HR, 29-06-2012, nr. 11/00923

HR, 29-06-2012, nr. 11/00923

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 29‑06‑2012

Mr. P. Vlas

Partij(en)

Zaak 11/00923

Mr. P. Vlas

Zitting, 6 april 2012

Conclusie inzake:

Kratos Installatie B.V. (voorheen: Sunoil Biodiesel B.V.)

tegen

Gulf Oil Nederland B.V.

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de verjaring van verbeurde dwangsommen op grond van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis gedurende de appelprocedure doorloopt of dat hierop art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1

Bij vonnis van 20 december 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen Sunoil Biodiesel B.V. (hierna: Sunoil) onder meer veroordeeld om de tussen partijen in cassatie overeengekomen leveringen van biodiesel te hervatten binnen veertien dagen na betekening van zijn vonnis. De voorzieningenrechter heeft aan deze veroordeling een dwangsom verbonden van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Sunoil in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,- aan te verbeuren dwangsommen.

1.2

Gulf Oil Nederland B.V. (hierna: Gulf Oil) heeft het vonnis op de dag van de uitspraak, 20 december 2007, aan Sunoil betekend. Tevens heeft zij aan Sunoil het bevel gedaan om binnen veertien dagen aan de inhoud van het vonnis te voldoen op straffe van verbeurte van de door de voorzieningenrechter bepaalde dwangsommen.

1.3

Sunoil heeft op 15 januari 2008 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Bij arrest van 14 mei 2008 heeft het Hof Leeuwarden het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2007 bekrachtigd.

1.4

Daarna heeft Gulf Oil bij brief van 18 augustus 2008 aanspraak gemaakt op de volgens haar tot het maximum van € 250.000,- verbeurde dwangsommen. Op 29 oktober 2008 heeft Gulf Oil veroordeling van Sunoil gevorderd tot betaling van deze verbeurde dwangsommen. Tussen partijen is in geschil of art. 2:324 lid 2 BW het moment waarop de verjaringstermijn van art. 611g lid 1 Rv een aanvang neemt, kan doen verschuiven.

1.5

Bij vonnis van 3 juni 2009 heeft de Rechtbank Assen, kort samengevat, overwogen dat mede in het licht van de strekking die de korte verjaringstermijn van art. 611g Rv heeft - het artikel beoogt te voorkomen dat een schuldeiser door slechts stil te zitten het bedrag van verbeurde dwangsommen al te zeer laat oplopen - art. 3:324 lid 2 BW niet de aanvang van de in art. 611g lid 1 Rv bedoelde termijn kan doen verschuiven (rov. 5.5).

1.6

Sunoil is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 23 november 2010 heeft het Hof Leeuwarden het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat Sunoil de dwangsommen (ad € 250.000,-) heeft verbeurd en Sunoil veroordeeld om vanaf 29 augustus 2010 tot aan de datum van algehele voldoening aan Gulf Oil wettelijke rente te voldoen over het bedrag aan verbeurde dwangsommen. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, als volgt overwogen:

(i)

In de bijlage bij de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Benelux-Overeenkomst) is slechts voor specifieke gevallen een regeling getroffen voor schorsen of verlengen van de verjaringstermijn van zes maanden (art. 7 van de Eenvormige wet) en is niet een algemene regeling getroffen op grond waarvan de rechthebbende op verbeurde dwangsommen de verjaringstermijn van zes maanden kan doen stuiten/verlengen. Ingevolge art. 2 van de Benelux-Overeenkomst kan de Nederlandse wetgeving dan worden aangevuld met bepalingen waarin dat wel wordt geregeld. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever beoogd de in Boek 3 BW opgenomen bepalingen van stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing te laten zijn (rov. 8).

(ii)

De wetgever heeft daarmee mede beoogd het bepaalde in art. 3:324 lid 2 BW op de aanvangsdag van de verjaringstermijn van art. 611g Rv van toepassing te laten zijn (rov. 9).

