HR, 09-11-2012, nr. 11/04882

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.2. [eiser] heeft op 1 januari 1981 samen met zijn broers [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] de vennootschap onder firma "[A]" (hierna: de vof , dan wel de vennootschap) opgericht. De vof werd voor onbepaalde tijd aangegaan. In de vof werd voor gezamenlijke rekening een bakkersbedrijf uitgeoefend. De oprichting werd op 11 januari 1984 vastgelegd in een notariële akte (hierna: de akte), waarin tevens de rechten en verplichtingen van de vennoten zijn vastgelegd.

[Eiser] heeft op 2 juli 1985 een auto-ongeluk gehad, waardoor hij volledig arbeidsongeschikt is geraakt. Sindsdien ontvangt hij een arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van 80-100%. [Eiser] noch zijn mede vennoten hebben op basis hiervan de vof "formeel" opgezegd of ontbonden overeenkomstig de bepalingen van akte, waaruit het Hof in rov. 4.1.1 uitvoerig citeert.

Op 10 november 1988 is broer (en vennoot) [betrokkene 4] overleden. De vof werd daarna feitelijk voortgezet zonder dat daarbij de toepasselijke "formele bepalingen" van de akte in acht zijn genomen.

Op 14 juni 1990 heeft [betrokkene 1] de vof (conform de akte) opgezegd tegen 31 december 1990, met inachtneming van de daaraan verbonden formaliteiten. De vof is daarna feitelijk voortgezet zonder [betrokkene 1]. Een afrekening heeft niet plaatsgevonden.

Per 1 januari 1993 is [eiser] als vennoot uitgeschreven uit het Handelsregister.

Op 8 september 1995 heeft [betrokkene 1] de vof alsmede [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, dat aan hem de waarde van zijn aandeel in de vof per 31 december 1990 in geld zal worden uitgekeerd. [Eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn in deze procedure (hierna ook: de 'eerste procedure') verschenen. In het namens hen gevoerde verweer werd in belangrijke mate gerefereerd aan het oordeel van de Rechtbank. Toen is niet het verweer gevoerd dat [eiser] vanaf enig moment geen vennoot meer was.

De Rechtbank heeft in haar eindvonnis van 7 mei 2003 de gedaagden, waaronder [eiser], veroordeeld tot betaling in hoofdsom van € 87.721,84 c.a.

De vof, [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben, met "bijstand van [verweerster]", hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen (van 22 september 2000 en 7 mei 2003). Op 22 augustus 2003 heeft [betrokkene 5], destijds advocaat bij [verweerster], in een brief aan de vof ter attentie van [betrokkene 2] geschreven:

Bij brief van 30 januari 2004 aan de vof, ter attentie van [betrokkene 2], heeft [betrokkene 5] de concept memorie van grieven toegestuurd. In deze brief staat voorts:

Door [betrokkene 5] is op 3 februari 2004 namens de vof, [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] de memorie van grieven ingediend. Daarin wordt, voorafgaande aan de grieven, opgemerkt:

In de grieven wordt niet meer teruggekomen op de positie van [eiser].

In de memorie van antwoord heeft [betrokkene 1] hierop als volgt gereageerd:

Het Hof heeft in zijn eindarrest in de eerste procedure de vonnissen van de Rechtbank bekrachtigd.

[Eiser] heeft het onderhavige geding aanhangig gemaakt door [verweerster] op 2 november 2007 te dagvaarden voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch. [Eiser] verwijt [verweerster] een beroepsfout te hebben gemaakt door in de door [betrokkene 1] geëntameerde procedure (de eerste procedure) in hoger beroep niet het verweer te hebben gevoerd dat [eiser] al in 1986, dan wel in ieder geval vóór 31 december 1990, als vennoot was uitgetreden (hierna: het verweer).3. [Eiser] stelt dientengevolge schade te hebben geleden ten belope van € 146.826. Dit bedrag omvat onder meer € 130.000 'inzake de met de advocaat van broer [betrokkene 1] bereikte schikking' (zie rov. 4.2.1 van het arrest a quo).

