HR, 22-06-2018, nr. 17/00842

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.9.

Procesverloop in eerste aanleg

[verweerster] heeft in november 2012 de advocaten en de verzekeraars gedagvaard. Deze cassatie ziet uitsluitend op de procedure tussen [verweerster] en de advocaten. De procedure tussen [verweerster] en de verzekeraars is echter wel van belang, onder meer omdat door [verweerster] van de advocaten vergoeding is gevraagd van het gedeelte van de schade dat niet door de verzekeraars moet worden vergoed. Daarom komt de procedure tegen de verzekeraars in deze weergave van het procesverloop zijdelings aan bod.

[verweerster] heeft onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de advocaten bij de behandeling van de [betrokkene 1] -procedure beroepsfouten hebben gemaakt. Zij heeft verder bij wijze van schadevergoeding betaling gevorderd van € 1.039.000,--, zijnde de som van de bedragen die zij aan [betrokkene 1] en de eigenaren van Coby/Horn heeft voldaan, met rente, voor zover deze bedragen niet door de verzekeraars worden vergoed. Voorts heeft [verweerster] vergoeding gevorderd van advocaatkosten.

[verweerster] heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. De advocaten hebben een beroepsfout gemaakt, doordat zij de cassatietermijn in de [betrokkene 1] -procedure hebben laten verstrijken. Als een gevolg daarvan is het hofarrest onbedoeld in kracht van gewijsde gegaan en is rechtens vast komen te staan dat [verweerster] onbeperkt aansprakelijk is voor de schade van [betrokkene 1] . Indien wel tijdig cassatie was ingesteld, had het hofarrest geen stand gehouden, aldus [verweerster] .

In de onderliggende zaak ging het kort gezegd om de vraag of de aansprakelijkheid van [verweerster] in de verhouding met [betrokkene 1] beperkt was. Dat is niet het geval wanneer sprake is van ‘bewuste roekeloosheid’ aan de zijde van [verweerster] . In dat verband rijst de vraag hoe dat begrip moet worden uitgelegd. Hierbij komen de arresten van Uw Raad van 5 januari 2001 (NJ 2001/391 en 392) (hierna ook: de ‘5 januari-arresten’) in beeld. Volgens [verweerster] is in het hofarrest niet een juiste toepassing gegeven aan de in de 5 januari-arresten verwoorde uitgangspunten. Het hof is voorbijgegaan aan de maatstaf van bewuste roekeloosheid op grond waarvan alleen dan geen beroep op de beperking van de aansprakelijkheidslimiet kan worden gedaan indien de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren en degene die handelt of nalaat zich hiervan bewust is. Ten tijde van het wijzen van het hofarrest was de vraag of dit criterium kon worden omzeild door de kans op het intreden van het gevaar en de bewustheid daarvan uit de omstandigheden van het geval af te leiden. Uit het arrest van Uw Raad van 10 augustus 2012 (NJ 2012/652) zou echter blijken dat dit niet het geval is (waarmee Uw Raad volgens [verweerster] dus de stringente lijn uit de 5 januari-arresten zou hebben bevestigd). Er dient telkens te worden vastgesteld dat de kans op het intreden van het gevaar groter is dan de kans dat dit niet zal intreden, aldus [verweerster] .

[verweerster] verwijt de advocaten eveneens dat zij niet hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 2] moet worden aangemerkt als ‘alter ego’ van [verweerster] en dat zijn handelen en nalaten kan worden toegerekend aan [verweerster] (hierna ook: ‘het verwijt over de ontbrekende grief’).

De schade die [verweerster] stelt te hebben geleden, bestaat uit de schadevergoedingen die zij stelt te hebben voldaan aan [betrokkene 1] en aan (de eigenaren van) de Coby/Horn IV en uit de kosten van rechtsbijstand. De kosten van rechtsbijstand komen op grond van art. 6:96 lid 2 sub b en c BW voor rekening van de advocaten. Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW komen de kosten die [verweerster] heeft gemaakt bij de schikkingsonderhandelingen met [betrokkene 1] en Coby/Horn IV eveneens voor rekening van de advocaten. Hetzelfde geldt voor de kosten die [verweerster] heeft gemaakt bij de onderhandelingen met en in de procedure tegen de verzekeraars. Aangezien er nog kosten worden gemaakt in de procedure tegen de verzekeraars, vordert [verweerster] een verwijzing naar de schadestaat ter begroting van de advocaatkosten.

De advocaten hebben verweer gevoerd. Zij betwisten dat er enig causaal verband bestaat tussen het niet tijdig instellen van cassatieberoep in de [betrokkene 1] -procedure en het verloop van de Coby/Horn-procedure. De advocaten hebben erkend dat het laten verstrijken van de cassatietermijn in de [betrokkene 1] -procedure een beroepsfout was (hierna: de beroepsfout). Zij betwisten echter dat deze beroepsfout tot schade heeft geleid. Volgens de advocaten zou de Hoge Raad het hofarrest in stand hebben gehouden, indien wel tijdig cassatie was ingesteld.

Verder voeren de advocaten onder meer aan dat [verweerster] onvoldoende heeft toegelicht op grond waarvan de Hoge Raad en vervolgens het verwijzingshof anders zouden hebben geoordeeld dan het Hof Amsterdam in het hofarrest

De advocaten hebben ook aangevoerd dat op het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zouden kunnen zijn, het door de verzekeraars gestorte beperkingsbedrag van € 133.288,86 in mindering dient te worden gebracht. Tevens hebben de advocaten betoogd dat ook in het geval de beroepsfout niet zou zijn gemaakt, [verweerster] de zaak met [betrokkene 1] zou hebben geschikt. Zij hebben voorts betoogd dat [verweerster] zich (mogelijk) onvoldoende heeft ingespannen om de hoogte van de schade te beperken, zodat een deel van de schade op grond van art. 6:101 BW voor haar rekening dient te blijven. De advocaten hebben verder bepleit dat de ontvangen (wettelijke) rente over het in het beperkingsfonds gestorte bedrag op de schade in mindering dient te worden gebracht. Hetzelfde zou gelden voor de kosten die [verweerster] zich heeft kunnen besparen, doordat niet is doorgeprocedeerd in cassatie en voor het verwijzingshof. Ten slotte hebben de advocaten betwist dat het schikkingsbedrag van € 565.000,-- aan [betrokkene 1] is voldaan.

Met betrekking tot de gevorderde advocaatkosten hebben de advocaten het verweer gevoerd dat [verweerster] niet heeft voldaan aan de vereisten om vergoeding van buitengerechtelijke kosten te verkrijgen. Volgens de advocaten staan de kosten die door [verweerster] zijn gemaakt om met [betrokkene 1] te onderhandelen niet in causaal verband met de beroepsfout. Ten slotte hebben de advocaten aangevoerd dat de € 175.000,-- die [verweerster] heeft ontvangen van de verzekeraars op de advocaatkosten in mindering dient te worden gebracht.

Het eindvonnis

Op 28 mei 2014 heeft de rechtbank Amsterdam eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de advocaten bij de behandeling van de [betrokkene 1] -procedure een beroepsfout hebben gemaakt door de cassatietermijn te laten verstrijken. De rechtbank heeft de advocaten hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 59.098,90 te vermeerderen met wettelijke rente. De rechtbank heeft verder bepaald dat op dat toegewezen bedrag in mindering wordt gebracht het bedrag dat [verweerster] aan rente heeft ontvangen over het door de verzekeraars in depot gestorte bedrag ten behoeve van [betrokkene 1] en heeft de advocaten veroordeeld in de proceskosten. De vorderingen tegen de verzekeraars zijn afgewezen. De overwegingen in de zaak tussen [verweerster] en de advocaten kunnen als volgt worden samengevat.

In rov. 5.2. heeft de rechtbank overwogen dat [verweerster] de mogelijkheid had om de Coby/Horn procedure voort te zetten, maar ervoor heeft gekozen om deze procedure te schikken. De gevolgen van die keuze kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet aan de beroepsfout worden toegerekend. Met betrekking tot de [betrokkene 1] -procedure heeft de rechtbank als volgt overwogen. De rechtbank heeft in rov. 5.4. geoordeeld dat het verwijt over de ontbrekende grief de vordering van [verweerster] niet kan dragen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat uit de verklaringen van [betrokkene 2] en de directeur van de moedervennootschap van [verweerster] afdoende blijkt dat de verantwoordelijkheid voor de splijtbak was overgelaten aan [betrokkene 2] . Gelet daarop valt naar het oordeel van de rechtbank zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de procedure gunstiger voor [verweerster] zou zijn uitgevallen indien de advocaten hadden gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 2] ’s handelen en nalaten aan [verweerster] kan worden toegerekend (rov. 5.4.).

De rechtbank heeft vervolgens onderzocht hoe in cassatie zou zijn geoordeeld indien het cassatieberoep in de [betrokkene 1] -zaak tijdig zou zijn ingesteld. De rechtbank heeft de kans op een vernietiging door Uw Raad geschat op 60% en heeft daartoe als volgt overwogen:

“5.9. De rechtbank is van oordeel dat in het hofarrest aldus onvoldoende blijk is gegeven van een juiste toepassing van de door de Hoge Raad gehanteerde uitgangspunten. “Bewustheid van het gevaar van kapseizen” of van “het zeer aanzienlijke gevaar van kapseizen”, is immers (nog) niet hetzelfde als de vaststelling dat de kans dat het gevaar van kapseizen zich zal voordoen aanzienlijk groter is dan dat dit zich niet zal voordoen en dat [verweerster] [ [verweerster] , A-G] zich van die aanzienlijk grotere kans bewust was.

De rechtbank acht het daarom mogelijk dat de Hoge Raad het hofarrest zou hebben vernietigd wegens schending van het recht.

Ook mogelijk is dat, zoals de advocaten hebben aangevoerd, de Hoge Raad het hofarrest niet zou hebben vernietigd, nu het hof het juiste criterium op zichzelf wel met zoveel woorden voor ogen heeft gehad bij de weergave van grief 3 (r.o. 4.3) en vervolgens heeft geoordeeld dat grief 3 niet slaagt. Niet kan worden uitgesloten dat de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat er een “zeer aanzienlijk gevaar van kapseizen” bestond, zo had begrepen dat het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de kans op kapseizen aanzienlijk groter was dan de kans op niet kapseizen.

Nu het hof onvoldoende blijk heeft gegeven van toepassing van de juiste uitgangspunten, acht de rechtbank de kans dat de Hoge Raad het hofarrest zou hebben vernietigd groter dan dat hij dit in stand zou hebben gehouden. De rechtbank schat de kans op vernietiging van het hofarrest op 60%.”

De rechtbank heeft daarna beoordeeld hoe groot de kans zou zijn geweest dat het verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat [verweerster] zich op de aansprakelijkheidsbeperking mocht beroepen. De rechtbank heeft de kans dat het verwijzingshof tot het oordeel zou zijn gekomen dat [verweerster] haar aansprakelijkheid niet mocht beperken op 80% geschat. De rechtbank motiveert die schatting als volgt:

“5.12. De rechtbank acht de kans dat het verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat [verweerster] haar aansprakelijkheid had mogen beperken klein.

Op grond van de beschikbare stukken, waartoe de rechtbank verwijst naar r.o. 4.4 - 4.4.17 van het hofarrest, gaat de rechtbank ervan uit dat een verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat [verweerster] , naar aanleiding van het kapseizen op 23 juni 1993, moet hebben geweten dat [de oorzaak van] het kapseizen twee mogelijke oorzaken kon hebben (1) teveel laden of (2) inherente instabiliteit van de splijtbak. De rechtbank gaat er verder vanuit dat een verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat het zo goed als zeker is dat de splijtbak opnieuw zou kapseizen indien deze inherent instabiel is.

[verweerster] – op dat moment vertegenwoordigd door haar hoofd materieel [betrokkene 2] – heeft er echter voor ‘gekozen’ om de splijtbak op 5 juli 2004 [bedoeld wordt: 1994, A-G] opnieuw met nat spuitzand te beladen in de kennelijke veronderstelling dat de oorzaak van het kapseizen op 23 juni 1993 met het laden te maken had, terwijl zij wist dat de oorzaak ook de inherente instabiliteit van de splijtba[n]k kon zijn. In ieder geval heeft [verweerster] de mogelijkheid dat het kapseizen een gevolg was van inherente instabiliteit niet of onvoldoende uitgesloten, waardoor zij een gevaarlijke situatie heeft laten voortduren. De rechtbank acht het voorts waarschijnlijk dat een verwijzingshof op grond van het voorgaande kennis van het gevaar van kapseizen bij [verweerster] had aangenomen en acht het onwaarschijnlijk dat een verwijzingshof het gedrag van [verweerster] niet als roekeloos had gekwalificeerd.

De rechtbank acht het verder waarschijnlijk dat een verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat de kans op kapseizen aanzienlijk groter was dan de kans op niet kapseizen. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat bij de bepaling van de kans dient te worden gekeken naar het ‘voortdurende gebruik’ van de duwbak in plaats van de kans per vaart, zoals ook de advocaten hebben betoogd. Daarom komt eveneens grote betekenis toe aan het feit dat de duwbak in 1993 al eens was gekapseisd. De rechtbank acht het waarschijnlijk dat een verwijzingshof in dit feit een belangrijk aanknopingspunt zou hebben gezien voor het oordeel dat de kans op kapseizen aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren en dat [verweerster] , in de persoon van [betrokkene 2] , zich daarvan bewust moet zijn geweest, maar zich daardoor niet heeft laten weerhouden.

Niettemin valt niet uit te sluiten dat een verwijzingshof had geoordeeld dat aan de (strenge) uitgangspunten als verwoord in de rechtspraak van de Hoge Raad om tot doorbreking van de wettelijke aansprakelijkheidslimiet te kunnen overgaan, niet was voldaan. Zo is niet uit te sluiten dat een verwijzingshof had geoordeeld dat er geen kennis van het gevaar aanwezig was bij [verweerster] , bijvoorbeeld omdat zij minder gewicht zou hebben toegekend aan de verklaring van [betrokkene 2] , of omdat zij de veronderstelling van [verweerster] dat het kapseizen vooral te maken had met de omvang van de lading plausibel had geacht.

Evenmin kan worden uitgesloten dat een verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat niet kon worden vastgesteld dat de kans op kapseizen aanzienlijk groter was dan de kans op niet kapseizen, of zelfs dat het tegenovergestelde zou zijn komen vast te staan – waarbij de rechtbank opmerkt dat niet aanstonds duidelijk is wat de Hoge Raad met “aanzienlijk groter” heeft bedoeld en daarover in de literatuur ook verschillend wordt gedacht.

Al met al schat de rechtbank de kans dat het verwijzingshof tot het oordeel zou zijn gekomen dat [verweerster] haar aansprakelijkheid niet mocht beperken, op 80%.”

De rechtbank is aldus tot het oordeel gekomen dat er een kans van 60% was op een succesvolle cassatie en een kans van 20% op een beslissing in het voordeel van [verweerster] in de verwijzingsprocedure. Dit betekent volgens de rechtbank dat [verweerster] maximaal 12% van haar schade op de advocaten zou kunnen verhalen (rov. 5.13.). Het in het beperkingsfonds gestorte bedrag ad € 133.288,86 komt naar het oordeel van de rechtbank in mindering voor zover dat aan de [betrokkene 1] -procedure kan worden toegerekend. De rechtbank komt op basis van de schikkingsbedragen tot het oordeel dat het hier gaat om 54,4%, zijnde een bedrag van € 72.509,14 (rov. 5.14.). Dit betekent dat de advocaten hoogstens kunnen worden veroordeeld in vergoeding van de schade ten bedrage van 12% van (€ 565.000,-- minus € 72.509,14) = € 59.098,90 (rov. 5.15.).

De theoretische mogelijkheid dat [verweerster] de zaak met [betrokkene 1] ook in het hypothetische geval zonder de beroepsfout zou hebben geschikt, vormt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanleiding om bedragen op de door [verweerster] gevorderde schadevergoeding in mindering te brengen (rov. 5.17.). Het verweer van de advocaten in het kader van art. 6:101 BW dat een lager schikkingsbedrag mogelijk zou zijn geweest, acht de rechtbank te weinig concreet onderbouwd (rov. 5.19.). [verweerster] heeft niet gemotiveerd betwist dat eventueel ontvangen rente over het in het beperkingsfonds gestorte bedrag op de schade in mindering dient te worden gebracht, daarom honoreert de rechtbank dit verweer zoals in het dictum is vermeld (rov. 5.21.).

Over de gevorderde advocaatkosten heeft de rechtbank geoordeeld als volgt. De advocaatkosten in de onderhavige procedure worden vergoed door middel van het systeem van forfaitaire proceskostenvergoeding (rov. 5.23.). De gevorderde buitengerechtelijke advocaatkosten acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd (rov. 5.25.). Aangenomen kan worden dat de noodzaak om met [betrokkene 1] een schikking te bereiken ontstond toen het hofarrest onbedoeld onherroepelijk werd. De advocaatkosten die [verweerster] heeft gemaakt om met [betrokkene 1] een schikking te bereiken, mag [verweerster] daarom op de advocaten afwentelen (rov. 5.26.). Aangezien is geoordeeld dat er geen causaal verband bestaat tussen de beroepsfout en de uitkomst van de Coby/Horn-procedure, komen de kosten die [verweerster] heeft gemaakt om in de Coby/Horn-procedure een schikking te bereiken niet voor vergoeding in aanmerking (rov. 5.27.). Het verweer van de advocaten dat de € 175.000,-- die [verweerster] heeft ontvangen van de verzekeraars op de advocaatkosten in mindering dient te worden gebracht, wordt gehonoreerd, nu [verweerster] dat niet heeft weersproken. Uit de door [verweerster] overgelegde specificaties volgt dat de kosten die zij op dit punt vordert (“t.a.v. [betrokkene 1] ”) € 38.735,56 inclusief wettelijke rente bedragen. Nu deze kosten aanzienlijk lager zijn dan de € 175.000,-- die [verweerster] heeft ontvangen, wordt deze vordering afgewezen (rov. 5.28.). De advocaten zijn veroordeeld in de (forfaitaire) proceskosten (rov. 5.30.). Rov. 5.31.-5.37. betreffen de motivering van de afwijzing van de vorderingen van [verweerster] tegen de verzekeraars.

Procesverloop in hoger beroep

[verweerster] is bij dagvaarding van 27 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 mei 2014 gewezen tussen de rechtsvoorgangster van [verweerster] als eiseres en de advocaten en verzekeraars als gedaagden.

[verweerster] heeft een memorie van grieven met producties genomen. Zij heeft hierbij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen zal toewijzen, met dien verstande dat de gevorderde bedragen zijn verhoogd tot € 1.252.699,15, met een beslissing over de proceskosten.

Grieven 1 tot en met 9 van [verweerster] hebben betrekking op de zaak tegen de advocaten. Met grief 1 beoogt [verweerster] het geschil met de advocaten in volle omvang aan het hof voor te leggen. Grief 2 richt zich specifiek op de afwijzing van de vordering betrekking hebbend op de Coby/Horn-procedure. Met grief 3 klaagt [verweerster] over de verwerping van het verwijt over de ontbrekende grief. Grief 4 en 5 zien op de inschatting van de rechtbank van de kans op succes van de procedure als het cassatieberoep tijdig zou zijn ingesteld. Grief 6 ziet op het in mindering brengen van het in het fonds gestorte beperkingsbedrag op de schadevergoeding. Grieven 7, 8 en 9 betreffen de gevorderde advocaatkosten, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.10.Grieven 10 tot en met 13 hebben betrekking op de zaak tegen de verzekeraars.