(iii)

Sunoil heeft een rechtsmiddel ingesteld voordat de verjaringstermijn was verstreken en voordat de dwangsommen maximaal waren verbeurd. Het rechtsmiddel is ingesteld tegen de hoofdveroordeling en de nevenveroordeling tot betaling van een dwangsom. Nu art. 611g Rv geen specifieke regeling geeft voor de gevolgen van het instellen van een rechtsmiddel en omdat de regels van stuiting en verlenging van verjaringstermijnen op de verjaring van dwangsommen van toepassing zijn, is art. 3:324 lid 2 BW van toepassing. Dit betekent dat de nieuwe verjaringstermijn is aangevangen de dag nadat de procedure in hoger beroep door het wijzen van het arrest van het Hof Leeuwarden op 14 mei 2008 is geëindigd (rov. 8).

(iv)

Het bepaalde in art. 3:324 lid 4 BW kan hierin geen verandering brengen, omdat deze bepaling betrekking heeft op de gevolgen voor de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van nevenveroordelingen in een geval dat de hoofdveroordeling wegens verjaring niet meer ten uitvoer kan worden gelegd. Daarvan is in deze zaak geen sprake (rov. 11).

(v)

Juist is dat bij toepassing van art. 3:324 lid 2 BW een dwangsom in beginsel ongelimiteerd kan worden verbeurd. Het hof is evenwel van oordeel dat de wetgever een schuldenaar wenst te beschermen tegen de gevolgen van het stil zitten van de schuldeiser. In de onderhavige situatie waarin Sunoil een rechtsmiddel heeft ingesteld, is het verbeuren van de dwangsommen niet te wijten aan het stilzitten van Gulf Oil als schuldeiser. De beslissing art. 3:324 lid 2 BW van toepassing te achten, acht het hof dan ook niet in strijd met de bedoeling van de wetgever. Dat geldt ook indien niet de schuldenaar, maar de schuldeiser hoger beroep instelt (rov. 11.1).

1.7

Tegen dit arrest heeft de rechtsopvolgster van Sunoil, Kratos Installatie B.V. (hierna: Kratos)2., tijdig beroep in cassatie ingesteld. Gulf Oil heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld en haar standpunten schriftelijk toegelicht. Kratos heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot referte.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep

2.1

Onderdelen 1 t/m 3 en 7 bevatten geen klachten. De overige onderdelen richten zich tegen rov. 8, 9 en 11 van het bestreden arrest.

2.2

Volgens de primaire klacht in de onderdelen 4 en 8 getuigt het oordeel van het hof over art. 3:324 BW van een onjuiste rechtsopvatting. Kratos betoogt dat art. 3:324 BW niet van toepassing is, omdat deze bepaling ziet op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak en niet op de verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Hieraan doet niet af dat die dwangsommen hun grondslag vinden in een rechterlijke veroordeling.

2.3

Als subsidiaire klacht voert Kratos in de onderdelen 5, 9 en 10 aan dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 7 van de Eenvormige wet en art. 611g Rv. Kratos meent dat toepassing van art. 3:324 lid 2 BW niet toelaatbaar is in het licht van voorgaande artikelen. Stuiting van de verjaringstermijn van zes maanden is slechts mogelijk door een door de crediteur (in casu Gulf Oil) verrichte daad van rechtsvervolging die kwalificeert als stuitingshandeling naar Nederlands recht. Het eenmalig door de debiteur (in casu Sunoil) ingestelde hoger beroep tegen het vonnis in kort geding kwalificeert volgens Kratos niet als zodanig.

2.4

Meer subsidiair klaagt Kratos in de onderdelen 6, 9, 11 en 12 dat een uitleg van art. 611g Rv en art. 3:324 lid 2 BW in die zin dat het instellen van hoger beroep door de debiteur de verjaringstermijn eerst doet starten na beëindiging van de procedure, in strijd is met art. 2 Benelux-Overeenkomst. Dit artikel biedt geen ruimte voor een dergelijke aanvulling in het nationale recht. Volgens Kratos doet een dergelijke regeling op ontoelaatbare wijze afbreuk aan de duidelijke bescherming van de debiteur zoals die door art. 7 van de Eenvormige wet wordt geboden.