[Verweerster] heeft onder meer betwist dat sprake is van een beroepsfout. Voor het geval aangenomen mocht worden dat sprake is geweest van een beroepsfout, stelt [verweerster] dat het causaal verband tussen de vermeende beroepsfout en de gestelde schade ontbreekt (zie rov. 4.2.2 van 's Hofs arrest).

De Rechtbank heeft in haar vonnis van 24 maart 2010 geoordeeld, kort samengevat, dat in hoger beroep (in de eerste procedure) alleszins het verweer kon worden gevoerd dat [eiser] geen vennoot meer was en dat het nalaten dit verweer te voeren als een beroepsfout moet worden aangemerkt. Volgens de Rechtbank betekent dit dat voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja in welke mate, [eiser] door deze beroepsfout schade heeft geleden, in beginsel moet worden beoordeeld hoe op dit verweer in hoger beroep had behoren te worden beslist. In het kader van die beoordeling oordeelt de Rechtbank dat uit de aangevoerde feiten en omstandigheden blijkt: (a) enerzijds dat [eiser] vanaf 1986 geen winstdeel meer genoot en allengs geen werkzaamheden meer verrichtte en (b) anderzijds dat niet is afgerekend, een rekening-courantverhouding is blijven bestaan en ook geen uitschrijving uit het handelsregister heeft plaatsgevonden. De eerste feiten (a) acht de Rechtbank onvoldoende om reeds op voorhand aan te nemen dat [eiser] vanaf 1986 geen vennoot meer was. De laatste feiten (b) acht zij wel een begin van bewijs van voortzetting, doch onvoldoende om te kunnen concluderen dat [eiser] de vennootschap na het overlijden van [betrokkene 4] en de opzegging door [betrokkene 1] telkens heeft voortgezet. Nu [verweerster] uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden, draagt de Rechtbank [verweerster] bewijs op van de gestelde voortzetting van de vof door [eiser] (rov. 4.2.3).

In haar tussenvonnis van 24 maart 2010 overweegt de Rechtbank dat zij causaal verband aanwezig acht tussen de beroepsfout en de beweerde schade. Zij verwerpt - in 's Hofs weergave - spoedshalve het door [verweerster] gevoerde eigen schuld-verweer alsook het merendeel van de door [verweerster] tegen de schadeposten opgeworpen verweren (rov. 4.2.3 van het bestreden arrest).4.

De Rechtbank heeft op verzoek van [verweerster] bepaald dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld tegen haar tussenvonnis van 24 maart 2010.

[Verweerster] heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd dat het niet mogelijk was om in de appelprocedure tegen [betrokkene 1] namens [eiser] het verweer te voeren dat [eiser] geen vennoot meer was. Volgens [verweerster] was namelijk sprake van een gedekt verweer, dan wel van rechtsverwerking of strijd met de goede procesorde (zie rov. 4.5). Het Hof heeft dit betoog verworpen op gronden die thans niet van belang zijn. Het Hof concludeert dat de Rechtbank terecht geoordeeld heeft dat het verweer in hoger beroep gevoerd kon worden en dat het nalaten om dat verweer te voeren als een beroepsfout van [verweerster] moet worden aangemerkt (zie rov. 4.7).

