Hof Amsterdam, 15-11-2016, nr. 200.155.928/01

gevestigd te Amsterdam,

2. de coöperatie HOUTHOFF BURUMA COÖPERATIEF U.A.

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. E.J.W.M. van Niekerk te Rotterdam,

gevestigd te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap SOMPO JAPAN NIPPONKOA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

5. de besloten vennootschap [Y] -ASSURADEUREN B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

6. de naamloze vennootschap AMLIN EUROPE N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

7. de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

8. de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. T. Roos te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk [X] , de advocaten en de verzekeraars genoemd.

[X] is bij dagvaarding van 27 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 mei 2014 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de rechtsvoorgangster van [X] als eiseres en de advocaten en verzekeraars als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties, van de zijde van de verzekeraars;

- memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties, van de zijde van de advocaten;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie van de zijde van [X] .

Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 november 2015 doen bepleiten, [X] door mr. M.R. Lauxtermann advocaat te Amsterdam, en de advocaten door mr. P.R. van der Vorst, advocaat te Rotterdam en de verzekeraars door mr. T. Roos, advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, (met dien verstande dat de gevorderde bedragen onder II en IV zijn verhoogd tot € 1.252.699,15), met beslissing over de proceskosten.

De verzekeraars hebben geconcludeerd in principaal appel tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover het overwegingen en beslissingen betreft waartegen het incidenteel appel zich richt en voor zover nodig [X] alsnog niet ontvankelijk te verklaren althans haar vorderingen af te wijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] in de proceskosten (inclusief nakosten) te vermeerderen met rente.

De advocaten hebben geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principaal appel, en in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [X] alsnog integraal zal afwijzen, met – zowel in principaal als in incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] in de proceskosten in beide instanties, alsmede tot terugbetaling van al hetgeen door de advocaten op grond van het bestreden vonnis is betaald;

Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil (behoudens hetgeen onder 3.10 is vastgesteld, waarover hierna meer) en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

In eerste aanleg heeft [X] een verklaring voor recht gevorderd dat de advocaten bij de behandeling van de Foekemaprocedure beroepsfouten hebben gemaakt. Zij vordert bij wijze van schadevergoeding de bedragen die zij aan Foekema en de eigenaren van Coby/Horn heeft voldaan, met rente, voor zover die niet door de verzekeraars worden vergoed. Verder heeft zij vergoeding van advocaatkosten gevorderd. Zij heeft voormeld schadebedrag eveneens gevorderd van de verzekeraars in de vorm van nakoming van de verzekeringsovereenkomst, en voorts de advocaatkosten die het gevolg zijn van de dekkingsafwijzing.

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis (kort samengevat) voor recht verklaard dat de advocaten bij de behandeling van de Foekemaprocedure een beroepsfout hebben gemaakt door de cassatietermijn te laten verstrijken en de advocaten veroordeeld tot betaling van € 59.098,90. De vorderingen tegen de verzekeraars zijn afgewezen.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] met haar grieven op. In incidenteel appel hebben ook de advocaten en verzekeraars grieven gericht tegen deze beslissingen en de overwegingen van de rechtbank.

Grieven 1 tot en met 9 van [X] hebben betrekking op de zaak tegen de advocaten. Met grief 1 beoogt [X] het geschil met de advocaten in volle omvang aan het hof voor te leggen. Grief 2 richt zich specifiek op de afwijzing van de vordering betrekking hebbend op de Coby/Horn-procedure. Met grief 3 klaagt [X] over de verwerping van het eerste verwijt aan de advocaten, met betrekking tot de vereenzelviging van de heer [B] met [X] . Grief 4 en 5 zien op de inschatting van de rechtbank van de kans op succes van de procedure als de cassatiedagvaarding tijdig zou zijn aangebracht. Grief 6 ziet op het in mindering brengen van het in het fonds gestorte beperkingsbedrag op de schadevergoeding. Met grief 7 klaagt [X] over het feit dat de rechtbank niet heeft beslist op de vordering die betrekking heeft op de kosten van de procedure tegen de verzekeraars. Grieven 8 en 9 zien op de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente.

Grieven 10 tot en met 13 hebben betrekking op de zaak tegen de verzekeraars. Ook deze kwestie wenst [X] blijkens grief 10 in volle omvang aan het hof voor te leggen. Grief 11 en 12 zien specifiek op de beperking van de verzekerde som, waarop de verzekeraars een beroep doen. Met grief 13, tot slot, klaagt [X] over de afwijzing van de door haar gevorderde verklaring voor recht dat de schades van Foekema en Coby/Horn op de polis zijn gedekt.

De advocaten hebben in incidenteel appel drie grieven geformuleerd. Met grief 1 klagen zij over het feit dat de rechtbank, in plaats van een concrete schadebegroting, een kansberekening heeft toegepast bij de beoordeling van de schade. Met grief 2 klagen zij, net als [X] , over de inschatting van de kans op succes in cassatie als die tijdig was aangebracht, zij het dat zij menen dat de rechtbank die kans te positief heeft beoordeeld. Grief 3 betoogt dat de kans op succes zo klein was dat dit tot afwijzing van de gevorderde schadevergoeding moet leiden.

De verzekeraars hebben eveneens drie grieven geformuleerd tegen het bestreden vonnis. Met grief 1 komen zij op tegen hetgeen de rechtbank onder 3.10 van het vonnis heeft vastgesteld, en onder 4.6 en 5.38 heeft overwogen, voor zover daarmee is overwogen dat de verzekeraars (slechts) niet bereid zouden zijn tot uitkering van meer dan zij reeds in het beperkingsfonds hebben gestort. Grief 2 klaagt over de overweging van de rechtbank dat de gehoudenheid van de verzekeraars is beperkt tot het beperkingsbedrag, en dat tussen partijen vaststaat dat de verzekeraars dit bedrag hebben voldaan. Het standpunt van de verzekeraars luidt dat zij in het geheel niet tot uitkering gehouden zijn.

Grief 3 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het door de verzekeraars gestorte beperkingsbedrag in mindering strekt op de eventuele vordering van [X] op de advocaten.

Gelet op de samenhang tussen de grieven en het feit dat beide geschillen in volle omvang aan het hof worden voorgelegd, lenen de grieven zich voor gezamenlijke bespreking. Het komt het hof doelmatig voor eerst de zaak tegen de advocaten te bespreken alvorens tot bespreking van de zaak tegen de verzekeraars over te gaan.

Zaak tegen de advocaten

Tussen partijen is niet in geschil dat het laten verstrijken van de cassatietermijn geldt als een beroepsfout, en dat de advocaten aansprakelijk zijn voor de schade die daarvan het gevolg is. Zij twisten over de omvang van de schade en de wijze van begroting daarvan.

Wel in geschil is de vraag of het niet grieven tegen de vaststelling van de rechtbank dat [B] beschouwd kan worden als het alter ego van [X] is aan te merken als een beroepsfout. [X] heeft daartoe gesteld dat de relevantie van dit verwijt evident is nu deze overweging in het hofarrest als dragende overweging terugkomt. Als wel was gegriefd tegen de vaststelling van de rechtbank, dan had het hof deze overweging niet zonder bewijslevering kunnen overnemen, en dan was niet vastgesteld dat [X] bewust roekeloos had gehandeld.

