HR, 12-06-2015, nr. 14/02402

Zaaknr. 14/02402

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 3 april 2015

Conclusie inzake:

AIS Vliegopleidingen B.V.

tegen

[verweerder]

In deze zaak vordert verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) restitutie van een deel van de reeds vooruitbetaalde lesgelden voor de door eiseres tot cassatie (hierna: AIS) verzorgde opleiding tot verkeersvlieger. [verweerder] heeft de eerste van vijf fases van de opleiding niet met goed gevolg afgesloten. AIS heeft de studieovereenkomst ontbonden en in reconventie de kosten gevorderd van de extra lessen en examens die [verweerder] zijn aangeboden.

In cassatie is aan de orde of het hof het niet volgen van onderwijs van fase twee tot en met vijf kon aanmerken als een niet ontvangen prestatie in het kader van de ongedaanmakingsverbintenis als gevolg van de ontbinding van de studieovereenkomst. In dat kader speelt een rol dat [verweerder] gedurende ongeveer 20 maanden opleiding heeft genoten, terwijl de duur van de totale opleiding in de studieovereenkomst op 18 maanden is geschat. Tevens is de vraag aan de orde of het hof de door AIS voor het onderwijs in fase 1 geleverde prestaties in het kader van art. 6:272 BW correct heeft gewaardeerd. Andere vraag is of een partij, indien zij in hoger beroep een verweer voert dat gelijk is aan de eis in reconventie in eerste aanleg waarop afwijzend is beslist, (incidenteel) moet appelleren van de afwijzing van haar in eerste aanleg in reconventie daartoe ingestelde vordering om te bewerkstelligen dat zij vergoeding krijgt,. Ten slotte komt de vraag aan de orde of het hof AIS tweemaal tot vergoeding van rente kon veroordelen en of het hof de wettelijke rente over het juiste bedrag heeft toegewezen.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Op 6 maart 2008 hebben AIS en [verweerder] een schriftelijke “Leerovereenkomst AIS vliegopleidingen”3.(hierna: de overeenkomst) afgesloten. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“Deel 1 – OPLEIDINGSSTRUCTUUR

Artikel 1– Opleiding

1.1 AIS Vliegopleidingen verzorgt ten behoeve van de leerling een geïntegreerde opleiding tot verkeersvlieger (…) met als doel de leerling zodanig op te leiden dat hij/zij naar het oordeel van AIS Vliegopleidingen, in staat wordt geacht de theorie- en praktijkexamens van de Inspectie Verkeer en Waterstaat, Divisie Luchtvaart voor het brevet verkeersvlieger (ATLP-A frozen) en beroepsvlieger (CPL-A) met de bevoegdverklaring blindvliegen en een-, en meermotorige vliegtuigen (IR-SE(A) en IR-ME(A)) af te leggen.

1.2 Het programma als bedoeld in artikel 1.1. is onderverdeel in 5 fases:

Fase 1 Theorie PPL

Theorie ATPL

VFR Praktijk (basis t/m first solo)

Fase 2 Theorie ATPL

VFR Praktijk (navigatie)

Fase 3 Theorie ATPL

VFR Praktijk (extended excercises, PPL examen en uren maken voor CPL)

Fase 4 IFR Praktijk (single engine, multi engine)

Fase 5 Multi Crew Coöperation Course

1.3 Naar het oordeel van AIS Vliegopleidingen met goed gevolg doorlopen van een fase, alsmede hetgeen vermeld in artikel 1.1, is telkens voorwaarde voor de toelating tot een opvolgende fase, tenzij door de partijen uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen.

(…)

Artikel 3 – Opleidingsprogramma

(…)

3.2 (…) Indien de leerling extra onderwijs of vliegonderricht nodig heeft, dit ter beoordeling van AIS Vliegopleidingen, zijn de kosten hiervan voor rekening van de leerling (zie artikel 13.1 en artikel 13.2).

(…)

DEEL 2 – ALGEMEEN

Artikel 4 – Voortijdige beëindiging

4.1 Indien de leerling de opleiding voortijdig beëindigt zal AIS Vliegopleidingen niet gehouden zijn de reeds vooruitbetaalde lesgelden te restitueren.

4.2 Indien naar het oordeel van [het] de Head of Training de studieresultaten beneden de door AIS Vliegopleidingen gestelde norm zijn en blijven kan AIS Vliegopleidingen de overeenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen en zal AIS Vliegopleidingen niet gehouden zijn de reeds vooruitbetaalde lesgelden te restitueren.

(…)

Artikel 5 – Duur van de opleiding

5.1 De duur van de opleiding is circa 18 maanden.

(…)

Artikel 7 – Extra onderricht

7.1 Indien de leerling tijdens zijn opleiding extra onderricht nodig heeft, zal AIS Vliegopleidingen dit voor de leerling verzorgen met inachtneming van artikel 7.2.