[Verweerster] heeft in hoger beroep voorts betoogd dat de Rechtbank haar ten onrechte heeft belast met het bewijs dat [eiser] zowel na het overlijden van [betrokkene 4] als na opzegging door [betrokkene 1], de vof heeft voortgezet (grief VII) (zie rov. 4.8.6). Deze grief is naar 's Hofs oordeel gegrond. Het Hof acht aannemelijk dat indien in de eerste procedure in hoger beroep het 'ontvankelijkheidsverweer' gevoerd zou zijn, het Hof in die procedure aan [betrokkene 1] zou hebben opgedragen te bewijzen dat [eiser] de vof had voortgezet. Dat in de eerste procedure aan [betrokkene 1] het bewijs van die stelling zou zijn opgedragen, heeft echter niet tot gevolg dat [verweerster] - die de betreffende stelling van [betrokkene 1] heeft "overgenomen" - die stelling in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure dient te bewijzen. In de onderhavige procedure ligt immers niet de toewijzing van de vordering van [betrokkene 1] (de vordering uit de eerste procedure) ter beoordeling voor, maar gaat het erom of [verweerster] jegens [eiser] aansprakelijk is wegens de door [verweerster] gemaakte beroepsfout. Aangezien [verweerster] gemotiveerd heeft betwist dat sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout en de gestelde schade, rust op grond van art. 150 Rv op [eiser] de bewijslast van diens stelling dat het verweer in de eerste procedure gehonoreerd zou zijn. Het Hof komt tot de slotsom dat de Rechtbank aan [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4], dan wel na de opzegging door [betrokkene 1], de vennootschap niet heeft voortgezet (rov. 4.8.4 t/m 4.8.6).

Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] opgedragen te bewijzen "dat hij op enig moment na 1986 doch in ieder geval voor 31 december 1990 reeds uit de vennootschap was getreden dan wel dat hij niet tot de voortzettend vennoten behoorde". De zaak is terugverwezen naar de Rechtbank ter fine van verdere behandeling met in achtneming van het arrest van het Hof.

Het Hof heeft in zijn arrest van 11 oktober 2011 bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen "het tussenarrest" van 19 juli 2011. Het wijst er in dat verband op dat [eiser]' advocaat heeft gesteld dat niet [eiser] de bewijslast zou moeten krijgen "zoals het hof in het tussenarrest heeft beslist", maar [verweerster] (rov. 8).

[Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof omtrent het door [eiser] te leveren bewijs. Het richt zich uitdrukkelijk niet tegen het oordeel (in rov. 4.8.6) dat op grond van art. 150 Rv op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat het verweer in de eerste procedure gehonoreerd zou zijn.5. Het middel richt zich kennelijk uitsluitend tegen de overweging dat de genoemde bewijslastverdeling "er op neerkomt" "dat de rechtbank [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4] dan wel na de opzegging door [betrokkene 1] de vennootschap niet heeft voortgezet" (zie rov. 4.8.6) en tegen de opdracht van het Hof aan [eiser] te bewijzen "dat hij op enig moment na 1986 doch in ieder geval voor 31 december 1990 reeds uit de vennootschap was getreden dan wel dat hij niet tot de voortzettend vennoten behoorde".

De laatstgenoemde overweging en de daarop voortbouwende bewijsopdracht lenen zich evenwel niet voor toetsing in cassatie. Een bewijsopdracht als zodanig is immers geen eindbeslissing, zoals Uw Raad nog recentelijk heeft overwogen:6.

Een bewijsopdracht als zodanig heeft derhalve een voorlopig karakter. Dat betekent dat deze niet vatbaar is voor toetsing in cassatie (art. 399 Rv). Dat wordt niet anders als de bewijsopdracht is vervat in een tussenarrest7. waartegen tussentijds cassatieberoep openstaat.8.

Het Hof heeft (in rov. 4.8 t/m 4.8.6) geoordeeld dat [eiser] de bewijslast draagt van zijn stelling dat het verweer in de eerste procedure gehonoreerd zou zijn en dat de grief van [verweerster] tegen de door de Rechtbank aan haar gegeven bewijsopdracht derhalve slaagt. Het Hof heeft daarbij, allicht op de voet van art. 356 Rv, een nieuwe bewijsopdracht gegeven (en wel aan [eiser], in plaats van aan [verweerster]), waarna het Hof de zaak voor verdere behandeling heeft terugverwezen naar de Rechtbank (zie rov. 4.8.6 en het dictum). Het Hof heeft in de bestreden overweging echter (wijselijk) niet, laat staan uitdrukkelijk en zonder voorbehoud, een beslissing gegeven over de vraag hoe de zaak beslist dient te worden ingeval het aan [eiser] opgedragen bewijs 'wel respectievelijk niet geleverd wordt'. Van een eindbeslissing is hier derhalve geen sprake.