Volgens [X] is de overweging van de rechtbank onjuist. De gedragingen van [B] kunnen niet worden beschouwd als gedragingen van [X] omdat [B] niet in dienst was bij [X] maar bij een zustermaatschappij, en daar bovendien slechts de functie van Hoofd Materieel bekleedde. Bovendien moet de vraag naar toerekening worden beoordeeld in het licht van de strekking van de toepasselijke wettelijke bepaling, in dit geval 8:1064 BW. Gelet op de strekking van die bepaling kan slechts bij hoge uitzondering het handelen van een niet-vertegenwoordigingsbevoegde worden toegerekend aan de scheepseigenaar. Die functionaris moet op één lijn gesteld kunnen worden met de bestuurder van de rechtspersoon. Dat is hier niet geval.

De advocaten betwisten dat van een beroepsfout sprake is. Zij wijzen erop dat de rechtbank in haar vonnis onder verwijzing naar de verklaringen van [B] zelf en die van de directeur van de moedermaatschappij heeft geoordeeld dat afdoende is gebleken dat de verantwoordelijkheid voor de splijtbak was overgelaten aan [B] . In dat licht is het niet-concrete bewijsaanbod van [X] terecht gepasseerd. Voorts stellen de advocaten dat [X] de advocaten er tijdens de Foekemaprocedure nimmer op heeft gewezen dat [B] niet zou gelden als alter ego, dat [A] te laat heeft geklaagd en dat er geen causaal verband is met de schade.

Het hof stelt voorop dat de kernvraag in de renvooiprocedures was of sprake was van bewuste roekeloosheid van de verzekerde, die vereist is om tot doorbreking van de, als uitgangspunt bij wet voorziene, aansprakelijkheidsbeperking te kunnen concluderen. Daarvoor diende de rechter het handelen van [X] te toetsen aan het criterium zoals dat door de Hoge Raad is geformuleerd. De vraag welk handelen als het handelen van [X] kan worden aangemerkt is daarbij vanzelfsprekend van cruciaal belang. In zoverre is de vraag of het handelen van [B] in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als het handelen van [X] een centrale vraag in deze procedure. Met [X] constateert het hof dat het handelen van [B] bepalend is geweest voor het oordeel van zowel de rechtbank als het hof.

Anders dan de advocaten is het hof dan ook van oordeel dat het in beginsel als een beroepsfout te kwalificeren is dat in hoger beroep niet gegriefd is tegen bovengenoemde vaststelling van de rechtbank. Dat [X] de advocaten hierop niet tijdens de Foekemaprocedure zou hebben gewezen, kan hen niet baten. Blijkens het verweer dat op dit punt is gevoerd in eerste aanleg, is immers het onderwerp wel degelijk aan de orde gesteld. Gelet op het belang van dit punt had het bovendien op de weg van de advocaten gelegen eigener beweging te adviseren om op dit punt een grief te formuleren.

Voor de vraag of schade is voortgevloeid uit deze fout, moet beoordeeld worden wat de situatie zou zijn geweest als de fout wordt weggedacht.

Het hof had, in geval een dergelijke grief was geformuleerd, niet zonder meer de overweging van de rechtbank kunnen overnemen. Niet vaststaat echter dat het hof [X] in dat geval tot bewijslevering had toegelaten, zoals [X] betoogt. Immers, [X] heeft niet concreet gemaakt welke feitelijkheden zij had willen bewijzen. De feiten die zij in eerste aanleg aan haar stelling ten grondslag had gelegd, te weten het feit dat [B] niet in dienst was van [X] en bovendien slechts Hoofd Materieel was, zijn als zodanig niet betwist, terwijl [X] evenmin de feiten heeft betwist die de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd (weergegeven onder 5.4 van het bestreden vonnis). Derhalve komt het aan op de conclusie die het hof aan die vaststaande feiten zou hebben verbonden. Echter, zelfs al zou het hof tot de door [X] gewenste conclusie zijn gekomen met betrekking tot de rol van [B] staat daarmee bepaald niet vast, zoals [X] betoogt, dat het hof niet had geconcludeerd tot bewuste roekeloosheid aan de zijde van de vennootschap. [X] heeft dit betoog niet nader toegelicht. Met name heeft zij niet gesteld wat zij daartoe in hoger beroep zou hebben aangevoerd. Dit lag wel op haar weg , temeer nu de verweten gedraging feitelijk vooral een nalaten betreft. Op grond van de door [X] gestelde feiten kan dan ook niet worden geconcludeerd dat deze beroepsfout tot schade heeft geleid.

Wat de gevolgen van het laten verstrijken van de cassatietermijn betreft, verschillen partijen over de wijze waarop die schade moet worden begroot.

De norm voor de beroepsaansprakelijkheid van de advocaat wegens het niet tijdig instellen van een rechtsmiddel is geformuleerd in het Baijings-arrest van 24 oktober 1997 (NJ 1998, 257). Daaruit vloeit voort dat voor het antwoord op de vraag of de fout van de advocaten bij [X] schade heeft veroorzaakt, in beginsel moet worden beoordeeld hoe de Hoge Raad had behoren te beslissen, en in geval van verwijzing, hoe het verwijzingshof had behoren te beslissen, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van goede en kwade kansen die [X] zou hebben gehad in cassatie, en eventueel in de verwijzingsprocedure, als het cassatieberoep tijdig was ingesteld. De advocaten bepleiten dat hier niet de methode van de kansrekening op zijn plaats is, maar dat dit hof daadwerkelijk op de stoel van de Hoge Raad en eventueel het verwijzingshof moet gaan zitten en beoordelen wat die instanties hadden behoren te beslissen. Daarbij is naar hun mening van belang dat de cassatiedagvaarding reeds bekend is.

Aan de advocaten kan worden toegegeven dat uit de overwegingen in het Baijings-arrest kan worden afgeleid dat de Hoge Raad als uitgangspunt een wijze van schadebegroting voorstaat waarbij zo concreet mogelijk wordt vastgesteld hoe de procedure zou zijn verlopen als de beroepsfout achterwege was gebleven en de betrokken rechterlijke colleges hadden beslist zoals zij dan hadden behoren te doen. Daartoe worden partijen geacht alle gegevens te verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen. De methode van het schatten van de schade aan de hand van de goede en kwade kansen is pas aangewezen als voormelde concrete vaststelling niet mogelijk is.

Nu in dit geval de middelen van cassatie bekend zijn, en niet gesteld of gebleken is dat tevens incidenteel cassatieberoep zou zijn ingesteld, is het in het onderhavige geval mogelijk de omvang van het geding in cassatie – ware het cassatieberoep tijdig ingesteld – vast te stellen en aldus het verloop van het cassatiegeding en van het geding na een eventuele verwijzing, concreet te beoordelen. In zoverre slaagt de incidentele grief.

Voor de vraag wat de cassatieprocedure zou hebben opgeleverd, gaat het hof aldus uit van de cassatiedagvaarding zoals die daadwerkelijk – maar te laat – is uitgebracht. [X] heeft daarin - kort weergegeven - als klacht vermeld dat het hof blijk gegeven heeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake, althans van een ontoereikend gemotiveerde toepassing van, het criterium ‘roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien’, zoals bedoeld in artikel 951e K (oud) (sinds 1 januari 1997 art 8:1064 BW). Zij stelt dat het hof zowel de drempel van het objectieve deelcriterium heeft miskend als het zgn. subjectieve deelcriterium. Bovendien is minst genomen onjuist althans onvoldoende gemotiveerd dat het hof het (tegen)bewijsaanbod van [X] heeft gepasseerd, aldus [X] .