7.2 Aan het volgen van extra onderricht zijn kosten verbonden. De kosten hieraan verbonden zijn vermeld in artikel 13.

(…)

DEEL 3 – PRIJZEN

(…)

Artikel 12 – Prijzen

12.1 De prijs welke de leerling is verschuldigd inzake de opleiding bedraagt € 97.500,- (zeven en negentig duizend vijfhonderd euro).

(…)

Artikel 13 – Extra opleidingen

13.1 Voor extra onderricht als omschreven in artikel 3.2 en artikel 9.1 [7.1, W-vG] van deze leerovereenkomst geldt een instructietarief van € 85,00 (vijf en tachtig euro) per klokuur.

13.2 De kosten verbonden aan extra praktijkonderricht zullen door AIS Vliegopleidingen aan de leerlingen in rekening worden gebracht op basis van de geldende kosten van vliegtuighuur met opslag van 10% voor overhead-, administratie- en begeleidingskosten. Daarenboven geldt een instructietarief van € 95,00 (vijf en negentig euro) per klokuur.”

1.2 [verweerder] heeft aan AIS een bedrag van € 97.500,- betaald.

1.3 Bij brief van 25 januari 2010 heeft [A] namens AIS aan [verweerder] geschreven:

“(…) Na meerdere malen afspraken gemaakt te hebben, een laatste waarschuwing en blijvend tegenvallende resultaten heeft AIS Vliegopleidingen besloten uw opleiding voortijdig te beëindigen zoals aan u is meegedeeld in een gesprek op donderdag 21-01-2010, 8.30 u.”

1.4 Bij brief van 1 maart 20114.heeft [A] namens AIS aan [verweerder] geschreven:

“In 2008 ben jij gestart met de vliegopleiding bij AIS Flight Academy. Helaas hebben zij moeten constateren, dat jouw studieresultaten niet hebben voldaan aan het gewenste niveau. Hierom hebben wij moeten besluiten jouw studieovereenkomst te ontbinden conform artikel 4.1 en 4.2 van genoemde overeenkomst. (…)”

1.5 [verweerder] heeft – zonder goed gevolg – gedurende een periode van ongeveer 20 maanden fase 1 als bedoeld in artikel 1.2 van de overeenkomst doorlopen.

1.6 AIS heeft [verweerder] naast het reguliere programma extra begeleiding gegeven en extra toetsen afgenomen.

1.7 Bij inleidende dagvaarding van 27 juni 2011 heeft [verweerder] AIS gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad en heeft daarbij veroordeling van AIS gevorderd tot betaling van een bedrag van € 83.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 mei 20115.en van een bedrag van € 15,67 per dag als gevolg van rentebetalingen vanaf de datum van ontbinding van de overeenkomst op 1 maart 2011.

Aan deze vorderingen heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat de door AIS verzorgde opleiding tot verkeersvlieger uit vijf fasen bestaat en dat een leerling steeds pas wordt toegelaten tot de volgende fase nadat hij naar het oordeel van AIS een fase met goed gevolg heeft doorlopen. [verweerder] is er niet in geslaagd fase 1 van de opleiding met succes af te ronden. AIS heeft daarop de overeenkomst ontbonden, doch weigert ten onrechte de reeds vooruitbetaalde en niet gebruikte lesgelden te restitueren.

1.8 AIS heeft tegen deze vordering verweer gevoerd en met een beroep op artikel 4.1 en 4.2 van de overeenkomst betwist dat zij tot restitutie van lesgeld is gehouden. AIS heeft in reconventie veroordeling van [verweerder] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 5.627,-, dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag, voor de door AIS geleverde prestaties die door [verweerder] nog niet zijn betaald en die niet kunnen worden gerestitueerd. AIS heeft deze vordering gebaseerd op de stelling dat zij [verweerder] extra theorielessen heeft moeten aanbieden en voor hem extra examens heeft moeten opstellen om hem alsnog in de gelegenheid te stellen om zijn theorie-examen te halen binnen de daarvoor gestelde termijn en dat [verweerder] die kosten op grond van de overeenkomst dient te voldoen.

1.9 [verweerder] heeft zich tegen de reconventionele vordering verweerd.

1.10 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 september 2011 een comparitie van partijen bevolen, die op 6 december 2011 heeft plaatsgevonden, in aanwezigheid van onder meer partijen en hun advocaten.

Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 februari 2012 de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen.

1.11 [verweerder] is, onder aanvoering van vier grieven, van het eindvonnis in conventie6.in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden7.. Hij heeft – zakelijk weergegeven8.– daarvan vernietiging gevorderd en veroordeling gevorderd van AIS tot betaling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gevorderd en van buitengerechtelijke kosten.

1.12 AIS heeft de grieven bestreden.

1.13 Het hof heeft bij tussenarrest van 19 februari 2013 de feiten vastgesteld, onder meer overwogen dat de grieven 2 tot en met 4 (gedeeltelijk) slagen en voorts, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft op 8 mei 2013 plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen en hun advocaten.

Ter comparitie heeft de raadsheer-commissaris de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van AIS waarin slechts de voor de door [verweerder] genoten opleiding van fase 1 gemaakte kosten van overhead concreet en gespecificeerd worden weergegeven met aanvullende verklaring van de accountant van AIS.