Nu het cassatieberoep zich, zoals hierna verder wordt uitgewerkt, uitsluitend richt tegen een voorlopig oordeel van het Hof, kan [eiser] in zijn beroep mijns inziens niet worden ontvangen.

De in cassatie bestreden rechtsoverwegingen luiden:

De klacht(en) van onderdeel A zijn (mij) niet helemaal duidelijk. Ik begrijp de kernklacht aldus dat het Hof [eiser] te bewijzen had moeten opdragen dat zijn verweer in de eerste procedure zou zijn gehonoreerd. Ik leid dat met name af uit de eerste alinea op p. 6 van de cassatiedagvaarding waar wordt betoogd dat [eiser] niet

Inhoudelijk valt voor de onder 4.2 geciteerde stelling zeker wat te zeggen. De stelling (en daarmee de klacht) leent zich evenwel niet voor inhoudelijke beoordeling om de onder 3 genoemde reden.

In de zojuist besproken lezing van de klacht ontstaat kortsluiting met het vervolg van het onderdeel. Het eerste gedeelte van het onderdeel klaagt (in feite) immers slechts over de bewijsopdracht en niet over de door het Hof gehanteerde bewijsregel. Het vervolg van het onderdeel is gebaseerd op de gedachte dat het Hof de hoofdregel van art. 150 Rv. niet heeft miskend. Welnu, die vraag was voordien niet aan de orde. Daarmee hangt dit deel van de klacht in lucht. Ten overvloede ga ik hierna ten gronde in op hetgeen [eiser] te berde heeft gebracht.

Onderdeel B is in essentie een herhaling van de onder 4.2 en 4.3 besproken klacht. Hoewel ik erken dat 's Hofs arrest op het in het onderdeel genoemde punt niet geheel consistent lijkt, kan daarover niet met vrucht worden geklaagd vermits het gaat om een bewijsopdracht die geen eindbeslissing behelst.

In de m.i. meest pausibele lezing zijn de klachten derhalve gedoemd een snelle dood te sterven. Een andere lezing is evenwel mogelijk en sluit eveneens aan bij een aantal passsages van het middel. In de hiervoor besproken lezing heb ik namelijk een deel van de klacht weggepoetst. Niet omdat ik daarvan geen kennis heb genomen (uit hetgeen volgt moge blijken dat ik dat vanzelfsprekend wel heb gedaan) maar omdat de klacht in haar geheel niet goed te doorgronden valt.

De hiervoor weggelaten passages scharnieren om beschouwingen over de "trial within a trial". Het Hof zou hebben miskend dat [eiser] in de onderhavige procedure tegen [verweerster] op grond van art. 150 Rv dient te bewijzen dat zijn verweer in de eerste procedure gehonoreerd zou zijn. Betoogd wordt dat volgens de rechtspraak van Uw Raad voor de vaststelling van het probandum, de eerste procedure zoveel mogelijk in de huidige procedure moet worden overgedaan (een 'trial within a trial').9. In de onderhavige procedure zou derhalve alsnog moet worden overgegaan tot de bewijslevering zoals die, indien het verweer in de eerste procedure gevoerd zou zijn, in de eerste procedure zou hebben plaatsgevonden. Aangezien [betrokkene 1] in de eerste procedure zou hebben moeten bewijzen dat [eiser] de vof heeft voortgezet, dient in de onderhavige procedure [verweerster] - nu zij immers deze stelling van [betrokkene 1] heeft 'overgenomen' - die stelling (in het kader van de 'trial within a trial') te bewijzen. Volgens [eiser] zou hij het bewijsrisico dragen van de stelling dat zijn verweer zou zijn gehonoreerd, terwijl [verweerster] het bewijsrisico zou dragen van de destijds door [betrokkene 1] betrokken stelling dat [eiser] de vof heeft voortgezet.