2.5

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De regeling betreffende de dwangsom van art. 611a e.v. Rv vindt haar oorsprong in de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Benelux-Overeenkomst) met de daarbij behorende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom (hierna: de Eenvormige wet). Op grond van art. 2 van de Benelux-Overeenkomst heeft elke Overeenkomstsluitende Partij het recht in haar wetgeving de eenvormige wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet in strijd zijn met de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet. Naast een voorbehoud betreffende arbeidsovereenkomsten staat art. 3 van de Benelux-Overeenkomst geen enkel voorbehoud toe.

2.6

In art. 7 van de Eenvormige wet is een verjaringstermijn van zes maanden voor verbeurde dwangsommen voorgeschreven. In de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst is bij art. 7 van de Eenvormige wet opgemerkt dat op deze verjaringstermijn de gronden voor stuiting en schorsing van toepassing zijn.3. De Eenvormige wet zelf geeft geen algemene regeling voor stuiting en schorsing. Als ratio voor de verjaringstermijn vermeldt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. 4. In de Nederlandse wet is art. 7 van de Eenvormige wet overgenomen in art. 611g Rv. De verjaringsregeling van art. 611g Rv strekt ertoe de dwangsomdebiteur te beschermen tegen excessieve risico's van het verbeuren van dwangsommen en (vooral) van verhaal van reeds verbeurde dwangsommen.5. Uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting bij het tweede lid en derde lid van art. 7 blijkt overigens dat de Benelux-regelgever ook uitdrukkelijk de belangen van de dwangsomcrediteur voor ogen heeft gestaan.6.

2.7

Krachtens art. 611g Rv verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Volgens de Nederlandse wetgever spreekt het vanzelf dat de bepalingen betreffende stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing zijn.7. Ook volgens de Hoge Raad zijn de bepalingen inzake stuiting van de bevrijdende verjaring van Boek 3 titel 11 BW van overeenkomstige toepassing op de verjaring van dwangsommen.8.

2.8

Dwangsommen worden bij rechterlijke uitspraak opgelegd. Indien tegen deze uitspraak een rechtsmiddel wordt ingesteld, schorst dit in beginsel de tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling en de dwangsomveroordeling. Dwangsommen worden dan niet verbeurd.9. Ook de tenuitvoerlegging van de reeds verbeurde dwangsommen wordt geschorst en, zo moet worden aangenomen, tevens de verjaring daarvan.10.

2.9

In de onderhavige zaak is de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.11. In dat geval wordt de tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling en de dwangsomveroordeling niet geschorst door het instellen van een rechtsmiddel. De dwangsomcrediteur (Gulf Oil) mag de reeds verbeurde dwangsommen tijdens de appelprocedure executeren. Gulf Oil heeft begrijpelijkerwijs met de executie van de dwangsommen gewacht, aangezien het vonnis waarin de dwangsommen waren aangezegd nog werd aangevochten. Indien het vonnis waarin de dwangsom is opgelegd geen stand houdt, komt de mogelijke schade als gevolg van de tenuitvoerlegging immers voor haar rekening.12.

2.10

De vraag rijst of de verjaring van de verbeurde dwangsommen gedurende de procedure in hoger beroep doorloopt en dat Gulf Oil om verjaring te voorkomen stuitingsbrieven had moeten sturen (art. 3:317 BW) of dat art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is. Algemeen wordt aangenomen dat art. 3:316-319 BW van toepassing zijn op de verjaring van dwangsommen.13. Indien dit stuitingsregime van toepassing is, kan de verjaring slechts door een handeling door de dwangsomcrediteur worden gestuit. Het instellen van hoger beroep door de dwangsomdebiteur stuit de verjaring in dat geval niet (er is dan geen sprake van een eis of andere daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW).14. Overigens kunnen de processtukken van de dwangsomcrediteur eventueel wel als stuitingshandelingen in de zin van art. 3:317 BW worden aangemerkt.15.

