HR, 10-02-2023, nr. 21/02666

Dit executiegeschil vloeit voort uit een geschil tussen [eiseres] en (onder meer) eOx c.s. over de vraag of eOx c.s. voor haar chloordioxideproducten op onrechtmatige wijze (zonder recht of toestemming van [eiseres] ) gebruik maakt van een door [eiseres] ontwikkelde formule. Deze vraag vormt een van de centrale vragen in eerste aanleg in de door [eiseres] aanhangig gemaakte bodemprocedure, waarin [eiseres] onder meer heeft gevorderd dat de rechtbank eOx c.s. gebiedt om met onmiddellijke ingang het gebruik van de formule van [eiseres] te staken en gestaakt te houden. In het in de bodemprocedure gewezen tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen grond te zien om de stelling van [eiseres] dat, kort gezegd, eOx c.s. haar formule (heeft) gebruikt bij de productie van (een) chloordioxideproduct(en) voorshands als vaststaand aan te nemen.

Kort na het aanhangig maken van de bodemprocedure heeft [eiseres] in kort geding eenzelfde vordering ingesteld en tevens gevorderd dat aan overtreding van het in te stellen gebod tot staking van het gebruik van de formule van [eiseres] een dwangsom wordt verbonden. De voorzieningenrechter heeft de vordering in zijn ‘gebod-vonnis’ toegewezen. Het door de voorzieningenrechter opgelegde gebod is in het in hoger beroep door het hof gewezen ‘gebod-arrest’ nader afgebakend.

Nadat het gebod-vonnis was gewezen, is eOx c.s. het onderhavige executie-kort geding gestart, waarin zij heeft gevorderd dat [eiseres] wordt geboden de wegens vermeende overtreding van het gebod-vonnis gelegde beslagen op te heffen, en verdere aanzeggingen en beslagleggingen zonder inachtneming van de in het gebod-vonnis geformuleerde voorwaarden achterwege te laten. Het hof heeft deze vorderingen in zijn – ná het gebod-arrest en het tussenvonnis in de bodemprocedure gewezen – executie-arrest afgewezen. Het hof verwerpt daarbij het betoog van eOx c.s. dat de dwangsommen die zij volgens [eiseres] heeft verbeurd, zijn verjaard (art. 611g lid 1 Rv). De vraag of eOx c.s. het in het eerste kort geding opgelegde gebod heeft overtreden en derhalve dwangsommen heeft verbeurd, wordt door het hof bevestigend beantwoord.

Beide oordelen van het hof worden in cassatie bestreden, m.i. tevergeefs.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, die grotendeels zijn ontleend aan rov. 2.1-2.17 van het arrest van het hof Den Haag van 4 mei 2021.1.

Op 1 december 2008 heeft [eiseres] een overeenkomst gesloten met eOx Productie B.V. (hierna: eOx Productie), een dochteronderneming van CCL. Deze overeenkomst bepaalt onder meer het volgende:

“[eiseres] is eigenaar van een product voor de desinfectie van drinkwater. Dit product is een 0.45% CL02 oplossing in water, 99.9% zuiver en geen chloriet genererend in de bereiding. Het product wordt gemaakt uit een innovatief twee- componentensysteem.

Het product wordt thans gecommercialiseerd onder de benaming DIOXID S.

(...)

Artikel 1 VOORWERP

[eiseres] geeft aan eOx de toelating tot het produceren en commercialiseren van het product (...).

Artikel 10 GEHEIMHOUDING

De informatie die [eiseres] geeft aan eOx in verband met de samenstelling of de fabricage van het product is in principe vertrouwelijk en geheim. eOx mag dusdanige informatie niet aan derden vrijgeven of gebruiken, enkel na uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming van [eiseres] .

Indien het voor eOx noodzakelijk is om genoemde informatie door te geven aan andere personen, zal hij erop toezien dat deze derden aan een gelijkaardige geheimhoudingsverplichting worden onderworpen.

De verplichtingen, voortvloeiend uit dit artikel, blijven van toepassing na de beëindiging van deze overeenkomst.

(…).”

Op 24 mei 2009 is de overeenkomst met eOx Productie uitgebreid naar DIOXID SP 0.75%. [eiseres] heeft de mengverhouding voor dat product verstrekt aan eOx Productie.

Later in 2009 hebben [eiseres] en eOx Productie een geschil gekregen over schending van de in de overeenkomst opgenomen geheimhoudingsbepaling. Op 28 december 2009 is de overeenkomst geëindigd.

In een in België gevoerde gerechtelijke procedure tussen [eiseres] en eOx Productie heeft de rechter in eerste aanleg in 2011 vastgesteld dat eOx Productie in strijd met haar geheimhoudingsverplichting heeft gehandeld en daarnaast na het beëindigen van de overeenkomst is doorgegaan met de productie en verkoop van het door [eiseres] ontwikkelde product. eOx Productie is om die reden veroordeeld tot schadevergoeding. De beslissing van het Belgisch gerecht in eerste aanleg is in september 2015 in hoger beroep bekrachtigd. In het arrest oordeelt de appelrechter onder meer dat eOx Productie heeft erkend dat ook eOx International handelt in producten waarvan in die procedure is vastgesteld dat deze zijn gebaseerd op de contractueel beschermde formule van [eiseres] .

Enige tijd na de uitspraak in hoger beroep zijn alle activa en passiva van eOx Productie, met uitzondering van de schuld aan [eiseres] , overgedragen aan eOx International. eOx International is ook een dochteronderneming van CCL.

eOx Productie is in 2015 gefailleerd, na een door haarzelf daartoe ingediend verzoek.

eOx International brengt diverse soorten chloordioxideproducten op de markt onder de naam eOxide, waarvan zij vier varianten heeft aangemeld bij het Bundesambt für Arbeidsschutz und Arbeidsmedizin (BAuA). [eiseres] heeft zich in de Belgische appelprocedure op het standpunt gesteld dat eOx International bij de productie daarvan gebruik maakt van de informatie die [eiseres] eerder aan eOx Productie had verstrekt.

Bij dagvaarding van 1 december 2017 heeft [eiseres] eOx c.s. in kort geding gedagvaard. In die procedure vorderde [eiseres] dat het eOx c.s. wordt geboden om het onrechtmatig gebruik van de formule van [eiseres] met onmiddellijke ingang te staken en de bij het BAuA geregistreerde formules uit de betreffende registers te verwijderen. Daarnaast vorderde [eiseres] dat het eOx c.s. wordt geboden om (a) inzage te verschaffen in de verkoopcijfers van de met gebruikmaking van de formule van [eiseres] verkochte producten en (b) schriftelijk aan de afnemers van de betreffende producten mee te delen dat [eiseres] rechthebbende is van de formule waarop die producten zijn gebaseerd, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Bij vonnis van 23 januari 20182.(hierna: het gebod-vonnis) heeft de voorzieningenrechter eOx c.s., op straffe van verbeurte van een dwangsom bij overtreding daarvan, het volgende gebod opgelegd (rov. 5.1):

“gebiedt eOx International c.s. om met onmiddellijke ingang het gebruik (productie en commercialisatie) van de formule van [eiseres] en daarop gebaseerde producten, voor zover deze formule als gevolg van contractbreuk door eOx Productie bij eOx International c.s. bekend is geworden, te staken en gestaakt te houden”

In dat vonnis heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen:

“4.1. Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of eOx International c.s. bij de vervaardiging van haar producten gebruik maakt van de formule van [eiseres] . [eiseres] heeft verklaringen in het geding gebracht waaruit dit naar haar mening blijkt. Nu de betekenis van de verklaringen door eOx International c.s. zijn betwist, kan daaraan (mede gelet op wat onder 4.5 nog wordt overwogen) geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Wel staat echter vast dat [eiseres] in het verleden aan eOx Productie de inhoud van de formule (onder geheimhouding) bekend heeft gemaakt en dat eOx International een zustervennootschap is van eOx productie, aan wie alle activa en passiva van eOx Productie zijn overgedragen. Ook kan op grond van de in België gewezen vonnissen als vaststaand worden aangenomen dat eOx Productie haar geheimhoudingsplicht heeft geschonden. Verder kan in het vonnis in appel zoals dat door de Belgische rechter is gewezen, een erkenning worden gelezen van het door eOx International gebruik maken van de formule van [eiseres] . (...) eOx International c.s. heeft daarnaast weliswaar aangevoerd dat zij thans gebruik maakt van een formule die zij van [betrokkene 1] heeft verkregen, maar dit verweer is na betwisting door [eiseres] niet nader onderbouwd. Het voorgaande leidt ertoe dat de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk acht dat eOx International c.s. gebruik maakt van de formule van [eiseres] .

(…)

4.5. (...) De formule van [eiseres] is niet door enig intellectueel eigendomsrecht beschermd. Dat betekent dat het in beginsel niet onrechtmatig is om een identieke formule te ontwikkelen. Slechts het daarbij gebruiken van contractueel beschermde informatie geeft aan een dergelijk handelen een onrechtmatig karakter. Het verbod zal in voormelde, beperkte zin worden toegewezen. Dit brengt met zich dat een verbod zich als rechthebbende ter zake de formule uit te geven niet toewijsbaar is. Daarnaast betekent dit dat, ingeval [eiseres] aanspraak maakt op dwangsommen, zij zowel het gebruik van de identieke formule als het gebruikmaken van contractueel beschermde informatie moet stellen en zo nodig bewijzen.”

[eiseres] heeft dit vonnis op 13 februari 2018 aan eOx c.s. doen betekenen.

eOx c.s. is bij exploot van 19 februari 2018 in hoger beroep gekomen van het gebod-vonnis. Zij heeft daarbij onder meer een incidentele eis tot schorsing van de tenuitvoerlegging van dit vonnis geformuleerd en daartoe aangevoerd dat het berust op misslagen.

Bij deurwaardersexploot van 10 april 2018 heeft [eiseres] aanspraak gemaakt op betaling door eOx c.s. van de volgens [eiseres] vanaf 13 februari 2018 tot en met 9 april 2018 verbeurde dwangsommen van in totaal € 560.000,-.

Op 28 mei 2018 heeft [eiseres] ten laste van eOx International executoriaal derdenbeslag doen leggen onder ING Bank N.V.

Bij deurwaarderexploot van 31 mei 2018 heeft [eiseres] aanspraak gemaakt op betaling door eOx c.s. van de volgens [eiseres] vanaf 10 april 2018 tot en met 28 mei 2018 verbeurde dwangsommen van in totaal € 490.000,-.

De advocaat van eOx c.s. heeft [eiseres] bij e-mail van 31 mei 2018 onder meer gesommeerd om niet tot beslaglegging over te gaan. Daarbij heeft de advocaat van eOx c.s. – kort gezegd – gesteld dat door zijn cliënten geen gebruik wordt gemaakt van een aan de formule van [eiseres] identieke formule en evenmin van contractueel beschermde informatie.

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 26 juni 20183.de incidentele vordering van eOx c.s. (zie onder 2.10) afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat het gebod-vonnis op kennelijke misslagen berust. Het hof heeft daarbij onder meer het volgende overwogen (waarbij het hof eOx International en CCL gezamenlijk aanduidt als eOx International c.s.):

“2.13. eOx International c.s. stelt verder dat de voorzieningenrechter feitelijk heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat eOx International c.s. gebruikmaakt van de formule, en dat zij daarom de vordering had moeten afwijzen (en het hof, zo bedoelt eOx International c.s. klaarblijkelijk, de tenuitvoerlegging van het vonnis nu moet schorsen). Deze stellingname berust op een onjuiste lezing van het vonnis van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft uitdrukkelijk voorshands voldoende aannemelijk geacht dat eOx International c.s. gebruik maakt van de formule, onder meer omdat eOx Productie, aan wie de formule bekend is gemaakt, alle activa en passiva heeft overgedragen [aan] eO[x] International en eOx International niet had onderbouwd dat zij op dat moment [gebruik] maakte van een formule die zij van [betrokkene 1] heeft verkregen (r.o. 4.1). De voorzieningenrechter heeft slechts het opgelegde verbod beperkt, omdat het eventueel alsnog autonoom ontwikkelen en daarna gebruiken van de formule door eOx International c.s. niet onrechtmatig zou zijn (r.o. 4.5).

2.14. Voor zover eOx International c.s. bepleit dat het hiervoor bedoelde oordeel over de aannemelijkheid van het gebruik van de formule door eOx International c.s. moet worden aangemerkt als een kennelijke misslag, is dat eveneens vergeefs, mede in het licht van de punten van overeenkomst tussen DIOXID SP (0,75%) en het later door eOx International vermarkte product EOXIDE LQ 75, waarop [eiseres] heeft gewezen. De vraag of in de Belgische procedure in hoger beroep is erkend dat eOx International gebruikmaakt van de formule van [eiseres] , of de voorzieningenrechter van die erkenning is uitgegaan, en zo ja of dit (het uitgaan van die erkenning) een misslag is, is hiervoor niet beslissend, gelet op die punten van de overeenkomst en de andere in r.o. 4.1 genoemde gronden.

2.15. Volledigheidshalve tekent het hof hierbij aan dat het er op dit punt slechts om gaat dat de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk heeft geacht dat eOx International c.s. producten heeft vermarkt die zijn gebaseerd op een formule die gelijk is aan die welke eOx Productie onder geheimhouding van [eiseres] ter kennis was gekomen, en die ook door haar tussenkomst ter kennis van eOx International c.s. is gekomen. Mocht eOx International c.s. de formule of het product intussen autonoom hebben ontwikkeld (...), dan zou dat er niet toe noodzaken schorsing van de executie van dat vonnis uit te spreken: gelet op de formulering van het dictum zouden er dan in zoverre geen dwangsommen verbeurd kunnen worden. (...) Overigens heeft eOx International c.s. in de onderhavige procedure vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt (...) dat van een dergelijke autonome ontwikkeling sprake is.”