Hoe dit exposé zich verhoudt tot en verdraagt met hetgeen onder 4.2 werd geciteerd, is mij niet geheel duidelijk. Daarom zal men m.i. hoe dan ook passages moeten wegdenken om goede zin te geven aan de klachten.

Voor het geval Uw Raad de klachten leest zoals weergegeven onder 4.7.1 (en er daarmee aan voorbijgaat dat deze niet goed sporen met hetgeen [eiser] overigens te berde brengt) én meent dat het Hof een oordeel heeft geveld dat zich thans leent voor beoordeling, ga ik in op de thema's die de klachten aankaarten. Het gaat dan vooral om de trial within a trial-gedachte zoals vermeld onder 4.7.1. Een benadering die, volgens de geëerde steller van het middel, "praktisch" wordt uitgewerkt in de tweede alinea van p. 6 van de cassatiedagvaarding.

Het door [eiser] bepleite stelsel komt op het volgende neer. Onderscheid moet worden gemaakt tussen a) de bewijslastverdeling in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure en b) de bewijslastverdeling in de 'trial within a trial'. In de aansprakelijkheidsprocedure draagt [eiser] het bewijsrisico dat zijn verweer in de eerste procedure gehonoreerd zou zijn. In de 'trial within a trial' draagt [verweerster] echter het bewijsrisico van de stelling dat [eiser] de vof heeft voortgezet. In deze benadering zou het bewijsrisico met betrekking tot de stelling dat het verweer van [eiser] gehonoreerd zou zijn niet verspringen. De door het middel voorgestane wijze van bewijslastverdeling brengt met zich dat [verweerster] moet bewijzen dat [eiser] de vof heeft voortgezet. Dat betekent volgens [eiser] echter niet dat [verweerster] ook het bewijsrisico draagt van de stelling dat het verweer van [eiser] gehonoreerd zou zijn. Immers: "wanneer nadat de bewijslevering in het kader van de 'trial within a trial' heeft plaatsgevonden, moet worden geconcludeerd dat de stelling dat het verweer van [eiser] zou zijn gehonoreerd niet is komen vast te staan, is [eiser] degene - en derhalve niet [verweerster] - die door de rechter in het ongelijk zal worden gesteld."

Onderdeel A behelst voorts nog een hierbij aansluitende klacht. Deze strekt ten betoge dat als het Hof de hoofdregel van art. 150 Rv niet heeft miskend, in het onderhavige geval aanleiding bestaat om een nuancering op die hoofdregel te aanvaarden. Deze nuancering zou inhouden dat in een geval van beroepsaansprakelijkheid van een advocaat, in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure de bewijspositie van de voormalige cliënt ten opzichte van de advocaat in de 'trial within a trial' gelijk behoort te zijn aan de bewijspositie van de voormalige cliënt ten opzichte van de voormalige wederpartij, in die zin dat de advocaat de positie inneemt van de voormalige wederpartij. Een andere benadering zou tot een onaanvaardbaar resultaat leiden, zoals ook zou blijken uit het bestreden arrest. Dat resultaat is immers dat de betrekkelijk eenvoudige bewijspositie van [eiser] ten opzichte van [betrokkene 1] in de eerste procedure wordt omgezet in een situatie waarin [eiser] ten opzichte van zijn voormalige advocaat - die een fout heeft gemaakt waardoor nu juist de aanvankelijke bewijspositie niet is benut - een minder eenvoudige en zelfs een bijzonder lastige bewijspositie inneemt. [eiser] dient dan immers een 'negatief feit' te bewijzen. Indien het Hof de hoofdregel van art. 150 Rv niet heeft miskend, zou het in elk geval deze bijzondere regel van bewijslastverdeling hebben miskend.

In zekere zin is het onderdeel een breinbreker wat op zich al een aanzienlijke verdienste is. Nochtans kan het m.i. niet slagen. Reeds omdat de gepropageerde werkwijze van bewijslastverdeling praktisch (bijkans) onhanteerbaar is.