2.11

Art. 3:324 BW heeft betrekking op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak en kent een termijn van twintig jaar. Deze termijn begint in beginsel te lopen vanaf de dag volgend op die van de uitspraak. Het tweede lid van art. 3:324 BW bepaalt het volgende:

'Wordt vóórdat de verjaring is voltooid, door een der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel of een eis ingesteld, dan begint de termijn eerst met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd.'

2.12

De vraag rijst of art. 3:324 lid 2 BW bij dwangsomveroordelingen kan worden toegepast. In rechtspraak en literatuur is steun voor deze toepassing te vinden.16. Daarbij geldt dan de verjaringstermijn van zes maanden zoals deze is opgenomen in art. 611g Rv als uitvloeisel van art. 7 van de Benelux-Overeenkomst en niet de verjaringstermijn van twintig jaar van art. 3:324 BW. In haar proefschrift wijst Beekhoven van den Boezem op de parlementaire geschiedenis van art. 3:324 BW waarin toepasselijkheid van dit artikel op dwangsomveroordelingen lijkt te worden aangenomen.17. Ook de omstandigheid dat de dwangsomcrediteur met het vonnis waarbij de dwangsomveroordeling wordt uitgesproken al over een executoriale titel beschikt, vormt een indicatie voor toepasselijkheid van art. 3:324 en 3:325 BW.18. Naar aanleiding van het arrest Interpolis/[...]19. waarin is bepaald dat het instellen van hoger beroep door de dwangsomdebiteur geen daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW oplevert die de verjaring stuit (art. 3:324 lid 2 BW was in die procedure niet aan de orde), schrijft Beekhoven van den Boezem:

' (...) Onbevredigend blijft echter dat een vordering kan verjaren gedurende een periode waarin deze materieel nog onderwerp van een gerechtelijke procedure is. Belangrijk bestaansrecht van de verjaringsregels is immers hierin gelegen, dat de debiteur er op een gegeven moment vanuit moet kunnen gaan dat hij afstand kan doen van zijn bewijsmateriaal en gegevens, omdat een debat over een gepretendeerde vordering niet meer zal worden gevoerd. Stuitingshandelingen beogen voorts de debiteur erop te wijzen dat hij dit debat omtrent een bepaalde vordering nog wel moet blijven verwachten en over zijn gegevens dus beschikking moet blijven houden. In het hier besproken geval heeft de debiteur echter aan een waarschuwing ter zake geen behoefte: hij heeft immers zelf besloten het debat omtrent het bestaan van de vordering in volle omvang aan de rechter voor te leggen.(...). Waar een waarschuwing geen doel dient, zou die door de wet ook niet moeten worden geëist. Laatstgenoemde omstandigheid biedt naar mijn mening een overtuigend argument om de verjaringsregels zodanig aan te passen dat gedurende de periode waarin een vordering materieel nog onderwerp van een gerechtelijke procedure is, de verjaringstermijn met betrekking tot die vordering niet doorloopt'.20.

Het is juist in deze situatie dat art. 3:324 lid 2 BW uitkomst kan bieden bij de verjaring van verbeurde dwangsommen.

2.13

Ik ben dan ook van mening dat - anders dan de primaire klacht in de onderdelen 4 en 8 betoogt - art. 3:324 lid 2 BW in de onderhavige zaak kan worden toegepast. Zowel de Benelux-wetgever als de Nederlandse wetgever hebben gemeend dat de verjaring van de dwangsomvordering kan worden gestuit of geschorst.21. Nu verjaring van de dwangsom in de Eenvormige wet is geregeld, maar stuiting en schorsing niet (afgezien van de specifieke gevallen geregeld in art. 7 lid 2 en 3 Eenvormige wet), mag daarin door de nationale wetgever van de afzonderlijke Beneluxlanden worden voorzien (zie hierboven onder 2.5). Hoewel in art. 3:324 lid 2 BW niet van stuiting wordt gesproken, kan deze regeling wel als een vorm van stuiting worden aangemerkt: de lopende verjaring wordt afgebroken en de verjaring gaat opnieuw lopen.22.