In het hoger beroep van het gebod-vonnis heeft het hof bij arrest van 18 december 20184.(hierna: het gebod-arrest) het door de voorzieningenrechter opgelegde gebod tot staking van het gebruik van ‘de formule van [eiseres] en daarop gebaseerde producten’ vervangen door: ‘de formule van [eiseres] voor Dioxid SP (0,75%) zoals gespecificeerd in rov. 2.7 van dit arrest en de daarop gebaseerde producten’ (hierna ook: de [eiseres] Formule). Voor zover het door de voorzieningenrechter opgelegde gebod ruimer was geformuleerd, is dit vernietigd.5.Daarnaast heeft het hof de opgelegde dwangsom gemaximeerd op € 1.000.000,-.6.In het gebod-arrest heeft het hof onder meer als volgt overwogen:

“2.12. Voorshands is voldoende aannemelijk dat eOx International producten op de markt heeft gebracht waarin de geheime formule van [eiseres] is toegepast. CCL en eOx International erkennen dat eOx International chloordioxide producten verhandelt (…). [eiseres] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het gaat om onder meer het product Eoxide LQ 75. (...)

2.13. [eiseres] heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat eOx International voor Eoxide LQ 75 een formule heeft gebruikt die gelijk is aan de geheime formule die [eiseres] heeft ontwikkeld voor Dioxid SP (0,75%). [eiseres] heeft aangevoerd dat Eoxide LQ 75 dezelfde kenmerken heeft als Dioxid SP (0,75%), waaronder de identieke samenstelling van de componenten A en B en de identieke concentratie, reactietijd en pH-waarde. [eiseres] heeft in dat verband onder meer gewezen op de overeenstemmende Safety Data Sheets van de producten (…), de verklaring van [betrokkene 2] (…) en een verklaring van een medewerker van eOx International, die uitdrukkelijk bevestigt dat Eoxide LQ ‘exactly the same product’ is als Clodos Puro (…), onder welke naam het product Dioxid SP (0,75%) van [eiseres] in Spanje werd verhandeld. CCL en eOx International hebben daar onvoldoende tegen ingebracht. Zij hebben niet benoemd in welke opzichten de bij Eoxide LQ 75 toegepaste mengverhouding verschilt van de geheime formule van [eiseres] . CCL en eOx International hebben in de appeldagvaarding wel een deskundigenrapport aangekondigd dat de verschillen zou aantonen. Dat rapport is vervolgens – niet door CCL en eOx International maar – door [eiseres] in het geding gebracht (…). [eiseres] heeft naar voorlopig oordeel terecht en onweersproken aangevoerd dat uit dit rapport juist blijkt dat bij de productie van het eindproduct Eoxide LQ 75 dezelfde mengverhouding wordt toegepast als bij Dioxid SP (0,75%) (…). CCL en eOx International hebben ook niet weersproken dat blijkens dit rapport de samenstelling van de componenten A en B van Eoxide LQ 75 identiek is aan die van de componenten A en B in de formule van [eiseres] .

(...)

2.17. Het hof acht het ook voldoende aannemelijk dat eOx International de formule heeft verkregen van eOx Productie. Niet in geschil is dat eOx Productie kennis van de formule heeft gekregen in het kader van de uitvoering van de overeenkomst tussen [eiseres] en eOx Productie. Gelet op het feit dat bij eOx Productie en eOx International dezelfde personen werkten, kon die kennis eenvoudig ter beschikking worden gesteld aan eOx International. Bovendien hebben CCL en eOx International niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat zonder verkrijging van die kennis het voor eOx International niet mogelijk zou zijn geweest de formule van [eiseres] toe te passen. (...).

(…)

2.19. In het vonnis is geen onderscheid gemaakt tussen het gebruik van de formule door CCL en het gebruik van de formule door eOx International. CCL en eOx International hebben daar geen grief tegen gericht. In de appeldagvaarding maken CCL en eOx International zelf ook geen onderscheid tussen hun posities en is niet aangevoerd dat, laat staan voldoende toegelicht waarom, CCL niet kan worden verweten gebruik te maken van de formule van [eiseres] als het hof zou vaststellen dat eOx International wel gebruik heeft gemaakt van de formule. Daarom gaat het hof ervan uit dat hetgeen het hof hiervoor heeft geoordeeld over eOx International, ook geldt voor CCL en dat dus ook CCL onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van de formule van [eiseres].”

Bij dagvaarding van 31 oktober 2017 heeft [eiseres] tegen eOx c.s. (en anderen) bij de rechtbank Den Haag een bodemprocedure aanhangig gemaakt, waarin zij naast een gebod (onder meer) ook schadevergoeding vordert. Tijdens deze procedure heeft [eiseres] een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd. [betrokkene 1] (zie onder 2.8; hierna: [betrokkene 1] ) is daarbij niet gehoord. De rechtbank Den Haag heeft op 27 februari 2019 tussenvonnis gewezen in de bodemprocedure.7.In dit tussenvonnis heeft de rechtbank ter zake van het door [eiseres] gevorderde gebod om het gebruik van de formule van [eiseres] te staken, onder meer overwogen:

“4.40. De stelplicht en de bewijslast van de stelling dat eOx International de [eiseres] mengverhouding (heeft) gebruikt bij de productie van eOxide LQ (0,75%) en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct, rusten op [eiseres] , die zich op het rechtsgevolg van deze stelling beroept. De rechtbank ziet voldoende aanknopingspunt om deze stelling voorshands als vaststaand aan te nemen. De rechtbank baseert dit bewijsvermoeden op de onder 4.35, 4.37 en 4.38 bedoelde stukken [‘material safety data sheets’ en (analyse-)rapporten – toevoeging hof] waaruit volgt dat bij de mengverhouding die wordt gebruikt voor eOxide LQ (0,75%) twee componenten in dezelfde verhouding worden toegevoegd aan water als bij de [eiseres] -mengverhouding voor DIOXID 0.75%, hetgeen na zeven uur leidt tot eenzelfde concentratie chloordioxide als in de [eiseres] -mengverhouding voor DIOXID 0.75%. De rechtbank neemt hier voorts in aanmerking dat:

(i) eOx Productie op grond van de overeenkomst beschikte over de [eiseres] mengverhoudingen,

(ii) de [eiseres] -mengverhouding voor DIOXID 0.75% feitelijk is verstrekt aan [gedaagde 5](...),

(iii) [gedaagde 5] als getuige heeft verklaard dat hij de [eiseres] mengverhoudingen kende en deze had opgenomen in een productiedossier,

(iv) [gedaagde 5] betrokken was bij zowel eOx International als de zustervennootschap eOx Productie,

(v) gesteld noch gebleken is dat eOx International eOxide LQ (0,75%) produceerde voordat eOx Productie de beschikking kreeg over de [eiseres] mengverhoudingen.

4.41 eOx International zal in de gelegenheid worden gesteld dit bewijsvermoeden te ontkrachten door het leveren van tegenbewijs. Daartoe zal zij aannemelijk dienen te maken dat zij de [eiseres] -mengverhoudingen niet (heeft) gebruikt voor de productie van eOxide LQ 0,75% en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct.”

In het tussenvonnis is (zijn) eOx c.s. (en anderen)8.toegelaten ter ontkrachting van het bewijsvermoeden [betrokkene 1] als getuige te doen horen. Verder overweegt de rechtbank daarna een of meer deskundige(n) te benoemen.

Op 4 augustus 2021 (ná het in dit cassatieberoep bestreden arrest) is door de rechtbank eindvonnis gewezen in de bodemprocedure.9.

eOx c.s. heeft [eiseres] bij dagvaarding van 14 juni 2018 in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag (hierna: de voorzieningenrechter). Zij heeft, samengevat, gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

(i) [eiseres] gebiedt om alle beslagen die zijn gelegd ter zake van dwangsommen die wegens het niet naleven van het gebod-vonnis beweerdelijk zijn verbeurd, op te heffen en verdere aanzeggingen en beslagleggingen zonder inachtneming van het bepaalde in rov. 4.5 van het gebod-vonnis achterwege te laten, op straffe van een dwangsom;

(ii) [eiseres] veroordeelt om hetgeen zij op grond van de onder (i) bedoelde beslagen heeft geïncasseerd, terug te betalen aan eOx International dan wel CCL;

(iii) [eiseres] veroordeelt in de proceskosten.

eOx c.s. heeft, voor zover in cassatie van belang, aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij het in rov. 5.1 van het gebod-vonnis van 23 januari 2018 geformuleerde gebod niet heeft geschonden en (derhalve) geen dwangsommen heeft verbeurd. Daartoe is door eOx c.s. onder meer aangevoerd dat [eiseres] sinds het gebod-vonnis geen feiten heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat eOx International en CCL gebruik maken van ‘de formule van [eiseres] en daarop gebaseerde producten, voor zover deze formule als gevolg van contractbreuk door eOx Productie bij [eOx c.s.] bekend is geworden’ en dat [eiseres] niet aannemelijk maakt dat eOx c.s. ‘de formule van [eiseres] en daarop gebaseerde producten’ gebruikt.10.Volgens eOx c.s. maakt eOx International bij de productie en verkoop van chloordioxiden gebruik van de formule die CCL uit hoofde van een overeenkomst van 14 maart 2007 van [betrokkene 1] heeft verkregen.11.Voor zowel CCL als eOx International geldt dat zij nooit gebruik hebben gemaakt van de formule van [eiseres] , aldus eOx c.s.12.

[eiseres] heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.

Op 16 juli 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij door eOx c.s. pleitnotities zijn overlegd. Van deze mondelinge behandeling is geen proces-verbaal opgemaakt.

Bij vonnis van 28 augustus 201813.(hierna: het executievonnis) heeft de voorzieningenrechter – kort gezegd – de door [eiseres] wegens vermeende overtreding van het gebod-vonnis gelegde beslagen opgeheven, [eiseres] verboden om zonder het vervuld zijn van de in rov. 4.5 van het gebod-vonnis genoemde voorwaarden aanspraak te maken op volgens haar door eOx c.s. uit hoofde van dat vonnis verbeurde dwangsommen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- bij iedere overtreding van dit verbod (met een maximum van € 100.000,-), en [eiseres] veroordeeld in de kosten van het geding. Het vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Voor zover in cassatie van belang heeft de voorzieningenrechter hiertoe, samengevat, het volgende overwogen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat ter beantwoording voorligt of eOx c.s. de door [eiseres] gestelde dwangsommen heeft verbeurd door het bij het gebod-vonnis opgelegde gebod te overtreden en dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het gebruik van de (aan de formule van [eiseres] ) identieke formule en het gebruik van contractueel beschermde informatie blijkens het gebod-vonnis op [eiseres] rusten (rov. 4.1). Tegen die achtergrond komt de voorzieningenrechter tot het voorshands oordeel dat aan de hand van hetgeen door [eiseres] in dit executiegeschil is aangevoerd, het bestaan van de door haar gestelde schending van het bij het gebod-vonnis opgelegde gebod onvoldoende aannemelijk is geworden. De voorzieningenrechter overweegt dat, in het licht van hetgeen door partijen over en weer is aangevoerd, zonder een onderzoek door een ter zake (tot geheimhouding verplichte) deskundige – waarvoor binnen het beperkte bestek van deze kort gedingprocedure geen ruimte is – niet kan worden vastgesteld of dit gebod door eOx c.s. wordt overtreden (rov. 4.3). Daarop overweegt de voorzieningenrechter dat nu onvoldoende aannemelijk is dat door eOx c.s. dwangsommen zijn verbeurd, de vordering tot opheffing van de beslagen toewijsbaar is. Ook ‘het aan [eiseres] op te leggen verbod om zonder het vervuld te zijn van de in rov. 4.5 van het [gebod-vonnis] genoemde voorwaarden, aanspraak te maken op volgens haar verbeurde dwangsommen’, wordt toewijsbaar geacht, waarbij de voorzieningenrechter overweegt aanleiding te zien om aan dit verbod een dwangsom te verbinden (rov. 4.4).

Bij exploot van 24 september 2018 is [eiseres] in hoger beroep gekomen van het executievonnis van de voorzieningenrechter bij het hof Den Haag.

Het hof heeft bij tussenarrest van 23 oktober 2018 een comparitie van partijen gelast.

Op 14 januari 2019 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden, en hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Met haar memorie van grieven van 26 februari 2019 is [eiseres] opgekomen tegen het executievonnis. Zij heeft gevorderd – kort gezegd – voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het executievonnis te vernietigen, de vorderingen van eOx c.s. alsnog af te wijzen, en eOx c.s. te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

eOx c.s. heeft bij memorie van antwoord van 9 april 2019 verweer gevoerd. eOx c.s. heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat geen dwangsommen zijn verbeurd, omdat zij de formule (‘mengverhouding’) van [eiseres] voor de productie van Dioxid SP (0,75%) nooit heeft toegepast bij de bij de fabricage van chloordioxideproducten, in het bijzonder niet bij de productie van Eoxide LQ 0,75%. Bij de fabricage van die producten is gebruik gemaakt van de formule van [betrokkene 1] , die is verkregen uit hoofde van (licentie)overeenkomsten en die niet identiek is aan de formule van [eiseres] voor de productie van Dioxid SP (0,75%). [eiseres] heeft geen enkel bewijs overgelegd van de gestelde schendingen van het gebod zoals dat volgt uit het gebod-arrest, aldus steeds eOx c.s.14.Daarnaast is aangevoerd dat zo al dwangsommen zouden zijn verbeurd, heeft te gelden dat die dwangsommen zijn verjaard (art. 611g Rv). Gelet op de verjaring van de dwangsommen, heeft [eiseres] geen belang (meer) bij het hoger beroep en ligt het in de rede dat zij niet-ontvankelijk wordt verklaard, aldus eOx c.s.15.

Hierna heeft [eiseres] een akte genomen, waarin zij onder meer verweer voert tegen het beroep van eOx c.s. op verjaring van de dwangsommen. Vervolgens is door eOx c.s. een antwoordakte genomen.

Bij arrest van 4 mei 202116.heeft het hof het executievonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van eOx c.s. afgewezen en eOx c.s., uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] in beide instanties. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Het hof bespreekt in rov. 4.1 van zijn bestreden arrest eerst het verweer van eOx c.s. dat de dwangsommen die zij volgens [eiseres] heeft verbeurd, zijn verjaard (art. 611g lid 1 Rv). Dit verweer wordt door het hof verworpen, omdat – heel kort gezegd – de verjaring van de dwangsommen waarop door [eiseres] aanspraak wordt gemaakt, door het executievonnis is geschorst (art. 611g lid 2 Rv).