1.14 AIS heeft een akte met een verklaring van haar accountant als productie overgelegd, waarop [verweerder] bij antwoordakte heeft gereageerd. AIS heeft om pleidooi gevraagd.

1.15 Bij tussenarrest van 5 november 2013 heeft het hof wederom een comparitie van partijen gelast. Die comparitie heeft op 14 november 2013 plaatsgevonden, waarbij de advocaten van partijen in de gelegenheid zijn gesteld nog datgene op te merken wat zij noodzakelijk achten.

1.16 Het hof heeft bij eindarrest van 28 januari 2014 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, AIS veroordeeld tot (terug)betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 57.050,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2011 en tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 15,67 per dag als gevolg van rentebetaling vanaf 13 mei 2011. Het hof heeft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.17 Bij brief van 13 maart 2014 heeft AIS om herstel van het eindarrest verzocht, waarop [verweerder] bij brief van 20 maart 2014 heeft gereageerd met het verzoek aan het hof om het verzochte af te wijzen9..

1.18 Het hof heeft bij beschikking van 15 april 2014 het verzoek tot het wijzen van een herstelarrest geweigerd.

1.19 AIS heeft tegen de arresten van 19 februari 2013 en 28 januari 2014 tijdig10.cassatieberoep ingesteld.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht11..

Het cassatiemiddel, dat onder “Inleiding” een omschrijving bevat van de kern van de zaak en onder “Klachten” een vijftal klachten (onderdeel 1-5), is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.5-4.7 van het tussenarrest van 19 februari 2013 en de rechtsoverwegingen 2.1-2.4 en het dictum van het eindarrest, waar het hof – voor zover in cassatie van belang – als volgt heeft overwogen:

Tussenarrest van 19 februari 2013

“4.5 Voor zover de verbintenissen uit de overeenkomst reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat tussen partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties (artikel 6:271 BW). Aldus geldt naar het oordeel van het hof dat voor zover AIS nog niet jegens [verweerder] heeft gepresteerd, [verweerder] een deel van de door hem betaalde lesgelden behoort terug te krijgen. Vaststaat dat [[verweerder], W-vG] [verweerder] slechts fase één, zij het zonder goed gevolg, heeft doorlopen en dus niet de fases twee tot en met vijf heeft gevolgd en ingevolge de overeenkomst ook niet heeft kunnen volgen (AIS heeft dan ook bij brief van 25 januari 2010 aan [verweerder] geschreven dat AIS heeft besloten de opleiding van [verweerder] voortijdig te beëindigen). Gelet op de aard van deze prestatie – het bieden van fase één van een pilotenopleiding – sluit deze uit dat zij ongedaan wordt gemaakt. Aldus treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van ontvangst (artikel 6:272 BW).

Dit betekent dat de grieven 2 tot en met 4 (deels) slagen. Gelet op de devolutieve werking van het appel, komt het (door de rechtbank niet behandelde) verweer van AIS aan de orde. Daartoe heeft AIS onder meer gesteld dat de door haar geleverde prestatie, welke volgens haar niet meer ongedaan kan worden gemaakt, moet worden gewaardeerd op ten minste het door [verweerder] betaalde lesgeld ad € 97.500,-. Dit is door [verweerder] (gemotiveerd) weersproken en is onvoldoende door AIS onderbouwd. Ook de bij memorie van antwoord overgelegde productie, waarover [verweerder] zich nog niet heeft kunnen uitlaten, kan deze stelling niet schragen. Aldus gaat het hof aan deze stelling voorbij.

Thans moet de grootte worden bepaald van het bedrag dat door AIS aan [verweerder] moet worden terugbetaald van het door hem betaalde lesgeld ad € 97.500,-. Dit bedrag wordt deels bepaald door het niet volgen van voormelde fases twee tot en met vijf en deels door de waarde van de prestatie die AIS wel heeft verricht. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen [dat, nu AIS geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering (oorspronkelijk in reconventie) door de rechtbank, in het hoger beroep nog slechts de vordering van [verweerder] (oorspronkelijk in conventie) aan de orde is, W-vG], kan daarbij geen rekening worden gehouden met de waarde van de door AIS gegeven extra begeleiding en het afnemen van extra toetsen. In het bijzonder zal derhalve moeten worden bezien hoeveel uren reguliere begeleiding en afname van reguliere examens gedurende fase één daadwerkelijk aan [verweerder] zijn besteed en tegen welk uurtarief, alsmede hoeveel vlieguren [verweerder] gedurende deze fase één in een vliegtuig en in een simulator heeft gemaakt en tegen welk uurtarief. Voorts zijn ook de gemaakte kosten van huur van een vliegtuig alsmede gemaakte brandstofkosten van belang. Mogelijk zijn er ook nog andere kosten gemaakt. (…)”

Eindarrest:

“2.1 Gelet op de inhoud van [het, W-vG] proces-verbaal van comparitie van 8 mei 2013 staat tussen partijen vast dat voor de 28 vlieguren die [verweerder] tijdens zijn opleiding bij AIS heeft gemaakt alsmede voor de tien uren die hij in een s[]imulator heeft doorgebracht een bedrag van in totaal € 5.450,- moet worden gerekend. Volgens AIS resteert dan nog een bedrag aan overheadkosten. Tegen het door haar bij akte ten behoeve van de comparitie van partijen gestelde en ter comparitie genoemde bedrag van € 70.000,- heeft [verweerder] gemotiveerd verweer gevoerd. Ook bij antwoordakte heeft [verweerder] de stellingen van AIS op dit punt gemotiveerd weersproken.

Ingevolge voormeld proces-verbaal van comparitie van partijen van 8 mei 2013 is AIS in staat gesteld (slechts) de voor de door [verweerder] genoten opleiding van fase 1 gemaakte kosten van overhead concreet en gespecificeerd weer te geven met aanvullende verklaring van de accountant van AIS. Daartoe heeft AIS een verklaring van haar accountant (productie 2 bij akte van 18 juni 2013 van AIS) overgelegd met een daarbij behorende bijlage 1. In deze bijlage zijn ter zake van [verweerder] gedurende 24 maanden opleidingsduur zeven kostenposten vermeld voor in totaal € 53.994,-. Het hof heeft evenwel in het tussenarrest van 19 februari 2013 als vaststaand feit onder 2.5 vermeld dat [verweerder] (tussen juli 2008 en januari 2010) gedurende ongeveer 20 maanden fase 1 heeft doorlopen, zodat het hof van die termijn uitgaat. Dit betekent in de eerste plaats dat AIS voor voormelde kostenposten vier maanden teveel heeft gerekend. Voorts is in deze bijlage, noch in de verklaring van de accountant vermeld hoeveel leerlingen in totaal gedurende voormelde 20 maanden door AIS worden onderwezen. Derhalve is het hof niet in staat om de door AIS opgegeven kosten van overhead van [verweerder] gedurende voormelde 20 maanden op juistheid te waarderen.

Vaststaat dat de gehele opleiding circa 18 maanden duurt en vijf fases omvat. Uitgaande van het lesgeld van € 97.500,- dient dit lesgeld derhalve te worden betaald voor vijf fases. [verweerder] heeft slechts de eerste fase doorlopen, echter hij heeft over deze fase 1 ongeveer 20 maanden gedaan. Aldus begroot het hof de kosten van overhead voor het volgen door [verweerder] van fase 1 gedurende ongeveer 20 maanden ex aequo et bono op € 35.000,-. Dit brengt mee dat AIS van het door [verweerder] betaalde lesgeld ad € 97.500,- een bedrag van (€ 97.500 minus € 5.450,- + [bedoeld is minus, W-vG] € 35.000,- =) € 57.050,- dient terug te betalen.

Gelet op hetgeen in het tussenarrest van 19 februari 2013 en hiervoor is overwogen, slagen de grieven 2 tot en met 4 (deels). AIS heeft de vordering tot betaling van rentekosten onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat ook deze vordering voor toewijzing in aanmerking komt. (…) Aldus zal het bestreden vonnis worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering toewijzen, zoals hierna wordt beslist. (…).”

Onderdeel 1, dat uit drie subonderdelen bestaat, bestrijdt het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.5 van het tussenarrest dat AIS, vanwege het door [verweerder] niet kunnen volgen van fase 2 tot en met 5, nog niet heeft gepresteerd en dat [verweerder] de overeengekomen prestatie in zoverre niet heeft ontvangen en daarom recht heeft op terugbetaling van een deel van het lesgeld. Het onderdeel neemt het vaststaande feit dat [verweerder] gedurende de overeengekomen lesperiode van 18 maanden onderwijs heeft genoten tot uitgangspunt en klaagt vervolgens in subonderdeel 1.1 dat het hof heeft miskend dat hij derhalve op het moment van de ontbinding jegens AIS niet tot enige verdere prestatie was gerechtigd en dat omgekeerd AIS op dat moment de overeengekomen prestatie had uitgevoerd.

Volgens subonderdeel 1.2 kan daarnaast de omstandigheid dat AIS bij brief van 25 januari 2010 aan [verweerder] heeft geschreven dat zij heeft besloten de opleiding voortijdig te beëindigen, derhalve niet, althans niet zonder meer, redengevend zijn voor het oordeel dat AIS haar verbintenis niet volledig heeft uitgevoerd en [verweerder] de overeengekomen prestatie in zoverre niet heeft ontvangen.

Subonderdeel 1.3 tot slot klaagt het oordeel van het hof dat de aard van de prestatie het aanbieden van fase 1 van de pilotenopleiding is, onjuist is of onbegrijpelijk is gemotiveerd nu de rechtbank in rechtsoverweging 4.8 onbestreden heeft vastgesteld dat de overeengekomen prestatie het verzorgen van onderwijs gedurende de overeengekomen duur van 18 maanden is.

Ik behandel de klachten gezamenlijk. Daarbij staat het volgende voorop.

In cassatie wordt niet opgekomen tegen rechtsoverweging 4.4 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“De rechtbank heeft in voormeld vonnis van 1 februari 2012 in rechtsoverweging 4.4 overwogen dat beide partijen zich op het standpunt hebben gesteld dat AIS de overeenkomst bij brief van 1 maart 2011 heeft ontbonden en dat aldus artikel 4.1, noch artikel 4.2 van deze overeenkomst van toepassing is en dat deze artikelen voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet van belang zijn. Daartegen is door [verweerder], noch door AIS gegriefd of anderszins bezwaar gemaakt. Aldus zal (ook) het hof ervan uitgaan dat de overeenkomst bij brief van 1 maart 2011 door AIS is ontbonden, dat dit door [verweerder] is erkend en dat voormelde artikelen van de overeenkomst derhalve in dit geschil toepassing missen.”

In cassatie is derhalve uitgangspunt dat de overeenkomst is ontbonden en dat de artikelen 4.1 en 4.2 van de overeenkomst niet van toepassing zijn. Dit brengt mee dat het hof dan ook terecht de wettelijke ontbindingsbepalingen heeft toegepast.

Ontbinding heeft tot gevolg dat de rechtsgrond voor reeds nagekomen verbintenissen in stand blijft en dat tussen partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties ontstaat (art. 6:271 BW)12.. Het door het hof gemaakte onderscheid tussen de door [verweerder] wel en niet ontvangen prestaties is mitsdien juist.

Een prestatie is het verrichten van iets dat naar zijn objectieve strekking als prestatie kan worden aangemerkt13.. Nakomen is het verrichten van een prestatie die geheel beantwoordt aan een daartoe strekkende verbintenis14.. Het oordeel over dat wat onder de overeenkomst als prestatie heeft te gelden en of een prestatie is nagekomen, is een kwestie van uitleg15.. Een oordeel daarover is in hoge mate feitelijk en om die reden in cassatie slechts beperkt toetsbaar.

Uit de overeenkomst volgt dat deze strekt tot het volgen van een opleiding tot verkeersvlieger die vijf fases omvat (artikel 1.2). Voorwaarde voor de toelating tot een opvolgende fase is het naar het oordeel van AIS met goed gevolg doorlopen van een fase (artikel 1.3). De duur van de gehele opleiding tot verkeersvlieger wordt in de overeenkomst geschat op achttien maanden (artikel 5.1). Het in artikel 12.1 van de overeenkomst genoemde bedrag aan lesgeld betreft de in artikel 1.1 omschreven geïntegreerde opleiding tot verkeersvlieger, waarvan het programma als gezegd is onderverdeeld in de fases één tot en met vijf.

In cassatie wordt niet opgekomen tegen het door het hof in rechtsoverweging 4.5 vastgestelde feit dat [verweerder] slechts fase één, zij het zonder goed gevolg, heeft doorlopen en dat hij de fases twee tot en met vijf niet heeft gevolgd en wegens de voortijdige beëindiging van de overeenkomst door AIS ook niet heeft kunnen volgen16.. Het oordeel van het hof dat het niet volgen van die fases als een door [verweerder] niet ontvangen prestatie dient te worden beschouwd, is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hetzelfde geldt voor de daaruit voortvloeiende redenering van het hof dat dan slechts fase één van de opleiding naar haar waarde op het tijdstip van de ontvangst op geld moet worden gewaardeerd. De omstandigheid dat [verweerder] gedurende ongeveer twintig maanden – dat is langer dan de geschatte periode van de gehele opleiding – de opleiding heeft gevolgd, maakt niet, althans niet per definitie, dat hij de overeengekomen prestatie volledig heeft ontvangen. Het feit dat de duur van de opleiding in de overeenkomst op achttien maanden wordt geschat, betekent nog niet dat als achttien maanden onderwijs is genoten de hele opleiding is gevolgd.

Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 1.1 en 1.2 falen. Subonderdeel 1.3 mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat de overeengekomen prestatie het verzorgen van onderwijs gedurende achttien maanden is, maar dat [verweerder] gedurende de gehele reguliere lesperiode onderwijs heeft genoten.

Onderdeel 1 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2, dat eveneens drie subonderdelen omvat, komt op tegen de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.7 van het tussenarrest en de rechtsoverwegingen 2.1-2.3 van het eindarrest. Het onderdeel bouwt voort op het in het eerste onderdeel gekozen uitgangspunt dat [verweerder] gedurende de overeengekomen opleidingsduur van achttien maanden onderwijs heeft genoten. De subonderdelen klagen dat het hof ten onrechte art. 6:272 lid 2 BW heeft toegepast en niet conform het bepaalde in art. 6:272 lid 1 BW is uitgegaan van de waarde die de vliegopleiding op het moment van aangaan van de leerovereenkomst had in economisch verkeer, althans heeft miskend dat de waarde van de prestatie bij correcte nakoming veelal gesteld zal moeten worden op de hoogte van de tegenprestatie, te weten het betaalde lesgeld van € 97.500,-. Ik bespreek de klachten gezamenlijk.

Ongedaanmaking van een geleverde prestatie kan wegens de aard ervan niet mogelijk zijn, zo volgt uit de aanvang van het eerste lid van art. 6:272 BW.

Dit is – zoals het hof in rechtsoverweging 4.5 terecht en in cassatie onbestreden heeft overwogen – het geval bij het volgen van een opleiding.

In plaats van ongedaanmaking dient dan de waarde van de ontvangen prestatie te worden vergoed. Achtergrond van deze verbintenis tot vergoeding is dat moet worden voorkomen dat de ontvanger van die prestatie ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat hij die prestatie mag behouden terwijl hij zijn eigen prestatie zou mogen achterhouden of terugvorderen17..

Deze verbintenis tot vergoeding beloopt in beginsel de waarde van de prestatie op het tijdstip van ontvangst (slot lid 1). Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat daarbij als regel de waarde moet worden vergoed die in het economische leven normaliter aan de prestatie wordt toegekend (de zgn. objectieve waarde)18.. Die zal veelal kunnen worden gesteld op de hoogte van de tegenprestatie, maar hoeft niet per definitie de contractprijs te zijn19.. Uit de tegenstelling met de in het tweede lid genoemde situatie blijkt dat het in het eerste lid gaat om een niet ongedaan te maken prestatie die aan de verbintenis beantwoordt.

Wanneer de geleverde prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt, wordt ingevolge het tweede lid de waarde beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op het tijdstip van ontvangst in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. Dit komt neer op een subjectieve waardering van de ontvangen prestatie20..

Bij het becijferen van de waarde komt aan de feitenrechter een hoge mate van vrijheid toe.

Uit de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.7 van het tussenarrest en rechtsoverweging 2.3 van het eindarrest blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat de gehele te leveren prestatie van AIS het geven van onderwijs in de successievelijke vijf fases is, voorts dat [verweerder] de prestatie van het geven van onderwijs in de fases 2 tot en met 5 niet heeft ontvangen met als consequentie dat hij het daarvoor betaalde lesgeld behoort terug te krijgen, en tot slot dat de door [verweerder] ontvangen en niet ongedaan te maken prestatie die AIS wel heeft verricht het geven van onderwijs in fase 1 is.

Met betrekking tot de waardebepaling daarvan heeft het hof overwogen dat moet worden bezien hoeveel uren reguliere begeleiding en afname van reguliere examens gedurende fase 1 daadwerkelijk aan [verweerder] zijn besteed en tegen welk uurtarief, alsmede hoeveel vlieguren [verweerder] gedurende deze fase in een vliegtuig en simulator heeft gemaakt en tegen welk uurtarief. Verder neemt het hof ook de kosten van huur van een vliegtuig en de gemaakte brandstofkosten in ogenschouw, evenals eventuele andere door AIS gemaakte kosten.

Het hof heeft de waarde van de ontvangen prestatie derhalve objectief willen bepalen. De klachten van het onderdeel stuiten hierop af.

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.7 van het tussenarrest dat bij het bepalen van de waarde van de verbintenis tot waardevergoeding geen rekening wordt gehouden met de waarde van de door AIS gegeven extra begeleiding en het afnemen van extra toetsen omdat AIS geen incidenteel appel heeft ingesteld van de afwijzing van haar reconventionele vordering en dus in het hoger beroep nog slechts de conventionele vordering van [verweerder] aan de orde is. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat deze waardering binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel valt omdat AIS de extra begeleiding en examens mede ten grondslag heeft gelegd aan haar verweer tegen de terugbetalingsvordering van [verweerder] in conventie zodat AIS geen incidenteel appel behoefde in te stellen tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering om te bereiken dat zij zich in het hoger beroep tegen de terugbetalingsvordering kan verweren met een beroep op die extra begeleiding en toetsen.

Tussen partijen staat vast dat AIS tijdens fase 1 van de opleiding aan [verweerder] extra begeleiding heeft gegeven naast het reguliere programma en extra toetsen bij hem heeft afgenomen om hem in staat te stellen fase één met succes te doorlopen21.. In die zin is door [verweerder] een extra prestatie ontvangen die samenhangt met het doel van de overeenkomst: het met succes doorlopen van de in artikel 1.2 van de overeenkomst genoemde vijf fases van de opleiding zodat de leerling in staat wordt gesteld de in artikel 1.1 van de overeenkomst genoemde examens af te leggen. De kosten van deze extra prestatie komen op grond van de artikelen 3.2, 7.2 en 13 van de overeenkomst apart voor vergoeding in aanmerking.

AIS heeft zich in eerste aanleg onder meer tegen de vordering van [verweerder] verweerd met de stelling dat zij zich allerlei inspanningen heeft getroost om [verweerder] te laten slagen voor de vakken van fase 122.en heeft vervolgens in reconventie op de voet van artikel 3.2 van de overeenkomst vergoeding van haar extra inspanningen en extra gemaakte kosten gevorderd. Met het instellen van de reconventionele vordering heeft AIS, in de bewoordingen van Heemskerk23., het gebied van het verweer verlaten en het gebied van de tegeneis betreden.

De rechtbank heeft vastgesteld dat AIS inderdaad extra uren heeft besteed aan de opleiding van [verweerder], maar heeft vervolgens de reconventionele vordering afgewezen op de grond dat AIS onvoldoende feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat door AIS zo veel extra tijd en uren zijn besteed dat daarmee meer kosten zijn gemoeid dan de bespaarde kosten24..

Het onderdeel stelt dat AIS in hoger beroep de waardering van de extra begeleiding en examens mede ten grondslag heeft gelegd aan haar verweer tegen de terugbetalingsvordering van [verweerder] in conventie25..

M.i. geeft het oordeel van het hof dat bij de waardebepaling geen rekening kan worden gehouden met de waarde van de door AIS gegeven extra begeleiding en het afnemen van extra toetsen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting op grond van het volgende.

Het verweer in hoger beroep komt er op neer dat AIS haar vordering wegens gemaakte extra kosten verrekend wenst te zien met de uitkomst van de waardebepaling van de prestatie van het geven van onderwijs in fase 1 op de voet van art. 6:272 BW. In hoger beroep wordt de eis in reconventie dus verruild voor een verweer van AIS dat ertoe strekt om de waarde van de eis in conventie te verminderen met het door haar in eerste aanleg gevorderde bedrag voor de door haar extra gemaakte kosten. Door het instellen van de eis in reconventie in eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld over twee vorderingen die op verschillende verbintenissen zijn gebaseerd, waarvan er een in het dictum is afgewezen. Met het in hoger beroep inruilen van de reconventionele vordering voor het hiervoor genoemde verweer wordt evenwel geen bezwaar gemaakt tegen het dictum van het vonnis in reconventie, dat dientengevolge tussen partijen kracht van gewijsde krijgt. Het is in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen indien een vordering, die bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis is afgewezen, door een partij bij dat vonnis langs andere weg voor toewijzing aan de rechter wordt voorgelegd.

De regel dient m.i. te zijn dat in een dergelijk geval, waarin dus het verweer in hoger beroep gelijk is aan de eis in reconventie in eerste aanleg waarop afwijzend is beslist, een partij, om te bewerkstelligen dat zij vergoeding krijgt, (incidenteel) moet appelleren van de afwijzing van haar in eerste aanleg daartoe ingestelde vordering26..

Bovendien betreft het verweer in hoger beroep, evenals de grondslag van de reconventionele vordering niet (de waardering van) de hiervoor onder 2.14 omschreven prestatie, maar de vergoeding van de extra door AIS gemaakte kosten, die op grond van de overeenkomst (zie hiervoor onder 2.17) apart dienen te worden betaald. Ook om die reden dient van de afwijzing door de rechtbank (incidenteel) te worden geappelleerd om in hoger beroep betaling van die kosten te bewerkstelligen. Onderdeel 3 faalt derhalve.

Onderdeel 4 is gericht tegen de toewijzing in het dictum van het eindarrest van de vergoeding van wettelijke rente over een bedrag van € 57.050,- bovenop de vergoeding van een bedrag van € 15,67 per dag als gevolg van rentebetaling. Daartegen wordt aangevoerd dat wanneer de werkelijke renteschade wordt vergoed de grond om ook de wettelijke rente toe te kennen, komt te vervallen. Het onderdeel stelt aldus de samenloop van de vorderingen tot vergoeding van compensatoire interessen en van wettelijke rente aan de orde.

Op de verbintenis tot waardevergoeding op de voet van art. 6:272 BW zijn de algemene bepalingen inzake verbintenissen van toepassing27., derhalve ook de bepaling van art. 6:119 BW, waarin de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom – zulks ter wille van de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht op dit punt28.– is gefixeerd op de wettelijke rente. Deze fixatie houdt in dat de schuldeiser enerzijds niet hoeft te bewijzen enig renteverlies te hebben geleden en hij anderzijds in beginsel geen hogere rente kan vorderen wanneer hij bewijst een groter renteverlies dan het fixum te hebben geleden29..

Art. 6:119 BW laat in tegenstelling tot art. 1286 BW (oud) geen vergoeding van compensatoire interessen toe30.. Dat betreft een vergoeding van renteschade doordat de benadeelde als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust een rentedragend vermogensbestanddeel is ontnomen of doordat de benadeelde als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust rente heeft moeten betalen die hij zich zou hebben bespaard als hij over het vermogensbestanddeel (zoals een geldsom) had beschikt31..