Volgens het onderdeel zou [verweerster] in het kader van de 'trial within a trial' de bewijslast dragen ten aanzien van de stelling dat [eiser] de vennootschap had voortgezet (in elk geval tot en met 31 december 1990). Dat wil zeggen het bewijs dat broer [betrokkene 1] in de eerste procedure had dienen te leveren indien [eiser] in die procedure het 'ontvankelijkheidsverweer' had gevoerd. De facto betekent dit dat [verweerster] (in het kader van de 'trial within a trial') de bewijslast zou dragen van de stelling dat het verweer in de eerste procedure níet gehonoreerd zou zijn. Dat is evenwel niet te verzoenen met de eveneens (en terecht) door [eiser] uitgedragen opvatting dat hij de bewijslast heeft van de stelling dat het verweer in de eerste procedure wél gehonoreerd zou zijn (zie de eerste alinea van p. 6 van de cassatiedagvaarding, hiervoor onder 4.2 geciteerd).

De door [eiser] verdedigde opvatting komt er, ontdaan van de weinige franje waarmee zij is aangekleed, dan ook (in feite) op neer dat hij de bewijslast zou dragen van de juistheid van een bepaalde stelling (namelijk dat het verweer in de eerste procedure gehonoreerd zou zijn), terwijl [verweerster] de bewijslast zou dragen van de onjuistheid van diezelfde stelling. Ik zie niet goed hoe de rechter deze knoop zou kunnen ontwarren en hoe hij zou moeten beoordelen welke partij in de bewijslevering is geslaagd. [eiser] en [verweerster] kunnen immers niet in één en dezelfde procedure - waarvan, niettegenstaande het gebruik van de uitdrukking 'trial within a trial', sprake is - beide de bewijslast dragen ten aanzien van een en dezelfde stelling. Ook mr. Van Wijk heeft op het onhanteerbare karakter van de door [eiser] bepleite benadering gewezen; s.t. onder 6.9.

Zelfs als inhoudelijk iets voor de opvatting van [eiser] zou zijn te zeggen, mislukt de klacht omdat het onderdeel, zoals uiteengezet onder 4.12.1, op twee gedachten hinkt en daarom onbegrijpelijk is.

De eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad biedt, anders de s.t. van [eiser] onder 20 aanvoert, evenmin een basis voor de door hem gepropageerde bewijslastverdeling. Het betoog leunt hoofdzakelijk op het arrest Baijings/H,10. waarin werd overwogen:

Ik vermag niet in te zien waarom het zojuist geciteerde oordeel koren op [eiser]' molen zou zijn. In het arrest wordt geoordeeld dat partijen, teneinde de rechter in staat te stellen om zo nauwkeurig mogelijk te beoordelen wat de uitkomst van de eerdere procedure geweest zou zijn indien de beroepsfout niet gemaakt was, de rechter de gegevens "moeten"11. verschaffen die in het eerdere geding aan de orde zouden zijn gekomen. In dat kader hebben partijen de vrijheid om feiten en omstandigheden aan te voeren die naar hun opvatting in de eerdere procedure door de cliënt c.q. diens wederpartij aangevoerd zouden zijn indien van een beroepsfout geen sprake zou zijn geweest (en om in zoverre derhalve 'de positie in te nemen' van de betreffende procespartij uit de eerdere procedure).12. Van het overnemen van de 'bewijspositie' van partijen uit de eerdere procedure is in het Baijings-arrest evenwel geen sprake. Ook uit andere arresten van Uw Raad kan m.i. niet worden afgeleid dat partijen in een beroepsaansprakelijkheidsprocedure tussen cliënt en advocaat, de bewijspositie zouden innemen van partijen in de eerdere procedure.13.

Anders dan onderdeel A betoogt, leidt 's Hofs toepassing van de hoofdregel van art. 150 Rv evenmin tot onaanvaardbare of onwenselijke resultaten. Veeleer het tegendeel is het geval. Het strookt niet alleen met de hoofdregel van art. 150 Rv, maar het is allerminst zonder meer onbillijk dat in gevallen waarin een cliënt zijn voormalig advocaat aanspreekt vanwege een beroepsfout, het uitgangspunt is dat de cliënt de bewijslast draagt van het causaal (condicio sine qua non-)verband tussen de beroepsfout en de gestelde schade.