De advocaten hebben een memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties, ingediend. Zij hebben geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principaal appel, en in het incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [verweerster] alsnog integraal zal afwijzen, met – zowel in principaal als in incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in beide instanties, alsmede tot terugbetaling van al hetgeen door de advocaten op grond van het bestreden vonnis is betaald.

De advocaten hebben in het incidenteel appel drie grieven geformuleerd. Met grief 1 klagen zij over het feit dat de rechtbank, in plaats van een concrete schadebegroting, een kansberekening heeft toegepast bij de beoordeling van de schade. Met grief 2 klagen zij, net als [verweerster] , over de inschatting van de kans op succes in cassatie als het cassatieberoep tijdig was ingesteld; zij menen dat de rechtbank die kans te positief heeft beoordeeld. Grief 3 betoogt dat de kans op succes zo klein was dat dit in de onderhavige zaak tot afwijzing van de gevorderde schadevergoeding moet leiden.

De verzekeraars hebben eveneens een memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties, ingediend. [verweerster] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel met productie genomen. Zij heeft haar petitum in appel aangevuld met de subsidiaire vordering om voor recht te verklaren dat de gelden in het beperkingsfonds tot het vermogen van [verweerster] behoren althans materieel aan haar toebehoren (randnummer 18.). Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 november 2015 doen bepleiten. Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Het bestreden arrest

Bij arrest van 15 november 2016 heeft het Hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd voor zover het de rechtsoverwegingen 6.2., 6.3., 6.5., 6.6. en 6.7. betreft. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, de advocaten gezamenlijk veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 565.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente. De verzekeraars zijn veroordeeld om, elk naar rato van hun aandeel op de polis, € 133.288,86 aan [verweerster] te betalen. Dit door de verzekeraars te betalen bedrag betreft de aansprakelijkheidslimiet ex art. 951f WvK (oud) met betrekking tot de zaak Coby/Horn (rov. 3.56 en 3.59). De overwegingen in de zaak tussen [verweerster] en de advocaten kunnen als volgt worden weergegeven.

Het hof heeft eerst onderzocht of het ontbreken van een grief tegen de vaststelling dat [betrokkene 2] kan worden beschouwd als alter ego van [verweerster] is aan te merken als een beroepsfout. Het hof heeft overwogen dat het ontbreken van deze grief in beginsel als een beroepsfout is te kwalificeren. Het hof is evenwel van oordeel dat [verweerster] onvoldoende heeft toegelicht dat, wanneer in het appel in de onderliggende zaak tot het door [verweerster] gewenste oordeel met betrekking tot de rol van [betrokkene 2] zou zijn gekomen, niet zou zijn geconcludeerd dat sprake was van bewuste roekeloosheid aan de zijde van de vennootschap. Het hof heeft in dat verband van belang geacht dat de verweten gedraging vooral een nalaten betreft. Hieruit volgt dat grief 3 faalt. Het hof overweegt:

“3.11 Het hof stelt voorop dat de kernvraag in de renvooiprocedures was of sprake was van bewuste roekeloosheid van de verzekerde, die vereist is om tot doorbreking van de, als uitgangspunt bij wet voorziene, aansprakelijkheidsbeperking te kunnen concluderen. Daarvoor diende de rechter het handelen van [verweerster] te toetsen aan het criterium zoals dat door de Hoge Raad is geformuleerd. De vraag welk handelen als het handelen van [verweerster] kan worden aangemerkt is daarbij vanzelfsprekend van cruciaal belang. In zoverre is de vraag of het handelen van [betrokkene 2] in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als het handelen van [verweerster] een centrale vraag in deze procedure. Met [verweerster] constateert het hof dat het handelen van [betrokkene 2] bepalend is geweest voor het oordeel van zowel de rechtbank als het hof. Anders dan de advocaten is het hof dan ook van oordeel dat het in beginsel als een beroepsfout te kwalificeren is dat in hoger beroep niet gegriefd is tegen bovengenoemde vaststelling van de rechtbank. Dat [verweerster] de advocaten hierop niet tijdens de [betrokkene 1-procedure] zou hebben gewezen, kan hen niet baten. Blijkens het verweer dat op dit punt is gevoerd in eerste aanleg, is immers het onderwerp wel degelijk aan de orde gesteld. Gelet op het belang van dit punt had het bovendien op de weg van de advocaten gelegen eigener beweging te adviseren om op dit punt een grief te formuleren.

Voor de vraag of schade is voortgevloeid uit deze fout, moet beoordeeld worden wat de situatie zou zijn geweest als de fout wordt weggedacht.

Het hof had, in geval een dergelijke grief was geformuleerd, niet zonder meer de overweging van de rechtbank kunnen overnemen. Niet vaststaat echter dat het hof [verweerster] in dat geval tot bewijslevering had toegelaten, zoals [verweerster] betoogt. Immers, [verweerster] heeft niet concreet gemaakt welke feitelijkheden zij had willen bewijzen. De feiten die zij in eerste aanleg aan haar stelling ten grondslag had gelegd, te weten het feit dat [betrokkene 2] niet in dienst was van [verweerster] en bovendien slechts Hoofd Materieel was, zijn als zodanig niet betwist, terwijl [verweerster] evenmin de feiten heeft betwist die de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd (weergegeven onder 5.4 van het bestreden vonnis). Derhalve komt het aan op de conclusie die het hof aan die vaststaande feiten zou hebben verbonden. Echter, zelfs al zou het hof tot de door [verweerster] gewenste conclusie zijn gekomen met betrekking tot de rol van [betrokkene 2] staat daarmee bepaald niet vast, zoals [verweerster] betoogt, dat het hof niet had geconcludeerd tot bewuste roekeloosheid aan de zijde van de vennootschap. [verweerster] heeft dit betoog niet nader toegelicht. Met name heeft zij niet gesteld wat zij daartoe in hoger beroep zou hebben aangevoerd. Dit lag wel op haar weg, temeer nu de verweten gedraging feitelijk vooral een nalaten betreft. Op grond van de door [verweerster] gestelde feiten kan dan ook niet worden geconcludeerd dat deze beroepsfout tot schade heeft geleid.”

Vervolgens heeft het hof beoordeeld wat de gevolgen zijn geweest van het laten verstrijken van de cassatietermijn. Het hof heeft vooropgesteld dat in dat kader, gezien het Baijings/Mr. H-arrest,11.moet worden beoordeeld hoe de Hoge Raad had behoren te beslissen, en in geval van verwijzing, hoe het verwijzingshof had behoren te beslissen. Althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van goede en kwade kansen die [verweerster] zou hebben gehad in cassatie, en eventueel in de verwijzingsprocedure, als het cassatieberoep tijdig zou zijn ingesteld (rov. 3.13).

De advocaten hebben naar het oordeel van het hof in het incidenteel appel terecht betoogd dat de schadebegroting zo concreet mogelijk dient te geschieden (rov. 3.14). Voor de vraag wat de cassatieprocedure zou hebben opgeleverd, gaat het hof aldus uit van de cassatiedagvaarding zoals die daadwerkelijk is uitgebracht (rov. 3.15). Daarin heeft [verweerster] als klacht vermeld dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake, althans van een ontoereikend gemotiveerde toepassing van, het criterium ‘roekeloos en met de wetenschap, dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien’, zoals bedoeld in art. 951e WvK (oud) (sinds 1 januari 1997 art. 8:1064 BW). Zij stelt dat het hof zowel de drempel van het zogenoemde objectieve deelcriterium heeft miskend als het zogenoemde subjectieve deelcriterium. Bovendien is minst genomen onjuist althans onvoldoende gemotiveerd dat het hof het (tegen)bewijsaanbod van [verweerster] heeft gepasseerd, aldus [verweerster] (rov. 3.15). De advocaten hebben – kort samengevat – betoogd dat het cassatieberoep een verwaarloosbaar kleine kans van slagen zou hebben gehad (rov. 3.16).

Het hof heeft vooropgesteld dat van een doorbreking van de beperking van de aansprakelijkheid slechts sprake kan zijn indien bewezen is dat de schade is ontstaan door eigen handelen of nalaten van [verweerster] geschied met het opzet om de schade te veroorzaken hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Het hof heeft geoordeeld dat van dergelijke bewuste roekeloosheid sprake is als degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. Het hof heeft in dat verband overwogen:

“3.17 De [betrokkene 1-procedure] draaide om de vraag of de beperking van de aansprakelijkheid van [verweerster] doorbroken zou moeten worden in verband met bewuste roekeloosheid. Van een dergelijke doorbreking kan pas sprake zijn indien bewezen is dat de schade is ontstaan door eigen handelen of nalaten van [verweerster] , geschied hetzij met het opzet die schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Ten tijde van het instellen van het cassatieberoep waren de zogenaamde 5 januari-arresten (NJ 2001, 391 en NJ 2001, 392) reeds gewezen. Volgens deze jurisprudentie is van een dergelijke bewuste roekeloosheid sprake als degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden.”

In rov. 3.18 heeft het hof passages geciteerd uit rov. 4.5 en 4.5.2 van het hofarrest in de onderliggende procedure. Deze passages zijn terug te lezen in randnummer 1.11 van deze conclusie. Het hof heeft voorts rov. 4.4 van het arrest in de onderliggende procedure aangehaald, waarin als volgt is overwogen:

“Voor bewuste roekeloosheid is bewustheid van het gevaar van kapseizen bij [verweerster] vereist. Voor het bewijs van die bewustheid kan worden volstaan met het stellen (en zonodig bewijzen) van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid kan worden afgeleid. (…)”

Naar het oordeel van het hof had Uw Raad tot cassatie behoren over te gaan, omdat uit de motivering van het hof niet blijkt dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

“3.19 Naar het oordeel van het hof kan uit bovengenoemde overwegingen niet worden afgeleid dat het hof in het [betrokkene 1] -arrest het in de jurisprudentie ontwikkelde criterium voor bewuste roekeloosheid heeft gehanteerd. Immers, het enkele gebruik van de woorden ‘gevaar’ en zelfs ‘het zeer aanzienlijke gevaar’ wijzen er niet op dat het hof daarbij voor ogen had dat sprake moest zijn van een kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken die aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Dat het hof hier vanuit is gegaan volgt ook niet uit de overweging dat ‘willens en wetens het risico is genomen dat weer schade zou ontstaan’.

Het hof is dan ook van oordeel dat de Hoge Raad tot het oordeel had behoren te komen dat sprake was van schending van het recht door het niet toepassen van het juiste criterium, althans dat het hof zijn oordeel, dat sprake is geweest van de vereiste bewuste roekeloosheid, onvoldoende had gemotiveerd. Immers, uit de motivering van het hof blijkt niet dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. De Hoge Raad had dan ook tot cassatie behoren over te gaan.”

Naar het oordeel van het hof zou Uw Raad de zaak vanwege de verwevenheid met de feiten naar een verwijzingshof hebben verwezen (rov. 3.21). Aldus had het verwijzingshof moeten beoordelen of aan het criterium ‘bewuste roekeloosheid’ is voldaan. Naar het oordeel van het hof zou een dergelijke beoordeling tot een ontkennende beantwoording van die vraag hebben geleid (rov. 3.21). In rov. 3.22-3.26 heeft het hof dat oordeel als volgt gemotiveerd:

“3.22 Na het voorval op 23 juni 1993 heeft er een onderzoek plaatsgevonden door de politie, en voorts heeft expertisebureau Velthuijsen een onderzoek verricht. Op 3 juni 1994 heeft de Scheepvaartinspectie de bak goedgekeurd op een aantal ondergeschikte punten na, en een voorlopig certificaat afgegeven. Na het onderhavige ongeval op 5 juli 1994 heeft opnieuw een politieonderzoek plaatsgevonden. Ook heeft de Scheepvaartinspectie onderzoek verricht. Hieruit volgt als conclusie dat de exacte oorzaak van het omslaan van de duwbak niet is vast te stellen. Wel is het vrijboord12.op grond van de in opdracht van de Scheepvaartinspectie uitgevoerde stabiliteitsberekening vastgesteld op 40 cm in plaats van de eerder vastgestelde 14 cm. In het inspectierapport wordt ook vermeld dat deze splijtbak geen mogelijkheid kent om de lading droog te pompen. “Bij trilling bestaat dus altijd de kans dat zand ‘vloeibaar’ wordt. Waarschijnlijk is de stabiliteit met een volle lading ‘vloeibaar’ zand te gering.”

Uit deze rapporten blijkt weliswaar waaruit het gevaar bestond, maar niet hoe groot de kans is dat het gevaar zich zou verwezenlijken. Hieruit volgt immers slechts dat de splijtbak door zijn vorm minder stabiel is dan de traditionele onderlosser met U-vormige laadruimte. Bovendien vormt het ontbreken van een pompmogelijkheid een omstandigheid die de instabiliteit vergroot bij lading met nat zand. Niet echter volgt hieruit hoe groot het risico is dat de splijtbak daadwerkelijk zou kapseizen als deze (tot het verlaagde vrijboord) geladen is met nat zand. Ook kan hieruit niet worden afgeleid dat dit risico groter was dan 50%. Uit het feit dat voorafgaande aan het ongeval in 1993 reeds 10 succesvolle vaarten waren voltooid, kan de conclusie worden getrokken dat dit risico in elk geval kleiner dan 100% was.

Zouden evenwel de advocaten gevolgd moeten worden in hun betoog dat uit de inherente instabiliteit af te leiden zou zijn dat het gevaar zich zeker op enig moment zou verwezenlijken, en daarmee op 100% zijn te bepalen, dan kan uit de vaststaande feiten niet worden afgeleid dat [verweerster] zich daarvan bewust is geweest.

Daarbij neemt het hof in overweging dat het hier gaat om het subjectieve bewustzijn, dat moet worden afgeleid uit de gegeven feiten en omstandigheden. In dat verband is van belang dat de splijtbak in 1986 is gekocht uit het faillissement van een bedrijf met vergelijkbare bedrijfsactiviteiten en daarna is verbouwd. Na die verbouwing is de splijtbak opnieuw gemeten en goedgekeurd door de Scheepsmetingsdienst. Op 9 juni 1987 is door die instantie een meetbrief afgegeven, waarin een vrijboord van 14 centimeter werd vastgesteld. Op dat moment had [verweerster] dan ook geen reden om enig stabiliteitsprobleem te vermoeden. Na het eerste ongeval in 1993 moet [verweerster] weliswaar bekend worden verondersteld met het gevaar van kapseizen - dat had zich immers verwezenlijkt -, maar destijds is door [betrokkene 2] verklaard dat hij uitging van overbelading als meest waarschijnlijke oorzaak. Dat was ook in overeenstemming met het rapport van expertisebureau Velthuijsen, opgemaakt naar aanleiding van dat ongeval, dat als oorzaak overbelading vermeldt. Het onderzoek dat de politie uitvoerde naar aanleiding van het ongeval had geen conclusie ten aanzien van de oorzaak opgeleverd. Ook uit de verklaring van bestuurder [betrokkene 4] , zoals afgelegd tegenover de politie, volgt dat deze zich niet bewust is geweest van een inherente instabiliteit. Daarbij komt dat de Scheepvaartinspectie in juni 1994 de bak opnieuw had goedgekeurd en een voorlopig certificaat had afgegeven.

Uit voormelde feiten en omstandigheden volgt dat [verweerster] ervan uitging dat overbelading de oorzaak was van het kapseizen in 1993 en dat zij zich niet bewust was van een inherente instabiliteit. Dat dat uitgangspunt, achteraf bezien, mogelijk onjuist is geweest doet daaraan niet af. Zelfs als zou kunnen worden betoogd dat zij, bij gebreke van zekerheid over de oorzaak van het kapseizen, onderzoek had moeten laten doen naar mogelijke inherente instabiliteit, kan het feit dat zij dit heeft nagelaten hooguit leiden tot vaststelling van enige mate van schuld.

Uit de zogenoemde 5 januari-arresten blijkt echter dat het aankomt op de daadwerkelijke bewustheid bij degene die de aansprakelijkheidsbeperking inroept; niet op de vraag of deze zich bewust had behoren te zijn van het gevaar. In dit geval leiden bedoelde feiten en omstandigheden niet tot de conclusie dat [verweerster] zich – voorafgaande aan het ongeval in 1994 – bewust is geweest van het feit dat de kans dat de splijtbak zou kapseizen groter was dan de kans dat dat niet zou gebeuren. Aldus luidt de conclusie dat niet is voldaan aan het bovenvermelde criterium, zodat geen aanleiding bestaat voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking.”

Op voornoemde gronden is het hof in rov. 3.27-3.28 tot het oordeel gekomen dat, bij afwezigheid van de beroepsfout, de procedure in cassatie en daarna bij het verwijzingshof ertoe zou hebben geleid dat [verweerster] haar aansprakelijkheid wél had mogen beperken. [verweerster] mag derhalve haar schade verhalen op de advocaten. Hiermee slagen de principale grieven 4 en 5 en falen de incidentele grieven 2 en 3 (rov. 3.28).

Het hof heeft het betoog van [verweerster] dat het vorenstaande ook geldt voor de zaak Coby/Horn verworpen. [verweerster] had in die procedure namelijk het juiste criterium nader onder de aandacht van het hof kunnen brengen en tegen een eventueel ongunstig arrest had ditmaal tijdig cassatieberoep kunnen worden ingesteld. Grief 2 faalt daarmee en dat geldt tevens voor grief 8 voor zover deze ziet op de advocaatkosten verband houdende met de schikking in de zaak Coby/Horn. Het hof overweegt:

“3.29 [verweerster] betoogt dat het voorgaande niet alleen geldt voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de schikking met [betrokkene 1] , maar tevens voor de zaak Coby/Horn. Dat betoog faalt. In beide zaken was dezelfde kwestie aan de orde. [verweerster] had tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij dit hof. Uit praktische overwegingen was de zaak Coby/Horn naar de parkeerrol verwezen in afwachting van de uitspraak in de zaak [betrokkene 1] . Nadat het hof in de [betrokkene 1] -zaak een voor [verweerster] ongunstig arrest had gewezen, dat als gevolg van de beroepsfout onherroepelijk was geworden, stond [verweerster] er niets aan in de weg om in de zaak Coby/Horn voort te procederen. Dit had, gelet op de geproduceerde gedingstukken in de andere zaak, met betrekkelijk weinig moeite en tijd gepaard kunnen gaan. Dat van dit hof, gelet op het arrest in de zaak [betrokkene 1] , geen gunstige beslissing meer te verwachten zou zijn (wat daar ook van zij), doet daaraan niet af. Niet alleen bood deze situatie [verweerster] de mogelijkheid om de toepassing van het juiste criterium nader onder de aandacht van het hof te brengen, maar bovendien zou tegen een eventueel opnieuw te verkrijgen ongunstig arrest ditmaal wel tijdig cassatie ingesteld kunnen worden. Dat [verweerster] ervoor heeft gekozen om in plaats daarvan ook in de zaak Coby/Horn een schikking te treffen, hoe begrijpelijk die keuze ook moge zijn, moet dan ook voor haar rekening en risico blijven. Grief 2 faalt daarmee en dat geldt tevens voor grief 8 voor zover die ziet op de advocaatkosten verband houdend met de schikking in de zaak Coby/Horn.”

In rov. 3.30-3.32 is het hof tot het oordeel gekomen dat [verweerster] terecht klaagt over het feit dat de rechtbank op de schadevergoeding het gestorte beperkingsbedrag in mindering heeft gebracht. Daartoe heeft het hof overwogen kort gezegd als volgt. In de procedure [betrokkene 1] en de procedure Coby/Horn is uiteindelijk een regeling tot stand gekomen buiten het fonds om. Dit heeft tot gevolg dat het fonds afgewikkeld diende te worden als voorzien in art. 642s Rv. Dit betekent dat de gestelde zekerheid verviel en het gestorte bedrag moest worden uitgekeerd aan degene die de storting verrichtte. Dit brengt mee dat het gestorte bedrag nimmer aan [verweerster] ten goede is gekomen en evenmin aan [betrokkene 1] en/of (de eigenaren van) de Coby/Horn. Hieruit volgt dat de zesde grief slaagt en dat de vermeerdering van eis, zoals verwoord in de memorie van antwoord in incidenteel appel, niet kan worden toegewezen.

Naar de vaststelling van het hof heeft [verweerster] ervoor gekozen slechts vergoeding te vragen van het deel van de schade dat niet, als gedekt onder de polis, door verzekeraars moet worden vergoed (memorie van grieven, randnummer 145.). Het hof komt daarop terug bij de bespreking van de vordering tegen de verzekeraars (rov. 3.32). Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat de advocaten – in beginsel – zijn gehouden tot vergoeding van het schikkingsbedrag van € 565.000,-- (rov. 3.33).

Het hof heeft de grieven 7 en 8, die zijn gericht tegen de afwijzing van de gevorderde advocaatkosten, verworpen. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank, anders dan [verweerster] veronderstelt, beslist op de vordering inzake de advocaatkosten; de rechtbank heeft geoordeeld dat de advocaatkosten in deze procedure worden vergoed door het systeem van forfaitaire proceskostenveroordelingen en dat voor wat betreft de overige kosten geldt dat de door [verweerster] van de verzekeraars ontvangen uitkering deze kosten ruimschoots overschrijdt. [verweerster] heeft volgens het hof onvoldoende onderbouwd dat de uitkering van de verzekeraars niet zou strekken ter delging van de gevorderde advocaatkosten. Het hof overweegt:

“3.34 Met grief 7 klaagt [verweerster] over het feit dat de rechtbank ten onrechte geen beslissing heeft genomen op de vordering inhoudende dat de volledige proceskosten van de procedure tegen de verzekeraars ten laste van de advocaten moeten worden gebracht. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [verweerster] in dit verband (onder V) gevorderd een verklaring voor recht dat de advocaten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de advocaatkosten die [verweerster] heeft gemaakt ter vaststelling en verhaal van haar schade en ter beperking van de schade. In de toelichting op deze vordering heeft zij gesteld dat de advocaten op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW ook moeten opkomen voor de kosten die zijn gemaakt bij de onderhandelingen met verzekeraars en in deze procedure tegen de verzekeraars, aangezien ook deze kosten het gevolg zijn van de gemaakte beroepsfout en gemaakt zijn ter beperking van de schade.

Anders dan [verweerster] veronderstelt heeft de rechtbank wel op deze vordering beslist. Immers, onder ro. 5.22 en verder bespreekt de rechtbank de vordering sub V en VII inzake advocaatkosten. In ro. 5.23 worden de advocaatkosten voor zover gemaakt in de onderhavige procedure afgewezen, nu door de advocaten onweersproken en terecht is gesteld dat deze kosten worden vergoed door middel van het systeem van de forfaitaire proceskostenveroordeling. Wat de overige proceskosten (onderstreping hof) betreft, heeft de rechtbank overwogen dat deze reeds zijn gemaakt en aldus begroot kunnen worden. Uitgaande van de door [verweerster] opgegeven specificatie van € 38.735,56 oordeelt de rechtbank evenwel dat de door [verweerster] ontvangen uitkering van de AVB-verzekeraars dit bedrag ruimschoots overschrijdt, zodat de vordering wordt afgewezen. Voor zover de grief derhalve erover klaagt dat op deze vordering niet is beslist, berust zij op een onjuiste lezing van het vonnis.

Met grief 8 klaagt [verweerster] over het oordeel van de rechtbank dat het van de AVB-verzekeraars ontvangen bedrag afgetrokken dient te worden van de verhaalbare advocaatkosten. Zij stelt daartoe – kort gezegd – dat hier sprake is van een onverplichte bijdrage in de niet-verhaalbare schade. Volgens [verweerster] dient derhalve eerst te worden nagegaan of, en zo ja, in hoeverre de volledige kosten van beide procedures door [verweerster] als schade kunnen worden verhaald. Het door de AVB-verzekeraars uitgekeerde bedrag dient in de eerste plaats ter delging van de kosten die voor rekening van [verweerster] zijn gebleven, aldus [verweerster] .

Deze stelling is door de advocaten gemotiveerd bestreden. Daartoe hebben zij gesteld dat de uitkering onder de AVB-polis naar zijn aard een uitkering is die strekt ter vergoeding van de schade die [verweerster] heeft geleden ten gevolge van het incident waarvoor zij aansprakelijk is gesteld. Tot die schade behoren de kosten van de advocaten, maar deze uitkering strekt niet louter ter delging van de advocaatkosten die [verweerster] niet heeft kunnen verhalen. De rechtsgrond daarvoor (in de wet, de polis of elders) ontbreekt, aldus de advocaten.

Het hof is van oordeel dat, in het licht van deze betwisting, [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd dat en op grond waarvan de uitkering van de AVB-verzekeraars niet zou strekken ter delging van de hier gevorderde kosten, zodat ook deze grief faalt.”

Rov. 3.37 en 3.38 betreffen de beoordeling en gegrondbevinding van grief 9 en bevatten in cassatie onbestreden beslissingen over de wettelijke rente. Rov. 3.39-3.60 zien op de procedure tussen [verweerster] en de verzekeraars.

In rov. 3.53-3.55 heeft het hof de vordering van [verweerster] tegen de verzekeraars tot het doen van uitkering voor de zaak [betrokkene 1] afgewezen, omdat (kort gezegd) tussen [betrokkene 1] en [verweerster] in rechte vast staat dat sprake is van bewuste roekeloosheid en dat daarmee ook sprake is van ‘grove schuld’ die in de weg staat aan dekking op de verzekeringspolis:

“3.53 Het hof moet derhalve de vraag beantwoorden of, en in hoeverre eigen schuld van [verweerster] is gedekt onder de polis. Het hof stelt vast dat de polis geen bepaling bevat waarin het antwoord op die vraag wordt gegeven. (…)

Derhalve moet worden teruggegrepen op de wet. Daarbij wordt vooropgesteld dat volgens vaste jurisprudentie onder het begrip eigen schuld in de zin van artikel 276 Wetboek van Koophandel (oud) bij aansprakelijkheid niet iedere graad van schuld wordt begrepen (omdat aansprakelijkheid in het algemeen schuld impliceert), maar dat - zoals met juistheid door [verweerster] betoogd - sprake moet zijn van merkelijke of grove schuld, waaronder wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van schuld. Voor zover de verzekeraars hebben willen betogen dat in het onderhavige geval uitgegaan zou moeten worden van ‘gewone’ schuld, kunnen zij daarin niet worden gevolgd. Weliswaar verwijzen zij naar de conclusie van A-G Huydecoper bij het arrest All Ways, maar uit die conclusie blijkt niet dat “gewone” schuld in geval van een schadevaring voldoende zou zijn en zij stellen geen feiten en omstandigheden die zouden rechtvaardigen dat schuld van een lichtere graad dan grove schuld van dekking onder het aansprakelijkheidsdeel van de cascopolis zou zijn uitgesloten. Dat het begrip grove schuld, zoals dat onder het oude recht werd gehanteerd, een geringere mate van verwijtbaarheid zou inhouden dan met het huidige artikel 7:952 BW is geïntroduceerd, leidt in elk geval niet tot die conclusie. Overigens gaan ook verzekeraars ervan uit dat tenminste sprake moet zijn van een min of meer ernstig verwijt, hetgeen evenmin te rijmen is met het begrip ‘gewone’ schuld.

Vervolgens dient zich de vraag aan of de gevorderde schade van dekking is uitgesloten indachtig bovenvermeld schuldbegrip. Het hof ziet aanleiding daarbij onderscheid te maken tussen de zaken [betrokkene 1] en Coby/Horn. Met verzekeraars is het hof immers van oordeel dat voor de beantwoording van die vraag relevant is dat tussen [verweerster] en [betrokkene 1] bij onherroepelijk geworden arrest vaststaat dat sprake is geweest van bewust roekeloos handelen aan de zijde van [verweerster] . Die vaststelling heeft mede bepaald tot vergoeding van welke schade [verweerster] jegens [betrokkene 1] verplicht is. Het is die schadevergoeding die onder de polis wordt geclaimd. Verzekeraars mogen zich dan ook bij het beoordelen van die claim beroepen op hetgeen in verband daarmee tussen [verweerster] en [betrokkene 1] in rechte is vastgesteld. Dat de verzekeraars geen partij zijn geweest bij de renvooiprocedure doet daaraan niet af. Evenmin is van belang dat het arrest feitelijk of juridisch onjuist zou zijn, nu het immers onaantastbaar is geworden en daarmee bepalend voor hetgeen tussen [verweerster] en [betrokkene 1] rechtens geldt.

Bij het hofarrest is vastgesteld dat [verweerster] willens en wetens het risico heeft genomen dat door het opnieuw kapseizen van de splijtbak weer schade zou ontstaan en dat derhalve sprake is geweest van bewust roekeloos handelen. Naar het oordeel van het hof staat hiermee tevens tussen die partijen vast dat sprake is van grove schuld in de zin als hierboven bedoeld. Dit brengt mee dat de verzekeraars met betrekking tot de schade van [betrokkene 1] terecht een dekkingsverweer voeren. De vordering van [verweerster] voor zover betrekking hebbend op die schade ligt daarmee voor afwijzing gereed. Dit betekent tevens dat er geen reden is om enig bedrag in mindering te brengen op de schadevergoeding door de advocaten ten aanzien van [betrokkene 1] .”

Ten aanzien van de zaak Coby/Horn oordeelt het hof evenwel dat de verzekeraars geen beroep toekomt op grove schuld aan de zijde van [verweerster] . Het hof overweegt:

“3.56 Dit is anders voor zover het de schade aan de eigenaren van Coby/Horn betreft. Tussen [verweerster] en Coby/Horn is immers niet bij onherroepelijk geworden uitspraak bepaald dat sprake is geweest van bewuste roekeloosheid. Partijen hebben de daarop betrekking hebbende renvooiprocedure immers gestaakt en een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze zaak geldt dan ook niet dat de grove schuld tussen die partijen vaststaat. Naar het oordeel van het hof kunnen verzekeraars niet worden gevolgd voor zover zij betogen dat het handelen van [verweerster] jegens de eigenaren van Coby/Horn aan te merken zou zijn als grove schuld. Daartoe wordt verwezen naar [het] hetgeen hierboven is overwogen onder 3.22 tot en met 3.27. Op grond van die feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat het feit dat [verweerster] aanvankelijk heeft aangenomen dat sprake was van overbelading, en dat het risico met de juiste maatregelen beperkt kon worden, niet kan worden beschouwd als zodanig ernstig verwijtbaar dat gesproken moet worden van grove schuld. Dat zij er niet voor heeft gekozen om de onzekerheid over de juistheid van die aanname weg te nemen door een stabiliteitsberekening te laten uitvoeren, ligt in het verlengde daarvan en kan evenmin tot grove schuld leiden. Het beroep op een eigen gebrek strandt ook hier, nu het gebrek aan de splijtbak, bestaande in de instabiliteit, om dezelfde reden niet als grove schuld van [verweerster] kan worden beschouwd. Dit betekent dat de verzekeraars zich ten aanzien van dit deel van de vordering niet kunnen beroepen op grove schuld. (…)”

Het hof is aldus tot het oordeel gekomen dat in de zaak tegen de advocaten de principale grieven 4, 5, 6 en 9 slagen en de overige principale grieven falen en dat de incidentele grieven eveneens falen (rov. 3.58). Het hof heeft de advocaten op die gronden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 565.000,-- en de vordering tegen de verzekeraars toegewezen tot het (beperkings)bedrag van art. 951f WvK (oud) ad € 133.288,86. Het hof overweegt:

“3.59 Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het betreft rechtsoverwegingen 6.2, 6.3, 6.5, 6.6 en 6.7. Bij de in het petitum van de memorie van grieven onder I en III verzochte verklaringen voor recht, naast de veroordelingen tot betaling, heeft [verweerster] geen separaat belang. De vordering tegen de advocaten zal worden toegewezen tot het bedrag van € 565.000,- en de vordering tegen de verzekeraars zal worden toegewezen tot het bedrag van art. 951 f K. ad € 133.288,86. Weliswaar is ten aanzien van de advocaten hoofdelijke veroordeling gevorderd, maar daarvoor is geen grondslag gesteld of gebleken. De vorderingen ten aanzien van de verzekeraars zullen worden toegewezen naar rato van hun aandeel in de polis.”

De advocaten hebben op 15 februari 2017 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 15 november 2016. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld. De advocaten hebben in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is aan de zijde van de advocaten gerepliceerd. [verweerster] heeft doen repliceren in het incidenteel cassatieberoep.

Alvorens toe te komen aan de bespreking van het cassatiemiddel, lijkt het mij zinvol om in meer algemene zin het volgende voorop te stellen.

De onderliggende zaak vertoont voor wat betreft casuïstiek en de behoefte aan ontsnapping aan de aansprakelijkheidsbeperking enige gelijkenis met de zaak Duwbak Linda.13.In de zaak Duwbak Linda bracht deze behoefte te ontkomen aan de aansprakelijkheidsbeperking de Staat als mogelijke aansprakelijke partij in beeld. Uiteindelijk stond een relativiteitsoordeel echter aan een succesvolle vordering jegens de Staat in de weg. In de [betrokkene 1] -procedure is met een beroep op bewuste roekeloosheid getracht aan de aansprakelijkheidsbeperking te ontkomen. In de [betrokkene 1] -procedure neemt het hof in zijn arrest van 22 mei 2008, net als de rechtbank, inderdaad aan dat sprake is van – kort gezegd – bewuste roekeloosheid. Dit betekent dat beperking van de aansprakelijkheid van [verweerster] niet aan de orde is. Daarna is te laat cassatieberoep ingesteld. In de zaak Coby/Horn heeft de rechtbank ook aangenomen dat sprake is van bewuste roekeloosheid. Tegen die uitspraak is eveneens appel ingesteld, maar de procedure is in hoger beroep in afwachting van de [betrokkene 1] -zaak op de parkeerrol geplaatst. Na het tardieve cassatieberoep zijn zowel in de [betrokkene 1] -zaak als inzake Coby/Horn schikkingen getroffen.

De stelling van [verweerster] in de beroepsaansprakelijkheidszaak is helder: bij tijdig cassatieberoep was het oordeel van het hof in de [betrokkene 1] -zaak vernietigd en zou [verweerster] uiteindelijk niet voor de volledige schade aansprakelijk zijn geweest. Zij zou dan juist wél een beroep op beperking van aansprakelijkheid hebben kunnen doen. Kern van het betoog is dat het hof in de [betrokkene 1] -zaak een onjuiste toepassing zou hebben gegeven aan de eerdergenoemde 5 januari-arresten. De advocaten betogen (primair) dat ook bij tijdig cassatieberoep het hofarrest in stand zou zijn gebleven (hetgeen dus zou inhouden dat [verweerster] wel degelijk voor de volledige schade aansprakelijk zou zijn). Een separaat verwijt van [verweerster] is dat de advocaten een grief hadden moeten richten tegen de overweging dat [betrokkene 2] ‘alter ego’ is van [verweerster] . Dat zou van belang zijn in het kader van de vraag of sprake was van bewuste roekeloosheid aan de zijde van [verweerster] . De advocaten betwisten dat op dit punt sprake is van een beroepsfout en stellen verder dat [verweerster] er in de [betrokkene 1] -procedure nimmer op heeft gewezen dat [betrokkene 2] niet zou gelden als alter ego. Verder betogen de advocaten dat [verweerster] over deze kwestie te laat heeft geklaagd en dat er geen causaal verband is met de gestelde schade.

Bijzonder, hoewel niet voor het eerst aan de orde,14.in deze zaak is dat de rechtbank, het hof en Uw Raad dienen te beoordelen hoe de Hoge Raad zou hebben beslist als het cassatieberoep tijdig zou zijn ingesteld. Zou de Hoge Raad het hofarrest dan hebben vernietigd en wat zou het verwijzingshof daarna hebben beslist?

Daarbij komt het aan op twee punten. In de eerste plaats gaat het om de materiële vraag in de onderliggende procedure: is er wel of geen sprake van bewuste roekeloosheid en in de tweede plaats gaat het om de specifieke problematiek van een beroepsaansprakelijkheidszaak: op welke wijze moet worden beoordeeld hoe de onderliggende procedure zou zijn verlopen zonder de beroepsfout? In paragraaf 4 zal ik ingaan op de uitleg van het criterium ‘bewuste roekeloosheid’ in het vervoerrecht. Paragraaf 5 betreft de beroepsaansprakelijkheidsaspecten van deze zaak. In paragraaf 6 zal ik toekomen aan de bespreking van de principale cassatieklachten. Paragraaf 7 bevat de bespreking van de incidentele cassatieklachten. Paragraaf 8 behelst de afron-ding van de beoordeling van de klachten. Tot slot volgt in paragraaf 9 mijn slotsom.

In de onderhavige zaak staat vast dat de advocaten een beroepsfout hebben gemaakt door te laat een rechtsmiddel (hier: cassatieberoep) in te stellen. Het komt vervolgens aan op de vraag of de cliënt als gevolg van deze fout schade heeft geleden. Deze schadebegroting geschiedt door een vergelijking te maken tussen de huidige situatie met de beroepsfout en de hypothetische situatie zonder de beroepsfout.76.

Het is niet eenvoudig om aannemelijk te maken hoe een procedure zonder de beroepsfout zou zijn verlopen. Er is vaak onzekerheid over het causaal verband en de schade. Hiervoor zijn in de rechtspraak oplossingen ontwikkeld. Daarbij kunnen oplossingen volgens het klassieke alles-of-niets-stramien (die in de regel leiden tot toe- of afwijzing van de vordering) worden onderscheiden van tussenoplossingen die leiden tot toewijzing van een deel van de vordering.77.In dit geval heeft de rechtbank gekozen voor een tussenoplossing en het hof voor een alles-of-niets-benadering. Daarom zal ik nu kort stilstaan bij deze beide oplossingen.

Het gaat hier om een geval waarin de vraag is of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat de advocaat heeft verzuimd tijdig een rechtsmiddel in te stellen. Uit het Baijings/mr. H-arrest blijkt dat in een zodanig geval in beginsel moet worden beoordeeld hoe in de situatie zonder de beroepsfout zou zijn beslist, althans dat het toewijsbare bedrag moet worden geschat op basis van de goede en kwade kansen in de situatie dat het rechtsmiddel tijdig was aangewend. Uw Raad overwoog:78.

“5.2 (…) Het gaat in een geding als het onderhavige om de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad.”

Deze overweging is naar mijn mening als volgt te begrijpen. In beginsel moet de vraag of eiser schade heeft geleden bij een verzuim om tijdig een rechtsmiddel in te stellen worden beantwoord door te beoordelen hoe de rechter had behoren te beslissen (de zogenoemde ‘trial within a trial’-methode). Daarbij moet in beginsel tot uitgangspunt worden genomen dat de rechter het recht juist zou hebben toegepast, tenzij er specifieke aanwijzingen bestaan dat deze tot een andere beslissing zou zijn gekomen.79.Wanneer deze methode niet gehanteerd kan worden, bijvoorbeeld omdat onduidelijkheid bestaat over de feiten, is het mogelijk om het toewijsbare bedrag te schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad. Deze weging resulteert in het vaststellen van een kans, uitgedrukt in een percentage, dat de vordering zou zijn toegewezen (‘verlies van een kans’-methode of ook wel kansschade-benadering).80.

In zijn conclusie voor het Baijings/mr. H-arrest heeft toenmalig A-G Bakels de beide opties (‘trial within a trial’ en verlies van een kans) mooi gepresenteerd. Volgens Bakels ligt in het geval van een zuivere rechtsvraag de ‘trial within a trial’- methode het meest voor de hand. In zijn conclusie schrijft hij hierover het volgende:81.

“3.5 Voordeel van de feitelijk/hypothetische methode is dat de werkelijk geleden schade zoveel mogelijk tot richtsnoer dient; nadelen zijn dat al op voorhand vaststaat dat naar een onbereikbaar doel wordt gestreefd, dat het resultaat alles of niets is hetgeen juist in dit soort kwesties nogal ongenuanceerd lijkt, dat de cliënt in beginsel de (zware) bewijslast van zijn stellingen draagt en ten slotte dat de procedure tussen andere partijen wordt gevoerd — cliënt en voormalig advocaat — dan het oorspronkelijke geschil, zodat de argumenten waarvan de aanvankelijke tegenpartij zich had kunnen en zullen bedienen, minder goed uit de verf komen. Voordeel van de normatief/schattende methode is met name dat daarin de bezwaren die aan de feitelijke methode kleven, worden ondervangen terwijl daarnaast wel wordt verdedigd dat dit type schades naar zijn aard bij voorkeur abstract dient te worden berekend (maar het omgekeerde is m.i. met dezelfde kracht pleitbaar); nadelen zijn dat die schatting per definitie precisie moet missen, terwijl de cliënt — bij gemotiveerde betwisting daarvan — tevens zal moeten aantonen dat zijn oorspronkelijke vordering verhaalbaar was geweest. Van een hier te lande heersende leer kan nog niet worden gesproken, maar naar het zich laat aanzien wint de laatste methode terrein.

Mijn eigen opvatting, die ik hier niet verder uitwerk, is samen te vatten als: feitelijk waar mogelijk, normatief waar nodig, waartoe ik art. 6:97 BW analoog (causaliteit) dan wel rechtstreeks (schadeberekening) toepas. Een feitelijke (alles of niets) benadering is met name mogelijk waar de te beslissen kwestie een rechtsvraag is en/of over de feiten in de oorspronkelijke procedure geen geschil meer bestond. Aan de normatieve benadering is meer behoefte naarmate over de feiten minder duidelijkheid bestaat en/of het gemis van de verdere inbreng van de oorspronkelijke tegenpartij in de aansprakelijkheidsprocedure zwaarder weegt.”

In de onderhavige zaak zijn er bij de beoordeling van het verwachte verloop van de onderliggende procedure in de situatie ‘zonder beroepsfout’ een aantal onzekerheden. Als processtuk in cassatie is uitsluitend de cassatiedagvaarding uit 2008 beschikbaar. Er is geen schriftelijke toelichting van [betrokkene 1] en evenmin een conclusie A-G of een Borgersbrief. Verder moet de vraag naar de toenmalige stand van het recht worden beoordeeld. Daarbij valt te bedenken dat de huidige samenstelling van de Hoge Raad anders is dan in 2008. In het geval van vernietiging en verwijzing hadden partijen nog een memorie na verwijzing mogen indienen en (desverzocht) mogen pleiten. Ook daarvan kan nu geen kennis worden genomen. Deze onzekerheden waren kennelijk voor de rechtbank – anders dan voor het hof – aanleiding om de ‘verlies van een kans’-benadering te volgen.

Ondanks de genoemde onzekerheden kan naar mijn mening wel betrekkelijk goed worden beoordeeld hoe de procedure zonder de beroepsfout zou zijn verlopen. Ik licht dat toe. In dit geval is door [verweerster] een cassatiedagvaarding uitgebracht en is dus duidelijk welke cassatieklachten [verweerster] in 2008 aan Uw Raad beoogde voor te leggen. Uw Raad heeft nadien in 2009 en 2012 arresten gewezen over de toepassing van het criterium ‘bewuste roekeloosheid’ in het vervoerrecht. Uit het in 2009 gewezen arrest [C] /AIG volgt dat de bewustheid mag worden afgeleid uit de feiten en omstandigheden van het geval. Uit het arrest [E] /Traxys c.s. (2012) blijkt dat Uw Raad de in de 5 januari-arresten aanvaarde uitleg van het begrip bewuste roekeloosheid heeft gehandhaafd. De kritiek uit 2013 op het arrest [E] /Traxys c.s. zou bij de beoordeling van een in 2008 tijdig ingesteld cassatieberoep in de [betrokkene 1] -zaak niet kunnen worden betrokken. In een eventuele procedure na vernietiging en verwijzing hadden partijen in beginsel geen nieuwe stellingen kunnen betrekken.82.De zaak moet immers worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde, voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen.83.Het komt mij daarom voor dat de vraag hoe Uw Raad op de in 2008 geformuleerde cassatieklachten zou hebben beslist en hoe vervolgens – in het geval van een vernietiging – door het verwijzingshof zou zijn geoordeeld met een voldoende mate van zekerheid kan worden beantwoord. Het hof kon de zaak mijns inziens dan ook aan de hand van de ‘trial within a trial’-methode beoordelen.

Op grond van het vorenstaande kom ik tot de volgende vaststellingen over de beroepsaansprakelijkheidsaspecten van de onderhavige zaak:

(1) het gaat hier om de vraag in hoeverre [verweerster] schade heeft geleden als gevolg van het feit dat de advocaat heeft verzuimd tijdig een rechtsmiddel in te stellen;

(2) in beginsel moet deze vraag worden beantwoord door te beoordelen hoe de rechter had behoren te beslissen (de ‘trial within a trial’-methode). Wanneer deze methode niet gehanteerd kan worden – bijvoorbeeld omdat teveel onzekerheid bestaat over het verloop van de procedure – is het mogelijk om het toewijsbare bedrag te schatten aan de hand van de goede en kwade kansen (verlies van een kans-methode);

(3) in de onderhavige zaak kan betrekkelijk goed worden beoordeeld hoe de procedure zonder de beroepsfout zou zijn verlopen. Daarom kon het hof in deze beroepsaansprakelijkheidszaak naar mijn mening toepassing geven aan de ‘trial within a trial’-methode.

Hierna zal ik bespreken of de klachten gericht tegen het arrest van het hof in deze beroepsaansprakelijkheidszaak, tegen de achtergrond van de uitgangspunten die zijn beschreven in paragrafen 4 en 5 van deze conclusie, doel treffen.

Deze cassatieklachten richten zich kort gezegd tegen de volgende oordelen:

- het oordeel dat in het hypothetische geval tijdig cassatieberoep was ingesteld in de [betrokkene 1] -zaak had behoren te worden beslist dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het aannemen van bewuste roekeloosheid (onderdelen 1 en 2 van het principaal cassatieberoep);

- het oordeel dat het bedrag dat door de verzekeraars in het beperkingsfonds is gestort niet in mindering komt op de door de advocaten te betalen schadevergoeding (onderdeel 3 van het principaal cassatieberoep);

- het oordeel dat het ontbreken van een grief tegen de overweging dat [betrokkene 2] geldt als alter ego van [verweerster] een beroepsfout is, maar dat niet is gebleken dat die fout tot schade heeft geleid (onderdeel 4 van het princi-paal cassatieberoep en onderdeel 1 van het incidenteel cassatieberoep);

- het oordeel dat de keuze van [verweerster] om de zaak Coby/Horn te schikken, hoe begrijpelijk die keuze ook moge zijn, voor haar rekening en risico moet blijven (onderdeel 2 van het incidenteel cassatieberoep);

- het oordeel over de uitleg van de grieven 7 en 8 met betrekking tot de advocaatkosten en de buitengerechtelijke kosten (onderdelen 3.1 en 3.2 van het incidenteel cassatieberoep) en het oordeel dat [verweerster] niet voldoende heeft onderbouwd dat de uitkering van de verzekeraars niet zou strekken ter delging van deze kosten (onderdeel 3.3 van het incidenteel cassatieberoep).

Het gaat in deze cassatiezaak dus om vijf thema’s: (1) bewuste roekeloosheid, (2) de storting in het beperkingsfonds, (3) de ontbrekende grief, (4) de schikking in de zaak Coby/Horn en (5) de advocaatkosten en de buitengerechtelijke kosten.

Het principaal cassatiemiddel bevat vier onderdelen. Het eerste onderdeel (randnummers 1.1 tot en met 1.12) bestaat uit vier subonderdelen (1.a tot en met 1.d). Het tweede onderdeel (randnummers 2.1 tot en met 2.7) en het derde onderdeel (randnummers 3.1 tot en met 3.4) vallen niet in aparte subonderdelen uiteen. Dit geldt ook voor het voorwaardelijk ingestelde vierde onderdeel (randnummers 4.1 tot en met 4.3). De eerste twee onderdelen betreffen het thema bewuste roekeloosheid. Het derde onderdeel ziet op het thema storting in het beperkingsfonds. Het vierde onderdeel gaat over het thema de ontbrekende grief.

Bewuste roekeloosheid

Subonderdeel 1.a tot en met 1.c komen op tegen het oordeel in rov. 3.21-3.28 dat, bij afwezigheid van de beroepsfout, het verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat [verweerster] haar aansprakelijkheid jegens [betrokkene 1] wel had mogen beperken en dat [verweerster] derhalve haar schade mag verhalen op de advocaten.

In subonderdeel 1.a betogen de advocaten dat het hof niet zou hebben gerespondeerd op twee verweren waaruit ook zou volgen dat [verweerster] onbeperkt aansprakelijk was jegens [betrokkene 1] . Het gaat hierbij in de eerste plaats om het verweer dat [verweerster] sowieso onbeperkt aansprakelijk was op grond van de tussen [verweerster] en [betrokkene 1] van toepassing zijnde Algemene Duwbakconditiën 1988.84.In de tweede plaats gaat het hierbij om het verweer dat [verweerster] jegens [betrokkene 1] onbeperkt aansprakelijk was op grond van de positie van [verweerster] als werkgever en haar tekortschieten in de nakoming van verplichtingen uit de Arbeidsomstandighedenwet.85.

Bij de bespreking van subonderdeel 1.a is het volgende van belang.

In randnummer 4.4.1. van de conclusie van antwoord hebben de advocaten zich op het standpunt gesteld dat ook sprake is van onbeperkte aansprakelijkheid van [verweerster] in het hypothetische geval de Hoge Raad respectievelijk de verwijzingsrechter tot het oordeel zou komen dat [verweerster] niet bewust roekeloos heeft gehandeld. De advocaten hebben daartoe in randnummers 4.4.2.-4.4.16. van de conclusie van antwoord inderdaad betoogd dat [verweerster] op grond van de Algemene Duwbakconditiën 1988 hoe dan ook onbeperkt aansprakelijk zou zijn jegens [betrokkene 1] en dat [verweerster] jegens [betrokkene 1] onbeperkt aansprakelijk was op grond van de positie van [verweerster] als werkgever en haar tekortschieten in de verplichtingen uit de Arbeidsomstandighedenwet. Met deze verweren betogen de advocaten in essentie dat er geen causaal verband bestaat tussen de beroepsfout en de gestelde schade, omdat ook afgezien van de kwestie van de bewuste roekeloosheid zou zijn geoordeeld dat [verweerster] onbeperkt aansprakelijk is.

De rechtbank heeft aan die verweren geen kenbare aandacht besteed en heeft op basis van het debat over de vraag of sprake was van bewuste roekeloosheid geoordeeld dat er een kans was van 60% op een succesvolle cassatie en vervolgens een kans van 20% op een beslissing in het voordeel van [verweerster] in de verwijzingsprocedure (rov. 5.13.). In dat oordeel ligt een verwerping van de genoemde verweren besloten. In het dictum is daarop een gedeeltelijke toewijzing van het gevorderde gevolgd. De advocaten zijn immers veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 59.098,90.

De omvang van het hoger beroep wordt bepaald door de gronden en de memorie van grieven en de eventuele grieven in het incidenteel appel. De appelrechter krijgt de zaak ter behandeling voorgelegd binnen het door deze grieven ontsloten gebied. Op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel dienen binnen het door de grieven ontsloten gebied alle onbehandelde of verworpen stellingen of verweren van de geïntimeerde opnieuw te worden behandeld. Incidenteel hoger beroep is hiervoor niet nodig. De positieve zijde van de devolutieve werking van appel geldt echter niet buiten het gebied dat door de grieven wordt ontsloten.86.

In de onderhavige zaak heeft [verweerster] principaal hoger beroep ingesteld. Het door het principaal hoger beroep ontsloten gebied betreft de afwijzing van het gevorderde voor zover dit het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 59.098,90 overstijgt. Het principaal hoger beroep ziet dus op de omvang van de schade. De genoemde verweren van de advocaten met betrekking tot de Algemene Duwbakconditiën en de positie van [verweerster] als werkgever strekken, zoals gezegd, in de kern ten betoge dat er geen causaal verband zou bestaan tussen de beroepsfout en de gestelde schade, omdat ook afgezien van de kwestie van de bewuste roekeloosheid zou zijn geoordeeld dat [verweerster] onbeperkt aansprakelijk is. Deze verweren maken dus geen deel uit van de door de principale grieven ontsloten rechtsstrijd over de omvang van de schade. Het beroep van de advocaten op (de positieve zijde van) de devolutieve werking van het appel treft dus geen doel. Dit brengt mee dat de genoemde verweren alleen deel uit zouden maken van de rechtsstrijd in hoger beroep als de advocaten tegen het passeren van die verweren een voldoende duidelijke incidentele grief hadden geformuleerd.

Het antwoord op de vraag of sprake is van een grief berust op een uitleg van de gedingstukken (in dit geval: de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel).87.De advocaten hebben in randnummers 2.81.-2.82. van hun memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel aan deze genoemde stellingen gerefereerd. Deze randnummers maken deel uit van de paragraaf ‘Als antwoord in principaal appel’. De advocaten hebben in dat verband gesteld dat de rechtbank deze stellingen niet (kenbaar) in haar oordeel heeft betrokken en dat het hof deze stellingen op grond van de devolutieve werking in zijn beoordeling dient te betrekken.

Het hof heeft in deze memorie kennelijk geen grief gelezen die zich richt tegen het passeren van de bedoelde verweren. Subonderdeel 1.a betoogt niet dat deze lezing van die memorie onbegrijpelijk zou zijn. Overigens zou een zodanige klacht naar mijn mening ook vergeefs zijn, juist omdat de passage in de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel over de bedoelde verweren deel uitmaakt van de paragraaf ‘Als antwoord in principaal appel’ en uit de memorie van antwoord in het incidenteel appel bovendien ook niet blijkt dat [verweerster] een incidentele grief over de verwerping van de genoemde verweren heeft ontwaard.88.

Dit betekent dat subonderdeel 1.a vergeefs is voorgesteld.

Subonderdeel 1.b houdt in dat het oordeel van het hof in rov. 3.21-3.28 onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van de volgende zeven feiten en omstandigheden:

(a) [verweerster] wist dat door een lading nat spuitzand de v-vormige splijtbak, die geen mogelijkheid had om de lading droog te pompen, instabiel werd;89.

(b) een splijtbak is door de v-vorm ervan al (veel) minder stabiel dan de traditionele onderlosser met u-vormige laadruimte. Bovendien veroorzaakt de lading half vloeibaar spuitzand aanvullende instabiliteit. Verklaringen van betrokkenen duiden er dan ook op dat de splijtbak al bij een geringe aanraking kon kapseizen;90.

(c) op geen enkel moment sinds de verwerving van de splijtbak, die door de vorige eigenaar uitsluitend was gebruikt voor het vervoer van stenen (droge en stabiele lading),91.zijn stabiliteitsberekeningen uitgevoerd. Dat geldt ook voor het op 3 juni 1994 door de Scheepvaartinspectie afgegeven voorlopig certificaat van onderzoek, bij welk onderzoek [verweerster] het eerste ongeval in 1993 had verzwegen.92.Het in 1987 op 14 centimeter vastgestelde vrijboord is na het tweede ongeval in 1994 op 40 centimeter vastgesteld;93.

(d) [verweerster] wist niet of de instabiliteit van de splijtbak, die leidde tot het ongeval van 23 juni 1993 te wijten was aan de splijtbak zelf of aan overbelading/de wijze van belading hiervan, maar verklaarde te zijn uitgegaan van het laatste.94.Als die verklaring juist is, is essentieel dat [verweerster] intern richtlijnen opstelde met betrekking tot de belading (het niet afsluiten van de overvloeipoorten; geen balken in de denneboom),95.maar [betrokkene 1] niet van deze instructie op de hoogte heeft gesteld.96.Behoudens het opstellen van genoemde interne richtlijnen, heeft [verweerster] voor het overige geen maatregelen getroffen om een herhaling van het eerste ongeval te voorkomen;97.

(e) met de wetenschap dat bij het plaatsen van de ijkmerken geen overwegingen ten aanzien van de (dynamische) stabiliteit worden gehanteerd,98.heeft [verweerster] na het eerste ongeval geen nader onderzoek gedaan naar de stabiliteit van de splijtbak,99.ondanks de aard en ernst van de risico’s van kapseizen van de splijtbak voor materiële schade en letselschade voor betrokkenen;

(f) bij voortdurend gebruik onder dezelfde omstandigheden als bij het ongeval in 1993 was, mede gelet op het voorgaande, met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat de splijtbak op enig moment weer zou kapseizen;100.

(g) reeds tijdens de eerste vaart met nat spuitzand sinds het ongeval in 1993 kapseisde de splijtbak weer.101.

Volgens subonderdeel 1.b zou uit deze feiten en omstandigheden volgen dat (1) voor zover relevant, de kans van verwezenlijking van het gevaar groter was dan 50%, maar in ieder geval waarschijnlijk was in de zin van art. 8:1064 BW en (2) [verweerster] zich van deze kans op verwezenlijking van het gevaar bewust was, maar desondanks de instructies die de volgens haar meest waarschijnlijke oorzaak van het gevaar konden wegnemen, niet met [betrokkene 1] deelde. In dat licht kon het hof in rov. 3.23 niet volstaan met de opmerking dat uit de aldaar bedoelde rapporten geen kwantitatieve kansanalyse blijkt. Het hof behoorde in te gaan op de door de advocaten aangevoerde stellingen en diende op basis daarvan zelf een kansinschatting te geven van het risico dat de splijtbak daadwerkelijk zou kapseizen. Voorts zou het hof de stellingen van de advocaten met betrekking tot de inherente instabiliteit als oorzaak van het ongeval ontoelaatbaar beperkt hebben opgevat. Die stellingen houden in dat zowel het ontbreken van een pompmogelijkheid, als de vorm van de splijtbak en de ‘half-vloeibaarheid’ van de lading mede bepalend zijn voor de instabiliteit. Voor zover het hof dragende betekenis heeft toegekend aan de goedkeuring door en het certificaat van de Scheepvaartinspectie in 1994, heeft het hof de stellingen van de advocaten miskend dat [verweerster] had nagelaten het eerste ongeval van 23 juni 1993 aan de inspectie te melden en dat de Scheepvaartinspectie geen stabiliteitsberekeningen maakte.

Subonderdeel 1.b betoogt bovendien dat het oordeel in rov. 3.24-3.26 dat het verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat niet aan het zogenoemde subjectieve criterium van art. 8:1064 BW is voldaan, ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden. Dit oordeel zou verder voortbouwen op de ontoelaatbaar beperkte duiding van de stellingen over het gevaar van kapseizen. Ook zou het hof ten onrechte hebben nagelaten te verantwoorden waarom de combinatie van feitelijke omstandigheden, waaronder met name (i) de wetenschap van inherente instabiliteit van de v-vormige bak bij belading met nat zand zonder mogelijkheid van droogpompen, (ii) het nalaten stabiliteitsberekeningen te doen én (iii) het geheel onbesproken gelaten verwijt dat [verweerster] de beweerde interne instructies omtrent overbelading/de wijze van beladen niet aan [betrokkene 1] heeft doorgegeven, geen roekeloosheid naar de maatstaf van art. 8:1064 BW oplevert.

Ik kom thans toe aan de bespreking van subonderdeel 1.b.

De in subonderdeel 1.b bestreden rechtsoverwegingen 3.21-3.28 bevatten de motivering van de beslissing dat het verwijzingshof in de situatie zonder de beroepsfout tot het oordeel had moeten komen dat niet is voldaan aan het criterium voor het aannemen van bewuste roekeloosheid en dat dus geen aanleiding bestaat voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking. Dat oordeel berust op twee zelfstandig dragende gronden: (1) dat uit de vaststaande feiten niet kan worden afgeleid dat het risico dat de splijtbak daadwerkelijk zou kapseizen als deze geladen is met nat zand groter is dan 50% (rov. 3.21-3.23) en (2) dat uit de vaststaande feiten niet kan worden afgeleid dat [verweerster] zich daarvan bewust is geweest (rov. 3.24-3.26). Deze beide gronden kunnen ieder het oordeel dragen dat het verwijzingshof had behoren te beslissen dat niet is voldaan aan het criterium voor bewuste roekeloosheid.

De in randnummer 6.12 genoemde stellingen (a), (c) en (e) hebben mede betrekking op de gestelde subjectieve bewustheid van [verweerster] . Stelling (a) houdt in dat [verweerster] wist dat door een lading nat spuitzand de v-vormige splijtbak, die geen mogelijkheid had om de lading droog te pompen, instabiel werd. Stellingen (c) en (e) betogen in essentie dat [verweerster] na het eerste ongeval nader onderzoek had moeten laten doen naar de stabiliteit van de splijtbak. Met stelling (d) wordt erop gewezen dat [verweerster] [betrokkene 1] niet op de hoogte heeft gesteld van de interne instructie over de belading.

Het hof heeft stelling (a) gewogen en te licht bevonden. Het hof heeft daartoe de volgende omstandigheden van betekenis geacht: (1) [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij destijds uitging van overbelading als meest waarschijnlijk oorzaak van het kapseizen in 1993, (2) dit is in overeenstemming met het rapport van expertisebureau Velthuijsen, opgemaakt naar aanleiding van dit ongeval, dat als oorzaak overbelading vermeldt, (3) het onderzoek dat de politie uitvoerde naar aanleiding van het ongeval heeft geen conclusie ten aanzien van de oorzaak opgeleverd en (4) ook uit de verklaring van bestuurder [betrokkene 4] , afgelegd tegenover de politie, volgt dat deze zich niet bewust is geweest van een inherente instabiliteit (rov. 3.25). Deze omstandigheden zijn als zodanig niet bestreden. De omstandigheden kunnen het oordeel dragen dat [verweerster] ervan uitging dat overbelading de oorzaak was van het kapseizen in 1993 en dat zij zich niet bewust was van een inherente instabiliteit.

In dat licht kunnen ook stellingen (c) en (e) – [verweerster] heeft geen nader onderzoek gedaan naar de stabiliteit van de splijtbak – niet tot de slotsom leiden dat is voldaan aan het subjectieve element van bewuste roekeloosheid. [verweerster] ging ervan uit dat overbelading de oorzaak was van het kapseizen van de splijtbak in 1993. Zij heeft in dat licht geen onderzoek gedaan naar een mogelijke inherente instabiliteit. Het ontbreken van dit onderzoek kan dan ook niet bijdragen aan de slotsom dat [verweerster] zich bewust was van een inherente instabiliteit. Het hof heeft dienovereenkomstig geoordeeld blijkens rov. 3.26: “(…) Zelfs als zou kunnen worden betoogd dat zij [ [verweerster] , A-G], bij gebreke van zekerheid over de oorzaak van het kapseizen, onderzoek had moeten laten doen naar mogelijke inherente instabiliteit, kan het feit dat zij dit heeft nagelaten hooguit leiden tot vaststelling van enige mate van schuld. Uit de zogenoemde 5 januari-arresten blijkt echter dat het aankomt op de daadwerkelijke bewustheid bij degene die de aansprakelijkheidsbeperking inroept; niet op de vraag of deze zich bewust had behoren te zijn van het gevaar. In dit geval leiden bedoelde feiten en omstandigheden niet tot de conclusie dat [verweerster] zich – voorafgaande aan het ongeval in 1994 – bewust is geweest van het feit dat de kans dat de splijtbak zou kapseizen groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Aldus luidt de conclusie dat niet is voldaan aan het bovenvermelde criterium, zodat geen aanleiding bestaat voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking.”

In stelling (d) wordt vooropgesteld dat [verweerster] niet wist of de instabiliteit van de splijtbak, die leidde tot het ongeval van 23 juni 1993 te wijten was aan de splijtbak zelf of aan overbelading/de wijze van belading hiervan, maar verklaarde te zijn uitgegaan van dat laatste. De advocaten wijzen erop dat [verweerster] [betrokkene 1] niet op de hoogte heeft gesteld van de interne instructies ter voorkoming van overbelading. Deze stelling brengt de advocaten tot de conclusie dat [verweerster] zich heeft beperkt tot het opstellen van interne instructies en voor het overige geen maatregelen heeft getroffen om een herhaling van het eerste ongeval te voorkomen. Deze stelling kan evenmin de conclusie dragen dat is voldaan aan het subjectieve element van bewuste roekeloosheid. Uit de stelling blijkt niet dat [betrokkene 1] betrokken was bij de belading van de splijtbak. Daarmee blijft onduidelijk waarom [verweerster] [betrokkene 1] op de hoogte had moeten stellen van haar interne instructies ter voorkoming van overbelading. Als [betrokkene 1] [verweerster] niet op de hoogte behoefde te brengen van de instructies, is dus ook niet relevant dat [verweerster] [betrokkene 1] niet over die instructies heeft geïnformeerd.

De stellingen (b), (f) en (g) zien uitsluitend op het eerste, objectieve element van bewuste roekeloosheid (de drempelvoorwaarde). Deze stellingen kunnen dus niet afdoen aan de overweging van het hof in rov. 3.24-3.26 dat de verwijzingsrechter in de situatie zonder de beroepsfout zou hebben geoordeeld dat niet is voldaan aan het tweede, subjectieve element van bewuste roekeloosheid. Die overweging kan zelfstandig het oordeel dragen dat het verwijzingshof in de situatie zonder de beroepsfout tot het oordeel had moeten komen dat niet is voldaan aan het criterium voor het aannemen van bewuste roekeloosheid. De stellingen over het eerste, objectieve element behoeven daarom bij gebrek aan belang geen bespreking.

Dit betekent dat subonderdeel 1.b geen doel treft.

In subonderdeel 1.c wordt aangedragen dat het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op het betoog van de advocaten dat Uw Raad, gelet op de aard, de ernst en de risico’s van het verzuim van [verweerster] , het oordeel van het hof in de [betrokkene 1] -procedure zou hebben gesauveerd. Daartoe wijzen de advocaten op hun stelling dat de tekst van het [betrokkene 1] -arrest hiervoor ruimte gaf, omdat de aan de 5 januari-arresten102.ontleende maatstaf in rov. 4.3 voorop was gesteld en op hun stelling dat Uw Raad zich mede zou hebben laten leiden door het waarschijnlijke resultaat in een verwijzingsprocedure.103.

Bij de bespreking van dit subonderdeel stel ik het volgende voorop. Het subonderdeel richt zich tegen het oordeel in rov. 3.17-3.20 dat uit de motivering in het [betrokkene 1] -arrest niet blijkt dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren en dat Uw Raad dan ook tot cassatie had behoren over te gaan. Daartoe heeft het hof overwogen dat het enkele gebruik van de woorden ‘gevaar’ en zelfs ‘het zeer aanzienlijke gevaar’ er niet op wijzen dat het hof in het [betrokkene 1] -arrest voor ogen had dat sprake moest zijn van een kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken die aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren.

Subonderdeel 1.c brengt tegen deze overweging in dat in rov. 4.3 van het [betrokkene 1] -arrest wel de juiste maatstaf is vooropgesteld. In zoverre berust de klacht op een verkeerde lezing van het [betrokkene 1] -arrest. Rov. 4.3 bevat namelijk een weergave van de grieven die [verweerster] in deze zaak naar voren heeft gebracht.

In rov. 4.4 heeft het hof het navolgende overwogen over de hier toepasselijke maatstaf:

“Voor bewuste roekeloosheid is bewustheid van het gevaar van kapseizen bij [verweerster] [ [verweerster] , A-G] vereist. Voor het bewijs van die bewustheid kan worden volstaan met het stellen (en zonodig bewijzen) van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid kan worden afgeleid. (…)”

Uit deze algemene maatstaf volgt niet dat het hof in het [betrokkene 1] -arrest voor ogen heeft gestaan dat sprake moet zijn van een kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken die aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Dit blijkt - naar het hof in de onderhavige zaak terecht en onbestreden heeft geoordeeld - evenmin uit het gebruik van de woorden ‘gevaar’ (rov. 4.4 van het arrest van 22 mei 2008) en ‘het zeer aanzienlijke gevaar’ (rov. 4.5 van het arrest van 22 mei 2008). Ook verder blijkt uit het [betrokkene 1] -arrest niet dat het hof heeft onderzocht of de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. In de onderhavige zaak mocht het hof mijns inziens op die gronden oordelen dat uit de overwegingen van het hof in het [betrokkene 1] -arrest niet kan worden afgeleid dat het hof het in de jurisprudentie ontwikkelde criterium voor bewuste roekeloosheid heeft gehanteerd en dat Uw Raad dan ook tot cassatie had behoren over te gaan.

Subonderdeel 1.c verwijst bovendien naar de stelling dat Uw Raad zich mede zou hebben laten leiden door het waarschijnlijke resultaat in een verwijzingsprocedure. Ook in zoverre kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden. In de onderhavige zaak heeft het hof immers geoordeeld dat de verwijzingsrechter tot een andere beoordeling had moeten komen dan in het [betrokkene 1] -arrest. De genoemde stelling zou daarom niet aannemelijker maken dat Uw Raad het arrest in de [betrokkene 1] -procedure in stand zou hebben gelaten. De juistheid van de stelling kan daarom in het midden blijven.

Dit betekent dat subonderdeel 1.c vergeefs is voorgesteld.

Het eerste deel van subonderdeel 1.d bouwt voort op de in randnummer 6.14 beschreven klacht van subonderdeel 1.b. In zoverre bevat subonderdeel 1.d geen zelfstandige klacht. Het tweede gedeelte van subonderdeel 1.d voert aan dat het hof in rov. 3.19-3.21 uitsluitend heeft geoordeeld over de vraag in hoeverre Uw Raad de cassatieklachten over het zogenoemde objectieve deelcriterium gegrond zou hebben bevonden, terwijl het hof in rov. 3.25-3.27 heeft beoordeeld of in een hypothetische verwijzingsprocedure anders zou zijn beslist over het zogenoemde subjectieve deelcriterium. Het arrest zou daarom onjuist of ontoereikend gemotiveerd zijn.

Bij de bespreking van dit tweede gedeelte van subonderdeel 1.d moet vooropgesteld worden dat de vernietiging van een uitspraak door Uw Raad tevens de beslissingen treft die voortbouwen op – of onlosmakelijk samenhangen met – de vernietigde beslissing.104.In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat Uw Raad de uitspraak in de [betrokkene 1] -zaak had behoren te vernietigen, omdat uit de motivering van het hof niet blijkt dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Het gaat hier dus om het eerste, objectieve element van bewuste roekeloosheid (de drempelvoorwaarde). Het oordeel van het hof in de [betrokkene 1] -procedure over het tweede, subjectieve element van bewuste roekeloosheid (de bewustheid) bouwt daar logisch op voort. In het [betrokkene 1] -arrest is in rov. 4.5 overwogen: “(…) dat het hof van oordeel [is] dat [verweerster] [ [verweerster] , A-G] zich bewust moet zijn geweest van het zeer aanzienlijke gevaar van kapseizen dat zij op 5 juli 1994 door het (doen) laden van de splijtbak met nat spuitzand in het leven riep, en zich hierdoor desondanks niet van dat gedrag heeft laten weerhouden.” Daarmee heeft het hof in de [betrokkene 1] -procedure dus niet onderzocht of [verweerster] zich ervan bewust was dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Daaruit volgt dat in de verwijzingsprocedure ook het tweede, subjectieve, element van bewuste roekeloosheid opnieuw ter beoordeling zou hebben voorgelegen.

Daarom slaagt subonderdeel 1.d evenmin.

Het tweede onderdeel komt op tegen rov. 3.17, 3.19, 3.20-3.21, 3.23 en 3.26. In die overwegingen zou het hof zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het criterium ‘roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien’ van (thans) art. 8:1064 BW. Het hof zou daarom ten onrechte hebben geoordeeld dat Uw Raad het [betrokkene 1] -arrest had behoren te vernietigen en dat het verwijzingshof had behoren te oordelen dat [verweerster] haar aansprakelijkheid mocht beperken. Daaraan wordt het volgende ten grondslag gelegd.

Sinds de arresten van 5 januari 2001 wordt het criterium ‘roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien’ – in de context van ladingdiefstal – als volgt uitgelegd. Van gedrag, dat als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien moet worden aangemerkt, is sprake, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. In de literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen (i) het objectieve deelcriterium dat de kans op verwezenlijking van het gevaar groter is dan de kans dat het gevaar zich niet zal verwezenlijken, (ii) het subjectieve deelcriterium dat de handelende of nalatende persoon zich daarvan bewust is en (iii) de omstandigheid dat deze persoon zich desalniettemin niet van zijn gevaarzettende gedrag laat weerhouden. Uit het arrest [C] /AIG (2009) volgt dat de subjectieve wetenschap kan worden afgeleid uit objectieve omstandigheden. In 2012 hanteerde Uw Raad – nog steeds in de context van ladingdiefstal – dezelfde uitleg van het criterium als in 2001. In de literatuur is, onder meer door Claringbould,105.kritiek geleverd op de strengheid van het objectieve deelcriterium. Claringbould wijst op zaken waarin schade het gevolg is van het negeren van aanwijzingen over de vaarroute in verband met ondiepte of wrakken. Volgens de advocaten zou hetzelfde gelden voor het inzetten van een vervoermiddel voor een bepaald gebruik in de wetenschap dat het vervoermiddel voor dat gebruik niet (zonder verdere maatregelen) geschikt is. Zodanig gebruik kan één of meer keren goed gaan, maar zal uiteindelijk verkeerd aflopen. In dergelijke gevallen zou moeten worden onderzocht of sprake is van roekeloosheid met de wetenschap dat schade waarschijnlijk is. De door het hof in de zaak [betrokkene 1] gehanteerde uitleg van art. 8:1064 BW zou daarom de juiste zijn voor gevallen als de onderhavige, waar sprake is van een vaststaand gevaar, dat inherent is aan (een bepaald gebruik van) het vervoermiddel, en waarvan waarschijnlijk is dat het zich zal verwezenlijken, maar onzeker is op welk moment dat gebeurt. De advocaten hebben verwezen naar vindplaatsen in hun processtukken.106.

Bij de bespreking van het tweede onderdeel stel ik het volgende voorop. Het is correct dat aan het eerste objectieve element (de drempelvoorwaarde) van het criterium voor bewuste roekeloosheid in de visie van Claringbould geen zelfstandige betekenis toekomt wanneer het gaat om het negeren van aanwijzingen ten aanzien van de vaarroute van een schip. Claringbould wijst er daartoe op dat in dit geval zeker is dat het gevaar zich voordoet (het wrak ligt er; er is ondiepte), terwijl er in de diefstalzaken slechts een kans is dat een dief langskomt (hiervoor randnummer 4.28). Ook wanneer een vrachtwagenchauffeur door rood licht rijdt, staat volgens Claringbould vast dat het gevaar zich voordoet. Die redenering zou, hoewel het artikel van Claringbould daarop niet ziet, doorgetrokken kunnen worden naar de inzet van een vervoermiddel dat voor het betreffende vervoer ondeugdelijk is. In dat geval is eveneens sprake van een gevaar dat zich zeker voordoet. Claringbould benadrukt dat, ook wanneer sprake is van een gevaar dat zich zeker voortdoet en de drempelvoorwaarde naar zijn mening dus geen toepassing vindt, beoordeeld moet worden of is voldaan aan de andere elementen van bewuste roekeloosheid (hiervoor randnummer 4.28).

In de onderhavige zaak lag in de eerste plaats ter beoordeling voor hoe Uw Raad zou hebben geoordeeld in het hypothetische geval dat in 2008 tijdig cassatieberoep was ingesteld. Bij de beantwoording van die vraag behoefde het hof mijns inziens niet in te gaan op de opvatting van Claringbould. Uw Raad heeft bij de uitleg van het criterium ‘bewuste roekeloosheid’ in de 5 januari-arresten (2001), het arrest [C] /AIG (2009) en het arrest [E] /Traxys c.s. (2012) geen onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin zeker is dat het gevaar zich voordoet en gevallen waarin slechts een kans bestaat dat het gevaar zich voordoet. De door de advocaten aangehaalde bijdrage van Claringbould dateert uit 2012 en zou bij de beoordeling van een in 2008 ingesteld cassatieberoep dus niet rechtstreeks hebben voorgelegen. Bovendien is in het [betrokkene 1] -arrest niet vastgesteld dat de duwbak inherent ongeschikt zou zijn voor het vervoer van nat spuitzand. Dat vloeit ook niet (voor [verweerster] en derden) kenbaar voort uit de gestelde feiten en omstandigheden. Om die redenen zou Uw Raad het hofarrest inzake [betrokkene 1] niet op grond van de opvatting van Claringbould in stand hebben gelaten. Ook anderszins brengt het arrest [C] /AIG mij niet tot de conclusie dat Uw Raad het hofarrest inzake [betrokkene 1] in stand zou hebben gelaten als hiertegen tijdig cassatie was ingesteld. Uit het arrest [C] /AIG volgt dat de subjectieve wetenschap kan worden afgeleid uit objectieve omstandigheden. Haak concludeert daaruit, mijns inziens op zich terecht, dat het cassatiemiddel in de zaak [betrokkene 1] geen doel zou hebben getroffen voor zover het aanvoert dat subjectieve wetenschap niet louter uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid (hiervoor randnummer 4.20). Dit laat echter onverlet dat het hof in het [betrokkene 1] -arrest de lat te laag heeft gelegd door te onderzoeken of sprake was van een (zeer) aanzienlijk gevaar van kapseizen. In het [betrokkene 1] -arrest had beoordeeld moeten worden of de kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Het tardieve cassatieberoep is – zo volgt uit de onbestreden vaststelling in rov. 3.15 over de inhoud van het cassatiemiddel – mede op die leest geschoeid. Het oordeel van het hof in deze beroepsaansprakelijkheidszaak dat Uw Raad op die grond tot cassatie had behoren over te gaan, acht ik daarom niet onjuist of onbegrijpelijk.