In de Memorie van Antwoord wordt over deze wijziging opgemerkt:

“Naar zijn mening pleit voor dit stelsel [dat wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment dat de schuldenaar in verzuim is, W-vG] voorts ook dat daarin geen behoefte meer is aan het vorderen van wat in het huidige recht wordt aangeduid als “compensatoire rente”. Ondanks het feit dat artikel 1286 B.W. de vertragingsschade over een geldsom op de wettelijke rente stelt, pleegt de huidige rechtspraak aan te nemen dat de schuldeiser in geval van een vordering tot schadevergoeding ook vergoeding kan vorderen (eventueel in de plaats van de wettelijke rente) voor inkomsten die hij heeft moeten derven, doordat hij een bepaald vermogensbestanddeel (bijv. een geldsom) gedurende een zekere tijd heeft moeten missen (…)

Deze rechtspraak is begrijpelijk in het stelsel waaronder zij ontstaan is, nl. dat van artikel 1286 B.W., voordat het werd gewijzigd bij de Wet van 7 oktober 1970, Stb. 458. Wettelijke rente was toen immers slechts verschuldigd vanaf de dagvaarding, terwijl de compensatoire rente vooral voor de periode daarvóór van belang was. In het stelsel van het gewijzigd ontwerp [het huidige art. 6:119 BW, W-vG] kan zich echter niet meer de situatie voordoen dat degene die recht op schadevergoeding heeft, schade lijdt wegens inkomstenderving door het missen van een bepaald geldbedrag, zonder dat de schuldenaar steeds wettelijke rente verschuldigd is. De mogelijkheid van het vorderen van compensatoire rente die in de praktijk vaak tot lastige bewijsvragen leidt, is daarom uitgesloten.”32.

Doordat wettelijke rente op grond van art. 6:119 lid 1 BW is verschuldigd vanaf het moment dat de schuldenaar met de voldoening van een geldsom in verzuim is, is de toekenning van compensatoire interessen aan de benadeelde uitgesloten wanneer de schuldeiser betaling van een geldsom vordert33.. Verlangt de schuldeiser iets anders dan de betaling van een geldsom (bijvoorbeeld levering van een goed) dan mist art. 6:119 BW toepassing en komt de te derven of te betalen rente doordat dit goed wordt gemist geheel voor vergoeding in aanmerking34..

[verweerder] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aan zijn vordering tot vergoeding van rentekosten ten grondslag gelegd dat AIS de teveel betaalde opleidingskosten van € 83.500,- onrechtmatig onder zich houdt en dat hij dit bedrag dan ook niet kan benutten om een deel van de lening af te lossen35.. Volgens [verweerder] is de over dit bedrag verschuldigde rente van € 15,67 per dag schade in de zin van art. 6:96 BW. Daarnaast heeft [verweerder] vergoeding van de wettelijke rente gevorderd.

De vordering tot vergoeding van de rentekosten vormt een zelfstandige vordering tot schadevergoeding die is ingegeven door de omstandigheid dat [verweerder] vanaf het moment van ontbinding van de overeenkomst niet de beschikking had over het teveel betaalde lesgeld waardoor hij de lening die hij ten behoeve van het betalen van het lesgeld had afgesloten, niet kon inlossen, waardoor hij over dat bedrag rente werd verschuldigd. Dit is geen vordering tot vergoeding van compensatoire interessen, maar een vordering die voorspruit uit de wet. De klacht dat een veroordeling tot vergoeding van de werkelijke renteschade niet naast de veroordeling tot vergoeding van de wettelijke rente kan bestaan, miskent dit en faalt mitsdien.

Gelet op het voorgaande geeft het – feitelijke – oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.4 van zijn eindarrest dat AIS de vordering tot betaling van rentekosten onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken zodat ook deze vordering voor toewijzing in aanmerking komt, eveneens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is ook niet onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 4 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 5, dat is voorgesteld voor zover (alleen) de werkelijke renteschade voor vergoeding in aanmerking komt, klaagt – zakelijk weergegeven – dat het hof ten onrechte de rente heeft toegekend over het door [verweerder] teruggevorderde bedrag (€ 83.500,-). Nu het hof het door [verweerder] teveel betaalde bedrag zelf op een lager bedrag (€ 57.050,-) heeft bepaald, had het hof het bedrag van € 15,67 ook naar beneden moeten bijstellen.

Uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding is dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (zgn. concrete schadeberekening)36..

Doordat het hof in rechtsoverweging 2.3 van het eindarrest het teveel betaalde bedrag aan opleidingskosten heeft bepaald op € 57.050,- in plaats van op het door [verweerder] gevorderde bedrag van € 83.500,-, heeft AIS een bedrag van € 26.450,- (€ 83.500,- minus € 57.050,-) niet onrechtmatig onder zich gehad, zodat [verweerder] voor dat deel ook geen schade heeft geleden door onrechtmatig handelen van AIS. In zoverre is het onderdeel terecht voorgesteld.

Ik geef de Hoge Raad in overweging de zaak zelf af te doen door het eindarrest te vernietigen voor zover AIS daarin is veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 15,67 per dag vanaf 13 mei 2011 tot aan de dag der algehele voldoening en het bedrag van deze veroordeling te wijzigen in (6,85% x € 57.050,-/365 =)37.€ 10,71 per dag.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 januari 2014 en tot afdoening zoals onder 2.30 omschreven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G