Vervolgens beoordeelt het hof of eOx c.s. ‘het Gebod’ – waarmee het hof kennelijk doelt op het gebod zoals dat volgens het gebod-arrest luidt17.– heeft overtreden, waarbij het hof vooropstelt dat van een overtreding sprake is ‘indien eOx c.s. na betekening van het gebod-vonnis op de [eiseres] Formule gebaseerde producten heeft geproduceerd en/of gecommercialiseerd, voor zover deze formule als gevolg van contractbreuk door eOx Productie bij eOx International c.s. bekend is geworden’ (rov. 4.2).

Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende (rov. 4.3-4.8; onderstreping overgenomen):

“4.3 Als uitgangspunt heeft te gelden dat de voorzieningenrechter in het gebod-vonnis en het hof in het gebod-arrest hebben geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk is dat eOx International producten op de markt heeft gebracht waarin de geheime formule van [eiseres] is toegepast (r.o. 2.12 van het gebod-arrest), dat [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eOx International voor haar Eoxide LQ 75 een formule heeft gebruikt die gelijk is aan de geheime formule die [eiseres] heeft ontwikkeld voor haar Dioxid SP (0,75%) (r.o. 2.13 van het gebod-arrest), dat voldoende aannemelijk is dat eOx International de formule heeft gekregen van eOx Productie (r.o. 2.17 van het gebod-arrest) en dat ook CCL onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van de [eiseres] Formule (r.o. 2.19 van het gebod-arrest).

4.4 In haar dagvaarding leidend tot het Vonnis [het executievonnis; A-G] heeft eOx c.s. gesteld dat zij gebruik maakt van de formule die zij van [betrokkene 1] heeft verkregen. De voorzieningenrechter heeft dit kennelijk (blijkens het gebruik van het woord ‘thans’ in r.o. 4.3 van het Vonnis) aldus begrepen dat eOx c.s. zich op het standpunt stelde dat zij na het gebod-vonnis gebruik is gaan maken van een door [betrokkene 1] ontwikkelde formule. Dit berust evenwel op een onjuist begrip van het standpunt van eOx c.s. In haar pleitnotities (par. 11 en 12) stelde eOx c.s. immers nadrukkelijk dat zij – nadat het eOx Productie niet langer was toegestaan de [eiseres] Formule te gebruiken – de productie en commercialisatie van chloordioxine op basis van de formule van [betrokkene 1] heeft opgepakt en dat zij nooit gebruik heeft gemaakt van de formule van [eiseres] . Ook in onderhavige procedure in hoger beroep stelt eOx c.s. zich nadrukkelijk op het standpunt dat “noch Cool Cleaning Licency B.V., noch Eox International B.V. de mengverhouding voor de productie van Dioxid SP (0,75), zoals [eiseres] die contractueel beschermd had in haar samenwerkingsovereenkomst met Eox Productie B.V., ooit heeft toegepast bij de fabricage van chloordioxideproducten, meer in het bijzonder niet van Eoxide LQ 0,75%.” en dat zij de al vóór de samenwerkingsovereenkomst tussen [eiseres] en Eox Productie B.V. van [betrokkene 1] verkregen mengverhouding toepast (par. 11 MvA).

4.5 eOx c.s. stelt zich derhalve nadrukkelijk niet op het standpunt dat de na het gebod-vonnis door haar verhandelde producten andere, dan wel op basis van een andere formule of mengverhouding vervaardigde, producten zijn, dan die zij voorafgaand aan het gebod-vonnis verhandelde. Zij blijft zich, integendeel, nog steeds op het standpunt stellen dat zij geen gebruik maakt(e) van de via eOx Productie bekend geworden [eiseres] Formule, maar van een formule die zij van [betrokkene 1] heeft verkregen. Dat standpunt is echter reeds verworpen door de voorzieningenrechter in het gebod-vonnis en door het hof in het gebod-arrest. In dit executiegeschil moet worden uitgegaan van de juistheid van die oordelen. eOx c.s. heeft in deze procedure overigens ook geen nieuwe of andere onderbouwing aangevoerd. Daar komt nog bij dat ook de bodemrechter in het Tussenvonnis de vraag of eOx c.s. als gevolg van contractbreuk door eOx Productie bekend is geworden met de [eiseres] Formule en zij deze (heeft) gebruikt voor de door haar verhandelde producten, voorshands bevestigend heeft beantwoord.

4.6 Anders dan waar eOx c.s. vanuit gaat (in par. 14 MvA), geldt ten aanzien van producten die hetzelfde zijn en op dezelfde wijze worden vervaardigd als de door eOx c.s. ten tijde van gebod-vonnis verhandelde producten, niet dat [eiseres] voordat zij aanspraak zou kunnen maken op dwangsommen, (verder) bewijs zou moeten bijbrengen dat daarmee gebruik wordt gemaakt van de contractueel beschermde [eiseres] Formule. Dat reeds eerder door eOx c.s. ingenomen standpunt heeft het hof verworpen in zijn arrest in het incident (…) en daarbij (in r.o. 2.13 van dat arrest) nadrukkelijk overwogen: “(…) De voorzieningenrechter heeft uitdrukkelijk voorshands voldoende aannemelijk geacht dat eOx International c.s. gebruik maakt van de formule (…). De voorzieningenrechter heeft slechts het opgelegde verbod beperkt, omdat het eventueel alsnog autonoom ontwikkelen en daarna gebruiken van de formule door eOx International c.s. niet onrechtmatig zou zijn (r.o. 4.5)” (onderstreping toegevoegd – hof)

4.7 Bij die stand van zaken, waarin eOx c.s. naar zij zelf stelt, nog immer dezelfde producten verhandelt als die waarvan reeds is geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk is dat daarmee door eOx c.s. gebruik wordt gemaakt van de als gevolg van contractbreuk door eOx Productie bij eOx c.s. bekend geworden [eiseres] Formule, moet worden geoordeeld dat eOx c.s. het Gebod heeft overtreden en nog immer overtreedt en derhalve dwangsommen heeft verbeurd en (tot het vastgestelde maximum) verbeurt. Voor de door eOx [c.s.] verzochte schorsing van de executie van de aangezegde dwangsommen is derhalve geen grond.

4.8 De door [eiseres] naar voren gebrachte grieven en de in haar Akte naar voren gebrachte stellingen, die erop neerkomen dat de voorzieningenrechter tot het oordeel had moeten komen dat voldoende aannemelijk is geworden dat eOx c.s. het Gebod heeft overtreden en nog steeds overtreedt, zodat de vorderingen van eOx c.s. hadden moeten worden afgewezen, slagen derhalve. Het hof zal het Vonnis dan ook vernietigen.”

eOx c.s. heeft tegen het arrest van het hof van 4 mei 2021 tijdig18.cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. eOx c.s. heeft gerepliceerd en [eiseres] heeft gedupliceerd.

Voordat ik de cassatieklachten bespreek, zet ik het toepasselijke juridisch kader uiteen.19.

Executiegeschil (art. 438 Rv)

Uitgangspunt is dat de executant de bevoegdheid toekomt een ten gunste van hem gewezen uitspraak ten uitvoer te leggen en dat de tenuitvoerlegging van een executoriale titel zo min mogelijk mag worden belemmerd. Indien vervolgens onenigheid tussen partijen ontstaat in relatie tot de executie, kan een executiegeschil aanhangig worden gemaakt op basis van art. 438 Rv.20.Dit is alleen mogelijk in verband met een dreigende of in uitvoering zijnde executie, en dus niet wanneer de executie reeds is beëindigd.21.

Executiegeschillen mogen vanwege het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen niet worden ingezet als een verkapte appelprocedure.22.Ingrijpen in de executie tast de bindende kracht van een uitspraak aan, waarmee inbreuk zou worden gemaakt op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.23.Volgens dat gesloten stelsel van rechtsmiddelen kan een onjuiste rechterlijke uitspraak niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel worden aangetast en heeft een rechterlijke uitspraak, ook indien geen rechtsmiddel beschikbaar is, tussen partijen rechtskracht.24.De taak van de executierechter is dus beperkt, zoals A-G Verkade opmerkt: de executierechter is gebonden aan de executoriale titel, die hij in beginsel als zodanig dient te aanvaarden en hij dient de te executeren uitspraak intact te laten.25.In een executiegeschil is geen plaats voor een inhoudelijke herbeoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen waarover al is beslist door de bodemrechter.26.De veroordeelde zal daarom in zijn algemeenheid slechts een executiegeschil kunnen voeren, indien hij het belang dat de executant heeft bij de tenuitvoerlegging of de rechtmatigheid van de gekozen wijze van tenuitvoerlegging wil aanvechten.27.

Art. 438 Rv – dat per 1 oktober 2020 is gewijzigd als onderdeel van de herziening van het beslag- en executierecht28.– bevat een algemene regeling voor executiegeschillen. De bepaling bevat onder meer (voorheen in lid 2, thans in lid 3) een niet-limitatieve opsomming van de bevoegdheden die de voorzieningenrechter in een executiegeschil toekomen, in aanvulling op zijn algemene bevoegdheden ingevolge art. 254 Rv (‘onverminderd zijn overige bevoegdheden’).29.Zo heeft de voorzieningenrechter op grond art. 438 Rv de bevoegdheid om desgevorderd de executie te schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist en kan hij beslagen opheffen, al of niet tegen zekerheidstelling.

Voor de beoordeling van een vordering in kort geding (art. 438 lid 2 Rv) tot het schorsen (of verbieden30.) van de tenuitvoerlegging van een uitspraak gold tot enkele jaren geleden de maatstaf uit het standaardarrest Ritzen/Hoekstra31.. Die maatstaf luidt als volgt:

“3.2 In een dergelijk executiegeschil met betrekking tot een ontruimingsvonnis kan de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de ontruiming zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.”

Ingevolge het arrest Ritzen/Hoekstra bestaat in een executiegeschil in kort geding dus slechts grond voor schorsing indien – kort gezegd – de executant misbruik maakt van zijn bevoegdheid om een uitspraak ten uitvoer te leggen (art. 3:13 BW).32.Daarvan kan ook sprake zijn buiten de in het arrest genoemde gevallen – de te executeren uitspraak berust klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag,33.respectievelijk de executie zal door na deze uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand doen ontstaan34.–, zo is nadien door de Hoge Raad benadrukt. Er kunnen zich ook andere situaties voordoen waarin in verband met na de uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten sprake is van misbruik van bevoegdheid, aldus de Hoge Raad.35.

In het Strandhotel-arrest van 20 december 201936.is de Hoge Raad gedeeltelijk teruggekomen van zijn met Ritzen/Hoekstra ingezette rechtspraak,37.namelijk voor zover het gaat om een vordering in kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitspraak waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat. In dat geval is niet langer de toetsingsmaatstaf uit Ritzen/Hoekstra van toepassing, maar geldt dat de vordering aan de hand van dezelfde maatstaf moet worden beoordeeld als een incidentele vordering of een incidenteel verzoek tot schorsing als bedoeld in art. 351 Rv respectievelijk art. 361 lid 2 Rv.38.De Ritzen/Hoekstra-maatstaf is ingevolge het Strandhotel-arrest alleen nog aan de orde als de schorsingsvordering in kort geding betrekking heeft op een uitspraak waartegen géén rechtsmiddel (meer) openstaat. Daarvoor geldt dus ook na het Strandhotel-arrest nog onverkort – in de woorden van de Hoge Raad – ‘dat de schorsing alleen kan worden uitgesproken indien de (verdere) tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren’.39.

Op grond van (voorheen lid 2, thans lid 3 van) art. 438 Rv kan de voorzieningenrechter in een executiegeschil voorts – bij condemnatoir of constitutief opheffingsvonnis40.– een beslag opheffen, al dan niet tegen zekerheidstelling. Opheffing van een beslag ligt volgens Gieske in de rede bij misbruik van executiebevoegdheid, als het beslag vexatoir is, of indien het beslag is gelegd in weerwil van (wettelijke) beslagverboden of met verzuim van vormen.41.

Uitleg van het dwangsomvonnis

In een executiegeschil kan aan de orde komen of dwangsommen zijn verbeurd. De executierechter dient in dat geval te beoordelen of de voorwaarden waaronder de dwangsom is verschuldigd, zijn vervuld,42.waarbij de executierechter volgens de Hoge Raad nadrukkelijk niet tot taak heeft de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen43..

De beantwoording in een executiegeschil van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, dient (wanneer sprake is van een veroordeling om iets te doen) plaats te vinden door een toetsing van de handelingen die ter uitvoering van het veroordelend vonnis zijn verricht aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg – die in cassatie als van feitelijke aard heeft te gelden44.– dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.45.De rechter mag bij zijn uitleg van de veroordeling maatstaven van redelijkheid en billijkheid hanteren.46.

Wanneer de veroordeling een algemeen geformuleerd verbod betreft, geldt daarbij op grond van vaste rechtspraak dat de draagwijdte van het verbod beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, inbreuken, als door de rechter verboden, opleveren.47.

In kort geding zijn de wettelijke regels van bewijsrecht niet van toepassing, in die zin dat geen plaats is voor bewijslevering. Voldoende is dat feiten aannemelijk zijn. Wanneer in kort geding moet worden beoordeeld of al dan niet dwangsommen zijn verbeurd en in dat kader of gedragingen hebben plaatsgevonden die onder het verbod of gebod vallen, is het dan ook voldoende dat die feiten aannemelijk zijn gemaakt.48.De aard van de procedure in kort geding brengt verder mee dat voor kortgedinguitspraken in beginsel minder strenge motiveringseisen gelden.49.

De stelplicht en bewijslast dat dwangsommen zijn verbeurd, rusten in de executiefase op de executant.50.

Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen (I-VII), die alle meerdere klachten omvatten.

Onderdeel I

Onderdeel I, dat bestaat uit drie klachten, is gericht tegen rov. 4.1 van het bestreden arrest waarin het hof heeft geoordeeld dat de verjaring van de dwangsommen waarop aanspraak wordt gemaakt, door het executievonnis van 28 augustus 2018 is geschorst. De overweging luidt als volgt:

“4.1 Het hof stelt voorop dat [eiseres] belang heeft bij haar hoger beroep en daarin ontvankelijk kan worden verklaard. eOx c.s. erkent dat zij de brief van [eiseres] van 10 augustus 2018 heeft ontvangen waarin de verjaring van de dwangsommen waarop aanspraak wordt gemaakt is gestuit. De verjaringstermijn die daarna is gaan lopen is door het Vonnis geschorst. Naar het oordeel van het hof moet een situatie als de onderhavige, waarin de voorzieningenrechter executoriale beslagen heeft opgeheven die waren gelegd ter verhaal van verbeurde dwangsommen en een verbod heeft opgelegd om aanspraak te maken op verbeurde dwangsommen, net als de situatie waarin de tenuitvoerlegging van dwangsommen op grond van artikel 438 lid 2 [oud; A-G] Rv wordt geschorst (vgl. HR 29 juni 2013, ECLI:NL:HR:2012:BW1259), worden aangemerkt als een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom als bedoeld in artikel 611g Rv, waardoor de verjaring wordt geschorst. Dat het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod alleen geldt als [eiseres] aanspraak op dwangsommen maakt zonder te voldoen aan de in r.o. 4.5 van het gebod-vonnis genoemde voorwaarden, inhoudende – samengevat – dat [eiseres] bewijst dat het Gebod is overtreden, maakt dat niet anders. Bij het vonnis heeft de voorzieningenrechter namelijk geoordeeld dat [eiseres] die overtreding (nog) niet voldoende aannemelijk had gemaakt en daarom geen aanspraak mocht maken op dwangsommen.”

Volgens klacht 1 (procesinleiding, onder 6) geeft het oordeel in rov. 4.1, dat een situatie als de onderhavige, waarin de voorzieningenrechter executoriale beslagen heeft opgeheven die waren gelegd ter verhaal van verbeurde dwangsommen en een verbod heeft opgelegd om aanspraak te maken op verbeurde dwangsommen, moet worden aangemerkt als een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom als bedoeld in art. 611g Rv waardoor de verjaring wordt geschorst, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat het hof heeft miskend dat de onderhavige situatie niet hetzelfde is als die in het arrest […] /Auto-Campingsport Deurne waarnaar het hof verwijst, omdat het verbod om aanspraak te maken op verbeurde dwangsommen in de onderhavige zaak voortvloeit uit de voorwaarde die in het in rov. 4.5 van het gebod-vonnis is gesteld.

Bij de bespreking van deze klacht is het volgende van belang.

Art. 611g lid 1 Rv bepaalt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. Deze bepaling is gebaseerd op art. 7 van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Eenvormige wet) behorende bij de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973.51.In het arrest Kratos/Gulf Oil heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de ratio van de korte verjaringstermijn niet alleen is gelegen in het bezwaar van het onevenredig hoog oplopen van de dwangsommen door stilzitten van de schuldeiser, maar ook in het doel van de dwangsom om als prikkel tot nakoming te fungeren. Wil de dwangsom daadwerkelijk beantwoorden aan zijn doel van prikkel tot nakoming, dan moet kort na het (gestelde) verbeuren aanspraak op betaling worden gemaakt, zodat degene aan wie de dwangsom is opgelegd, binnen korte tijd duidelijk is gemaakt dat hij naar het oordeel van zijn wederpartij dwangsommen heeft verbeurd of verbeurt, mede met het oog op zijn bewijspositie.52.

De algemene bepalingen met betrekking tot stuiting en verlenging van de verjaring zijn van toepassing op de verjaringstermijn van verbeurde dwangsommen.53.

Verder geldt op grond van art. 611g lid 2 Rv dat de verjaring van verbeurde dwangsommen wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Deze bepaling vindt eveneens haar grondslag in art. 7 van de Eenvormige wet, althans voor wat betreft de schorsingsgronden ‘faillissement’ en ‘ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom’. In het derde lid van art. 611g Rv, dat ook op art. 7 van de Eenvormige wet is terug te voeren, is bepaald dat de verjaring ook wordt geschorst zolang degene die de veroordeling verkreeg met het verbeuren van de dwangsom redelijkerwijs niet bekend kon zijn.

In het arrest […] /Auto-Campingsport Deurne (waarnaar het hof verwijst) heeft de Hoge Raad bepaald dat ook een door de voorzieningenrechter uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van dwangsommen op de voet van art. 438 lid 2 (oud) Rv (thans: art. 438 lid 3 Rv) een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv vormt.54.De Hoge Raad verwierp daarbij het cassatiemiddel waarin was betoogd dat de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen niet rechtstreeks uit art. 438 Rv voortvloeit, maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter.

Ik begrijp de eerste klacht van het onderdeel zo, dat het hof zou hebben miskend dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2 Rv omdat het beletsel voor de tenuitvoerlegging van de dwangsommen in dit geval was gelegen in de in het gebod-vonnis genoemde voorwaarden en niet in het executievonnis van de voorzieningenrechter. Dit volgt ook uit de schriftelijke toelichting van eOx c.s. (onder 1.1.6), waarin is gesteld dat in het vonnis van de voorzieningenrechter in wezen (slechts) is vastgesteld dat de aanspraak op dwangsommen pas ontstaat nadat de dwangsomcrediteur de in rov. 4.5 van het vonnis van 23 januari 2018 genoemde voorwaarden heeft vervuld.

De klacht kan niet slagen. Uit rov. 4.1 van het bestreden arrest volgt dat in het executievonnis niet slechts is vastgesteld dat aanspraak op de dwangsommen pas bestaat indien aan de in rov. 4.5 van het gebod-vonnis genoemde voorwaarden is voldaan. Het hof overweegt immers dat de omstandigheid dat het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod alleen geldt als [eiseres] aanspraak op dwangsommen maakt zonder te voldoen aan de in rov. 4.5 van het gebod-vonnis genoemde voorwaarden (namelijk: dat [eiseres] bewijst dat het gebod is overtreden), zijn oordeel niet anders maakt. Het hof overweegt daartoe dat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [eiseres] de overtreding van het gebod (nog) niet voldoende aannemelijk had gemaakt en daarom geen aanspraak mocht maken op dwangsommen. In deze overwegingen van het hof, die in cassatie op zichzelf niet worden bestreden, ligt besloten dat uit het executievonnis van de voorzieningenrechter (meer in het bijzonder het daarin opgenomen oordeel dat de overtreding van het gebod niet voldoende aannemelijk is gemaakt) volgt dat het daarin opgelegde verbod de tenuitvoerlegging van de in het gebod-vonnis opgenomen dwangsomveroordeling verhindert.

Klacht 2 (onder 7) luidt dat het hof heeft miskend dat het (verder) oprekken van het begrip ‘wettelijk beletsel’ als bedoeld in art. 611g Rv, althans in de onderhavige situatie, in strijd is met de billijkheid en de ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1 Rv, te weten (i) voorkomen dat dwangsommen onevenredig hoog oplopen door het stilzitten van de dwangsomcrediteur, en (ii) binnen korte tijd duidelijkheid scheppen of dwangsommen zijn verbeurd.

Het onderdeel licht niet toe op welke wijze het hof het begrip wettelijk beletsel (verder) zou hebben ‘opgerekt’. Aangenomen moet worden de klacht voortbouwt op de onder 6 van de procesinleiding ingenomen stelling dat het verbod om aanspraak te maken op de verbeurde dwangsommen in de onderhavige zaak voortvloeit uit de voorwaarde die in het gebod-vonnis is gesteld. Nu die stelling volgens ’s hofs overwegingen in rov. 4.1 niet juist is en deze overwegingen in cassatie op zichzelf niet worden bestreden (zie onder 5.10), kan ook deze klacht niet slagen.

Klacht 3 (onder 8) klaagt dat, indien de opvatting van het hof juist is dat de onderhavige situatie gelijk te stellen is met de bevoegdheid om de executie op grond van art. 438 lid 2 (oud) Rv te schorsen en de verjaringstermijn is geschorst, de beslissing van het hof niettemin onjuist is, omdat het hof ten onrechte heeft nagelaten te beoordelen wanneer [eiseres] de voorwaarde van rov. 4.5 van het gebod-vonnis heeft vervuld en tot wanneer de tenuitvoerlegging van de dwangsommen zou zijn geschorst. Nu het hof niet duidelijk maakt vanaf wanneer de nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen door het vervuld zijn van de in rov. 4.5 van het gebod-vonnis genoemde voorwaarden omdat [eiseres] de overtreding (inmiddels) voldoende aannemelijk heeft gemaakt zodat de executie op grond van het gebod-vonnis kon worden voortgezet, is het oordeel van het hof onjuist althans ontoereikend gemotiveerd.

Ook aan deze klacht ligt ten grondslag dat het beletsel voor de tenuitvoerlegging van de dwangsommen is gelegen in de in rov. 4.5 van het gebod-vonnis genoemde voorwaarden. De klacht faalt daarom reeds om dezelfde reden als klacht 1. Bovendien lijkt de klacht eraan voorbij te zien dat bij schorsing van een lopende verjaring – waarvan in deze zaak naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof in rov. 4.1 van het bestreden arrest sprake is55.– de verjaring, anders dan bij stuiting, niet wordt afgebroken.56.Een (aanvangsmoment van een) nieuwe verjaringstermijn is dan ook, anders dan de klacht kennelijk veronderstelt, niet aan de orde.57.Ook daarom kan de klacht niet slagen.

Daarmee falen alle klachten van onderdeel I.

Onderdeel II

Onderdeel II omvat drie klachten.

Klacht 1 (onder 9) neemt tot uitgangspunt dat het hof het gebod in het gebod-arrest opvat als een (gedeeltelijke) bekrachtiging (van het gebod in het gebod-vonnis) voor zover het ziet op het gebruik van de formule van [eiseres] voor Dioxid SP (0,75%) zoals gespecificeerd in rov. 2.7 van het gebod-arrest en de daarop gebaseerde producten. Deze beslissing van het hof geeft volgens de klacht blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat die erop neerkomt dat met terugwerkende kracht een dwangsom wordt verbonden aan een andere veroordeling dan is opgelegd in het ‘gebod-arrest’ (bedoeld zal zijn: het gebod-vonnis). Immers, het gebod in het gebod-vonnis komt neer op een verbod zonder specificatie van de formule van [eiseres] , terwijl het gebod in het gebod-arrest wel een specificatie bevat door de verwijzing naar rov. 2.7 van het gebod-arrest. De klacht vervolgt dat het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat er geen grond is voor de schorsing van de executie van de aangezegde dwangsommen dan ook onjuist is, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat het hof een onbegrijpelijke uitleg geeft aan het gebod-arrest, door aan de herformulering van het gebod in het gebod-arrest terugwerkende kracht toe te kennen en daaraan met terugwerkende kracht de dwangsommen van het eerdere gebod-vonnis te verbinden.

Met dit betoog lijkt de klacht aansluiting te zoeken bij het oordeel van de Hoge Raad in de zaak Telfort/Scaramea.58.In die zaak was Telfort in eerste aanleg in kort geding op straffe van een dwangsom veroordeeld om een interconnectie-capaciteit ter grootte van 5000 poorten ter beschikking te stellen aan Scaramea. Deze veroordeling – waaraan Telfort niet heeft voldaan59.– werd in het door Telfort ingestelde hoger beroep door het hof bekrachtigd, met uitzondering van het in het dictum van het kort gedingvonnis genoemde aantal van 5000 poorten; dat aantal werd door het hof teruggebracht tot 1656 poorten, omdat het naar het oordeel van het hof voor Telfort destijds feitelijk onmogelijk was om meer dan 1656 poorten te leveren.60.Dit oordeel van het hof hield in cassatie geen stand. Volgens de Hoge Raad is de veroordeling tot levering van 1656 poorten in het hofarrest een andere veroordeling dan die tot levering van 5000 poorten in het kort gedingvonnis, en komt bekrachtiging van de in eerste aanleg opgelegde dwangsom in dat geval erop neer dat met terugwerkende kracht een dwangsom wordt verbonden aan een andere veroordeling (dan de veroordeling tot levering van 5000 poorten waaraan die dwangsom was verbonden), hetgeen in strijd is met de rechtszekerheid en niet strookt met het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming van de veroordeling.61.In de woorden van de Hoge Raad (rov. 3.5; mijn onderstrepingen):

“3.5 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het Hof, uitgaande van zijn opvatting omtrent de rechtsstrijd in hoger beroep, geen uitspraak behoefde te doen over de vraag of Telfort alsnog 1656 poorten aan Scaramea diende te leveren. Ofschoon het zich bij de beoordeling van het hoger beroep derhalve kon beperken tot de vraag in hoeverre Telfort terecht was veroordeeld tot de levering van 5000 poorten, had het, nu het deze vraag ontkennend beantwoordde en de door de President uitgesproken veroordeling wijzigde in die zin dat Telfort destijds 1656 poorten had moeten leveren, het vonnis van de President behoren te vernietigen (vgl. HR 22 januari 1999, nr. 16771, NJ 1999, 381). Zou het Hof de grond voor zijn inkleding van het dictum, te weten bekrachtiging van het bestreden vonnis van de President, met dien verstande dat het aantal te leveren poorten is bepaald op het door het Hof juist geachte aantal, hebben gezocht in de gedachte dat aldus de aan de veroordeling verbonden dwangsom in stand zou blijven, dan geeft deze gedachtengang blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu Telfort in de onmogelijkheid verkeerde ten aanzien van de veroordeling tot levering van 5000 poorten en zij naar het oordeel van het Hof destijds slechts aan een andere veroordeling kon voldoen, te weten die tot levering van het aantal van 1656 poorten, zou immers bekrachtiging van het vonnis wat betreft de dwangsom erop neerkomen dat met terugwerkende kracht een dwangsom wordt verbonden aan een andere veroordeling, hetgeen niet alleen in strijd is met de te dezen vereiste rechtszekerheid, maar ook niet strookt met het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming van de veroordeling. (…).”

Uit het arrest Telfort/Scaramea volgt dat de klacht op zichzelf terecht aanvoert dat het de appelrechter niet is toegestaan om met terugwerkende kracht de in eerste aanleg opgelegde dwangsom te verbinden aan een ándere veroordeling in hoger beroep62.. De klacht kan echter niet tot cassatie leiden. Daartoe geldt het volgende.

Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, heeft het hof het gebod-arrest niet zó opgevat, dat daarin ‘een (gedeeltelijke) bekrachtiging’ is gegeven van het gebod dat de voorzieningenrechter had opgelegd (voor zover het ziet op de [eiseres] Formule), en dat daarmee een dwangsom is verbonden ‘aan een andere veroordeling dan is opgelegd in het ‘gebod-vonnis’. In rov. 2.16 overweegt het hof immers dat het hof in het gebod-arrest het ‘Gebod’ in enigszins aangepast vorm in stand heeft gelaten, namelijk met de toevoeging dat de formule van [eiseres] Dioxid SP (0,75%) betreft. Hiermee is het hof er kennelijk vanuit gegaan dat geen sprake was van een ándere veroordeling in hoger beroep, maar dat het ging om dezelfde veroordeling, waarbij slechts een precisering is gegeven van wat bedoeld is met ‘de formule van [eiseres] ’. Reeds hierop stuit de klacht af.

Hierbij komt dat de klacht tot strekking heeft dat de uitleg die het hof geeft aan het gebod-arrest (en daarmee het oordeel in rov. 4.7 dat er geen grond is voor schorsing van de executie van de aangezegde dwangsommen) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is, omdat die uitleg – die volgens de klacht inhoudt dat het gebod in het gebod-arrest een (gedeeltelijke) bekrachtiging vormt voor zover het ziet op gebruik van de [eiseres] Formule (zie onder 5.17)63.– erop neerkomt dat met terugwerkende kracht de dwangsommen uit het gebod-vonnis worden verbonden aan een andere veroordeling (nu het gebod in het gebod-arrest een andere inhoud en strekking heeft dan het gebod in het gebod-vonnis64.). De door het hof aan het (dictum van het) gebod-arrest gegeven uitleg is echter feitelijk van aard en kan in cassatie derhalve niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid worden getoetst (zie onder 4.10).

Het enkele feit dat de uitleg van het hof erop neer zou komen dat met terugwerkende kracht een dwangsom wordt verbonden aan een andere veroordeling maakt die uitleg echter – anders dan de klacht wil betogen – nog niet onbegrijpelijk. Bij de toets van de begrijpelijkheid van ’s hofs uitlegoordeel komt het immers erop aan of het gebod-arrest grond biedt voor de uitleg die het hof daaraan heeft gegeven. Als die uitleg (voldoende begrijpelijk) uit het gebod-arrest volgt, dan is er geen grond om het uitlegoordeel van het hof als onbegrijpelijk aan te merken (alleen omdat ’s hofs uitleg de door de klacht bedoelde terugwerkende kracht zou inhouden).

Uit het voorgaande vloeit voort dat de klacht evenmin kan slagen waar zij betoogt dat ’s hofs uitlegoordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover dit betoog niet reeds erop afstuit dat dit uitlegoordeel in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst, geldt bovendien dat het object van het uitlegoordeel het gebod-arrest is. Als dat arrest een (gedeeltelijke) bekrachtiging van het bij het gebod-vonnis opgelegde gebod zou inhouden, dan is het feit dat ’s hofs bestreden uitleg – omdat het hof het gebod-arrest zou hebben opgevat als een (gedeeltelijke) bekrachtiging – erop neer zou komen dat met terugwerkende kracht een dwangsom wordt verbonden aan een andere veroordeling, niet het gevolg van de uitleg van het hof, maar van de beslissingen in het gebod-arrest waarop die uitleg ziet.

Volledigheidshalve teken ik aan dat in de schriftelijke toelichting tot uitgangspunt genomen wordt dat met het gebod-arrest óók de in rov. 4.5 (slotzin) van het gebod-vonnis geformuleerde voorwaarden zijn komen te vervallen. Dat uitgangspunt lijkt mij niet juist, nu de vernietiging van het gebod-vonnis slechts betrekking heeft op rov. 5.1 van het dictum van dat vonnis, waarin deze voorwaarden niet worden genoemd.65.

De conclusie is dat klacht 1 niet kan slagen.

Volgens klacht 2 (onder 10) heeft het hof althans miskend dat sanctionering van het gebod-vonnis met een dwangsom in de gegeven omstandigheden onredelijk is en strijd met de rechtszekerheid oplevert, omdat [eiseres] onduidelijk was over de inhoud van haar geheime formule, waarom eOx c.s. daarop inbreuk maakte en om welke producten van eOx c.s. het precies ging. De klacht vervolgt dat hierover pas met de specificatie in rov. 2.7 van het gebod-arrest (enigszins meer) duidelijkheid is verkregen, waardoor er geen of nauwelijks debat heeft plaatsgevonden over de vraag of en hoe de in rov. 2.7 van het gebod-arrest gespecificeerde mengverhouding door eOx c.s. is toegepast en ten aanzien van welke producten.

De klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat in dit executiegeschil geen sprake is – en ook niet kan zijn – van een sanctionering door het hof van het gebod-vonnis met een dwangsom en geen plaats is voor een discussie over de redelijkheid van de dwangsomveroordeling.

Door klacht 3 (onder 11) wordt aangevoerd dat de oordelen van het hof in rov. 4.6 en 4.7 van het bestreden arrest erop neerkomen dat eOx c.s. € 1.000.000,- aan dwangsommen zou hebben verbeurd in de periode dat de formule van [eiseres] nog niet door [eiseres] is gespecificeerd en enkel omdat zij dezelfde producten verhandelde, terwijl de formule van [eiseres] nog niet was omschreven en dus door de rechter nog niet kon worden vastgesteld of met betrekking tot die producten gebruik van die formule was gemaakt. Dit terwijl, zo vervolgt de klacht, ‘de veroordeling in het relevante tijdvak vanaf het kort geding vonnis tot 23 januari 2018 waaraan de aangezegde dwangsommen waren verbonden, moet worden gelezen in het licht van rov. 4.5 van het gebod-vonnis’. In dit licht is het oordeel van het hof volgens de klacht onaanvaardbaar. Zonder nadere toelichting zou dit oordeel althans onbegrijpelijk zijn, omdat het hof verzuimt te motiveren waarom het redelijk is om [eiseres] toe te staan zich met terugwerkende kracht op de herformulering in het gebod-arrest te beroepen, terwijl zij verzuimt gegevens te verschaffen op basis waarvan kan worden beoordeeld of de producten van eOx c.s. gebruikmaken van het bedrijfsgeheim waarvan de bescherming wordt ingeroepen.

Waarom het oordeel van het hof onaanvaardbaar zou zijn in het licht van de omstandigheid dat de formule in de periode waarin de dwangsommen zijn verbeurd nog niet door [eiseres] was gespecificeerd en de rechter – naar ik begrijp: destijds – niet kon vaststellen of gebruik was gemaakt van de formule, zie ik niet in. De klacht maakt dat ook niet inzichtelijk. De opgeworpen motiveringsklacht berust op het uitgangspunt dat het hof terugwerkende kracht heeft toegekend aan ‘de herformulering in het gebod-arrest’. Uit de bespreking van de eerste klacht van het onderdeel volgt dat dit uitgangspunt onjuist is, zodat klacht 3 ook op dit punt faalt.

Overigens heeft eOx c.s. ook in de dwangsomprocedure betoogd dat onduidelijk is waarop het in het gebod-vonnis opgelegde gebod betrekking heeft. Dit betoog is in het gebod-arrest in zoverre gegrond geacht, dat onvoldoende duidelijk is dat het gebod zich dient te beperken tot de [eiseres] Formule (rov. 2.28), en voor het overige verworpen. Overwogen is, voor zover van belang (gebod-arrest, rov. 2.29-2.31):

“2.29 Voor zover CCL en eOx International hebben bedoeld te betogen dat hen ook niet duidelijk was dat het bevel (mede) betrekking had op de formule van Dioxid SP (0,75%), moet het betoog worden verworpen. Gelet op de gronden waarop [eiseres] het bevel had gevorderd en de voorzieningenrechter het bevel heeft toegewezen was voldoende duidelijk dat het bevel in ieder geval betrekking had op de formule die ten grondslag ligt aan de door eOx Productie voorheen onder de merknaam Dioxid SP (0,75%) verhandelde producten.

2.30 Het betoog van CCL en eOx International dat zij niet weten waartoe het bevel hen verplicht omdat [eiseres] de formule van Dioxid SP (0,75%) niet in het vonnis is gespecificeerd, is ongegrond. Zoals hiervoor is overwogen, moet worden aangenomen dat eOx International die formule heeft verkregen van eOx Productie en dat die formule dus bekend is bij eOx International. Gelet op de verwevenheid van CCL met eOx Productie en eOx International moet ook worden aangenomen dat die kennis ook beschikbaar is bij CCL.

Conclusie

2.31 Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat grief 9 van CCL en [eOx] International over de onduidelijkheid van het opgelegde bevel slechts doel treft voor zover het door de voorzieningenrechter opgelegde bevel meer omvat dat de formule van Dioxid SP (0,75%). In zoverre moet het vonnis worden vernietigd. Voor het overige is het bevel voldoende duidelijk en de conclusie van de voorzieningenrechter dat CCL en [eOx] International onrechtmatig hebben gehandeld juist en heeft de voorzieningenrechter terecht een bevel opgelegd. (…).”

Alle klachten van onderdeel II falen.

Onderdeel III

Onderdeel III bestaat uit zes klachten.

De klachten 1-4 richten zich, naar ik begrijp, tegen het in rov. 4.7 vervatte oordeel van het hof dat ‘eOx c.s. het Gebod heeft overtreden en nog immer overtreedt en derhalve dwangsommen heeft verbeurd en (tot het vastgestelde maximum) verbeurt’.

Klacht 1 (onder 12) houdt in dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of eOx c.s. het gebod zoals dat volgt uit het gebod-arrest heeft overtreden. Aangevoerd wordt dat het bestreden oordeel van het hof in rov. 4.7 onjuist is, omdat het hof heeft nagelaten te beoordelen of de formule van [eiseres] voor Dioxid SP (0,75%) zoals gespecificeerd in rov. 2.7 van het gebod-arrest, door eOx c.s. is gebruikt. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat in een executiegeschil als het onderhavige, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een gebod tot staking van bepaalde handelingen niet of onvoldoende zou zijn nageleefd, de executierechter tot taak heeft de ter uitvoering van de veroordelende uitspraak verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld.

Voor het geval het hof wel van de door de eerste klacht bedoelde maatstaf zou zijn uitgegaan, wordt door klacht 2 (onder 13) aangevoerd dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is waarom het enkele verhandelen van dezelfde producten als ten tijde van het gebod-vonnis als een schending van het gebod moet worden aangemerkt, terwijl het hof niet duidelijk maakt om welke producten het gaat en hoe daarmee inbreuk is gemaakt op de formule van [eiseres] .

Bij de beoordeling van deze klachten kan het volgende worden vooropgesteld.

Het hof overweegt in rov. 4.2 van het bestreden arrest het volgende (in cassatie onbestreden):

“4.2 In deze procedure gaat het erom vast te stellen of eOx c.s. het Gebod heeft overtreden op grond waarvan eOx c.s. dwangsommen heeft verbeurd. Van overtreding van het Gebod is sprake indien eOx c.s. na betekening van het gebod-vonnis op de [eiseres] Formule gebaseerde producten heeft geproduceerd en/of gecommercialiseerd, voor zover deze formule door contractbreuk door eOx Productie bij eOx International c.s. bekend is geworden.”

Wat het hof verstaat onder ‘het Gebod’ en ‘de [eiseres] Formule’, volgt uit rov. 2.8 en 2.16. In rov. 2.8 gebruikt het hof de term ‘het Gebod’ ter aanduiding van het gebod zoals dat in het gebod-vonnis is opgelegd. In rov. 2.16 stelt het hof vervolgens vast dat ‘het Gebod’ in het gebod-arrest ‘in enigszins aangepaste vorm in stand [is] gelaten, namelijk met de toevoeging dat het de formule van [eiseres] Dioxid SP (0,75%) zoals in r.o. 2.7 van dat arrest gespecificeerd (hierna ook: de [eiseres] Formule), betreft’. Uit deze overweging is op te maken dat waar het hof in rov. 4.2 e.v. spreekt van ‘het Gebod’, kennelijk wordt bedoeld het gebod zoals dat volgens het gebod-arrest luidt.66.Dit is ook af te leiden uit het feit dat het hof in rov. 4.2 e.v. steeds spreekt van ‘de [eiseres] Formule’, waaronder blijkens rov. 2.16 is te verstaan ‘de formule van [eiseres] (voor67.) Dioxid SP (0,75%), zoals gespecificeerd in rov. 2.7 van het gebod-arrest’.

De in rov. 4.2 genoemde vraag of eOx c.s. ‘het Gebod’ heeft overtreden, wordt door het hof in de daarop volgende rechtsoverwegingen beantwoord (rov. 4.3-4.8). Het hof stelt in dat kader vast, voor zover hier van belang, dat eOx c.s. nadrukkelijk niet heeft gesteld dat de producten die zij na het gebod-vonnis heeft verhandeld andere, dan wel op basis van een andere formule of mengverhouding vervaardigde, producten, zijn dan die zij voorafgaand aan dat vonnis verhandelde (rov. 4.5). Deze vaststelling, die in cassatie niet wordt bestreden, wordt gevolgd door een verwerping van het standpunt van eOx c.s. dat zij geen gebruik maakt(e) van de via eOx Productie bekend geworden [eiseres] Formule, maar van een van [betrokkene 1] verkregen formule (rov. 4.5). Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat ‘eOx c.s, naar zij zelf stelt, nog immer dezelfde producten verhandelt als die waarvan reeds is geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk is dat daarmee door eOx c.s. gebruik wordt gemaakt van de als gevolg van contractbreuk van eOx Productie bij eOx c.s. bekend geworden [eiseres] Formule’ en dat bij die stand van zaken ‘moet worden geoordeeld dat eOx c.s. het Gebod heeft overtreden en nog immer overtreedt’ (rov. 4.7).

Het hof heeft dus onderzocht of eOx c.s. het gebod zoals dat volgt uit het gebod-arrest heeft overtreden, waarbij het hof heeft beoordeeld of eOx c.s. gebruik heeft gemaakt van de formule van [eiseres] voor Dioxid SP (0,75%) zoals gespecificeerd in rov. 2.7 van het gebod-arrest (door het hof kortweg aangeduid als ‘de [eiseres] Formule’). Het hof oordeelt immers dat eOx c.s. geen ándere producten is gaan verhandelen dan die waarvan reeds voorshands voldoende aannemelijk is geoordeeld dat daarmee gebruik wordt gemaakt van de (via eOx Productie bekend geworden) [eiseres] Formule. Van miskenning van de door de eerste klacht genoemde maatstaf (vgl. onder 4.10) is geen sprake. Het hof stelt in rov. 4.2 immers expliciet voorop wat ‘het Gebod’ inhoudt, om vervolgens te onderzoeken hoe eOx c.s. heeft gehandeld (in welk kader het hof vaststelt dat eOx c.s geen ándere producten is gaan verhandelen) en of zij zich daarmee heeft gehouden aan de veroordeling (‘het Gebod’ zoals weergegeven in rov. 4.2 van het bestreden arrest). Daarmee faalt de eerste klacht van onderdeel III.

Klacht 2 slaagt evenmin. Daarbij is voorop te stellen dat het hof, anders dan de klacht lijkt te veronderstellen, niet heeft geoordeeld dat het enkele verhandelen van dezelfde producten als ten tijde van het gebod-vonnis moet worden aangemerkt als een overtreding van ‘het Gebod’. Uit ’s hofs overwegingen volgt dat volgens het hof sprake is van een overtreding omdat eerder is geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk is dat – in de woorden van het hof – ‘door eOx c.s. gebruik wordt gemaakt van de als gevolg van contractbreuk door eOx Productie bij eOx c.s. bekend geworden [eiseres] Formule’ (rov. 4.7) en dit óók geldt voor de nadien door eOx c.s. verhandelde producten, nu deze producten dezelfde zijn als de producten waarop dit voorshands oordeel ziet. Het gaat er in de overwegingen van het hof dus niet (slechts) om dat dezelfde producten zijn verhandeld, maar om het feit dat – kort gezegd – voor die producten al voorshands is aangenomen dat eOx c.s. ‘daarmee’ gebruik maakt van de door contractbreuk verkregen [eiseres] Formule. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in de door de klacht voorgestane zin.

Klacht 3 (onder 14) voert aan dat het hof aan zijn oordeel dat het gebod zou zijn overtreden het oordeel van de voorzieningenrechter in het gebod-vonnis ten grondslag heeft gelegd, terwijl op basis van het gebod-vonnis of het daaraan voorafgaande debat niet kan worden vastgesteld ten aanzien van welke producten en op basis van welke omstandigheden de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk is dat eOx c.s. producten op de markt heeft gebracht waarin de geheime formule van [eiseres] , zoals gespecificeerd rov. 2.7 van het gebod-arrest, is toegepast. Het oordeel van het hof is dan ook onbegrijpelijk, omdat ten tijde van het gebod-vonnis de formule van [eiseres] als zodanig nog niet was gespecificeerd, zo wordt geklaagd.

Klacht 4 (onder 15) luidt dat voor zover het hof het gebod-vonnis zo uitlegt, dat het zich ook uitstrekt tot de specifieke mengverhouding van eOxide LQ 75, het hof het recht heeft geschonden door het gebod-vonnis te ruim uit te leggen, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat dit niet blijkt uit dat vonnis. Volgens de klacht heeft immers als maatstaf te gelden dat de draagwijdte van het gebod-vonnis is beperkt tot handelingen en/of producten waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het gebod werd gegeven, onder het gebod-vonnis vallen. Op basis van het processuele debat voorafgaande aan het gebod-vonnis kan niet worden vastgesteld dat eOxide LQ 75 gebaseerd is op de formule van [eiseres] , zoals gespecificeerd in rov. 2.7 van het gebod-arrest. In elk geval heeft het hof zijn oordeel in dit opzicht niet naar behoren met redenen omkleed, aldus steeds de klacht.

Beide klachten lijken betrekking te hebben op rov. 4.3 van het bestreden arrest. Daarin overweegt het hof, na in rov. 4.2 te hebben vooropgesteld dat moet worden beoordeeld of ‘eOx c.s. het Gebod heeft overtreden’, dat ‘als uitgangspunt heeft te gelden dat de voorzieningenrechter in het gebod-vonnis en het hof in het gebod-arrest hebben geoordeeld dat (…)’, waarna een opsomming volgt van enkele oordelen uit het gebod-arrest, met daarbij vermeld de rechtsoverwegingen waarin deze oordelen zijn gegeven (‘r.o. (…) van het gebod-arrest’). Nu het hof in rov. 4.3 alleen oordelen noemt die uit het gebod-arrest afkomstig zijn, moet m.i. worden aangenomen dat het hof kennelijk bedoeld heeft alleen deze oordelen tot uitgangspunt te nemen bij het beantwoorden van de vraag of eOx c.s. ‘het Gebod’ heeft overtreden, en niet ook de (niet nader genoemde) overwegingen uit het gebod-vonnis, niettegenstaande de overweging dat ‘de voorzieningenrechter in het gebod-vonnis heeft geoordeeld dat’.

De klachten 3 en 4 falen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De klachten 5 en 6 zien op rov. 4.6 van het bestreden arrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen (onderstreping overgenomen):

“4.6 Anders dan waar eOx c.s. vanuit gaat (in par. 14 MvA), geldt ten aanzien van producten die hetzelfde zijn en op dezelfde wijze worden vervaardigd als de door eOx c.s. ten tijde van gebod-vonnis verhandelde producten, niet dat [eiseres] voordat zij aanspraak zou kunnen maken op dwangsommen, (verder) bewijs zou moeten bijbrengen dat daarmee gebruik wordt gemaakt van de contractueel beschermde [eiseres] Formule. Dat reeds eerder door eOx c.s. ingenomen standpunt heeft het hof verworpen in zijn arrest in het incident (zie r.o. 2.15 hiervoor) en daarbij (in r.o. 2.13 van dat arrest) nadrukkelijk overwogen: “(...) De voorzieningenrechter heeft uitdrukkelijk voorshands voldoende aannemelijk geacht dat eOx International c.s. gebruik maakt van de formule (...). De voorzieningenrechter heeft slechts het opgelegde verbod beperkt, omdat het eventueel alsnog autonoom ontwikkelen en daarna gebruiken van de formule door eOx International c.s. niet onrechtmatig zou zijn (r.o. 4.5)” (onderstreping toegevoegd – hof)”

Door klacht 5 (onder 16) wordt betoogd dat het hof miskent dat het niet is gebonden aan de beslissing in het incident. Volgens de klacht diende het hof in het onderhavige geding (zelfstandig) te beoordelen wat de voorzieningenrechter met het gebod-vonnis, in het bijzonder met rov. 4.5 van dat vonnis, heeft bedoeld. Daarnaast wordt geklaagd dat ’s hofs beslissing om het oordeel in het incident te volgen zonder nader toelichting onbegrijpelijk is, nu het oordeel in het incident over de uitleg van het gebod-vonnis is gebaseerd op stukken die in hoger beroep zijn aangevoerd en niet op het processuele debat voorafgaand aan het gebod-vonnis. Door te verwijzen naar het incident kiest het hof voor een onvoldoende begrijpelijke benadering voor de uitleg van het gebod-vonnis. Wat het hof immers niet vermeldt (hetgeen zijn redenering onvoldoende begrijpelijk maakt), zo vervolgt de klacht, is dat de formule van [eiseres] in het gebod-vonnis niet (voldoende specifiek) is omschreven, zodat daarin nog niet kon worden beslist welke producten van eOx c.s. inbreuk maken en eOx c.s. er op basis van rov. 4.5 van het vonnis vanuit mocht gaan dat [eiseres] dit eerst aannemelijk moest maken.

Klacht 6 (onder 17) behelst dat het hof ten onrechte en zonder motivering is voorbijgegaan aan de stellingen van eOx c.s. dat [eiseres] in eerste aanleg geen feiten heeft gesteld ter onderbouwing van de stelling dat eOx c.s. de formule van [eiseres] gebruikt, althans niet in de relevante periode van 23 januari 2018 (het gebod-vonnis) tot 28 mei 2018. Zo heeft eOx c.s. gesteld dat zij niet (uitsluitend) de mengverhouding van twee vloeistoffen gebruikt, terwijl [eiseres] stelde dat eigen aan haar formule is dat de twee componenten beide vloeistoffen zijn. De klacht vervolgt dat eOx c.s. ook in hoger beroep gemotiveerd heeft betwist dat zij de formule van [eiseres] heeft gebruikt.

De vijfde klacht keert zich, naar ik begrijp, (alleen) tegen het feit dat het hof in rov. 4.6 verwijst naar het arrest in het incident, zonder ’s hofs oordeel inhoudelijk te bestrijden. M.i. kan de klacht niet slagen. Ik begrijp het bestreden oordeel zo – aangenomen dat het hof in rov. 4.6 het gebod-vonnis uitlegt, zoals de klacht veronderstelt – dat het hof bij zijn kennelijke uitleg van (rov. 4.5 van) het gebod-vonnis, de uitleg heeft willen volgen die in het arrest in het incident aan (rov. 4.5 van) het gebod-vonnis is gegeven. Dat het hof zich aan die uitleg in het arrest in het incident gebonden zou hebben geacht, zoals klacht 5 stelt, is uit rov. 4.6 van het bestreden arrest niet op te maken. ’s Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk in de door de klacht voorgestane zin. Daarbij is nog op te merken dat, anders dan de klacht veronderstelt, de door het hof geciteerde overweging uit het arrest in het incident niet berust op het debat dat in het hoger beroep in die procedure is gevoerd, maar, mede gelet op de verwijzing in die overweging naar ‘r.o. 4.5’, op de tekst van (rov. 4.5 van) het gebod-vonnis.68.

Ook klacht 6 slaagt niet. Voor de eerste door de klacht genoemde stellingen – kort gezegd: dat [eiseres] haar stelling dat eOx c.s. haar formule gebruikt niet heeft onderbouwd (voor de relevante periode) – geldt dat in het bestreden oordeel een verwerping van die stellingen besloten ligt. Aan de stelling dat eOx c.s. (uitsluitend) een mengverhouding van twee vloeistoffen gebruikt, kon het hof in de context van rov. 4.6 voorbijgaan. Waar tot slot wordt aangevoerd dat eOx c.s. ook in hoger beroep gemotiveerd heeft betwist dat zij de formule van [eiseres] heeft gebruikt, stuit de klacht hierop af dat op dit punt niet wordt verwezen naar concrete stellingen van eOx c.s.

De slotsom is dat alle klachten van onderdeel III falen.

Onderdeel IV

Onderdeel IV (onder 18) voert in de eerste plaats aan dat uit het executievonnis blijkt dat ernstige twijfel mogelijk is over de inhoud (later wordt gesproken van ‘reikwijdte’) van het gebod-vonnis. De klacht wijst er vervolgens op dat in het executievonnis (rov. 4.3) is geoordeeld dat (naar alle waarschijnlijkheid) eerst in een bodemprocedure zal kunnen worden vastgesteld of eOx c.s. het gebod heeft overtreden, omdat dit zonder onderzoek niet kan worden vastgesteld. Volgens het onderdeel is het onbegrijpelijk dat het hof ‘hieraan’ voorbijgaat.

Het is mij niet helemaal duidelijk waarover het onderdeel hier precies wil klagen. Indien het betoog zo moet worden begrepen dat onbegrijpelijk is dat het hof voorbijgaat aan de twijfel die mogelijk zou zijn over de inhoud c.q. reikwijdte van het gebod-vonnis, geldt dat door de klacht over het hoofd wordt gezien dat ’s hofs oordeel ziet op het gebod zoals dat luidde na in het gebod-arrest (zie onder 5.38). Bovendien is in deze procedure geen ruimte om het gebod-vonnis (nogmaals) ter discussie te stellen; daarvoor diende het hoger beroep in het eerste kort geding. Indien het onderdeel ertoe strekt dat onbegrijpelijk is dat het hof voorbijgaat aan het door de klacht genoemde oordeel in het executievonnis, stuit zij hierop af dat het enkele feit dat het hof tot een ander oordeel is gekomen dan de voorzieningenrechter in het executievonnis, niet maakt dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is.

Het onderdeel richt zich daarnaast tegen de in rov. 4.4. vervatte overweging van het hof dat de voorzieningenrechter het standpunt van eOx c.s. dat zij gebruik maakt van de formule die zij van [betrokkene 1] heeft verkregen ‘kennelijk (blijkens het gebruik van het woord ‘thans’ in r.o. 4.3 van het Vonnis [het executievonnis; A-G]) aldus [heeft] begrepen dat eOx c.s. zich op het standpunt stelde dat zij na het gebod-vonnis gebruik is gaan maken van een door [betrokkene 1] ontwikkelde formule’. Geklaagd wordt dat die uitleg van het executievonnis onbegrijpelijk is in het licht van de door het hof genoemde stellingen uit de pleitnotities in eerste aanleg van eOx c.s.69.en bovendien strijdig is met het vervolg van rov. 4.3 van het executievonnis, nu uit dat vervolg blijkt dat volgens de voorzieningenrechter eOx c.s. al voor het gebod-vonnis gebruik is gaan maken van de door [betrokkene 1] ontwikkelde formule.

Bij de beoordeling van deze klacht kan het volgende worden vooropgesteld. De overwegingen van het hof die volgen op zijn bestreden oordeel houden in – zakelijk weergegeven – dat eOx c.s. zich nadrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat zij nooit gebruik heeft gemaakt van de formule van [eiseres] (eerste aanleg) c.q. van de door [eiseres] contractueel beschermde mengverhouding voor de productie van Dioxid SP (0,75) (hoger beroep) en dat zij al vóór het gebod-vonnis de formule van [betrokkene 1] toepaste (eerste aanleg en hoger beroep). In rov. 4.5 concludeert het hof vervolgens dat eOx c.s. zich ‘derhalve nadrukkelijk niet op het standpunt [stelt] dat de na het gebod-vonnis door haar verhandelde producten andere, dan wel op basis van een andere formule of mengverhouding vervaardigde, producten zijn, dan die zij voorafgaand aan het gebod-vonnis verhandelde’ en dat eOx c.s. zich ‘integendeel, nog steeds op het standpunt [blijft stellen] dat zij geen gebruik maakt(e) van de via eOx Productie bekend geworden [eiseres] Formule, maar van een formule die zij van [betrokkene 1] heeft verkregen’.

De overweging uit het executievonnis (rov. 4.3) waarop het bestreden oordeel ziet, luidt als volgt: ‘eOx International stelt dat zij thans gebruik maakt van een formule die door [betrokkene 1] is ontwikkeld’. Gelet op zijn onder 5.55 weergegeven overwegingen heeft het hof deze overweging uit het executievonnis kennelijk zo geïnterpreteerd, dat volgens de voorzieningenrechter het standpunt van eOx c.s. inhoudt dat zij pas ná het gebod-vonnis gebruik is gaan maken van een door [betrokkene 1] ontwikkelde formule en (dus) voordien wél gebruik maakte van de bewuste formule van [eiseres] . Die lezing van de voorzieningenrechter is volgens het hof onjuist.

De strekking van de klacht is, zo begrijp ik, dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de door het hof genoemde stellingen van eOx c.s. en de latere overwegingen in rov. 4.3 van het executievonnis, omdat uit deze stellingen en overwegingen volgt dat het bewuste oordeel van de voorzieningenrechter behelst dat eOx c.s. heeft gesteld dat zij al vóór het gebod-vonnis gebruik is gaan maken van de formule van [betrokkene 1] . Ook als dit betoog gegrond moet worden geoordeeld, kan de klacht niet tot cassatie leiden vanwege gebrek aan belang. De overwegingen die het hof ten grondslag legt aan zijn oordeel dat de voorzieningenrechter het standpunt van eOx c.s. onjuist heeft geïnterpreteerd (zie onder 5.55), komen in de kern immers precies hierop neer dat het standpunt van eOx c.s. inhoudt dat zij ook vóór het gebod-vonnis (nooit de [eiseres] Formule heeft toegepast, maar) gebruik heeft gemaakt van de formule van [betrokkene 1] . Deze – in cassatie als zodanig niet bestreden – overwegingen, waarop het hof in het vervolg van zijn bestreden arrest voortbouwt, blijven overeind, ook als moet worden uitgegaan van de door de klacht voorgestane uitleg van het executievonnis.

Onderdeel IV wordt tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel V

Onderdeel V bevat drie klachten, die betogen dat het hof ten onrechte althans op onvoldoende gemotiveerde wijze bij zijn oordeel betrekt dat ‘ook de bodemrechter in het Tussenvonnis de vraag of eOx c.s. als gevolg van contractbreuk door eOx Productie bekend is geworden met de [eiseres] Formule en zij deze (heeft) gebruikt voor de door haar verhandelde producten, voorshands bevestigend heeft beantwoord’ (rov. 4.5 van het bestreden arrest). De klachten nemen daarbij tot uitgangspunt dat deze overweging ten overvloede is gegeven (procesinleiding, onder 19).

Klacht 1 (onder 19) klaagt dat ’s hofs oordeel dat voor schorsing van de executie van de aangezegde dwangsommen geen grond is (rov. 4.7), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk gemotiveerd is voor zover het steunt op het in de bodemprocedure gewezen tussenvonnis. De vraag of er op grond van het gebod dwangsommen zijn verbeurd lag niet aan de bodemrechter ter beoordeling voor. De vraag of eOx c.s. zich heeft gehouden aan het gebod waaraan de dwangsom als sanctie is verbonden, diende het hof zelf als executierechter te beantwoorden, hetgeen het hof ten onrechte heeft nagelaten door zijn oordeel te baseren op het gebod-vonnis, het gebod-arrest en het tussenvonnis, zo wordt gesteld.

Hieraan wordt door klacht 2 (onder 20) toegevoegd dat zonder nader motivering, die ontbreekt, althans niet begrijpelijk is waarom het enkele feit dat in het tussenvonnis voorshands wordt aangenomen dat eOx c.s. (ooit) gebruik heeft gemaakt van de formule als daad kan worden aangemerkt waardoor feitelijk geen uitvoering is gegeven aan het gebod, aangezien het hof niets overweegt over de inbreukmakende producten die zijn verhandeld, in welke periode dat is gebeurd en waarom die handelingen onder het gebod vallen, waardoor dwangsommen zouden zijn verbeurd.

Klacht 3 van het onderdeel (onder 21) voert aan dat het oordeel in het tussenvonnis dat een bepaald feit voorshands aannemelijk wordt geacht, naar zijn aard geen bindende kracht toekomt. Het heeft dan ook geen betrekking op de rechtsbetrekking in geschil, maar ziet op de stand van de procedure. Dat het hof zijn oordeel op het tussenvonnis baseert, is dan ook onbegrijpelijk, ook omdat de bodemrechter juist niet de opvatting van [eiseres] deelt dat nu reeds op grond van de onder 4.35, 4.37 en 4.38 bedoelde stukken als vaststaand kan worden aangenomen dat eOx de [eiseres] -mengverhouding (heeft) gebruikt voor de productie van eOxide LQ (0,75%) en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct (tussenvonnis, rov. 4.39), aldus steeds de klacht.

Bij de beoordeling van de klachten van onderdeel V kan het volgende worden vooropgesteld.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de rechter die in kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele70.bodemrechter een uitspraak in de hoofdzaak heeft gedaan, in beginsel zijn uitspraak af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenuitspraak of in een einduitspraak, in de overwegingen of in het dictum van de uitspraak, en ongeacht of de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn indien de uitspraak van de civiele bodemrechter op een evidente misslag berust,71.alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.72.

Aan deze ‘afstemmingsregel’ ligt volgens de Hoge Raad ten grondslag dat de rechtsverhouding tussen partijen in een contradictoir gevoerde civiele bodemprocedure, anders dan in kort geding, zo nodig na bewijslevering en rapportage door deskundigen, in beginsel bindend tussen partijen wordt vastgesteld, afgezien van de mogelijkheid daartegen een rechtsmiddel in te stellen.73.

De afstemmingsregel geldt ook in hoger beroep van een in kort geding.74.In de cassatieprocedure is de regel niet van toepassing, omdat zij zich niet verdraagt met de aard van die procedure, zo volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad.75.De afstemmingsregel geldt volgens de Hoge Raad evenmin indien:76.

“3.2 (…) de gevraagde voorziening strekt tot opheffing van een conservatoire maatregel of tot een verbod tot het treffen van een dergelijke maatregel, en de uitspraak van de bodemrechter over de vordering ter verzekering waarvan de conservatoire maatregel strekt, nog geen kracht van gewijsde heeft gekregen. In een zodanig geval dienen de belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat voor een vooralsnog niet vaststaande vordering verhaal mogelijk zal zijn ingeval de vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, terwijl de beslaglegger bij (definitieve) afwijzing van de vordering in de hoofdzaak voor de door het beslag ontstane schade aansprakelijk is. De omstandigheid dat de rechter in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient hierbij te worden betrokken.”

Ten aanzien van de gebondenheid van de kortgedingrechter aan voorlopige beslissingen van de bodemrechter, ingevolge de afstemmingsregel, heeft Snijders in zijn noot onder het arrest Staat/NVV c.s. zich op het standpunt gesteld dat die gebondenheid óók geldt als sprake is van een voorlopige beslissing in een bodemprocedure:77.

“2. Kortgedingvoorziening na inmiddels gegeven oordeel in hoofdzaak

a. Eerdere rechtspraak min of meer per analogiam uitbouwend – zie m.n. HR 22 april 1983 (Ritzen en Vandeberg Hoekstra), NJ 1984, 145 m.nt. WHH – beslist de Hoge Raad zonder omhaal dat de president in kort geding zijn vonnis ‘in beginsel’ dient ‘af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan’ (r.o. 3.2, 2e zin).

Duidelijker kon het niet bevestigd worden: de bodemprocedure heeft het primaat. Is er al een kortgedingvonnis gewezen, dan wordt dit door een bodemvonnis in dezelfde zaak buiten spel gezet; is dit nog geen kortgedingvonnis gewezen, dan zal de inhoud ervan bepaald worden door het vonnis in de bodemprocedure. De reden voor deze hiërarchie spreekt voor zichzelf: de bodemprocedure is met meer waarborgen omkleed dan het kort geding.

Interessanter is de vraag naar de beperkingen die deze ratio stelt. Hoe bijvoorbeeld te denken over een verstekvonnis en hoe te denken over een voorlopige beslissing in de bodemprocedure?

Aan het bodemvonnis bij verstek ligt geen procedure ten grondslag die met even veel laat staan meer waarborgen is omkleed dan de contradictoire procedure voor een kortgedingvonnis. Er is dan ook veel voor te zeggen om de regel van de Hoge Raad te beperken tot contradictoire bodemvonnissen.

Ten aanzien van voorlopige beslissingen in de bodemprocedure – voorlopige feitelijke beslissingen, rechtsbeslissingen en voorzieningen – gaat dit argument niet op. Niet het karakter van de beslissing, maar de procedure die aan haar totstandkoming ten grondslag ligt, rechtvaardigt de discriminatie. Overigens kan natuurlijk vastgesteld worden dat het bodemvonnis in de praktijk soms wel met minder procedurele waarborgen omkleed tot stand komt dan het daarop volgende kortgedingvonnis in dezelfde zaak. Praktisch is het echter ondoenlijk en uit het oogpunt van rechtszekerheid ook onwenselijk om het al of niet afstemmen van het kortgedingvonnis op het eerdere bodemvonnis hiervan af te laten hangen.

Hierboven werd gemakshalve de situatie dat het kortgedingvonnis voorafgaat aan het bodemvonnis op één lijn gesteld met die van het kortgedingvonnis dat volgt op een bodemvonnis. Toch kan zich een belangrijk verschil voordoen. Bij de situatie van het kortgedingvonnis dat volgt op een bodemvonnis doet het er niet toe, zoals de Hoge Raad uitdrukkelijk aangeeft, of het bodemvonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Daarentegen wordt aan de werking van een kortgedingvonnis door een daarop volgend (contradictoir) bodemvonnis pas een einde gemaakt – aldus althans een (overheersende) rechtsopvatting – op het moment dat dit in kracht van gewijsde gaat, tenzij het uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De verschillende opvattingen zijn gedocumenteerd in beeld gebracht in mijn noot onder HR 15 mei 1998 (AVI/CTAV), NJ 1999, 569.”

Anders dan Snijders lijkt A-G Bakels in zijn conclusie voor het arrest Staat/NVV c.s. niet zonder meer ervan uit te gaan dat de afstemmingsregel ook onverkort geldt voor voorlopige beslissingen van de bodemrechter. Bakels schrijft – na te hebben uiteengezet dat, kort gezegd, de kortgedingrechter in beginsel alleen mag afwijken van het oordeel van de bodemrechter als diens vonnis klaarblijkelijk op een misslag berust of als sprake is van nieuwe feiten die de bodemrechter tot een ander beslissing zouden hebben geleid indien hij daarmee bekend was geweest – dat het voor de hand ligt dat ‘de kortgedingrechter eerder een beslissing dient te volgen waarop de rechter die haar wees, in beginsel niet meer kan terugkomen, dan een slechts voorlopig oordeel van de bodemrechter’.78.

Boonekamp signaleert dat is aangenomen dat de afstemmingsregel ook geldt voor incidentele vonnissen in de bodemprocedure.79.Daaraan voegt hij toe dat niet zonder meer in de rede ligt dat in de verhouding tussen een kort geding en een incidenteel vonnis in de bodemprocedure, het primaat bij het laatstgenoemde vonnis ligt. Dit zal volgens Boonekamp afhangen van de aard van het incidentele vonnis, waarbij hij aantekent dat wanneer de bodemrechter in een incidenteel vonnis een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv heeft getroffen, niet goed is in te zien waarom de voorzieningenrechter zijn oordeel daarop moet afstemmen.80.

Ik keer terug naar de klachten. In de bestreden overweging geeft het hof – in zijn eigen woorden en in cassatie als zodanig niet bestreden – de voorshandse beslissing van de bodemrechter in het tussenvonnis weer, met de kennelijk bedoeling om zich daarbij aan te sluiten. Zoals hiervoor is besproken, geldt in kort gedingprocedures op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad de ‘afstemmingsregel’.

Deze afstemmingsregel is m.i. ook op een geval als het onderhavige van toepassing. Daaraan staat niet in de weg dat het bewuste oordeel in het tussenvonnis een voorshands bewijsoordeel is (de bodemrechter spreekt van een ‘bewijsvermoeden’ dat eOx c.s. door middel van toegelaten tegenbewijslevering kan ontkrachten,81.het hof van een ‘voorshands’ oordeel (rov. 4.5 van het bestreden arrest)). In navolging van Snijders (zie onder 5.67) is aan te nemen dat ook in zo’n geval moet worden aangenomen dat de bodemprocedure in hiërarchie boven de kortgedingprocedure staat.

In het onderhavige executiegeschil lag in hoger beroep ter beoordeling voor of eOx c.s. dwangsommen heeft verbeurd, doordat zij ‘na betekening van het gebod-vonnis op de [eiseres] Formule gebaseerde producten heeft geproduceerd en/of gecommercialiseerd, voor zover deze formule als gevolg van contractbreuk door eOx Productie bij eOx International c.s. bekend is geworden’ (rov. 4.2 van het bestreden arrest). Uit de door onderdeel V bestreden overweging volgt dat óók in de bodemprocedure voorlag of – in de woorden van het hof – ‘eOx c.s. als gevolg van contractbreuk door eOx Productie bekend is geworden met de [eiseres] Formule en zij deze (heeft) gebruikt voor de door haar verhandelde producten’.82.Daarbij geldt volgens de (in cassatie als zodanig onbestreden) vaststellingen van het hof in rov. 4.5 en 4.7 van het bestreden arrest – kort gezegd – dat eOx c.s. na het gebod-vonnis geen andere producten is gaan verhandelen (rov. 4.5) en dat eOx c.s. nog steeds dezelfde producten verhandelt als die waarvan reeds is geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk is dat daarmee gebruik wordt gemaakt van de via eOx Productie bekend geworden [eiseres] Formule (rov. 4.7, dat kennelijk ook ziet op het tussenvonnis),83.dat producten van eOx c.s. waarop het oordeel in het tussenvonnis ziet, dezelfde zijn als de producten waarover in het onderhavige executiegeschil moet worden geoordeeld. Nu (uit het cassatiemiddel) niet blijkt dat de door de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen op de afstemmingsregel (zie onder 5.64) zich in deze zaak voordoen, diende het hof op grond van de afstemmingsregel aan te sluiten bij het antwoord dat de bodemrechter op de eerdergenoemde vraag heeft gegeven.

Waar klacht 1 tot uitgangspunt neemt dat het hof het tussenvonnis niet aan zijn oordeel ten grondslag had mogen leggen, strandt zij hierop dat dit uitgangspunt blijkens het voorgaande onjuist is. De motiveringsklacht van klacht 1 ziet eraan voorbij dat de in dit executiegeschil voorliggende vraag ook aan de orde was in de bodemprocedure, niettegenstaande het feit dat in die procedure inderdaad – zoals de motiveringsklacht stelt – niet ter beoordeling voorlag ‘of er op grond van het gebod dwangsommen zijn verbeurd’.

Klacht 2 faalt eveneens. In het licht van de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof dat – zakelijk weergegeven – de producten die eOx c.s. na het gebod-vonnis heeft verhandeld, geen andere, dan wel op basis van een andere formule of mengverhouding vervaardigde, producten zijn dan die zij voorafgaand aan het gebod-vonnis verhandelde (rov. 4.5), is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk te noemen. Daarbij is in aanmerking te nemen dat de beslissing in het tussenvonnis – naar de in cassatie als zodanig onbestreden lezing van het hof – inhoudt dat ‘eOx c.s. als gevolg van contractbreuk door eOx Productie bekend is geworden met de [eiseres] Formule en zij deze (heeft) gebruikt voor de door haar verhandelde producten’ (rov. 4.5; mijn onderstrepingen). Te noemen is ook de onder 5.72 reeds aangehaalde overweging van het hof in rov. 4.7, waarin eveneens besloten ligt dat in het tussenvonnis en in dit executiegeschil dezelfde producten van eOx c.s. ter beoordeling voorliggen.

Klacht 3 strekt in de eerste plaats ten betoge dat de beslissing van het hof om aansluiting te zoeken bij het oordeel van de bodemrechter in het tussenvonnis onbegrijpelijk is vanwege het voorlopige karakter van dat oordeel. Dit betoog is ongegrond, nu dit voorlopige karakter niet aan toepassing van de afstemmingsregel in de weg staat (zie onder 5.71). De klacht treft evenmin doel waar zij voorts stelt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen in rov. 4.39 van het tussenvonnis is overwogen. In deze rov. 4.39 heeft de bodemrechter inderdaad overwogen dat zij niet de opvatting van [eiseres] deelt dat ‘nu reeds op grond van de onder 4.35, 4.37 en 4.38 bedoelde stukken als vaststaand kan worden aangenomen dat eOx International de [eiseres] -mengverhouding is (heeft) gebruikt voor de productie van eOxide LQ (75 %) en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct’. Dit weerhield de bodemrechter er echter niet van om vervolgens in rov. 4.41 – mede op basis van ‘de onder 4.35, 4.37 en 4.38 bedoelde stukken’ – te overwegen, kort gezegd, dat zij voldoende aanknopingspunt ziet om de stelling van [eiseres] dat eOx International de [eiseres] -mengverhouding (heeft) gebruikt voorshands als vaststaand aan te nemen.

De klachten van onderdeel V falen.

Onderdeel VI

Onderdeel VI komt met vijf klachten op tegen rov. 4.5 van het bestreden arrest.

De klachten 1 en 2 zien op de overweging van het hof dat, samengevat, in dit executiegeschil moet worden uitgegaan van de juistheid van de verwerping in zowel het gebod-vonnis als het gebod-arrest van het standpunt van eOx c.s. dat zij geen gebruik maakt(e) van de via eOx Productie bekend geworden [eiseres] Formule, maar van een formule die zij van [betrokkene 1] heeft verkregen.

Klacht 1 (onder 22) voert aan dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de voorshands gegeven beslissingen in het gebod-vonnis en het gebod-arrest naar hun aard niet bindend zijn. Aan een uitspraak in kort geding komt immers geen gezag van gewijsde toe (art. 236 Rv). Het hof heeft miskend dat in het gebod-vonnis of het gebod-arrest niet tussen partijen is vastgesteld dat eOx c.s. de formule van [betrokkene 1] niet heeft gebruikt. Het hof had in ieder geval de vraag die in deze zaak voorligt moeten onderscheiden van de in het eerste kort geding voorliggende vraag of het in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was om een gebod op te leggen tot het staken van het gebruik van de formule van [eiseres] , aldus steeds de klacht.

In een executiegeschil is, in verband met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, geen plaats voor een inhoudelijke herbeoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen waarover al is beslist door de bodemrechter (zie onder 4.3). De executierechter heeft nadrukkelijk niet tot taak deze rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen (zie onder 4.9). Dit betekent dat er voor het hof als executierechter geen ruimte was om het reeds in het gebod-vonnis en het (in kracht van gewijsde gegane) gebod-arrest verworpen standpunt van eOx c.s. dat zij geen gebruik maakt(e) van de via eOx Productie bekend geworden [eiseres] Formule, maar van een formule die zij van [betrokkene 1] heeft verkregen, opnieuw te beoordelen in de onderhavige zaak, waarin volgens de onbestreden vaststellingen van het hof geen andere producten ter beoordeling voorliggen dan in het gebod-vonnis en het gebod-arrest (vgl. onder 5.72). ’s Hofs oordeel dat ‘in dit executiegeschil’ moet worden uitgegaan van de juistheid van de oordelen in het gebod-vonnis en het gebod-arrest – waarmee het hof, gelet op de woorden ‘in dit executiegeschil’, kennelijk toepassing heeft gegeven aan voornoemd uitgangspunt – geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat in deze zaak uiteindelijk een andere vraag voorligt dan in het eerste kort geding, zoals klacht 1 aan het slot opwerpt, doet aan het voorgaande niet af. Staan blijft immers dat het standpunt van eOx c.s. reeds is beoordeeld in het gebod-vonnis en het gebod-arrest, waarin overigens (voor dezelfde producten) evenzeer de vraag voorlag of door eOx c.s. gebruik werd gemaakt van de formule van [eiseres] .

Klacht 1 faalt op grond van het voorgaande.

Volgens klacht 2 (onder 23) heeft het hof althans onvoldoende inzicht verschaft in zijn beoordeling, omdat het hof heeft nagelaten (kenbaar) te onderzoeken of eOx c.s. de formule van [eiseres] voor Dioxid SP (0,75%), zoals gespecificeerd in rov. 2.7 van het gebod-arrest, of een ander formule heeft gebruikt.

De klacht mist feitelijke grondslag, nu het hof wel degelijk heeft beoordeeld of eOx c.s. de [eiseres] Formule heeft gebruikt. Ik verwijs kortheidshalve naar de bespreking van de eerste klacht van onderdeel III (onder 5.36-5.40).

De klachten 3 en 4 richten zich tegen de overweging van het hof dat ‘eOx c.s. (…) in deze procedure overigens ook geen nieuwe of andere onderbouwing [heeft] aangevoerd’.

Klacht 3 (onder 24) klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk is, omdat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de nieuwe, niet in de beoordeling in het gebod-vonnis en het gebod-arrest betrokken stukken waarmee eOx c.s. haar stelling dat zij geen gebruik maakt van de formule van [eiseres] maar van de formule van [betrokkene 1] , heeft onderbouwd, te weten de tussen [betrokkene 1] en CCL gesloten overeenkomst ‘Cooperation and Disclosure agreement Chlorine dioxide’ van 14 maart 2007 en de verklaring van [betrokkene 1] van 14 februari 2018.

Klacht 4 (onder 25) stelt dat het rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof in aanvulling op de reeds overgelegde stukken en stellingen over het gebruik van de formule van [betrokkene 1] van eOx c.s. verlangt dat zij nieuwe feiten of een andere onderbouwing geeft van het verweer dat eOxide LQ (0,75) is gebaseerd op de formule van [betrokkene 1] en niet op de [eiseres] formule. Daartoe voert de klacht aan dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [eiseres] het gebruik van de [eiseres] formule diende te stellen en bewijzen, dat [eiseres] de specificatie van haar formule in het eerste kort geding niet aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd en dat het hof in het gebod-arrest de specifieke formule heeft afgeleid uit een verwijzing naar een productie, waarmee het art. 24 Rv heeft miskend en buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Dit rechtvaardigt volgens de klacht dat wordt afgeweken van het oordeel in het gebod-vonnis en het gebod-arrest. Een en ander brengt althans mee dat het hof niet (zonder motivering) voorbij mocht gaan aan ‘voornoemde (nieuwe) stukken’ die door eOx c.s. zijn overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat eOxide LQ (0,75) is gebaseerd op de formule van [betrokkene 1] , aldus de klacht.

Deze klachten falen bij gebrek aan belang. De door de klachten bestreden overweging is namelijk ten overvloede gegeven en is niet dragend voor ’s hofs verwerping van het standpunt eOx c.s. dat zij geen gebruik maakt(e) van de via eOx Productie bekend geworden [eiseres] Formule, maar van een van [betrokkene 1] verkregen formule. Dit is niet alleen hieruit af te leiden dat het hof zijn bestreden overweging het woord ‘overigens’ gebruikt, maar ook uit de omstandigheid dat het hof voorafgaand aan de bestreden overweging reeds (impliciet) tot het (door klacht 1 van het onderdeel tevergeefs bestreden) oordeel komt dat eOx c.s. niet in het bewuste standpunt kan worden gevolgd, omdat dit standpunt reeds is verworpen in het gebod-vonnis en het gebod-arrest en van de juistheid van die oordelen moet worden uitgegaan.

Voor klacht 3 geldt bovendien dat waar de klacht verwijst naar de tussen [betrokkene 1] en CCL gesloten overeenkomst, zij ook hierop afstuit dat daarbij slechts wordt vermeld als welke productie deze overeenkomst is overlegd, zodat niet duidelijk is of (en zo ja, in welke zin) eOx c.s. zich op deze overeenkomst heeft beroepen ter onderbouwing van haar standpunt dat zij geen gebruik maakt(e) van de [eiseres] Formule maar van de formule van [betrokkene 1] . De klacht noemt daarnaast de verklaring van [betrokkene 1] en verwijst daarbij naar paragraaf 8 van de pleitaantekeningen in eerste aanleg van eOx c.s. Die paragraaf bevat echter alleen een uiteenzetting van de inhoud van de verklaring van [betrokkene 1] , waaruit blijkt, voor zover hier van belang, dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat het hem in 2005 is gelukt ‘om een chloordioxine van hoge kwaliteit te maken op basis van twee componenten, hetzij twee vloeistoffen, hetzij twee poeders, hetzij een vloeistof en een poeder’. In deze uiteenzetting op zich valt geen onderbouwing te lezen van het bewuste standpunt van eOx c.s. (in paragraaf 8 wordt ook niet aan dat standpunt gerefereerd), zodat het hof daaraan in dat kader voorbij kon gaan.

Verder geldt voor klacht 4 dat zij is gebaseerd op de stelling dat het hof in zijn gebod-arrestart. 24 Rv heeft miskend en dus buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Voor een beoordeling van die stelling is in deze cassatieprocedure echter geen plaats. Ook hierop strandt de vierde klacht.

Volgens klacht 5 (onder 26) is het rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof in zijn beoordeling in rov. 4.5 niet heeft betrokken het door eOx c.s. gestelde en door [eiseres] onvoldoende weersproken feit dat eOx c.s. de formule van [betrokkene 1] niet eerder en niet nader kon onderbouwen vanwege de vertrouwelijkheid van die formule.

De klacht faalt, omdat ‘het door eOx c.s. gestelde feit’ niet is terug te lezen op de vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties waarnaar de klacht verwijst.84.

Daarmee kan ook onderdeel VI niet tot cassatie leiden.

Onderdeel VII

Onderdeel VII (onder 27) klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de maatstaf van art. 3:13 BW toe te passen, waarbij het onderdeel verwijst naar het arrest Ritzen/Hoekstra (zie hiervóór, onder 4.5) althans dat zijn oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat het gebruik van de formule van [eiseres] voor Dioxid SP (0,75%) door eOx c.s. (nog) niet (voldoende) onderbouwd is door [eiseres] , waardoor eOX c.s. werd bemoeilijkt in haar verweer, althans in aanmerking genomen de door eOx c.s. gestelde onevenredigheid tussen het belang van [eiseres] bij de onmiddellijke uitoefening van de executiebevoegdheid85.en het belang van eOx c.s. dat de bodemprocedure wordt afgewacht waarin op basis van deskundigenonderzoeken beoordeeld wordt of eOx c.s. gebruik maakt van de formule van [eiseres] .

De rechtsklacht van het onderdeel stuit hierop af dat eOx c.s. aan haar vorderingen niet ten grondslag heeft gelegd dat [eiseres] misbruik maakt van haar executiebevoegdheid en zich ook overigens niet op het standpunt heeft gesteld dat hiervan sprake zou zijn. eOx c.s. heeft, voor zover hier van belang, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep alleen betoogd – welk betoog het hof heeft beoordeeld en verworpen – dat zij het gebod niet heeft overtreden (en [eiseres] ook geen bewijs heeft geleverd van de gestelde overtreding) en dus geen dwangsommen heeft verbeurd.86.Bij die stand van zaken kan het hof niet worden verweten dat het alleen heeft bezien of ‘eOx c.s. het Gebod heeft overtreden op grond waarvan eOx c.s. dwangsommen heeft verbeurd’ (rov. 4.2), en niet (ook) heeft getoetst of sprake was van misbruik van bevoegdheid.

Bij het opwerpen van de motiveringsklacht gaat het onderdeel, gelet op het feit dat het woord ‘althans’ wordt gebruikt,87.kennelijk ervan uit dat het hof wél heeft beoordeeld of sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dat is echter niet het geval, zodat de motiveringsklacht feitelijke grondslag mist. Daarbij valt ten aanzien van ‘de door eOx gestelde onevenredigheid’ tussen het belang van [eiseres] en het belang van eOx c.s. waarnaar de motiveringsklacht verwijst, nog op te merken dat op de door de klacht genoemde vindplaats in de dagvaarding (onder 20) – voor zover hier van belang – slechts is te lezen dat ‘de onrechtmatige beslagen (…) een ernstige bedreiging [zijn] voor de continuïteit van de onderneming(en) van eOx International en [CCL]’, waarbij bovendien geldt dat deze stelling in de sleutel staat van het spoedeisend belang van eOx c.s. bij het gevorderde.88.

Beide klachten van onderdeel VII falen.

Slotsom

De slotsom is dat alle klachten falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G