In de onderhavige zaak lag vervolgens ter beoordeling voor hoe het verwijzingshof zou hebben beslist. In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat het verwijzingshof tot de conclusie had behoren te komen dat niet is voldaan aan het criterium voor het aannemen van bewuste roekeloosheid en dat dus geen aanleiding bestaat voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking. Dat oordeel berust op twee zelfstandig dragende gronden: (1) uit de vaststaande feiten kan niet worden afgeleid dat het risico dat de splijtbak daadwerkelijk zou kapseizen als deze geladen is met nat zand groter is dan 50% en (2) uit de vaststaande feiten kan niet worden afgeleid dat [verweerster] zich daarvan bewust is geweest (hiervoor randnummer 6.16). De opvatting van Claringbould ziet uitsluitend op de eerste dragende grond. Claringbould heeft immers benadrukt dat, ook wanneer sprake is van een gevaar dat zich zeker voortdoet en de drempelvoorwaarde naar zijn mening dus geen zelfstandige betekenis heeft, beoordeeld moet worden of is voldaan aan de andere elementen van bewuste roekeloosheid. Op de tweede dragende grond, die gaat over de subjectieve bewustheid, heeft de opvatting van Claringbould dus geen betrekking. Het hof heeft bij zijn oordeel over de subjectieve bewustheid niet miskend dat de subjectieve wetenschap kan worden afgeleid uit objectieve omstandigheden. Het oordeel van het hof houdt in dat de vaststaande feiten voor het verwijzingshof onvoldoende zouden zijn voor de slotsom dat is voldaan aan het tweede, subjectieve, element van bewuste roekeloosheid. Mijns inziens mocht het hof tot die feitelijke waardering komen. Deze tweede grond houdt daarom naar mijn mening stand. Deze tweede grond kan zelfstandig het oordeel dragen dat het verwijzingshof tot de conclusie had behoren te komen dat geen sprake is van bewuste roekeloosheid. De klacht dat het hof de opvatting van Claringbould bij de eerste dragende grond had moeten betrekken, kan daarom bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Het tweede onderdeel faalt daarom.

De storting in het beperkingsfonds

Het derde onderdeel richt zich tegen het oordeel in rov. 3.30-3.33 en 3.54-3.55 dat er geen betalingen zijn gedaan onder de verzekeringspolis die in mindering moeten worden gebracht op de schadevergoeding die [verweerster] vordert van de advocaten. De strekking van het onderdeel is niet hiertoe beperkt dat geen sprake is van roekeloosheid van de zijde van [verweerster] en dat [verweerster] daarom aanspraak heeft op de polis. De strekking van het onderdeel is mede dat indien [verweerster] in haar verhouding met [betrokkene 1] roekeloos handelde, het een aparte beoordeling vergt of dit ook in de verhouding tussen [verweerster] en de verzekeraars in de weg staat aan dekking.

Het onderdeel wordt als volgt toegelicht. Volgens de stellingen van zowel [verweerster] als de advocaten zou het bedrag dat de verzekeraars in het beperkingsfonds stortten tot vergoeding van schade strekken.107.In ieder geval zou tussen [verweerster] en de advocaten vast staan dat er ten minste dekking bestond ter hoogte van het beperkingsbedrag.108.In het licht van deze vaststaande feiten mocht het hof volgens de advocaten niet tot het oordeel komen dat (a) het standpunt van [verweerster] dat het gestorte bedrag aan haar toekwam ter compensatie van de schadevorderingen van [betrokkene 1] en Coby/Horn onjuist is en (b) het bedrag niet aan [verweerster] ten goede is gekomen (rov. 3.31). In het licht van de genoemde tussen partijen vaststaande feiten zou dit oordeel namelijk in strijd zijn met art. 24 Rv (het verbod op aanvulling van de feitelijke grondslag) en/of 149 Rv (de regel dat enerzijds gestelde en anderzijds onvoldoende gemotiveerd weersproken feiten vaststaan) althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn. In randnummers 6.42-6.50 behandel ik deze stellingen. In dat kader zal ik bespreken of deze stellingen inderdaad in rechte vaststaan en of zij het oordeel van het hof in rov. 3.31 onjuist of onbegrijpelijk maken.

Het hof zou voorts ten onrechte niet zijn ingegaan op het beroep van de advocaten op voordeelsverrekening.109.Dit beroep op voordeelsverrekening houdt in dat het beperkingsbedrag een vergoeding van de verzekeraars aan [verweerster] zou behelzen in verband met de aansprakelijkheid van [verweerster] jegens [betrokkene 1] en Coby/Horn en dat dit beperkingsbedrag dus in mindering komt op de vordering van [verweerster] op de advocaten. In randnummers 6.51-6.52 ga ik in op de klacht dat het hof ten onrechte voorbij zou zijn gegaan aan het beroep op voordeelsverrekening. Ten aanzien van de dekkingsaanspraken boven het beperkingsbedrag geldt volgens de advocaten bovendien dat vastgesteld moet worden of in de verhouding tussen [verweerster] en de verzekeraars sprake was van bewuste roekeloosheid. Het arrest dat is gewezen tussen [verweerster] en [betrokkene 1] zou niet bepalend zijn voor de dekking van [verweerster] onder de polis, zodat met het [betrokkene 1] -arrest niet tevens over de gehoudenheid tot uitkering was beslist. Bovendien zou gelden dat, indien vaststaat dat het handelen van [verweerster] niet zodanig verwijtbaar was dat dit het beroep op de wettelijke beperking verhinderde, evenmin sprake zal zijn van grove schuld die een beroep op de polis verhinderde. In randnummers 6.53-6.54 zal ik deze klacht behandelen.

Ik kom eerst toe aan een bespreking van de in randnummer 6.40 genoemde stellingen die volgens de advocaten vaststaan.

In de eerste plaats staat volgens de advocaten tussen partijen vast dat het bedrag dat de verzekeraars in het beperkingsfonds stortten tot vergoeding van schade zou strekken. Die stelling laat echter, gezien de verdere stellingname van [verweerster] in de memorie van grieven, onverlet dat het hof mocht oordelen dat de rechtbank de storting in het fonds ten onrechte op de schadevergoeding in mindering heeft gebracht. Ik licht dat toe.

[verweerster] heeft bij memorie van grieven aan de hand van de zaak [betrokkene 1] toegelicht dat het fonds niet kan worden aangewend voor claims die buiten de reikwijdte van het fonds vallen, bijvoorbeeld vanwege het doorbreken van de aansprakelijkheidslimiet. [verweerster] heeft daartoe het volgende aangevoerd:

“146. (…) [verweerster] [ [verweerster] , A-G] heeft er echter wel al bij het pleidooi bij de rechtbank op gewezen dat door het doorbreken van de limiet in de [betrokkene 1] -procedure, de [betrokkene 1] -claim buiten het fonds om kon/moest worden afgewikkeld en het fonds derhalve nog slechts ter beschikking stond van de resterende rechthebbenden daarop (zie de brief van mr. Lauxtermann van 17 december 2013 n.a.v. het buiten partijen om opgemaakte proces-verbaal van het pleidooi op 26 november 2013). Het fonds kan dan ook niet achteraf – ook niet gedeeltelijk – worden gebruikt om de [betrokkene 1] -claim mee te delgen, althans niet zolang de door [verweerster] vergoede schadebedragen en gemaakte kosten de opbrengsten (verre) overtreffen.”

Het hof heeft in rov. 3.30 dienovereenkomstig vastgesteld dat [verweerster] heeft geklaagd over het feit dat de rechtbank op de schadevergoeding (een deel van) het gestorte beperkingsbedrag in mindering heeft gebracht. Het hof heeft dat betoog gehonoreerd en daartoe overwogen dat art. 642s Rv erin voorziet dat de zekerheid van het fonds na het treffen van een regeling buiten het fonds vervalt en dat het gestorte bedrag moest worden uitgekeerd aan degene die de storting had verricht. Verder heeft het hof onbestreden vastgesteld dat in de zaak [betrokkene 1] en in de zaak Coby/Horn een regeling is getroffen buiten het fonds om. Daaruit volgt dat het fondsbedrag dus niet, zoals aanvankelijk was beoogd, voor de vergoeding van de schade is aangewend.

In de tweede plaats zou volgens de advocaten tussen partijen vaststaan dat er ten minste dekking bestond ter hoogte van het beperkingsbedrag. De advocaten hebben voor het standpunt van [verweerster] ter onderbouwing verwezen naar randnummer 21. sub I. en petitum sub II. van de inleidende dagvaarding en randnummers 145. en 181.-184. van de memorie van grieven. Dienaangaande geldt het volgende.

De randnummers 21. sub I. van de inleidende dagvaarding en 181.-184. van de memorie van grieven zien op de procedure van [verweerster] tegen de verzekeraars. Deze verwijzingen kunnen dus niet de slotsom dragen dat in de zaak tussen [verweerster] en de advocaten zou vast staan dat er ten minste dekking bestond ter hoogte van het beperkingsbedrag.

Het petitum sub II. van de inleidende dagvaarding luidt als volgt: “gedaagden I en II [de advocaten, A-G] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 1.039.000,-- aan eiseres ( [verweerster] , A-G] te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van betaling van dit bedrag door eiseres aan [betrokkene 1] en Coby/Horn, onder aftrek van hetgeen gedaagden III t/m VIII [de verzekeraars, A-G] aan eiseres verschuldigd blijken te zijn”. In randnummer 145. van de memorie van grieven heeft [verweerster] naar de onbestreden vaststelling van het hof (rov. 3.32) tot uitdrukking gebracht dat zij ervoor kiest om van de advocaten slechts vergoeding te vragen van het deel van de schade dat niet, als gedekt onder de polis, door verzekeraars moet worden vergoed. Uit deze passages volgt evenmin dat [verweerster] zich op het standpunt zou hebben gesteld dat ten minste dekking bestond tot aan het beperkingsbedrag.

Tot slot verdient opmerking dat ook het standpunt van [verweerster] dat het in het fonds gestelde bedrag aan haar zou toekomen, ziet op de verhouding met de verzekeraars en niet op de verhouding met de advocaten. Dit bedrag is immers door de verzekeraars gestort. [verweerster] heeft haar vordering met betrekking tot het fonds dan ook uitsluitend gericht tegen de verzekeraars. In het petitum onder III. van de memorie van grieven heeft [verweerster] gevorderd “te verklaren voor recht dat de schades van [betrokkene 1] , Coby/Horn en de Staat als gevolg van het kapseizen van de VW VI op 5 juli 1994, gedekt zijn onder de Cascopolis met makelaarsnummer 068031-0102”. In randnummer 18. van de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [verweerster] deze eis tegen de verzekeraars als volgt vermeerderd: “(…) Met het oog hierop wordt de vordering van [verweerster] [ [verweerster] , A-G] zoals omschreven onder III in het petitum van de memorie van grieven, aangevuld met de subsidiaire vordering om te verklaren voor recht dat de gelden in het fonds tot het vermogen van [verweerster] behoren, althans materieel aan haar toebehoren. [verweerster] vraagt akte van deze wijziging van eis!”. Deze vermeerdering van eis is door het hof afgewezen. In de verhouding tussen [verweerster] en de advocaten staat aldus evenmin vast dat het fonds zou toekomen aan [verweerster] .

Het vorenstaande (randnummers 6.42-6.49 van deze conclusie) brengt mee dat de advocaten vergeefs opkomen tegen de oordelen van het hof dat (a) het standpunt van [verweerster] dat het gestorte bedrag aan haar toekwam ter compensatie van de schadevorderingen van [betrokkene 1] en Coby/Horn onjuist is en dat (b) het bedrag niet aan [verweerster] ten goede is gekomen (rov. 3.31). Deze oordelen zijn niet in strijd met art. 24 Rv en/of 149 Rv en zijn evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

De advocaten klagen voorts over het passeren van hun beroep op voordeelsverrekening. Zij wijzen in dat kader op randnummers 5.6.-5.7. van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel. Daarin stellen zij:

“5.6. Zonder nadere toelichting, die zijdens [verweerster] [ [verweerster] , A-G] niet is gegeven, valt niet in te zien dat het beperkingsbedrag niet in mindering zou mogen komen “zolang de door [ [verweerster] ] vergoede schadebedragen en gemaakte kosten de opbrengsten (verre) overtreffen”. De uitkering van Cascoverzekeraaars behelst namelijk een vergoeding aan [verweerster] in verband met het verwezenlijkte risico van aansprakelijkheidsschade. De beroepsfout is daar niet van invloed op geweest en zodoende kan [verweerster] niet van de advocaten haar schade claimen zonder de uitkering van de Cascoverzekeraars daarop in mindering te brengen. Aldus Bloembergen: (…)

Het voorgaande geldt, mutatis mutandis, ter zake de over het beperkingsbedrag verschenen wettelijke rente. Zulks behoeft, gelet op de beperkte aard van de ter zake door [verweerster] geformuleerde grief, geen nadere toelichting.”

Het beroep op voordeelsverrekening berust dus op het uitgangspunt dat het beperkingsbedrag een vergoeding van de verzekeraars aan [verweerster] zou behelzen in verband met de aansprakelijkheid van [verweerster] jegens [betrokkene 1] en Coby/Horn. Dit uitgangspunt is door het hof verworpen met zijn overweging dat de gestelde zekerheid verviel toen in beide zaken buiten het fonds om een regeling was getroffen en dat het gestorte bedrag toen moest worden uitgekeerd aan degene die de storting verrichtte (te weten de verzekeraars). Dit betekent dat het hof het beroep van de advocaten op voordeelsverrekening niet afzonderlijk behoefde te bespreken.

Tot slot hebben de advocaten naar voren gebracht dat ten aanzien van de dekkingsaanspraken vastgesteld moet worden of in de verhouding tussen [verweerster] en de verzekeraars sprake was van bewuste roekeloosheid. Het arrest dat is gewezen tussen [verweerster] en [betrokkene 1] zou niet bepalend zijn voor de dekking van [verweerster] onder de polis, zodat met het [betrokkene 1] -arrest niet tevens over de gehoudenheid tot uitkering was beslist. Bovendien zou gelden dat, indien vaststaat dat het handelen van [verweerster] niet zodanig verwijtbaar was dat dit het beroep op de wettelijke beperking verhinderde, evenmin sprake is van grove schuld in de zin van de polis.

Ook in zoverre treft het onderdeel geen doel. De insteek van [verweerster] is dat zij in de procedure tegen de advocaten vergoeding vraagt van het deel van de schade dat niet, als gedekt onder de polis, door verzekeraars moet worden vergoed (rov. 3.32). In de zaak tussen [verweerster] en de verzekeraars is het hof tot het oordeel gekomen dat de verzekeraars zich met betrekking tot de schade van [betrokkene 1] terecht op grove schuld beroepen en dat de vordering van [verweerster] voor afwijzing gereed ligt (rov. 3.54). Dit betekent dat in de rechtsverhouding tussen [verweerster] en de verzekeraars is vastgesteld dat de aansprakelijkheid van [verweerster] voor de schade van [betrokkene 1] niet gedekt is onder de polis. De klacht faalt dus voor zover wordt betoogd dat niet in rechte zou zijn vastgesteld dat de verzekeraars met betrekking tot de schade van [betrokkene 1] terecht een dekkingsverweer voeren. De advocaten zijn bij de rechtsbetrekking tussen [verweerster] en de verzekeraars geen partij. De klacht treft dus ook geen doel voor zover wordt opgekomen tegen het inhoudelijke oordeel in de verhouding tussen [verweerster] en de verzekeraars. Het vorenstaande brengt mee dat het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat op de vordering van [verweerster] jegens de advocaten aangaande de [betrokkene 1] -procedure geen vergoeding van de verzekeraars in mindering komt (rov. 3.55).

Op de voornoemde gronden faalt ook het derde onderdeel.

De ontbrekende grief

Uit rov. 3.11 van het arrest volgt dat in beginsel als een beroepsfout is te kwalificeren dat in het hoger beroep in de [betrokkene 1] -procedure niet is gegriefd tegen de vaststelling van de rechtbank dat het handelen van [betrokkene 2] heeft te gelden als handelen van [verweerster] . Het vierde onderdeel komt daartegen op. Dit onderdeel is ingesteld onder de voorwaarde dat [verweerster] met succes (incidenteel) cassatieberoep instelt tegen het oordeel van het hof dat uit het ontbreken van deze grief geen schade is voortgevloeid.

Volgens het onderdeel is het oordeel dat het ontbreken van de grief kwalificeert als beroepsfout onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd (i) in het licht van de vaststelling van het hof in rov. 3.12 dat [verweerster] niet heeft aangevoerd welke feitelijkheden zij had willen aanvoeren om te onderbouwen dat [betrokkene 2] ’s handelen niet aan [verweerster] mocht worden toegerekend en (ii) omdat het hof niet kenbaar is ingegaan op de door de advocaten gevoerde verweren dat [verweerster] op dit punt haar klachtplicht heeft geschonden110.en dat de vordering verjaard is voor zover deze is gegrond op het verwijt over de ontbrekende grief.111.

Bij de beoordeling van het vierde onderdeel stel ik het volgende voorop. [verweerster] is in onderdeel 1 van het incidenteel beroep opgekomen tegen het oordeel van het hof dat uit het ontbreken van deze grief geen schade is voortgevloeid. Naar mijn mening is die klacht op zichzelf gegrond, maar kan deze bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ik licht dit in randnummers 7.5-7.7 van deze conclusie toe. Mijns inziens is dus niet voldaan aan de voorwaarde die aan het vierde onderdeel van het principaal beroep is verbonden.

Volledigheidshalve merk ik op dat het vierde onderdeel mij ook ongegrond voorkomt. Ik bespreek daartoe eerst de klacht dat het oordeel dat op het punt van de ontbrekende grief sprake is van een beroepsfout onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn gezien de vaststelling dat [verweerster] niet heeft aangevoerd welke feitelijkheden zij had willen aanvoeren om te onderbouwen dat [betrokkene 2] ’s handelen niet aan [verweerster] mocht worden toegerekend. Die klacht treft geen doel. Het hof heeft namelijk overwogen dat in het appel in de [betrokkene 1] -procedure niet zonder meer de overweging van de rechtbank had kunnen worden overgenomen in het geval een dergelijke grief was geformuleerd. In de [betrokkene 1] -zaak zou het naar het oordeel van het hof in dat geval zijn aangekomen op de conclusie die in het appel in de [betrokkene 1] -procedure zou zijn verbonden aan de vaststaande feiten dat [betrokkene 2] niet in dienst was van [verweerster] en bovendien slechts Hoofd Materieel was. Dit betekent dat de genoemde grief, ondanks het ontbreken van een verdere feitelijke onderbouwing, zinvol kon zijn.

Ook faalt de klacht dat het hof niet kenbaar is ingegaan op de door de advocaten gevoerde verweren dat [verweerster] op het punt van de ontbrekende grief haar klachtplicht heeft geschonden en dat de vordering in zoverre is verjaard. Deze verweren strekken ertoe dat het verwijt over de ontbrekende grief niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Het hof heeft overwogen dat op grond van de door [verweerster] gestelde feiten niet kan worden geconcludeerd dat de beroepsfout bestaande uit de ontbrekende grief tot schade heeft geleid (rov. 3.12). Het hof is dus al op een andere grond tot het oordeel gekomen dat het verwijt over de ontbrekende grief niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Daarom behoefde het hof niet tevens de andere tot afwijzing van die grondslag strekkende verweren te behandelen.

Op grond van het vorenstaande kom ik tot de slotsom dat alle klachten van het principaal cassatieberoep vergeefs zijn voorgedragen. Het principaal cassatieberoep zou naar mijn mening behoren te worden verworpen.

De klachten in het incidenteel cassatieberoep bestaan uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel (randnummers 1.-15.) bevat geen afzonderlijke subonderdelen. Het tweede onderdeel (randnummers 16.-26.) valt in twee subonderdelen uiteen. Het derde onderdeel (randnummers 27.-47.) bestaat uit drie subonderdelen. Het eerste onderdeel gaat over het thema de ontbrekende grief. Het tweede onderdeel betreft het thema de schikking in de zaak Coby/Horn. Het derde onderdeel gaat over het thema de advocaatkosten en de buitengerechtelijke kosten.

De ontbrekende grief (vervolg)

Het eerste onderdeel keert zich tegen de overweging dat, ook wanneer op grond van een daartoe strekkende grief zou zijn geoordeeld dat het handelen van [betrokkene 2] niet aan [verweerster] kan worden toegerekend, daarmee bepaald niet vast staat dat het hof in de [betrokkene 1] -procedure had geoordeeld dat geen sprake is van bewuste roekeloosheid.

Het onderdeel strekt ten betoge dat dit oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting wanneer het hof heeft miskend dat het de aan [verweerster] toewijsbare schadevergoeding had moeten schatten aan de hand van de goede en kwade kansen op een voor haar gunstiger uitslag in hoger beroep. Voorwaarde voor het toekennen van vergoeding op basis van de methode van ‘verlies van een kans’ (in het incidenteel cassatieberoep aangeduid als kansschade) zou volgens [verweerster] zijn dat er een reële kans op een gunstig resultaat heeft bestaan. Het hof is er volgens [verweerster] niet vanuit gegaan dat de kans op een beter resultaat in de [betrokkene 1] -procedure, na het slagen van de grief over [betrokkene 2] , nihil of praktisch nihil was. Zij wijst in dat verband op de overweging van het hof dat ‘bepaald niet vaststaat’ dat het hof had geconcludeerd tot bewuste roekeloosheid en de constatering van het hof in rov. 3.11 dat het handelen van [betrokkene 2] bepalend is geweest voor het oordeel van zowel de rechtbank als het hof. Gelet hierop had het hof de omvang van de schade moeten begroten door de goede en kwade kansen te bepalen dat in de [betrokkene 1] -procedure na het slagen van de grief over [betrokkene 2] niet zou zijn aangenomen dat sprake is van bewust roekeloos handelen van [verweerster] .

Verder zou het hof zijn uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting met zijn overweging in rov. 3.12 dat niet kan worden geconcludeerd dat het ontbreken van de grief tot schade heeft geleid. Het hof zou daarmee hebben miskend dat in de onderhavige procedure aannemelijk moet zijn dat het hof in de [betrokkene 1] -procedure, na het slagen van de grief over [betrokkene 2] , had geconcludeerd dat er geen sprake was van bewuste roekeloosheid. Gelet daarop zou het hof in rov. 3.12 van zijn bestreden arrest, door zijn overweging dat bepaald niet vaststaat dat het hof in de [betrokkene 1] -zaak niet had geconcludeerd dat [verweerster] niet bewust roekeloos heeft gehandeld, te strenge eisen hebben gesteld aan de stelplicht van [verweerster] . Bovendien zou het oordeel onbegrijpelijk zijn in het licht van de overweging in rov. 3.11 dat in de [betrokkene 1] -procedure het handelen van [betrokkene 2] bepalend is geweest voor het oordeel van de rechtbank en het hof.

Bij de bespreking van dit onderdeel is allereerst van belang dat het hof met betrekking tot het belang van de rol van [betrokkene 2] onbestreden het volgende heeft overwogen:

“3.11 Het hof stelt voorop dat de kernvraag in de renvooiprocedure was of sprake was van bewuste roekeloosheid van de verzekerde, die vereist is om tot doorbreking van de, als uitgangspunt in de wet voorziene, aansprakelijkheidsbeperking te kunnen concluderen. Daarvoor diende de rechter het handelen van [verweerster] te toetsen aan het criterium zoals dat door de Hoge Raad is geformuleerd. De vraag welk handelen als het handelen van [verweerster] kan worden aangemerkt is daarbij vanzelfsprekend van cruciaal belang. In zoverre is de vraag of het handelen van [betrokkene 2] in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als het handelen van [verweerster] een centrale vraag in deze procedure. Met [verweerster] constateert het hof dat het handelen van [betrokkene 2] bepalend is geweest voor het oordeel van zowel de rechtbank als het hof. (…)”

In de onderhavige zaak is het hof desondanks tot het oordeel gekomen dat op grond van de door [verweerster] gestelde feiten niet kan worden geconcludeerd dat deze beroepsfout tot schade heeft geleid. Het hof heeft daaraan ten grondslag gelegd dat ook als de grief wel zou zijn geformuleerd en gehonoreerd, bepaald niet vast staat dat het hof niet had geconcludeerd tot bewuste roekeloosheid aan de zijde van de vennootschap en dat [verweerster] haar andersluidende betoog niet heeft toegelicht en dat zij meer in het bijzonder niet heeft gesteld wat zij daartoe in hoger beroep zou hebben aangevoerd. Het onderdeel betoogt terecht dat het hof daarmee te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [verweerster] . In de [betrokkene 1] -procedure lag het op de weg van [betrokkene 1] om aan te tonen dat sprake was van bewuste roekeloosheid aan de zijde van [verweerster] . De rechtbank en het hof hebben dit beroep op bewuste roekeloosheid in de [betrokkene 1] -procedure gehonoreerd en hierbij beslissende betekenis toegekend aan het handelen van [betrokkene 2] . In het geval de genoemde grief was geformuleerd en doel had getroffen, zou het niet op de weg hebben gelegen van [verweerster] om aan te voeren waarom geen sprake is van bewuste roekeloosheid, maar op de weg van [betrokkene 1] om nader te adstrueren dat het handelen van [betrokkene 2] aan [verweerster] kan worden toegerekend en/of dat op een andere grond sprake is van bewuste roekeloosheid aan de zijde van [verweerster] . Het is niet gerechtvaardigd in deze beroepsaansprakelijkheidszaak hogere eisen te stellen aan de stelplicht van [verweerster] dan in de onderliggende procedure voor [verweerster] zouden hebben gegolden indien de beroepsfout niet zou zijn gemaakt.112.Daarom kan in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure niet van [verweerster] worden verlangd dat zij zou toelichten dat het hof niet zou hebben geconcludeerd tot bewuste roekeloosheid aan de zijde van [verweerster] en/of dat zij zou stellen wat zij daartoe in hoger beroep zou hebben aangevoerd.

Het eerste onderdeel van het incidenteel cassatieberoep kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie en verwijzing leiden. Het formuleren van de grief zou er, zo stelt [verweerster] in deze beroepsaansprakelijkheidszaak, toe hebben geleid dat het hof niet had geconcludeerd tot bewuste roekeloosheid aan de zijde van [verweerster] . In de onderhavige beroepsaansprakelijkheidszaak heeft het hof echter al geoordeeld dat, in het geval de beroepsfout van het overschrijden van de cassatietermijn niet zou zijn gemaakt, (na cassatie en verwijzing) zou zijn geoordeeld dat niet is voldaan aan het criterium van bewuste roekeloosheid, dat [verweerster] haar aansprakelijkheid wel had mogen beperken en dat [verweerster] derhalve haar schade als gevolg van de schikking met [betrokkene 1] op de advocaten mag verhalen. Dit betekent dat reeds de gehele schade als gevolg van de schikking met [betrokkene 1] op die grond voor vergoeding in aanmerking komt. Tegen dat oordeel wordt weliswaar opgekomen in het principaal cassatieberoep, maar naar mijn mening treffen die klachten geen doel. Bij die stand van zaken kan het slagen van het eerste onderdeel van het incidenteel cassatieberoep niet resulteren in een voor [verweerster] beter dictum. Dit onderdeel faalt daarom bij gebrek aan belang.

De schikking in de zaak Coby/Horn

Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 3.29 waarin is overwogen dat de keuze om de zaak tegen de eigenaren van Coby/Horn in der minne te regelen, een (begrijpelijke) keuze is die (niettemin) voor rekening en risico van [verweerster] moet blijven.

Volgens subonderdeel 2.1 zou het hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het condicio sine qua non-verband door te beredeneren wat [verweerster] in de feitelijke situatie – uitgaande van de beroepsfout – ook had kunnen doen, en daarna te oordelen dat de (weliswaar alleszins begrijpelijke) keuze van [verweerster] om de zaak Coby/Horn te regelen voor haar eigen rekening blijft. Volgens het subonderdeel had het hof namelijk moeten beoordelen of [verweerster] de (respectievelijk dezelfde) schikking met de eigenaren van de Coby/Horn had getroffen als de fout wordt weggedacht. Althans zou niet begrijpelijk zijn waarom [verweerster] dezelfde schikking zou hebben getroffen in de Coby/Horn-zaak als in de [betrokkene 1] -procedure, indien het hof wel de grief over [betrokkene 2] had gehonoreerd respectievelijk had beslist dat er geen sprake is van bewuste roekeloosheid van [verweerster] dan wel de advocaten wel tijdig cassatieberoep hadden ingesteld en het verwijzingshof had beslist dat er geen sprake is van bewuste roekeloosheid van [verweerster] .

Subonderdeel 2.1 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk geoordeeld dat de keuze van [verweerster] om een schikking te treffen voor rekening en risico van [verweerster] dient te blijven. In dat oordeel ligt naar mijn mening niet (zonder meer) besloten dat volgens het hof geen condicio sine qua non-verband bestaat tussen de beroepsfout in de [betrokkene 1] -procedure en het treffen van de minnelijke regeling in de zaak Coby/Horn. Het hof gaat naar mijn oordeel niet uit van het ontbreken van dit condicio sine qua non-verband. Dit maak ik op uit de door het hof gekozen bewoordingen. Het oordeel dat de schikking voor rekening en risico van [verweerster] moet blijven, duidt immers niet op de voor de beoordeling van het condicio sine qua non-verband kenmerkende ‘wegdenktournure’ (zou deze schikking ook zonder de beroepsfout zijn getroffen?). In de kern komt het oordeel hierop neer dat de schikking mede berust op een eigen keuze van [verweerster] en dat de beroepsfout niet noopte tot het maken van de keuze om in de zaak Coby/Horn een minnelijke regeling te treffen. Het oordeel van het hof berust mijns inziens dan ook op een toepassing van art. 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid).113.Dit betekent dat het hof niet behoefde te responderen op het betoog van [verweerster] dat zij de schikking niet (op dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten als in de zaak [betrokkene 1] in haar voordeel was beslist en dat er daarom condicio sine qua non-verband bestaan tussen de beroepsfout in de zaak [betrokkene 1] en de schikking inzake Coby/Horn.

Subonderdeel 2.2 gaat ervan uit het in rov. 3.29 gegeven oordeel erop berust dat de schade op grond van art. 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid) niet voor rekening van de advocaten komt. Volgens het subonderdeel heeft het hof dan blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door geen rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, althans heeft het hof zijn oordeel dan onbegrijpelijk gemotiveerd door voorbij te gaan aan essentiële stellingen. In dat verband wordt betoogd dat het hof niet heeft gerespondeerd op de stellingen (i) tot en met (viii) en (x) uit de navolgende opsomming uit randnummers 124.-126. van de memorie van grieven:

i. het feit dat Boekel (en Houthoff in de fase van het opstellen van de grieven tegen het rechtbankvonnis in de [betrokkene 1] -procedure) nimmer voor deze mogelijke uitkomst heeft (hebben) gewaarschuwd;

ii. het feit dat [verweerster] in het verlengde hiervan nimmer is geadviseerd met het oog daarop reserveringen te treffen;

iii. het feit dat [verweerster] ook nooit is gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat Cascoverzekeraars zich ooit eens, zo nodig voor het eerst in rechte erop zouden kunnen beroepen dat de verzekerde som beperkt is tot het bedrag van de toepasselijke beperkingslimiet;

iv. het feit dat met Coby/Horn afgesproken was de afloop van de [betrokkene 1] -procedure af te wachten;

v. het feit dat Coby/Horn na het mislopen van de [betrokkene 1] -procedure om duidelijke redenen de druk begon op te voeren;

vi. het (eigenlijk maatschappelijk onaanvaardbare) feit dat Boekel en Houthoff enerzijds en Cascoverzekeraars anderzijds, hoewel er zijdens [verweerster] alles aan werd gedaan om na zoveel jaren met alle betrokkenen een totaalregeling te treffen, zich maximaal afzijdig hielden;

vii. het feit dat het ondanks de druk van Coby/Horn en ondanks alle juridische (HR “Traxys” was nog niet gewezen) en feitelijke (met name door het tijdsverloop) dubia mogelijk bleek een alleszins redelijke regeling te treffen;

viii. het feit dat doorprocederen in de Coby/Horn-procedure slechts beperkt soelaas zou bieden aangezien [betrokkene 1] op onmiddellijke betaling stond, (voor zover van [verweerster] te verwachten) tijdrekken vrijwel niet mogelijk was en Boekel & Houthoff enerzijds en Cascoverzekeraars anderzijds zelfs niet ten aanzien van alleen die post een regeling wilden treffen;

ix. het feit dat door het enorme tijdsverloop, zeker afgezet tegen de afloop van de [betrokkene 1] -procedure, [verweerster] op alle fronten zodanig op achterstand stond, met name op het vlak van eventuele bewijslevering: verschillende getuigen waren al overleden (waaronder [betrokkene 2] !), gepensioneerd of verhuisd en documenten over het eerste kapseizen waren nauwelijks meer te achterhalen, dat een poging bij het hof Amsterdam om in Coby/Horn een resultaat te boeken dat in [betrokkene 1] niet haalbaar was gebleken een verre van wenkend perspectief vormde, ook al omdat dan nog maar de vraag was wat daarna nog in cassatie haalbaar zou blijken; en

x. het feit dat de (onverplichte!) procesfinanciering door de AVB-verzekeraars van [verweerster] met het mislukken van het cassatieberoep tot een einde kwam en [verweerster] dus zeer aanzienlijke kosten had moeten maken om de draad tegen Coby/Horn weer vrolijk op te nemen.

Daarmee kom ik toe aan een bespreking van de verschillende stellingen. De stellingen (i), (ii) en (iii) en (vi) betreffen verwijten van [verweerster] aan de advocaten in verband met een afzijdige houding en het ontbreken van adviezen en waarschuwingen over de risico’s van deze zaak. Deze verwijten houden geen verband met de vraag of het treffen van de schikking in de zaak Coby/Horn in redelijkheid dient te worden toegerekend aan de vastgestelde beroepsfouten (overschrijding van de cassatietermijn en het ontbreken van een grief). De stellingen (iv), (v) en (viii) betogen in de kern dat de opstelling van Coby/Horn het zou bemoeilijken om in die zaak voort te procederen. Stelling (x) betoogt in essentie dat hervatting van de procedure tegen Coby/Horn kostbaar zou zijn. Deze beide argumenten zijn door het hof verworpen. Het hof overweegt in rov. 3.29 immers:

“(…) Nadat het hof in de [betrokkene 1] -zaak een voor [verweerster] ongunstig arrest had gewezen, dat als gevolg van de beroepsfout onherroepelijk was geworden, stond [verweerster] er niets aan [de] in de weg om in de zaak Coby/Horn voort te procederen. Dit had, gelet op de geproduceerde gedingstukken in de andere zaak, met betrekkelijk weinig moeite en tijd gepaard kunnen gaan. (…)”

Nu het argument over de opstelling van Coby/Horn en het argument over de kosten van het voortzetten van de procedure slechts in algemene termen naar voren zijn gebracht, acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk. Stelling (vii) houdt in dat een schikking kon worden bereikt die in de gegeven omstandigheden redelijk is. Die stelling ziet dus op de redelijkheid van de regeling en niet op de vraag of het treffen van de schikking in de zaak Coby/Horn in redelijkheid dient te worden toegerekend aan de vastgestelde beroepsfouten.

Het vorenstaande brengt mij tot de volgende slotsom. De overweging van het hof dat de keuze van [verweerster] om een schikking te treffen voor haar rekening en risico dient te blijven, berust mijns inziens op een toepassing van art. 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid). Het hof heeft naar mijn mening niet voorbij gezien aan stellingen over omstandigheden die in het kader van de toerekening naar redelijkheid relevant kunnen zijn.

Subonderdeel 2.2 faalt dus eveneens.

De advocaatkosten en de buitengerechtelijke kosten

Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 3.34-3.36 waarin het hof heeft geoordeeld (1) dat de rechtbank, anders dan [verweerster] aanvoert, heeft beslist op de vorderingen inzake de advocaatkosten en (2) dat de advocaatkosten die [verweerster] in de [betrokkene 1] -procedure heeft gemaakt niet door de advocaten behoeven te worden vergoed aangezien [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd dat, en op grond waarvan, de AVB-verzekering – waarbij [verweerster] kennelijk het oog heeft op de aansprakelijkheidsdekking van de cascoverzekering (hiervoor randnummer 1.3)114.– niet zou strekken ter delging van de door haar gevorderde kosten.

Subonderdeel 3.1 betreft de uitleg van grief 7. [verweerster] betoogt dat zij in deze grief niet alleen is opgekomen tegen het ontbreken van een beslissing van de rechtbank over de gevorderde advocaatkosten die betrekking hebben op de procedure tegen de verzekeraars. [verweerster] zou in deze grief ook gemotiveerd hebben aangevoerd dat de gevorderde vergoeding voor de proceskosten in hoger beroep alsnog moet worden toegewezen.115.De advocaten zouden inhoudelijk zijn ingegaan op de stelling van [verweerster] dat de gevorderde advocaatkosten niet vallen onder art. 241 Rv.116.In dat licht zou onbegrijpelijk zijn dat het hof in de memorie van grieven niet mede heeft gelezen dat de rechtbank ten onrechte de vordering tot vergoeding van de proceskosten die [verweerster] heeft gemaakt in de procedure tegen de verzekeraars heeft afgewezen.

Subonderdeel 3.2 ziet op de uitleg van grief 8. [verweerster] voert aan dat zij met grief 8 niet alleen heeft geklaagd over de beslissing van de rechtbank in rov. 5.28 dat de uitkering van de verzekeraars in mindering moet worden gebracht op de gevorderde advocaatkosten. Met deze grief zou [verweerster] namelijk ook hebben geklaagd over:

i. de beslissing van de rechtbank in rov. 5.25 dat [verweerster] had moeten onderbouwen dat zij kosten heeft gemaakt die op grond van art. 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking komen;117.

ii. de beslissing van de rechtbank in rov. 5.27 dat de kosten die [verweerster] heeft gemaakt om met de eigenaars van Coby/Horn een schikking te bereiken, niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat causaal verband ontbreekt tussen de gemaakte beroepsfout en de schikking met de eigenaars van Coby/Horn;118.

iii. de beslissing van de rechtbank in rov. 5.23 dat de gevorderde vergoeding wegens de in rechte in de zaken tegen [betrokkene 1] en Coby/Horn gemaakte kosten niet toewijsbaar is;119.

iv. de beslissing van de rechtbank dat de gevorderde vergoeding wegens advocaatkosten in de zaak tegen de Staat en de kosten voor de procedure om vrijgave van het beperkingsfonds te bewerkstelligen niet toewijsbaar zijn.120.

Volgens [verweerster] zouden de advocaten inhoudelijk op deze onderdelen van de grief zijn ingegaan.121.In het licht daarvan is volgens [verweerster] onbegrijpelijk dat het hof in grief 8 niet mede de genoemde bezwaren sub (i) tot en met (iv) heeft gelezen.

Bij de bespreking van subonderdelen 3.1 en 3.2 is van belang dat de uitleg van een grief in beginsel is voorbehouden aan de feitenrechter en slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst (vergelijk hiervoor randnummer 6.9 en de in voetnoot 87 genoemde vindplaatsen). Over de uitleg van grief 7 merk ik het volgende op.

De integrale zevende grief van [verweerster] luidt als volgt:

“GRIEF VII

De rechtbank heeft ten onrechte geen beslissing genomen op de vordering van [verweerster] [ [verweerster] , A-G] inhoudende dat de volledige kosten van de procedure tegen Cascoverzekeraars ten laste van Boekel & Houthoff [de advocaten, A-G] moeten worden gebracht.

Toelichting

148. De rechtbank heeft ten onrechte niet op deze vordering beslist. Bij het pleidooi is [verweerster] nota bene nog uitdrukkelijk ingegaan op het hiertegen door Boekel & Houthoff gevoerde verweer (pleitnotities [verweerster] sub 9 / 11). Vanzelfsprekend wordt deze vordering gehandhaafd.”

Het hof heeft met betrekking tot deze grief overwogen dat de rechtbank wel op deze vorderingen heeft beslist. Het hof heeft er daartoe op gewezen dat de advocaatkosten in de onderhavige zaak zijn afgewezen, nu door de advocaten onweersproken en terecht is gesteld dat deze kosten worden vergoed door middel van het systeem van de forfaitaire proceskostenveroordeling. Verder heeft het hof erop gewezen dat de rechtbank wat de overige proceskosten betreft heeft overwogen dat deze reeds zijn gemaakt en aldus begroot kunnen worden en dat de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat, uitgaande van de door [verweerster] opgegeven specificatie van € 38.735,56, de door [verweerster] ontvangen uitkering van de AVB-verzekeraars dit bedrag verre overstijgt (rov. 3.35). Die vaststellingen zijn in cassatie als zodanig onbestreden.

De cassatieklacht houdt in dat [verweerster] met deze grief ook inhoudelijk zou zijn opgekomen tegen het genoemde oordeel van de rechtbank. In het aangehaalde randnummer 148. staat slechts dat de vordering wordt gehandhaafd. Het hof behoefde in die passage naar mijn mening geen gemotiveerd bezwaar tegen het vonnis te lezen, in die zin dat is toegelicht waarom de advocaatkosten niet worden vergoed door middel van het systeem van de forfaitaire proceskostenveroordeling. In de cassatiedagvaarding wordt ook niet aangewezen welk specifiek bezwaar in dat verband in randnummers 102. en 120. (die beide betrekking hebben op de onderbouwing van grief 1) naar voren zou zijn gebracht. Het aangehaalde randnummer 6.5. van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van de advocaten behoefde het hof naar mijn mening evenmin tot een ander oordeel te brengen. In randnummers 6.4. en 6.5. van die memorie hebben de advocaten namelijk juist gewezen op het ontbreken van een grief van [verweerster] over de proceskosten:

“6.4. Gelet op het feit dat de rechtbank wel degelijk heeft geoordeeld over de door [verweerster] [ [verweerster] , A-G] gevorderde volledige proceskostenveroordeling en de door [verweerster] geformuleerde grief ten onrechte stelt dat zulks niet het geval zou zijn geweest, heeft te gelden dat – nu [verweerster] niet (gemotiveerd) heeft gegriefd tegen het in rechtsoverweging 5.23 van het vonnis vervatte oordeel van de rechtbank – in het kader van dit hoger beroep vaststaat dat [verweerster] geen vergoeding kan claimen van de advocaatkosten die zij heeft gemaakt in de procedure tegen de Cascoverzekeraars.

Een andere opvatting ligt overigens ook niet in de rede[n], aangezien op die manier – in lijn met het oordeel van de rechtbank – het stelsel van de forfaitaire proceskostenvergoeding eenvoudig omzeild zou kunnen worden, hetgeen voor (proces)partijen het recht op toegang tot de rechter te zeer zou kunnen belemmeren en daarmee artikel 6 EVRM in het gedrang zou komen.”

Subonderdeel 3.1 treft op voornoemde gronden geen doel.

Dan kom ik toe aan de bespreking van subonderdeel 3.2.

Subonderdeel 3.2 onder (i) strekt ten betoge dat onbegrijpelijk is dat het hof in grief 8 niet heeft gelezen dat wordt opgekomen tegen de beslissing dat [verweerster] had moeten onderbouwen dat zij kosten heeft gemaakt die op grond van art. 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking komen.

Die klacht faalt op de navolgende gronden. Art. 6:96 lid 2 sub c BW bepaalt dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen de redelijke kosten ter verkrijging van een voldoening buiten rechte. De gevorderde kosten moeten dan wel van een toereikende specificatie worden voorzien.122.

Grief 8 richt zich onder meer tegen de overweging waarin de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat [verweerster] had moeten onderbouwen dat zij kosten heeft gemaakt die op grond van art. 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking komen. Het cassatiemiddel wijst voor de onderbouwing naar randnummer 150. van de memorie van grieven. In deze passage is het navolgende vermeld:

“150. Kort samengevat ging het hierbij om de volgende kwesties: (i) de omvang van de [betrokkene 1] -claim moest plotseling behandeld en beoordeeld worden; (ii) er moesten maatregelen tegen de executie-maatregelen van [betrokkene 1] worden genomen; (iii) de haalbaarheid van verder procederen tegen [betrokkene 1] moest worden beoordeeld, (iv) de haalbaarheid en wenselijkheid van het reactiveren van de zaak tegen Coby/Horn moest worden beoordeeld; (v) de beroepsaansprakelijkheidsclaim op Boekel & Houthoff moest worden beoordeeld; (vi) hiertoe moest een correspondentiedossier van vier ordners worden doorgeploegd, evenals de procesdossiers in alle limiterings- en renvooiprocedures, waaronder niet alleen de onderhavige maar ook die bij de rechtbank Rotterdam hadden gelopen; (vii) dit alles in het licht van het feit dat het hier ging om een proefprocedure waar de hele natte advocatuur naar uitkeek, maar waar het dus niet ging om een beantwoorde rechtsvraag, en dan wel in de context van een mislukte cassatie; (viiii) het dossier over de Cascodekking moest worden opgebouwd (Boekel bleek niet over de complete polis te beschikken, die moest door AON van microfiches worden afgedrukt en dit dossier moest worden beoordeeld; (ix) daarnaast dienden er gesprekken en onderhandelingen met de eventueel betalende kant (Cascoverzekeraars, BA-verzekeraars van Boekel & Houthoff, AVB-verzekeraars) en de claimende kant ( [betrokkene 1] , Coby/Horn en de Staat) te worden opgetuigd, voorbereid en gevoerd en (x) uiteindelijk dienden de onderhavige procedures te worden gevoerd.”

De kwesties (i) tot en met (viii) en (x) hebben geen betrekking op kosten die zijn gemaakt ter verkrijging van een betaling van de advocaten buiten rechte. De stelling (ix) over het optuigen van gesprekken en onderhandelingen met de eventueel betalende kant en de claimende kant is in zeer algemene bewoordingen gesteld. In die stelling behoefde het hof niet een toereikend gemotiveerd bezwaar te lezen tegen de overweging dat [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij kosten heeft gemaakt die op grond van art. 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking komen.

Overigens faalt de klacht ook bij gebrek aan belang. Uit het oordeel van het hof volgt dat het van de AVB-verzekeraars ontvangen bedrag (€ 175.000,--) afgetrokken dient te worden van de verhaalbare advocaatkosten (rov. 3.35-3.36). Die overweging wordt in subonderdeel 3.3 bestreden, maar mijns inziens vergeefs (hierna randnummer 7.39). Die verhaalbare advocaatkosten bedragen, uitgaande van de door [verweerster] opgegeven specificatie, € 38.735,56 (vonnis, rov. 5.28., onbestreden). [verweerster] vordert als buitengerechtelijke kosten in totaal € 101.081,91 (memorie van grieven, randnummer 96.). Ook als die buitengerechtelijke kosten integraal toewijsbaar zouden zijn én worden opgeteld bij de gespecificeerde advocaatkosten wordt het door de verzekeraars uitgekeerde bedrag van € 175.000,-- niet overschreden.

Subonderdeel 3.2 onder (ii) betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof in grief 8 niet heeft gelezen dat wordt opgekomen tegen de beslissing dat de kosten die [verweerster] heeft gemaakt om met de eigenaren van de Coby/Horn een schikking te bereiken niet voor vergoeding in aanmerking komen. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. In rov. 3.29 heeft het hof na het oordeel dat de keuze voor schikking in de zaak Coby/Horn voor rekening en risico van [verweerster] moet blijven, overwogen: “Grief 2 faalt daarmee en dat geldt tevens voor grief 8 voor zover die ziet op de advocaatkosten verband houdend met de schikking in de zaak Coby/Horn.”

Subonderdeel 3.2 onder (iii) bepleit dat onbegrijpelijk is dat het hof in grief 8 niet heeft gelezen dat is opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank in rov. 5.23. dat de gevorderde vergoeding wegens de in rechte in de zaken tegen [betrokkene 1] en Coby/Horn gemaakte kosten niet toewijsbaar is. Daartoe wordt louter verwezen naar de volgende passage in randnummer 155. van de memorie van grieven: “In dit verband dient eerst te worden nagegaan of, en zo ja, in hoeverre de volledige kosten van beide procedures door [verweerster] als schade kunnen worden verhaald.” (cursivering toegevoegd door cassatieadvocaat [verweerster] ). Die passage maakt mijns inziens niet voldoende inzichtelijk op welke grond [verweerster] bezwaar heeft tegen het oordeel van de rechtbank dat de advocaatkosten die [verweerster] maakt in de onderhavige procedure worden vergoed middels het systeem van de forfaitaire proceskostenvergoeding.

Subonderdeel 3.3 onder (iv) verdedigt dat onbegrijpelijk is waarom het hof uit grief 8 niet heeft begrepen dat wordt opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank dat de gevorderde vergoeding wegens advocaatkosten in de zaak tegen de Staat en de kosten van de procedure om vrijgave van het beperkingsfonds te bewerkstelligen niet toewijsbaar is. [verweerster] heeft daartoe verwezen naar randnummers 96. en 153. van de memorie van grieven. Randnummer 96. vermeldt voor zover relevant:

“(…) Hieronder volgt een overzicht van de verschillende schadeposten: (…)

Kosten rechtsbijstand (…)

(viii) zaak tegen de Staat ad € 2.006,05

(ix) vrijgave beperkingsfonds ad € 9.744,69”

Randnummer 153. van de memorie van grieven luidt als volgt

“153. Gezien de wijze waarop de rechtbank deze post heeft afgedaan, heeft [verweerster] [ [verweerster] , A-G] zich genoodzaakt gezien thans alle nota’s en urenspecificaties in het geding te brengen (productie 20). Voor het gemak van Uw College zijn alle losse punten getotaliseerd in overzichten (productie 19). [verweerster] meent hiermee aan haar stelplicht te hebben voldaan, maar is bereid een nadere toelichting te verschaffen indien dat nodig wordt geacht.”

Deze passages maken niet inzichtelijk waarom de vordering tot vergoeding van advocaatkosten in de zaak tegen de Staat en de kosten van de procedure om vrijgave van het beperkingsfonds ten onrechte niet zou zijn toegewezen. De klacht faalt dus.

Overigens faalt de klacht ook bij gebrek aan belang op de gronden die zijn genoemd in randnummer 7.29. Ook als de genoemde bedragen van € 2.006,05 en € 9.744,69 toewijsbaar zouden zijn en worden opgeteld bij de gevorderde buitengerechtelijke kosten (€ 101.081,91) en de gespecificeerde advocaatkosten (€ 38.735,56) wordt het door de verzekeraars uitgekeerde bedrag van € 175.000,-- niet overschreden.

[verweerster] heeft in cassatie ten slotte nog naar voren gebracht dat de advocaten inhoudelijk op de sub (i) tot en met (iv) genoemde onderdelen van de grief zouden zijn ingegaan. Zij verwijzen daartoe in algemene zin naar randnummers 7.12.-7.16. van de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel. Die randnummers beslaan vier bladzijden. Zij bevatten in de kern een betwisting van de feitelijke stellingen die [verweerster] ter onderbouwing van grief 8 heeft aangevoerd, maar identificeren niet de door [verweerster] thans gestelde vier onderdelen van de grief.

Dit betekent dat subonderdeel 3.2 geen doel treft.

Subonderdeel 3.3 betreft het oordeel dat [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd dat, en op grond waarvan, de uitkering van de verzekeraars niet strekt ter delging van de hier gevorderde advocaatkosten. Met die overweging zou het hof hebben miskend dat de uitkering door de verzekeraars op grond van art. 6:43 lid 2 BW eerst wordt toegerekend aan de meest bezwarende verbintenis, die niet is de verbintenis tot vergoeding van de op de advocaten ‘verhaalbare advocaatkosten’. Volgens [verweerster] had het hof, met toepassing van art. 6:43 lid 2 BW, moeten onderzoeken aan welke verbintenis van de verzekeraars hun betaling moest worden toegerekend. Bij de beantwoording van de vraag aan welke verbintenis de uitkering onder algemene titel van de verzekeraars moest worden toegerekend, had het hof te onderzoeken welke verbintenis de meest bezwarende was, althans welke de oudste was, waarna de betaling in de eerste plaats aan de desbetreffende verbintenis had moeten worden toegerekend. Verder zou het hof eraan voorbij hebben gezien dat het standpunt dat de advocaatkosten die [verweerster] in de [betrokkene 1] -procedure heeft gemaakt niet op de advocaten kunnen worden verhaald, omdat deze schade reeds door een uitkering van de verzekeraars is vergoed, een bevrijdend verweer is, ter zake waarvan op de advocaten stelplicht en bewijslast rustten. Dit zou temeer gelden nu – naar het hof ook in rov. 3.36 constateert – volgens [verweerster] de uitkering van de verzekeraars in de eerste plaats dient ter delging van de kosten die voor rekening van [verweerster] zijn gebleven.

Ook deze klacht is vergeefs voorgedragen. De regel van art. 6:43 lid 2 BW is van aanvullend recht.123.De door [verweerster] in dit geval bepleite toepassing van de regel van art. 6:43 lid 2 BW vergt een feitelijke beantwoording van de vraag welke verbintenis de meest bezwarende was. In cassatie wordt niet gewezen op stellingen uit de feitelijke instanties die hierop betrekking hebben. In cassatie kan niet voor het eerst een beroep worden gedaan op een rechtsregel die niet kan worden beoordeeld zonder een nader onderzoek van feitelijke aard.124.Daarop stuit subonderdeel 3.3 af.

Op grond van het vorenstaande kom ik tot de slotsom dat het eerste onderdeel van het incidenteel beroep niet tot cassatie kan leiden en dat de andere klachten van het incidenteel cassatieberoep vergeefs zijn voorgedragen. Het incidenteel cassatieberoep zou naar mijn mening behoren te worden verworpen.

Dit brengt mij tot de volgende afronding met betrekking tot de in cassatie voorliggende thema’s:

- bewuste roekeloosheid: in het licht van de 5 januari-arresten en de arresten [C] /AIG en [E] /Traxys c.s. mocht het hof tot het oordeel komen dat in het hypothetische geval, dat tijdig cassatieberoep was ingesteld in de [betrokkene 1] -zaak, had behoren te worden beslist dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het aannemen van bewuste roekeloosheid;

- de storting in het beperkingsfonds: het hof mocht gezien de gedingstukken op de voet van art. 642s Rv oordelen dat de storting in het beperkingsfonds niet ten goede is gekomen aan [verweerster] , [betrokkene 1] en/of Coby/Horn.

- de ontbrekende grief: mijns inziens slaagt de klacht van [verweerster] tegen het oordeel van het hof dat onvoldoende is gebleken dat er is schade is voortgevloeid uit het ontbreken van de grief over de rol van [betrokkene 2] . Bij deze klacht bestaat echter geen belang, omdat het hof al heeft geoordeeld dat, in het geval de beroepsfout van het overschrijden van de cassatietermijn niet zou zijn gemaakt, (na cassatie en verwijzing) zou zijn geoordeeld dat niet is voldaan aan het criterium van bewuste roekeloosheid en dat [verweerster] derhalve haar schade als gevolg van de schikking met [betrokkene 1] op de advocaten mag verhalen. De voorwaardelijke klacht van de advocaten tegen het oordeel dat op dit punt sprake is van een beroepsfout behoeft dan ook geen behandeling;

- de schikking in de zaak Coby/Horn: de overweging van het hof dat de keuze van [verweerster] om een schikking te treffen voor haar rekening en risico dient te blijven, berust op een toepassing van art. 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid). Het hof gaat dus niet uit van het ontbreken van condicio sine qua non-verband. De klacht dat het hof ten onrechte voorbij zou zijn gegaan aan het betoog over het bestaan van condicio-sine-qua-non-verband tussen de beroepsfout en de schikking, mist daarom feitelijke grondslag. Verder heeft het hof niet voorbij gezien aan (essentiële) stellingen van [verweerster] over omstandigheden die in het kader van de toerekening naar redelijkheid relevant kunnen zijn;

- de advocaatkosten en de buitengerechtelijke kosten: het hof heeft geen onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de grieven van [verweerster] op dit punt. Het beroep van [verweerster] op art. 6:43 lid 2 BW (over de toerekening van betalingen) faalt, omdat in cassatie niet voor het eerst een beroep kan worden gedaan op een rechtsregel die een onderzoek van feitelijke aard vergt.

De conclusie strekt zowel in het principaal cassatieberoep als in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G