De advocaten hebben - kort samengevat - betoogd dat het cassatieberoep een verwaarloosbaar kleine kans van slagen zou hebben gehad.

De Foekemaprocedure draaide om de vraag of de beperking van de aansprakelijkheid van [X] doorbroken zou moeten worden in verband met bewuste roekeloosheid. Van een dergelijke doorbreking kan pas sprake zijn indien bewezen is dat de schade is ontstaan door eigen handelen of nalaten van [X] , geschied hetzij met het opzet die schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Ten tijde van het instellen van het cassatieberoep waren de zogenaamde 5 januari-arresten (NJ 2001, 391 en NJ 2001, 392) reeds gewezen. Volgens deze jurisprudentie is van een dergelijke bewuste roekeloosheid sprake als degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden.

In het hofarrest is onder 4.4 het volgende overwogen: Voor bewuste roekeloosheid is bewustheid van het gevaar van kapseizen bij [X] vereist. Voor het bewijs van die bewustheid kan worden volstaan met het stellen (en zonodig bewijzen) van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid kan worden afgeleid.

En voorts onder 4.5: Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden, zoals blijkende uit de aangehaalde verklaring, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat [X] zich bewust moet zijn geweest van het zeer aanzienlijke gevaar van kapseizen dat zij op 5 juli 1994 door het (doen) laden van de splijtbak met nat spuitzand in het leven riep, en zich hierdoor desondanks niet van dat gedrag heeft laten weerhouden.

En tot slot onder 4.5.2: Het hof is van oordeel dat, na het kapseizen van de splijtbak op 23 juni 1993, mede gelet op de zeer gevaarlijke situatie die door het kapseizen ontstaat, het op de weg van [X] had gelegen alvorens weer nat spuitzand met de splijtbak te (doen) vervoeren, berekeningen te (laten) maken met betrekking tot de (dynamische) stabiliteit van de splijtbak. Door zonder dergelijke berekeningen na het ongeval op 23 juni 1993 toch nat spuitzand met de splijtbak te blijven vervoeren, heeft [X] gezien het hiervoor overwogene, willens en wetens, het risico genomen dat door het opnieuw kapseizen van de spijtbak weer schade zou ontstaan. Het ongeval is derhalve te wijten aan bewust roekeloos handelen van [X] (…).

Naar het oordeel van het hof kan uit bovengenoemde overwegingen niet worden afgeleid dat het hof in het Foekema -arrest het in de jurisprudentie ontwikkelde criterium voor bewuste roekeloosheid heeft gehanteerd. Immers, het enkele gebruik van de woorden ‘gevaar’ en zelfs ‘het zeer aanzienlijke gevaar’ wijzen er niet op dat het hof daarbij voor ogen had dat sprake moest zijn van een kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken die aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Dat het hof hier vanuit is gegaan volgt ook niet uit de overweging dat ‘willens en wetens het risico is genomen dat weer schade zou ontstaan’.

Het hof is dan ook van oordeel dat de Hoge Raad tot het oordeel had behoren te komen dat sprake was van schending van het recht door het niet toepassen van het juiste criterium, althans dat het hof zijn oordeel, dat sprake is geweest van de vereiste bewuste roekeloosheid, onvoldoende had gemotiveerd. Immers, uit de motivering van het hof blijkt niet dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. De Hoge Raad had dan ook tot cassatie behoren over te gaan.

Zou de Hoge Raad tot cassatie zijn overgegaan, dan zou hij vervolgens in beginsel de keuze hebben gehad om de zaak zelf af te doen, dan wel terug te verwijzen naar een ander gerechtshof. De Hoge Raad zou deze afweging in dit geval vanwege de verwevenheid met de feiten aan de feitenrechter hebben overgelaten. Aldus zou het verwijzingshof, moeten beoordelen of aan voornoemd criterium is voldaan. Naar het oordeel van dit hof zou een dergelijke beoordeling, tot een ontkennende beantwoording van die vraag hebben geleid.

Het verwijzingshof zou daarbij immers moeten uitgaan van de vaststaande feiten zoals omschreven in het hofarrest. Voorts lag het, ingevolge het Baijings-arrest op de weg van partijen om in de onderhavige procedure aan te voeren welke argumenten zouden zijn aangevoerd in de verwijzingsprocedure ter duiding van die vaststaande feiten. Het is dan ook aan dit hof om op basis van de vaststaande feiten en hetgeen in de onderhavige procedure door partijen is aangevoerd vast te stellen hoe de beoordeling door het verwijzingshof had behoren te luiden. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Na het voorval op 23 juni 1993 heeft er een onderzoek plaatsgevonden door de politie, en voorts heeft expertisebureau Velthuijsen een onderzoek verricht. Op 3 juni 1994 heeft de Scheepvaartinspectie de bak goedgekeurd op een aantal ondergeschikte punten na, en een voorlopig certificaat afgegeven. Na het onderhavige ongeval op 5 juli 1994 heeft opnieuw een politieonderzoek plaatsgevonden. Ook heeft de Scheepvaartinspectie onderzoek verricht. Hieruit volgt als conclusie dat de exacte oorzaak van het omslaan van de duwbak niet is vast te stellen. Wel is het vrijboord op grond van de in opdracht van de Scheepvaartinspectie uitgevoerde stabiliteitsberekening vastgesteld op 40 cm in plaats van de eerder vastgestelde 14 cm. In het inspectierapport wordt ook vermeld dat deze splijtbak geen mogelijkheid kent om de lading droog te pompen. “Bij trilling bestaat dus altijd de kans dat zand ‘vloeibaar’ wordt. Waarschijnlijk is de stabiliteit met een volle lading ‘vloeibaar’ zand te gering.”

Uit deze rapporten blijkt weliswaar waaruit het gevaar bestond, maar niet hoe groot de kans is dat het gevaar zich zou verwezenlijken. Hieruit volgt immers slechts dat de splijtbak door zijn vorm minder stabiel is dan de traditionele onderlosser met U-vormige laadruimte. Bovendien vormt het ontbreken van een pompmogelijkheid een omstandigheid die de instabiliteit vergroot bij lading met nat zand. Niet echter volgt hieruit hoe groot het risico is dat de splijtbak daadwerkelijk zou kapseizen als deze (tot het verlaagde vrijboord) geladen is met nat zand. Ook kan hieruit niet worden afgeleid dat dit risico groter was dan 50%. Uit het feit dat voorafgaande aan het ongeval in 1993 reeds 10 succesvolle vaarten waren voltooid, kan de conclusie worden getrokken dat dit risico in elk geval kleiner dan 100% was.

Zouden evenwel de advocaten gevolgd moeten worden in hun betoog dat uit de inherente instabiliteit af te leiden zou zijn dat het gevaar zich zeker op enig moment zou verwezenlijken, en daarmee op 100% zijn te bepalen, dan kan uit de vaststaande feiten niet worden afgeleid dat [X] zich daarvan bewust is geweest.

Daarbij neemt het hof in overweging dat het hier gaat om het subjectieve bewustzijn, dat moet worden afgeleid uit de gegeven feiten en omstandigheden. In dat verband is van belang dat de splijtbak in 1986 is gekocht uit het faillissement van een bedrijf met vergelijkbare bedrijfsactiviteiten en daarna is verbouwd. Na die verbouwing is de splijtbak opnieuw gemeten en goedgekeurd door de Scheepsmetingsdienst. Op 9 juni 1987 is door die instantie een meetbrief afgegeven, waarin een vrijboord van 14 centimeter werd vastgesteld. Op dat moment had [X] dan ook geen reden om enig stabiliteitsprobleem te vermoeden.

Na het eerste ongeval in 1993 moet [X] weliswaar bekend worden verondersteld met het gevaar van kapseizen - dat zich immers had verwezenlijkt -, maar destijds is door [B] verklaard dat hij uitging van overbelading als meest waarschijnlijke oorzaak. Dat was ook in overeenstemming met het rapport van expertisebureau Velthuijsen, opgemaakt naar aanleiding van dat ongeval, dat als oorzaak overbelading vermeldt. Het onderzoek dat de politie uitvoerde naar aanleiding van het ongeval had geen conclusie ten aanzien van de oorzaak opgeleverd. Ook uit de verklaring van bestuurder [A] , zoals afgelegd tegenover de politie, volgt dat deze zich niet bewust is geweest van een inherente instabiliteit. Daarbij komt dat de Scheepvaartinspectie in juni 1994 de bak opnieuw had goedgekeurd en een voorlopig certificaat had afgegeven.

Uit voormelde feiten en omstandigheden volgt dat [X] ervan uitging dat overbelading de oorzaak was van het kapseizen in 1993 en dat zij zich niet bewust was van een inherente instabiliteit. Dat dat uitgangspunt, achteraf bezien, mogelijk onjuist is geweest doet daaraan niet af. Zelfs als zou kunnen worden betoogd dat zij, bij gebreke van zekerheid over de oorzaak van het kapseizen, onderzoek had moeten laten doen naar mogelijke inherente instabiliteit, kan het feit dat zij dit heeft nagelaten hooguit leiden tot vaststelling van enige mate van schuld.

Uit de zogenoemde 5 januari-arresten blijkt echter dat het aankomt op de daadwerkelijke bewustheid bij degene die de aansprakelijkheidsbeperking inroept; niet op de vraag of deze zich bewust had behoren te zijn van het gevaar. In dit geval leiden bedoelde feiten en omstandigheden niet tot de conclusie dat [X] zich - voorafgaande aan het ongeval in 1994 - bewust is geweest van het feit dat de kans dat de splijtbak zou kapseizen groter was dan de kans dat dat niet zou gebeuren. Aldus luidt de conclusie dat niet is voldaan aan het bovenvermelde criterium, zodat geen aanleiding bestaat voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking.

Het hof is dan ook van oordeel dat het verwijzingshof tot een andere conclusie had behoren te komen dan dit hof in het eerder genoemde hofarrest.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, bij afwezigheid van de beroepsfout, de procedure in cassatie en daarna bij het verwijzingshof ertoe hadden geleid dat [X] haar aansprakelijkheid wel had mogen beperken. [X] mag derhalve haar schade verhalen op de advocaten. Hiermee slagen de principale grieven 4 en 5. De incidentele grief 2 faalt, evenals grief 3.

[X] betoogt dat het voorgaande niet alleen geldt voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de schikking met Foekema , maar tevens voor de zaak Coby/Horn. Dat betoog faalt. In beide zaken was dezelfde kwestie aan de orde. [X] had tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij dit hof. Uit praktische overwegingen was de zaak Coby/Horn naar de parkeerrol verwezen in afwachting van de uitspraak in de zaak Foekema . Nadat het hof in de Foekema -zaak een voor [X] ongunstig arrest had gewezen, dat als gevolg van de beroepsfout onherroepelijk was geworden, stond [X] er niets aan de in de weg om in de zaak Coby/Horn voort te procederen. Dit had, gelet op de geproduceerde gedingstukken in de andere zaak, met betrekkelijk weinig moeite en tijd gepaard kunnen gaan. Dat van dit hof, gelet op het arrest in de zaak Foekema , geen gunstige beslissing meer te verwachten zou zijn (wat daar ook van zij), doet daaraan niet af. Niet alleen bood deze situatie [X] de mogelijkheid om de toepassing van het juiste criterium nader onder de aandacht van het hof te brengen, maar bovendien zou tegen een eventueel opnieuw te verkrijgen ongunstig arrest ditmaal wel tijdig cassatie ingesteld kunnen worden. Dat [X] ervoor heeft gekozen om in plaats daarvan ook in de zaak Coby/Horn een schikking te treffen, hoe begrijpelijk die keuze ook moge zijn, moet dan ook voor haar rekening en risico blijven. Grief 2 faalt daarmee en dat geldt tevens voor grief 8 voor zover die ziet op de advocaatkosten verband houdend met de schikking in de zaak Coby/Horn.

[X] klaagt voorts over het feit dat de rechtbank op de schadevergoeding (een deel van) het gestorte beperkingsbedrag in mindering heeft gebracht. Die klacht slaagt, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen.

Bij beschikking van 18 juli 1995 heeft de rechtbank Amsterdam [X] op haar verzoek toegestaan haar aansprakelijkheid te beperken en een beperkingsfonds te stellen. Bedoeld bedrag is vervolgens ter storting in het fonds door de rechtsvoorganger van Aon overgemaakt aan de vereffenaar. Voor zover [X] meent dat het gestorte bedrag aan haar toekwam ter compensatie van de schadevorderingen van Foekema en Coby/Horn, is dat onjuist. De zekerheid die een ingevolge artikel 642a Rv gesteld beperkingsfonds biedt is dat het bedrag daarvan door storting in het beperkingsfonds niet langer behoort tot het vermogen van degene die de storting verrichtte en ook niet tot het vermogen van de aansprakelijk gestelde eigenaar van een schip, maar tot het gezamenlijk vermogen waarop de schuldeisers zich kunnen verhalen. De beperking van de aansprakelijkheid is in dit geval echter in twee renvooiprocedures aangevochten. In beide procedures is uiteindelijk een regeling getroffen, buiten het fonds om. Dit laatste heeft tot gevolg dat het fonds afgewikkeld diende te worden als voorzien in artikel 642s Rv. Dit betekent dat de gestelde zekerheid verviel en het gestorte bedrag moest worden uitgekeerd aan degene die de storting verrichtte. Bij beschikking van dit hof van 22 december 2015 is dienovereenkomstig beslist. Dit brengt mee dat het gestorte beperkingsbedrag nimmer aan [X] ten goede is gekomen en evenmin aan Foekema en/of Coby/Horn. Er is dan ook geen grond dit bedrag in mindering te brengen op de schadevergoeding, enkel op de grond dat het is gestort in het beperkingsfonds. In zoverre slaagt de grief.

De vermeerdering van eis, zoals verwoord in de memorie van antwoord in incidenteel appel onder punt 18 kan reeds op grond van het voorgaande niet worden toegewezen.

Dat het gestorte beperkingsbedrag niet onder de schuldeisers is verdeeld, moet worden beschouwd als een gevolg van de beroepsfout. Zonder beroepsfout zou immers de renvooiprocedure met voor [X] goed gevolg zijn afgerond en zouden in het kader van de beperkingsprocedure de schuldeisers zich hebben kunnen verhalen op het gestorte bedrag. Door de schikking is dat nu niet het geval.

[X] kiest er voor om van de advocaten slechts vergoeding te vragen van het deel van de schade dat niet, als gedekt onder de polis, door verzekeraars moet worden vergoed (memorie van grieven, nr. 145). Het hof komt daarop terug bij de bespreking van de vordering op de verzekeraars.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de advocaten – in beginsel – zijn gehouden tot vergoeding van het schikkingsbedrag van € 565.000,-.

Met grief 7 klaagt [X] over het feit dat de rechtbank ten onrechte geen beslissing heeft genomen op de vordering inhoudende dat de volledige proceskosten van de procedure tegen de verzekeraars ten laste van de advocaten moeten worden gebracht. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [X] in dit verband (onder V) gevorderd een verklaring voor recht dat de advocaten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de advocaatkosten die [X] heeft gemaakt ter vaststelling en verhaal van haar schade en ter beperking van de schade. In de toelichting op deze vordering heeft zij gesteld dat de advocaten op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW ook moeten opkomen voor de kosten die zijn gemaakt bij de onderhandelingen met verzekeraars en in deze procedure tegen de verzekeraars, aangezien ook deze kosten het gevolg zijn van de gemaakte beroepsfout en gemaakt zijn ter beperking van de schade.

Anders dan [X] veronderstelt heeft de rechtbank wel op deze vordering beslist. Immers, onder ro. 5.22 en verder bespreekt de rechtbank de vorderingen sub V en VII inzake advocaatkosten. In ro. 5.23 worden de advocaatkosten voor zover gemaakt in de onderhavige procedure afgewezen, nu door de advocaten onweersproken en terecht is gesteld dat deze kosten worden vergoed door middel van het systeem van de forfaitaire proceskostenveroordeling. Wat de overige proceskosten (onderstreping hof) betreft, heeft de rechtbank overwogen dat deze reeds zijn gemaakt en aldus begroot kunnen worden. Uitgaande van de door [X] opgegeven specificatie van € 38.735,56 oordeelt de rechtbank evenwel dat de door [X] ontvangen uitkering van de AVB-verzekeraars dit bedrag ruimschoots overschrijdt, zodat de vordering wordt afgewezen. Voor zover de grief derhalve erover klaagt dat op deze vordering niet is beslist, berust zij op een onjuiste lezing van het vonnis.

Met grief 8 klaagt [X] over het oordeel van de rechtbank dat het van de AVB-verzekeraars ontvangen bedrag afgetrokken dient te worden van de verhaalbare advocaatkosten. Zij stelt daartoe – kort gezegd – dat hier sprake is van een onverplichte bijdrage in de niet-verhaalbare schade. Volgens [X] dient derhalve eerst te worden nagegaan of, en zo ja, in hoeverre de volledige kosten van beide procedures door [X] als schade kunnen worden verhaald. Het door de AVB-verzekeraars uitgekeerde bedrag dient in de eerste plaats ter delging van de kosten die voor rekening van [X] zijn gebleven, aldus [X] .

Deze stelling is door de advocaten gemotiveerd bestreden. Daartoe hebben zij gesteld dat de uitkering onder de AVB-polis naar zijn aard een uitkering is die strekt ter vergoeding van de schade die [X] heeft geleden ten gevolge van het incident waarvoor zij aansprakelijk is gesteld. Tot die schade behoren de kosten van de advocaten, maar deze uitkering strekt niet louter ter delging van de advocaatkosten die [X] niet heeft kunnen verhalen. De rechtsgrond daarvoor (in de wet, de polis of elders) ontbreekt, aldus de advocaten.

Het hof is van oordeel dat, in het licht van deze betwisting, [X] onvoldoende heeft onderbouwd dat en op grond waarvan de uitkering van de AVB-verzekeraars niet zou strekken ter delging van de hier gevorderde kosten, zodat ook deze grief faalt.

Met grief 9 klaagt [X] over de toewijzing van de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het bestreden vonnis. Zij beroept zich op de met Foekema overeengekomen betaaldata en stelt dat zij telkens op die data heeft betaald. De rente moet dan ook in haar visie telkens op die data ingaan. De advocaten hebben daartegen ingebracht dat [X] verzuimt te specificeren wat dit betekent voor het moment waarop de rente gaat lopen over het toe te wijzen bedrag, dat immers een percentage van de betaalde bedragen is.

Naar het oordeel van het hof moet de vordering van [X] redelijkerwijs zo worden - en door de advocaten ook zijn - begrepen dat op iedere betaaldatum de rente gaat lopen telkens over het betaalde bedrag, met andere woorden vanaf 1 februari 2011 over € 190.000,- , vanaf 1 mei 2011 over € 190.000,- en vanaf 1 augustus 2011 over

€ 185.00,-. De vordering is aldus toewijsbaar en de grief slaagt.

Zaak tegen de verzekeraars

Met de grieven 10 tot en met 13 klaagt [X] - kort gezegd - over de afwijzing van haar vorderingen op de verzekeraars.

[X] bepleit allereerst dat de verzekerde som is gemaximeerd op SDR 730.650 (naar de huidige koers het equivalent van € 835.920). Daarin kan zij niet worden gevolgd. Immers, op grond van de polis is het maximumbedrag waarvoor verzekeraars aansprakelijk zijn vastgesteld op SDR 730.650 per vaartuig of zoveel minder als bedoeld in artikel 951F Wetboek van Koophandel. Met juistheid heeft de rechtbank geoordeeld dat die polisbepaling zo moet worden uitgelegd dat de gehoudenheid tot vergoeding van schade aan de zijde van verzekeraars niet verder reikte dan tot het beperkingsbedrag als bedoeld in artikel 951 f Wetboek van Koophandel.

Ook in hoger beroep heeft [X] geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan verzekeraars dekking zouden moeten verlenen tot het hogere maximum in weerwil van de verwijzing naar 951 f Wetboek van Koophandel. Haar betoog dat de beperking van het maximumbedrag alleen zou gelden in het geval de verzekerde een beroep kan doen op de in de wet opgenomen aansprakelijkheidslimiet volgt niet uit de tekst van de bepaling en evenmin heeft [X] feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat de bepaling desalniettemin zo uitgelegd moet worden. Het enkele feit dat bij het ontbreken van een beroep op de aansprakelijkheidsbeperking bij de verzekerde juist behoefte bestaat aan verzekeringsdekking boven de beperkingslimiet is daarvoor in elk geval onvoldoende. Evenmin is juist dat de uitleg van de verzekeraars erop neer zou komen dat de dekking hoe dan ook beperkt zou zijn tot het bedrag van de aansprakelijkheidslimiet. Tussen partijen is immers niet in geschil dat het hogere maximumbedrag aan de orde is als op de vaststelling van de schade waarvoor verzekeraars op grond van de polis dekking moeten bieden Nederlands recht niet van toepassing is.

Het hof concludeert dan ook dat slechts polisdekking bestond tot het beperkingsbedrag.

Het hof volgt [X] evenmin in haar stelling dat de verzekeraars geen beroep (meer) zouden mogen doen op deze polisbepalingen. Dat tussen partijen in confesso zou zijn dat ook boven de aansprakelijkheidslimiet dekking zou bestaan, is niet feitelijk onderbouwd. Evenmin is voldoende gesteld voor de conclusie dat [X] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat verzekeraars afstand deden van beroep op die bepaling. Het enkele feit dat de verzekeraars in het traject van afhandeling van de claim niet uitdrukkelijk hebben gewezen op deze bepaling, brengt immers nog niet mee dat [X] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verzekeraars op die bepaling geen beroep zouden doen. Daarbij is meegewogen dat een dergelijke polisbepaling niet ongebruikelijk is en dat [X] werd bijgestaan door een deskundige makelaar, wiens kennis aan haar wordt toegerekend. Van rechtsverwerking is in deze situatie geen sprake.

In incidenteel appel stellen de verzekeraars met grief 2 aan de orde dat de rechtbank ten onrechte ervan uitgegaan is dat de verzekeraars met de storting van het beperkingsbedrag reeds een uitkering aan [X] hebben gedaan. Als hiervoor overwogen onder ro. 3.31 slaagt die grief. Grief 3 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het gestorte beperkingsbedrag in mindering strekt op een eventuele vordering van [X] op de advocaten. Hier geldt hetgeen het hof hierover in 3.31 reeds heeft overwogen. In zoverre is juist hetgeen aan grief 3 is ten grondslag gelegd. Niet valt evenwel in te zien welk belang verzekeraars hebben bij beantwoording van de vraag of het beperkingsbedrag al dan niet in mindering strekt op de betalingsverplichting van de advocaten. Dat staat immers los van de vraag of de verzekeraars al dan niet gehouden zijn tot uitkering onder de polis. In zoverre faalt de grief.

Derhalve ligt thans ter beantwoording de vraag voor of verzekeraars gehouden zijn tot uitkering onder de polis (tot bovengenoemd maximum). Daarbij zal het hof rekening houden met het standpunt van de verzekeraars dat zij in het geheel niet tot uitkering gehouden zijn, ook niet tot het bedrag dat aanvankelijk in het beperkingsfonds werd gestort. In zoverre slaagt de incidentele grief 1.

Verzekeraars hebben de volgende weren gevoerd, die hierna achtereenvolgens worden besproken. Zij stellen dat de vorderingsrechten zijn verjaard, dan wel vervallen, dat aan de polis met betrekking tot de schikkingen geen rechten kunnen worden ontleend en dat sprake is van eigen schuld die aan dekking in de weg staat.

Verjaring

Verzekeraars beroepen zich op de verjaringstermijn van artikel 3:307 lid 1 BW. Deze verjaringstermijn gaat lopen de dag nadat de vordering opeisbaar is geworden. Dat was het geval toen [X] op de hoogte raakte van de verwezenlijking van het risico, namelijk het intreden van schade die onder de verzekering zou kunnen worden gedekt. Volgens de verzekeraars is daarmee de verjaring op 5 juli 1999 voltooid. Zou de storting van het beperkingsbedrag op 27 augustus 1995 al enige erkenning inhouden dan is de verjaring de daarop volgende dag opnieuw gaan lopen en is de verjaringstermijn alsnog op 28 augustus 2000 voltooid. Verzekeraars wijzen tot slot op de brief van 10 juli 1996 van mr. Ter Meer aan de makelaar van [X] waarin is opgenomen dat het resultaat van de bespreking met de verzekeraars luidde dat de renvooiprocedures op kosten van de verzekerde moesten worden gevoerd. Daaruit volgt volgens de verzekeraars dat zij op 4 juli 1996 reeds duidelijk te kennen hebben gegeven dat dekking werd geweigerd vanwege het beroep van de benadeelden op bewuste roekeloosheid aan de zijde van [X] . Indien al niet een eerdere datum als startpunt van de verjaringstermijn gehanteerd dient te worden, dan is dat in elk geval 4 juli 1996 geweest, zodat de vordering op 4 juli 2001 is verjaard. Eerst op 1 juli 2010 wordt namens [X] aanspraak gemaakt op dekking.

[X] hebben hiertegen aangevoerd dat de verzekeraars niet eerst in de procedure een beroep kunnen doen op nieuwe afwijzingsgronden zoals verjaring. Zij hebben bij brief van 13 mei 2011, dus na het verstrijken van alle hiervoor in het kader van de verjaring genoemde termijnen, hun definitieve dekkingsstandpunt ingenomen en daarin dekking van de hand gewezen op de gronden dat [X] niet als verzekerde kon worden aangemerkt en dat sprake zou zijn van eigen schuld. Daarbij is verjaring niet genoemd en ook geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van eventuele andere afwijzingsgronden. Voorts meent zij dat pas na het treffen van de schikkingen sprake kon zijn van een opeisbare vordering die de verjaringstermijn zou kunnen doen aanvangen. Verder was afgesproken dat de discussie over de dekking van eigen schuld was geparkeerd tot zou blijken of de aansprakelijkheid beperkt kon worden. Door deze afspraak was er geen sprake van een opeisbare vordering en in ieder geval mocht [X] erop vertrouwen dat de verzekeraars geen beroep op verjaring zouden doen.

Het hof overweegt in dit verband als volgt. Partijen twisten over de vraag of zij zijn overeengekomen dat de kwestie van de dekkingsweigering geparkeerd zou worden, in afwachting van de renvooiprocedures. Volgens verzekeraars is dat niet het geval en hebben zij reeds in 1996, voorafgaande aan de renvooiprocedure hun definitieve dekkingsstandpunt medegedeeld. Hun visie komt erop neer dat het - bij gebreke van uitdrukkelijke andersluidende afspraken op dit punt - op de weg van [X] had gelegen om, hangende de renvooiprocedures, telkens stuitingshandelingen te verrichten ten opzichte van de verzekeraars om haar verzekeringsclaim veilig te stellen. Zoals bij gelegenheid van pleidooi door de verzekeraars is erkend, is dit evenwel niet de gebruikelijke gang van zaken. Naar het oordeel van het hof kon een dergelijke herhaalde stuiting in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet van de verzekerde gevergd worden en mochten verzekeraars die evenmin verwachten. Het hof neemt daarbij in ogenschouw dat volgens de eigen stellingen van de verzekeraars de door de schuldeisers ( Foekema en Colby/Horn) ingeroepen bewuste roekeloosheid voor hen aanleiding was om dekking te weigeren. De renvooiprocedures (die gevoerd werden tussen diezelfde schuldeisers en de verzekerde) zouden juist duidelijkheid moeten geven over het al dan niet bestaan van bewuste roekeloosheid. Verzekeraars waren er ook van op de hoogte dat [X] deze procedures voerde. Het ligt dan ook zozeer in de rede dat die procedures (ook ) jegens verzekeraars als stuitingshandelingen zouden gelden dat [X] daarvan uit mocht gaan, althans dat [X] er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat de verzekeraars zich niet op verjaring zouden beroepen totdat die procedures beëindigd waren. Verzekeraars gingen daarvan zelf kennelijk ook uit, getuige het feit dat zij, nadat [X] in 2010 aanspraak maakte op betaling, zich niet op verjaring beriepen maar de claim inhoudelijk beoordeelden en op inhoudelijke gronden uitkering weigerden.

Naar het oordeel van het hof moet het in deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht dat zich zij thans alsnog beroepen op verjaring, die reeds ver voor 2010 zou zijn ingetreden. Dit beroep wordt dan ook niet gehonoreerd.

Niet voldaan aan voorwaarden dekking

Verzekeraars hebben zich voorts beroepen op artikel 8 van de polisvoorwaarden (als gewijzigd bij artikel 7 van clausule B17). Zij menen dat niet aan de daarin vervatte voorwaarde is voldaan, nu de verplichting tot vergoeding niet bestaat krachtens rechterlijke uitspraak in hoogste ressort of ingevolge een transactie met toestemming van de verzekeraar aangegaan. [X] heeft in reactie hierop betoogd dat zij de verzekeraars steeds heeft betrokken bij de totstandkoming van de schikkingen. Zij heeft de verzekeraars ook geïnformeerd over de voortgang van de onderhandelingen.

Naar het oordeel van het hof moet artikel 8 van de polisvoorwaarden zo worden uitgelegd dat in de gegeven omstandigheden aan de daarin vervatte voorwaarde is voldaan. Immers, bij het hofarrest, dat onherroepelijk is geworden, is het recht van [X] tot beperking van haar aansprakelijkheid opgeheven. Daarmee heeft het hof onmiskenbaar geoordeeld dat op [X] de verplichting rustte om de volledige, aan Foekema toegebrachte, schade te vergoeden. Dat betekent, dat sprake is van een vergoeding krachtens rechterlijke uitspraak in hoogste ressort. De in art. 8 vervatte voorwaarde stelt, blijkens gebruik van het woord krachtens, niet de eis dat uit die rechterlijke uitspraak zelf de exacte hoogte van de schadevergoeding dient te blijken. De hoogte van de schade van Foekema is in dit geval door verzekeraars niet betwist. Verzekeraars kunnen zich er derhalve niet op beroepen dat niet aan de voorwaarden van artikel 8 zou zijn voldaan. Dit verweer faalt.

Verval

Voor het geval aangenomen moet worden dat het hofarrest moet worden aangemerkt als de uitspraak in hoogste ressort in de zin van artikel 8 van de polis, zoals het hof hiervoor heeft gedaan, beroepen verzekeraars zich op verval ingevolge artikel 16 van de Nederlandse Beurscascopolis 1991 (NBCP). Daarin is - kort gezegd - bepaald dat de vordering in elk geval vervalt indien zij niet onder overlegging van behoorlijke bescheiden is ingediend binnen twee jaar na het schadebrengend feit of ingeval het gaat om een geval als bedoeld in artikel 8 van de polis, binnen twee jaar nadat de aansprakelijkheid van de verzekerde en het bedrag daarvan bindend zijn vastgesteld.

Dit beroep faalt. Vaststaat dat [X] zich daags na de aanvaring tot de verzekeraars heeft gewend met een beroep op de polis. Tevens is onbetwist gesteld dat de verzekeraars steeds hebben beschikt over de relevante expertise-rapporten. Als onbetwist staat voorts vast dat [X] kort na het sluiten van de vaststellingsovereenkomsten, waarmee de hoogte van de verschuldigde vergoedingen was vastgesteld, om uitkering heeft verzocht bij verzekeraars. Zij heeft bovendien op 17 december 2010 de verzekeraars afschrift gezonden van de volledige gevoerde correspondentie met de advocaat in de zaak Coby/Horn. Van verval is dan ook geen sprake.

Eigen (grove) schuld

Verzekeraars stellen zich op het standpunt dat bij het hofarrest van 22 mei 2008 onherroepelijk is vastgesteld dat sprake is geweest van bewuste roekeloosheid van [X] . Daarmee staat vast dat sprake is van eigen (grove) schuld. Op grond van artikel 276 Wetboek van Koophandel (oud) is schade als gevolg van eigen schuld niet gedekt. Volgens verzekeraars is artikel 4 van NBCP in dit geval niet van toepassing omdat dit artikel slechts ziet op de situatie waarin de verzekerde tevens bemanningslid is. In dat geval is alleen opzet of grove schuld uitgesloten van dekking.

In de onderhavige polis is volgens verzekeraars op geen enkele andere plaats afgeweken van artikel 276 Wetboek van Koophandel (oud). Weliswaar volgt uit de jurisprudentie dat dit artikel niet alle gradaties van schuld beoogt uit te sluiten, maar in elk geval valt de bewuste roekeloosheid die in het hofarrest is vastgesteld daar wel onder.

[X] heeft hiertegen ingebracht dat grove schuld, en zelfs schelmerij onder de dekking vallen. Zij beroept zich daarbij op artikel 9 van de polis, zoals gewijzigd bij clausule BM50. Daarin is bepaald dat ..’schuld, nalatigheid, verzuim, schelmerij van onverschillig welke personen (ook leiding gevend of toezicht houdend) al dan niet in dienst van verzekerde als een gevaar waartegen verzekerd, zal worden beschouwd’.

Subsidiair beroept zij zich op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in de zaak Deo Volente (Rechtbank Rotterdam 27 oktober 2010, S&S 2012, 10) waaruit blijkt dat voor een succesvol beroep op eigen schuld sprake moet zijn van een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld van verzekerde. Daarvan is in casu volgens [X] geen sprake.

Verder betwist [X] dat de verzekeraars zich zouden kunnen beroepen op het hofarrest, nu zij daarbij geen partij waren, het arrest juridisch inhoudelijk niet deugt, en feitelijke en onvolkomenheden en onjuistheden bevat.

Het hof moet derhalve de vraag beantwoorden of, en in hoeverre eigen schuld van [X] is gedekt onder de polis. Het hof stelt vast dat de polis geen bepaling bevat waarin het antwoord op die vraag wordt gegeven. In elk geval kan het antwoord niet zonder meer worden gevonden in artikel 4 NCBP nu die bepaling specifiek ziet op de verzekerde die tevens bemanningslid is. Evenmin volgt het antwoord uit artikel 9, zoals gewijzigd bij clausule BM50. Dit artikel bepaalt immers, voor zover het al op de aansprakelijkheidsverzekering slaat, slechts dat gedragingen van personen, al dan niet in dienst van verzekerde, waaraan deze diverse gradaties van schuld dragen, als verzekerd gevaar worden beschouwd. Daaruit kan slechts worden opgemaakt dat de polis voorziet in een ruime dekking.

Derhalve moet worden teruggegrepen op de wet. Daarbij wordt vooropgesteld dat volgens vaste jurisprudentie onder het begrip eigen schuld in de zin van artikel 276 Wetboek van Koophandel (oud) bij aansprakelijkheid niet iedere graad van schuld wordt begrepen (omdat aansprakelijkheid in het algemeen schuld impliceert), maar dat - zoals met juistheid door [X] betoogd - sprake moet zijn van merkelijke of grove schuld, waaronder wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van schuld. Voor zover de verzekeraars hebben willen betogen dat in het onderhavige geval uitgegaan zou moeten worden van ‘gewone’ schuld, kunnen zij daarin niet worden gevolgd. Weliswaar verwijzen zij naar de conclusie van [D] bij het arrest All Ways, maar uit die conclusie blijkt niet dat “gewone” schuld in geval van een schadevaring voldoende zou zijn en zij stellen geen feiten en omstandigheden die zouden rechtvaardigen dat schuld van een lichtere graad dan grove schuld van dekking onder het aansprakelijkheidsdeel van de cascopolis zou zijn uitgesloten. Dat het begrip grove schuld, zoals dat onder het oude recht werd gehanteerd, een geringere mate van verwijtbaarheid zou inhouden dan met het huidige artikel 7:952 BW is geïntroduceerd, leidt in elk geval niet tot die conclusie. Overigens gaan ook verzekeraars ervan uit dat tenminste sprake moet zijn van een min of meer ernstig verwijt, hetgeen evenmin te rijmen is met het begrip ‘gewone’ schuld.

Vervolgens dient zich de vraag aan of de gevorderde schade van dekking is uitgesloten indachtig bovenvermeld schuldbegrip. Het hof ziet aanleiding daarbij onderscheid te maken tussen de zaken Foekema en Coby/Horn. Met verzekeraars is het hof immers van oordeel dat voor de beantwoording van die vraag relevant is dat tussen [X] en Foekema bij onherroepelijk geworden arrest vaststaat dat sprake is geweest van bewust roekeloos handelen aan de zijde van [X] . Die vaststelling heeft mede bepaald tot vergoeding van welke schade [X] jegens Foekema verplicht is. Het is die schadevergoeding die onder de polis wordt geclaimd. Verzekeraars mogen zich dan ook bij het beoordelen van die claim beroepen op hetgeen in verband daarmee tussen [X] en Foekema in rechte is vastgesteld. Dat de verzekeraars geen partij zijn geweest bij de renvooiprocedure doet daaraan niet af. Evenmin is van belang dat het arrest feitelijk of juridisch onjuist zou zijn, nu het immers onaantastbaar is geworden en daarmee bepalend voor hetgeen tussen [X] en Foekema rechtens geldt.

Bij het hofarrest is vastgesteld dat [X] willens en wetens het risico heeft genomen dat door het opnieuw kapseizen van de splijtbak weer schade zou ontstaan en dat derhalve sprake is geweest van bewust roekeloos handelen. Naar het oordeel van het hof staat hiermee tevens tussen die partijen vast dat sprake is van grove schuld in de zin als hierboven bedoeld. Dit brengt mee dat de verzekeraars met betrekking tot de schade van Foekema terecht een dekkingsverweer voeren. De vordering van [X] voor zover betrekking hebbend op die schade ligt daarmee voor afwijzing gereed. Dit betekent tevens dat er geen reden is om enig bedrag in mindering te brengen op de schadevergoeding door de advocaten ten aanzien van Foekema .

Dit is anders voor zover het de schade aan de eigenaren van Coby/Horn betreft. Tussen [X] en Coby/Horn is immers niet bij onherroepelijk geworden uitspraak bepaald dat sprake is geweest van bewuste roekeloosheid. Partijen hebben de daarop betrekking hebbende renvooiprocedure immers gestaakt en een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze zaak geldt dan ook niet dat de grove schuld tussen die partijen vaststaat. Naar het oordeel van het hof kunnen verzekeraars niet worden gevolgd voor zover zij betogen dat het handelen van [X] jegens de eigenaren van Coby/Horn aan te merken zou zijn als grove schuld. Daartoe wordt verwezen naar het hetgeen hierboven is overwogen onder 3.22 tot en met 3.27. Op grond van die feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat het feit dat [X] aanvankelijk heeft aangenomen dat sprake was van overbelading, en dat het risico met de juiste maatregelen beperkt kon worden, niet kan worden beschouwd als zodanig ernstig verwijtbaar dat gesproken moet worden van grove schuld. Dat zij er niet voor heeft gekozen om de onzekerheid over de juistheid van die aanname weg te nemen door een stabiliteitsberekening te laten uitvoeren, ligt in het verlengde daarvan en kan evenmin tot grove schuld leiden. Het beroep op een eigen gebrek strandt ook hier, nu het gebrek aan de splijtbak, bestaande in de instabiliteit, om dezelfde reden niet als grove schuld van [X] kan worden beschouwd. Dit betekent dat de verzekeraars zich ten aanzien van dit deel van de vordering niet kunnen beroepen op grove schuld. De vordering met betrekking tot de Coby/Horn ligt dan ook voor toewijzing gereed, zij het dat de wettelijke rente eerst is gaan lopen op het moment dat aanspraak is gemaakt op betaling. Gelet op de wijze waarop [X] haar vordering heeft ingericht zullen verzekeraars eerst moeten betalen en dienen de advocaten het dan nog niet vergoede deel van de schade in verband met de Coby/Horn te betalen. Of, en zo ja in hoeverre, tussen de advocaten en de verzekeraars sprake is van een regresrecht gaat het bestek van deze procedure te buiten.

Ten aanzien van de onder VI van de verzekeraars gevorderde advocaatkosten overweegt het hof dat de kosten die samenhangen met de dekkingsafwijzing de kosten van deze procedure zijn, in eerste aanleg en in appel, te begroten volgens het liquidatietarief. Waarom in dit geval aanleiding zou bestaan voor een vergoeding van de daadwerkelijke kosten, zoals [X] kennelijk vordert, is niet toegelicht. Dat geldt evenzeer voor de advocatenkosten die samenhangen met de schadebeperking (waarbij [X] kennelijk het oog heeft op art. 6:96 lid 2 BW), zeker als daarbij de uitbetaling onder de AVB-polis betrokken wordt. Deze vorderingen zijn dus niet toewijsbaar. Het gevorderde onder VII wordt voorts afgewezen bij gebreke van een gestelde grondslag.

Het voorgaande betekent dat in de zaak tegen de advocaten de principale grieven 4, 5, 6, en 9 slagen en de overige principale grieven falen en de incidentele grieven eveneens falen.

In de zaak tegen de verzekeraars slagen de principale grieven 10 en 13 gedeeltelijk, en falen de overige principale grieven; de incidentele grieven 1 en 2 slagen en incidentele grief 3 faalt.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het betreft rechtsoverwegingen 6.2, 6.3, 6.5, 6.6 en 6.7. Bij de in het petitum van de memorie van grieven onder I en III verzochte verklaringen voor recht, naast de veroordelingen tot betaling, heeft [X] geen separaat belang. De vordering tegen de advocaten zal worden toegewezen tot het bedrag van € 565.000,- en de vordering tegen de verzekeraars zal worden toegewezen tot het bedrag van art. 951 f K. ad € 133.288,86.

Weliswaar is ten aanzien van de advocaten hoofdelijke veroordeling gevorderd, maar daarvoor is geen grondslag gesteld of gebleken. De vorderingen ten aanzien van de verzekeraars zullen worden toegewezen naar rato van hun aandeel in de polis.

De advocaten en de verzekeraars zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

Weliswaar slagen de incidentele grieven van de verzekeraars grotendeels, maar voor het voeren van verweer tegen het principaal appel was het indienen van incidenteel appel procesrechtelijk niet noodzakelijk, zodat geen aanleiding bestaat [X] in de proceskosten van het incidenteel appel te veroordelen.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het de rechtsoverwegingen 6.2, 6.3, 6.5, 6.6 en 6.7 betreft en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de advocaten, gezamenlijk aan [X] te betalen het bedrag van

€ 565.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van € 190.000,- vanaf 1 februari 2011, over het bedrag van € 190.000,- vanaf 1 mei 2011 en over het bedrag van € 185.000,- vanaf 1 augustus 2011 tot aan de algehele voldoening.

veroordeelt de verzekeraars aan [X] te betalen, elk naar rato van hun aandeel op de polis, het bedrag van € 133.288,86, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 19 november 2012 tot aan de algehele voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt de advocaten gezamenlijk in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 2.595,76 (½ x € 5.191,52) aan verschotten en € 5.842,50 (½ x € 11.685,-) voor salaris en in incidenteel appel op € 1.947,50 voor salaris en te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt de verzekeraars ieder naar rato van hun aandeel op de polis in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [X] begroot op € 3.697,17 aan verschotten en € 6.422,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 2.595,76 aan verschotten en € 5.842,50 voor salaris te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, W.A.H. Melissen en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 november 2016.