Bij het hanteren van de hoofdregel van art. 150 Rv kan zich - zoals het middel terecht signaleert - de situatie voordoen dat de cliënt in de aansprakelijkheidsprocedure tegen de advocaat, (de facto) de bewijslast van bepaalde feiten draagt, terwijl die bewijslast als er geen beroepsfout zou zijn geweest, in de eerdere procedure niet op de cliënt maar op zijn wederpartij had gerust. In de doctrine wordt wel betoogd dat een dergelijke benadeling in de bewijspositie van de cliënt voorkomen dient te worden door de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade niet bij de cliënt maar bij de aangesproken advocaat te leggen.14.

Voor een dergelijke bijzondere regel van bewijslastverdeling bestaat mijns inziens echter onvoldoende grond.15. Tegenover het belang van de cliënt om vergoeding te krijgen van de als gevolg van de beroepsfout geleden schade, staat namelijk het belang van de aangesproken advocaat om niet veroordeeld te worden tot vergoeding van 'schade' die niet het gevolg is van de door hem gemaakte beroepsfout.

Hierbij komt dat er in het wettelijk stelsel voldoende ruimte bestaat om ook in gevallen waarin onverkorte toepassing van de hoofdregel van art. 150 Rv tot een onredelijk resultaat zou leiden, tot een bevredigende uitkomst te komen.16. Te denken valt voorts aan de eisen die gesteld kunnen worden in het kader van de stelplicht.17. In voorkomende gevallen kan ook het leerstuk 'verlies van een kans' goede diensten bewijzen.18. De hier genoemde mogelijkheden maken maatoplossingen mogelijk indien de wenselijkheid daarvan zich in een concreet geval opdringt.

Het middel behelst, blijkens de s.t. onder 27 welbewust,19. niet de klacht dat de regel dat de gewezen cliënt (steeds) - kort gezegd - de helpende hand moet worden toegestoken op het stuk van zijn bewijslast van het causaal verband. Ik behoef daarop dan ook niet in te gaan en kan volstaan met een verwijzing naar het voorafgaande en voorts naar de s.t. van mrs. Sluysmans en de Graaff onder 26 e.v. en van mr. Van Wijk onder 4.19 e.v. zomede 6.14 en 6.15.

Onderdeel B klaagt dat het oordeel van het Hof in rov. 4.8.5 en 4.8.6 tegenstrijdig is. Volgens het onderdeel komt het Hof in rov. 4.8.4 en 4.8.5 tot het oordeel dat de bewijsvoering uit de eerste procedure zoveel mogelijk moet worden overgedaan. In de eerste procedure zou [betrokkene 1] te bewijzen zijn opgedragen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet. In de onderhavige procedure heeft [verweerster] deze stelling van [betrokkene 1] overgenomen. Volgens het onderdeel betekent dit dat [verweerster] in de onderhavige procedure moet bewijzen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet. Het Hof komt in rov. 4.8.6 echter tot de conclusie dat [eiser] moet bewijzen dat hij de vennootschap niet heeft voortgezet. 's Hofs oordeel wordt in zoverre als innerlijk tegenstrijdig en daarom onbegrijpelijk gelaakt.

Deze klacht is gebaseerd op de veronderstelling dat indien [verweerster] een stelling van [betrokkene 1] uit de eerste procedure 'overneemt', [verweerster] ten aanzien van die stelling dezelfde bewijspositie krijgt als [betrokkene 1] in de eerste procedure zou hebben gehad. Deze veronderstelling is op de hiervoor genoemde gronden m.i. onjuist. Het Hof heeft de genoemde rechtsopvatting ook niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het Hof heeft die opvatting in rov. 4.8.6 juist uitdrukkelijk verworpen. Hierop loopt het onderdeel stuk.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser].

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal