heeft [gerequireerde] aan de makelaar van [requirant] c.s. te kennen gegeven belangstelling te hebben voor het landgoed. [gerequireerde] presenteerde zich daarbij als ‘International diplomatic advisor’. Volgens [gerequireerde] zouden de onderhandelingen worden gevoerd voor ‘world wide Transfer Investment Project development S.L.’

Tussen de makelaar van [requirant] c.s. en [gerequireerde] is langdurig onderhandeld.

Uiteindelijk is op 27 april 2007 een koopovereenkomst tot stand gekomen.

In de overeenkomst staat als koper vermeld: ‘Multinvestments USA C.A.’, hierna: Multinvestments, een vennootschap die gevestigd zou zijn te Venezuela. Direct volgend op de gegevens van koper staat vermeld: ‘Of nader te noemen meester.’ De koopovereenkomst is getekend door [gerequireerde], namens Multinvestments.

De koopsom bedroeg € 8.000.000,- (kosten koper). In de overeenkomst is tevens een boetebeding opgenomen, dat bepaalt dat in geval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst de nalatige partij een boete van € 800.000,- verbeurt.

De overeenkomst is noch door Multinvestments, noch door een andere, nader te noemen meester, nagekomen.

Het landgoed is intussen nog steeds niet verkocht. [requirant] is hierdoor in ernstige financiële moeilijkheden geraakt.

[requirant] heeft vervolgens op verschillende wijzen onderzoek gedaan naar Multinvestments. Multinvestments bleek echter onvindbaar. [requirant] c.s. hebben daaruit afgeleid dat Multinvestments niet bestaat, althans dat Multinvestments slechts op papier bestaat.

[requirant] c.s. hebben vervolgens de onderhavige procedure tegen [gerequireerde] geëntameerd en het bedrag van de contractuele boete gevorderd, alsmede vergoeding van de schade, die zij hebben geleden door de niet nakoming van de koopovereenkomst.

[requirant] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd

(i)

dat het ervoor moet worden gehouden dat Multinvestments niet bestaat, althans uitsluitend op papier, en dat [gerequireerde] op 27 april 2007 ook overigens niet over een toereikende volmacht beschikte; [gerequireerde] heeft op de voet van artikel 3:70 BW in te staan voor het bestaan en de omvang van de door hem gepretendeerde volmacht,

(ii)

dat [gerequireerde] niet tijdig zijn nader te noemen volmachtgever heeft genoemd, zodat hij op de voet van artikel 3:67 lid 2 BW moet worden geacht de overeenkomst voor zichzelf te zijn aangegaan en

(iii)

dat [gerequireerde] onrechtmatig heeft gehandeld door zich voor te doen als voldoende gevolmachtigd vertegenwoordiger van Multinvestments, terwijl hij wist, althans behoorde te weten dat deze vennootschap niet bestaat, dan wel niet in staat is haar verplichtingen na te komen.

In eerste aanleg zijn de vorderingen van [requirant] c.s., na door [gerequireerde] te zijn bestreden, afgewezen.

In appel heeft het hof bij tussenarrest van 22 juni 2010, hierna: TA, aansprakelijkheid van [gerequireerde] op de voet van artikel 3:67 lid 2 BW afgewezen. In het kader van de op artikel 3:70 BW gebaseerde vordering van [requirant] c.s. heeft het hof voorshands aangenomen dat Multinvestments ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet bestond en [gerequireerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Het hof heeft [gerequireerde] voorts belast met het leveren van bewijs terzake de omvang van zijn volmacht.

Het hof heeft vervolgens een aantal getuigen gehoord.

Nadien heeft het hof [gerequireerde] op de voet van artikel 22 en 85 lid 2 Rv bevolen een aantal (originele) stukken in het geding te brengen, te weten: de volmachten waarop [gerequireerde] zich heeft beroepen, alsmede de stukken waaruit volgens [gerequireerde] zou moeten blijken dat hij op 27 april 2007 vanuit zijn volmacht kon beschikken over een bedrag van € 8.000.000,- om namens Multinvestments tot aankoop en betaling van het landgoed over te gaan.

[gerequireerde] heeft weliswaar stukken in het geding gebracht, maar geen originele documenten overgelegd.

Bij eindarrest van 15 mei 2012, hierna: EA, heeft het hof [gerequireerde] geslaagd geacht in het aan hem opgedragen (tegen)bewijs. De vordering op grond van onrechtmatige daad heeft het hof afgewezen.

Tegen deze arresten komt [requirant] in cassatie op.

Mevrouw [betrokkene 1] heeft bij akte van 3 augustus 2012 haar onverdeelde aandeel in het vorderingsrecht op [gerequireerde] gecedeerd aan [requirant]. Een kopie van de akte van cessie is als bijlage 1 aan deze dagvaarding gehecht en mitsdien meebetekend.

II. Klachten

Aansprakelijkheid [gerequireerde] op grond van artikel 3:70 BW
1.

In rov. 5.3 en 5.4 TA overweegt het hof dat [gerequireerde] de stelling van [requirant] c.s. inzake het niet bestaan van Multinvestments, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en dat voorshands bewezen is dat Multinvestments niet bestond ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Het hof laat [gerequireerde] toe tot het leveren van tegenbewijs. In rov. 2 t/m 9 EA bouwt het hof op dit oordeel voort. De slotsom in rov. 8 en 9 EA luidt dat [gerequireerde] erin is geslaagd het eerdere vermoeden te ontzenuwen, zodat [requirant] c.s., op wie volgens het hof de bewijslast rust van hun stelling dat Multinvestments niet bestaat, dat bewijs niet hebben bijgebracht.

Deze overwegingen gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in artikel 3:70 BW jo. 150 Rv. De verplichting van de (pseudo)gevolmachtigde ex artikel 3:70 BW om jegens de wederpartij in te staan voor het bestaan en de omvang van zijn volmacht, omvat mede het instaan voor het bestaan van de (pretense) volmachtgever, aangezien in geval van het niet bestaan van de (pretense) volmachtgever noodzakelijkerwijze ook geen sprake kan zijn van een bestaande volmacht. De bewijslast van het bestaan van de (pretense) volmachtgever rust dientengevolge op de (pseudo)gevolmachtigde, in casu: [gerequireerde].1.

2.

Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat een zodanige bewijslastverdeling niet (zonder meer) uit artikel 3:70 BW jo. 150 Rv voortvloeit, heeft het hof in de door onderdeel 1 bestreden overwegingen miskend dat de bewijslast van het bestaan van Multinvestments in elk geval op grond van de redelijkheid en billijkheid op [gerequireerde] behoort te berusten, gelet op

(i)

hetgeen [requirant] c.s. hebben aangevoerd omtrent het niet traceerbaar zijn van Multinvestments2.,

(ii)

feiten en omstandigheden betreffende het bestaan van Multinvestments bij uitstek moeten worden geacht in de sfeer van [gerequireerde] te liggen, terwijl

(iii)

de authenticiteit van de door [gerequireerde] in het geding gebrachte (kopieën van) stukken, ter onderbouwing van zijn betwisting, door [requirant] c.s. gemotiveerd is bestreden en originelen van die stukken, ondanks een daartoe strekkend verlangen van [requirant] c.s. resp. daartoe strekkend bevel van het hof, door [gerequireerde] nimmer in het geding zijn gebracht.3.

Blijkens rov. 5.3 en 5.4 TA en rov. 2 t/m 9 EA is het hof zonder nadere motivering aan het daartoe strekkende betoog van [requirant] c.s.4. voorbijgegaan.

3.

In rov. 4 t/m 9 EA gaat het hof in op de vraag of [gerequireerde] is geslaagd in het tegenbewijs van de stelling van [requirant] c.s. dat Multinvestments niet bestond ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend, daarbij betekenis hechtend aan

(i)

de getuigenverklaring van [getuige 1] (rov. 5 EA),

(ii)

de schriftelijke verklaring van [getuige 3] en de daarin genoemde stukken (rov. 6 EA) en

(iii)

de getuigenverklaring van [gerequireerde] (rov. 7 EA).

Deze overwegingen zijn behalve rechtens onjuist op de in onderdeel 1 en 2 genoemde gronden, ook rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd om de hierna volgende redenen.

[requirant] c.s. hebben de authenticiteit van de door [gerequireerde] overgelegde stukken, waaronder de stukken genoemd in en behorende bij de verklaring van [getuige 3], bestreden en op de voet van artikel 85 lid 2 Rv inzage verlangd in de originelen daarvan.5. [gerequireerde] heeft aan [requirant] c.s. echter geen (enkele) inzage in originele stukken verschaft. [requirant] c.s. hebben zich daarop ook beroepen6., terwijl het gezien de brief van de raadsman van [gerequireerde] aan het hof d.d. 29 maart 2012 ook overigens voor het hof duidelijk moet zijn geweest dat [gerequireerde] niet aan zijn verplichting ex artikel 85 lid 2 Rv heeft voldaan. Het hof heeft miskend dat het bij die stand van zaken op grond van artikel 85 lid 4 jo. 353 Rv bij zijn beslissing geen rekening had mogen houden met de verklaring van [getuige 3] en de daarbij behorende stukken, althans dat het op grond van voornoemde bepalingen [requirant] c.s. alsnog de gelegenheid had moeten stellen de bedoelde originele stukken in te zien (bijvoorbeeld door middel van een daartoe strekkend bevel aan [gerequireerde]). Voor zover het hof heeft gemeend dat [gerequireerde] niet verplicht was om inzage te verschaffen in de originele, bij de verklaring van [getuige 3] behorende stukken, omdat het op artikel 85 lid 2 Rv gebaseerde verzoek van [requirant] c.s. niet voldoende specifiek zou zijn — de inhoud van de brief van het hof d.d. 24 februari 2012 zou daarop kunnen wijzen — heeft het hof te strenge eisen gesteld aan een verlangen tot inzage in de zin van artikel 85 lid 2 Rv en/of is dat (impliciete) oordeel onbegrijpelijk. Het op artikel 85 lid 2 Rv gebaseerde verzoek van [requirant] c.s. bij Antwoordmemorie van enquête zag immers (onmiskenbaar) op alle overige stukken die [gerequireerde] in het kader van zijn betwisting van de vorderingen van [requirant] c.s. in het geding heeft gebracht, derhalve ook op de bij de verklaring van [getuige 3] overgelegde stukken.7.

Ten aanzien van de verklaring van [getuige 3] geldt voorts het volgende. Zoals [requirant] c.s. hebben aangevoerd heeft [getuige 3] in zijn schriftelijke verklaring expliciet aangegeven dat hij niet heeft kunnen vaststellen of Multinvestments tussen 2006 en 2008 bestond.8. Weliswaar neemt het hof in rov. 6 EA in aanmerking de stelling van [gerequireerde] bij pleidooi in appel dat deze opmerking betrekking heeft op erkenning van de vennootschap door de fiscale autoriteiten van Venezuela, maar dat maakt zijn oordeel dat de vennootschap, ondanks deze opmerking van [getuige 3], tóch moet worden geacht te (hebben) bestaan, nog niet begrijpelijk. Waar originele stukken met betrekking tot het bestaan van Multinvestments ontbreken — zie hiervoor — en er kennelijk ook geen erkenning heeft plaatsgevonden van Multinvestments door de fiscale autoriteiten van Venezuela, ligt het — anders dan het hof heeft aangenomen — juist niet voor de hand om aan te nemen dat Multinvestments ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst heeft bestaan.

Het voorgaande kiemt temeer nu getuige [getuige 1] weliswaar heeft aangegeven bankstukken en saldioverzichten alsmede overeenkomsten tussen [gerequireerde] en Multinvestments te hebben gezien, maar daarbij heeft vermeld dat die inzage (slechts) ‘vluchtig’ was, terwijl [getuige 1] expliciet heeft verklaard niet de oprichtingsakte van Multinvestments te hebben gezien.9. Overigens heeft [getuige 1] — anders dan het hof uit zijn getuigenverklaring destilleert in rov. 5 EA — niet verklaard dat hij [gerequireerde] bij de aankoop als onafhankelijk belastingadviseur heeft bijgestaan.

[getuige 1] heeft uitsluitend verklaard niet betrokken te zijn bij de bedrijven van [gerequireerde].10. [requirant] c.s. hebben er echter gemotiveerd op gewezen dat die verklaring ongeloofwaardig is, gezien het feit dat [getuige 1] (tot op de dag van vandaag) als ‘Staff Financial department’ staat vermeld op de website van ‘worldwide Transfer Investment Project development S.L’ (tipworldwide.com)11., de organisatie waarvoor [gerequireerde] aanvankelijk de onderhandelingen met [requirant] c.s. voerde.12.

Dat [getuige 1] wél betrokken is bij de bedrijven van [gerequireerde], vloeit overigens ook voort uit zijn eigen verklaring.13.

Waar het hof in aanmerking neemt dat het bestaan van Multinvestments ook wordt bevestigd in de verklaring van [gerequireerde], is dat evenmin begrijpelijk. [gerequireerde] heeft immers tijdens zijn verhoor in appel op geen enkel moment (onomwonden) verklaard dat Multinvestments ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst wél bestond, maar zich terzake van deze vraag uitsluitend in (zeer) bedekte termen uitgelaten. Zo antwoordt [gerequireerde] op een vraag van de rechter-commissaris, wat hij van het zijdens [requirant] c.s. In het geding gebracht onderzoeksrapport met betrekking tot Multinvestments vindt: ‘(…) Ik weet niet wat ik ervan moet zeggen, ik heb het nog niet goed bestudeerd. Dat deze firma bepaalde gegevens niet heeft kunnen traceren betekent nog niet dat de vennootschap niet bestaat (…)’.[gerequireerde] heeft op dit punt verder uitsluitend nog verklaard dat uit een door hem overgelegde brief van (volgens [gerequireerde]) de Centrale Bank van Venezuela blijkt dat Multinvestments op 21 maart 2006 bestaat.14. Overigens hebben [requirant] c.s. ook de authenticiteit van laatstgenoemde brief — gemotiveerd en gedocumenteerd — bestreden.15.

4.

In rov. 10 t/m 13 EA gaat het hof in op de vraag of [gerequireerde] op 27 april 2007 beschikte over een toereikende volmacht. Ook deze vraag beantwoordt het hof bevestigend en baseert zich daarbij op een door [gerequireerde] eerst na tussenarrest overgelegd stuk, gedateerd 2 februari 2007, waaruit volgens het hof van de bedoelde volmacht blijkt. Aan een en ander doet volgens het hof niet af dat [gerequireerde] de originele volmachten niet ter griffie heeft gedeponeerd. Zie met name rov. 13 EA.

In deze overwegingen heeft het hof allereerst miskend dat het stuk, gedateerd 2 februari 2007, op de voet van artikel 85 lid 4 jo. 353 Rv terzijde had moeten worden gesteld. [requirant] c.s. hebben immers inzage verlangd in het origineel van dit stuk16., terwijl die inzage — ondanks het daartoe strekkende bevel van het hof — door [gerequireerde] niet is verschaft en [requirant] c.s. zich daarop hebben beroepen.17. Zie ook onderdeel 3 hiervoor. Dat [gerequireerde] heeft gesteld niet over de originelen te beschikken, omdat deze zouden worden bewaard op het kantoor van Multinvestments, doet aan een en ander — anders dan het hof meent in rov. 13 EA — niet af. Of en welke redenen een procespartij heeft om niet te voldoen aan zijn verplichting ex artikel 85 lid 2 Rv is blijkens de maatstaf van artikel 85 lid 4 Rv niet relevant. Ook overigens behoort geen doorslaggevende betekenis toe te komen aan de genoemde stellingname van [gerequireerde]. Indien er — met [gerequireerde] — van wordt uitgegaan dat de originelen zich inderdaad in Venezuela bevinden, impliceert dat immers niet dat het verschaffen van inzage in de originele volmachten redelijkerwijs niet mogelijk zou zijn. [gerequireerde] heeft zulks dan ook niet gesteld.18.

Voor zover het hof heeft gemeend dat in dezen de maatstaf van artikel 22 Rv, laatste volzin, toepasselijk is — vgl. de brief van het hof d.d. 24 februari 2010 — dan heeft het hof miskend dat de verplichting van een procespartij ex artikel 85 lid 2 Rv om de wederpartij op diens verlangen inzage te verschaffen in het origineel van het stuk waarop die procespartij zich beroept, moet worden onderscheiden van de algemene verplichting ex artikel 22 Rv om op bevel van de rechter op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen, zodat — indien aan eerstgenoemde verplichting ex artikel 85 lid 2 Rv niet is voldaan — niet de norm van artikel 22 Rv, maar de specifieke maatstaf van artikel 85 lid 4 Rv toepassing dient te vinden. Voor zover het hof in dit verband betekenis heeft gehecht aan zijn constatering in rov. 12 EA, dat [requirant] c.s. de echtheid van het stuk van 2 februari 2007 niet hebben betwist, is dat in het licht van de stellingname van [requirant] c.s. onbegrijpelijk: [requirant] c.s. hebben dat (onmiskenbaar) wél gedaan.19.

Waar het hof in rov. 13 EA meent dat [gerequireerde] een afdoende verklaring heeft gegeven voor het bestaan van de tweede volmacht en de late overlegging daarvan, omdat uit de verklaring van [getuige 3] blijkt van de door [gerequireerde] genoemde aandelenovergang en bestuurswisseling binnen Multinvestments op 18 januari 2007 resp. 2 februari 2007, geldt bovendien hetgeen hiervoor in onderdeel 3 is betoogd, te weten dat de verklaring van [getuige 3] en de daarbij behorende stukken op de voet van artikel 85 lid 4 jo. 353 Rv buiten beschouwing hadden moeten worden gelaten.

Aansprakelijkheid [gerequireerde] op grond van artikel 6:162 BW
5.

In rov. 16 en 17 EA oordeelt het hof dat [gerequireerde] niet aansprakelijk kan worden gehouden ingevolge artikel 6:162 BW, omdat

(i)

[requirant] c.s. niet hebben bewezen dat Multinvestments niet bestaat,

(ii)

[requirant] c.s. hun stelling dat [gerequireerde] wist, althans behoorde te weten dat Multinvestments niet in staat was haar verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen, onvoldoende hebben onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [gerequireerde], terwijl

(iii)

ook anderszins niet is gebleken dat [gerequireerde] wist of behoorde te weten dat Multinvestments niet in staat was haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen.

Voor zover het hof in rov. 16 EA aanmerking heeft genomen dat [requirant]

c.s. niet hebben bewezen dat Multinvestments niet bestaat, is dat onjuist en/of onbegrijpelijk op de hiervoor in de onderdelen 1, 2 en 3 uiteengezette gronden.

Voor zover het hof in rov. 16 EA betekenis heeft gehecht aan de wijze waarop de stelling van [requirant] c.s., dat [gerequireerde] wist of behoorde te weten dat Multinvestments niet in staat was haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen, door [gerequireerde] is betwist, is dat onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Zoals [requirant] c.s. gemotiveerd hebben betoogd, blijkt uit geen van de door [gerequireerde] overgelegde stukken dat Multinvestments beschikte over voldoende kapitaal om een onroerende zaak voor € 8.000.000,- in Nederland te kunnen kopen, althans moet de echtheid van de door [gerequireerde] in dit verband overgelegde stukken ten zeerste worden betwijfeld.20. Aan deze gemotiveerde en gedocumenteerde stellingname van [requirant] c.s. heeft het hof echter geen woord gewijd. Ten aanzien van de door [gerequireerde] overgelegde brief van (volgens [gerequireerde]) de Banco Central de Venezuela d.d. 20 maart 2006, hebben [requirant] c.s. zich bovendien beroepen op artikel 85 lid 2 Rv.21. De eerste klacht van onderdeel 3 is om die reden eveneens, mutatis mutandis, van toepassing op 's hofs oordeel in rov. 16 en 17 EA.

Blijkens de genoemde overwegingen — zie ook rov. 15 EA — heeft het hof de vraag naar de onrechtmatigheid van het handelen van [gerequireerde] (mede) toegespitst op de vraag of [gerequireerde] wist, althans behoorde te weten dat Multinvestments niet in staat was haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Die lezing van de vordering van [requirant] c.s. is in zoverre te beperkt dat zij zich bij wijze van subsidiaire grondslag ook hebben beroepen op — kort gezegd — onwil tot nakoming zijdens [gerequireerde].22. Indien met [gerequireerde] wordt uitgegaan van de echtheid van de door het hof in aanmerking genomen volmacht d.d. 2 februari 2007, volgt daaruit immers dat [gerequireerde] door Multinvestments aangewezen is als ‘Vice-President-Finance’ en wordt hem in die hoedanigheid de bevoegdheid verleend ‘to undertake any financial transaction’. Voorts blijkt uit het stuk dat [gerequireerde] ‘shall be authorised director and signatory to any of the corporations funds and accounts’, alsmede dat [gerequireerde] ‘shall have unlimited authority to neglotate all details and sign (final) contracts with officers representing any investment and bank officers’.23. Dit strookt met de tekst van de volmacht d.d. 20 maart 2006 waarop [gerequireerde] zich eveneens heeft beroepen en waarop [requirant] c.s. tijdens de onderhandelingen met [gerequireerde] zijn afgegaan.24. Daarin wordt vermeld dat [gerequireerde] beschikt over ‘full, exclusive and unrestrained control (…) to in any way use the account/bond’. Uitgaande van deze volmachten, moet het er derhalve voor worden gehouden dat [gerequireerde] de nakoming van de koopovereenkomst in eigen handen had en die nakoming (dus) heeft geblokkeerd en reeds daarom onrechtmatig heeft gehandeld.25. Het hof is aan de (essentiële) stellingname van [requirant] c.s. terzake op rechtens onjuiste en onbegrijpelijke wijze voorbijgegaan.26.

Proceskostenveroordeling
6.

In het dictum EA veroordeelt het hof [requirant] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep. In het kader daarvan begroot het hof de griffierechten aan de zijde van [gerequireerde] op € 6.174,-. Klaarblijkelijk heeft het hof toepassing gegeven aan het tussen 1 september 2008 en 1 november 2010 geldende artikel 3 sub d Wtbz en daarbij het griffierecht voor een rechtspersoon tot uitgangspunt genomen. Dat is onjuist en onbegrijpelijk. [gerequireerde] is een natuurlijk persoon en het op grond van voornoemde bepaling door een natuurlijk persoon verschuldigde griffierecht bedraagt maximaal € 1.185,-.27.

Bezemklacht
7.

Op de door de onderdelen 1 tot en met 5 bestreden overwegingen bouwt het hof voort in rov. 14 en 18 EA, alsmede in het dictum van zijn eindarrest. De klachten van de onderdelen 1 tot en met 5 vitiëren ook deze overwegingen.

Bijlage 1

[requirant]

EN

[betrokkene 1]

Koop-

en cessie-akte

[3] augustus 2012

Ondergetekenden:

Mevrouw [betrokkene 1],

wonende te [a-plaats] aan de [a-straat] nr. [1];

(hierna ook: [betrokkene 1])

De heer [requirant],

wonende te [a-plaats] aan de [a-straat] nr.392 ;

(hierna ook: [requirant])

in aanmerking nemende:

—

dat [requirant] en [betrokkene 1] medegerechtigd zijn tot een vordering op de heer [gerequireerde] (hierna ook: [gerequireerde]) en zij elk een onverdeeld aandeel hebben in die vordering;

—

dat bedoelde vordering onderwerp is van een tussen [requirant] en [betrokkene 1] enerzijds en [requirant] anderzijds gevoerde gerechtelijke procedure met zaaknummer 200.026.030 (gerechtshof) en zaak-/rolnummer 3400421 / HAZA 07-3834 (rechtbank), waarin het Gerechtshof 's‑Gravenhage een arrest heeft gewezen waartegen [requirant] in cassatie zal opkomen;

—

dat [betrokkene 1] en [requirant] de hiervoor bedoelde vordering (hierna: de Vordering) overigens genoegzaam bekend is;

—

dat [betrokkene 1] niet ook cassatieberoep zal richten tegen vorenbedoeld arrest, en bevrijd wil zijn van de in de voornoemde procedure mede jegens haar uitgesproken proceskostenveroordeling(en) in het geval dat het cassatieberoep van [requirant] slaagt;

—

dat [betrokkene 1] en [requirant] op de datum van ondertekening van deze akte tevens een koopovereenkomst aangaan, waarbij [betrokkene 1] haar onverdeelde aandeel in de Vordering op [gerequireerde] verkoopt ter verrekening van een schuld van [betrokkene 1] aan [requirant], ondergetekenden genoegzaam bekend;

—

dat [betrokkene 1] haar voormelde aandeel in de Vordering op [gerequireerde] derhalve wenst over te dragen aan [requirant], die bereid is deze cessie te aanvaarden;

zijn overeengekomen als volgt:

1.

[betrokkene 1] draagt bij deze haar hierboven in de considerans omschreven Vordering op [gerequireerde] over aan [requirant], welke overdracht [requirant] bij deze aanvaardt, een en ander op grond van de eveneens in de considerans omschreven koopovereenkomst en met dien verstande dat een mededeling, als bedoeld in art. 3, nog gedaan moet of kan worden.

2.

Alle aan de vordering van [betrokkene 1] op [gerequireerde] verbonden nevenrechten, gaan bij deze van rechtswege over op [requirant]. Voor zover dat niet zo mocht zijn draagt [betrokkene 1] deze nevenrechten bij deze over aan [requirant].

3.

[requirant] is verplicht en [betrokkene 1] is bevoegd deze cessie schriftelijk mede te delen aan [gerequireerde] dit onder bijvoeging van een afschrift van deze cessie-akte.

4.

[betrokkene 1] staat niet in voor de solventie van de schuldenaar [gerequireerde] maar [betrokkene 1] staat er wel voor in dat de gecedeerde vordering haar toebehoort en dat zij bevoegd is de vordering volledig aan [requirant] over te dragen.

6.

Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.

Aldus is overeengekomen en in tweevoud ondertekend te

op [3 augustus 2012.]

[requirant]

[betrokkene 1]

En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage de arresten waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder € [76,17 + € 14,47 = € 90,64]

Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.