2.14

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen heeft Sunoil bij vonnis van 20 december 2007 veroordeeld tot de levering van biodiesel onder aanzegging van dwangsommen. Tegen dit vonnis heeft Sunoil hoger beroep ingesteld. Daarmee heeft 'een der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel (...) ingesteld' in de zin van art. 3:324 lid 2 BW. In het kader van dit artikel is het niet van belang welke partij beroep instelt.

2.15

Overigens behoudt het arrest Interpolis/[...]23. zijn betekenis voor alle gevallen waarin art. 3:324 lid 2 BW niet kan worden toegepast. Er blijven derhalve situaties bestaan waarin de crediteur gedurende een door de debiteur gestarte gerechtelijke procedure stuitingshandelingen zal moeten verrichten om zijn vordering niet te laten verjaren.

2.16

Anders dan Kratos in de subsidiaire klacht in de onderdelen 5, 9 en 10 stelt, kan naar mijn mening niet uit art. 7 van de Eenvormige wet en art. 611g Rv worden afgeleid dat stuiting van deze verjaringstermijn slechts mogelijk is door een door de crediteur (in casu Gulf Oil) verrichte daad van rechtsvervolging die kwalificeert als stuitingshandeling naar Nederlands recht. Evenmin levert toepassing van art. 3:324 lid 2 BW in de onderhavige situatie strijd op met art. 2 van de Benelux-Overeenkomst. Ik deel het standpunt van Kratos dan ook niet dat dit artikel geen ruimte laat voor een dergelijke aanvulling in het nationale recht en dat toepassing van art. 3:324 lid 2 BW op ontoelaatbare wijze afbreuk doet aan de duidelijke bescherming van de debiteur zoals die door art. 7 van de Eenvormige wet wordt geboden (meer subsidiaire klacht in de onderdelen 6, 9, 11 en 12).

2.17

De ratio voor de verjaringstermijn van zes maanden is, zoals aangegeven in nr. 2.6, hierin gelegen dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. Die situatie doet zich in de onderhavige zaak niet voor. Maar ook indien de bescherming van de dwangsomdebiteur in bredere zin is beoogd24., zijn er goede gronden om een uitzondering te aanvaarden voor de situatie dat de dwangsomveroordeling nog onderwerp van een gerechtelijke procedure en nog niet onherroepelijk is.

2.18

Nu de stuiting van de verjaring van de dwangsom niet is geregeld in de Eenvormige wet en derhalve aan het nationale recht der Beneluxlanden is overgelaten, is van strijd met de Eenvormige wet dan ook geen sprake. Voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het Benelux-Gerechtshof zie ik geen reden.

2.19

Op grond van het bovenstaande falen alle klachten in het principaal cassatieberoep.

3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

3.1

Gulf Oil heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Leeuwarden. In het middel richt Gulf Oil zich tegen rov. 16 waarin het hof Sunoil heeft veroordeeld om vanaf 29 augustus 2008 tot aan de dag van voldoening wettelijke rente te voldoen over het bedrag van € 250.000,-. Gulf Oil klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24 Rv heeft geschonden door de wettelijke rente toe te kennen vanaf 29 augustus 2008 in plaats van de primair verzochte datum van 29 januari 2008. In dat kader stelt Gulf Oil dat Sunoil geen verweer had gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente, noch wat betreft de verschuldigdheid daarvan, noch wat betreft de ingangsdatum.

3.2

Kratos heeft geconcludeerd tot referte.

3.3

Gulf Oil heeft een vordering ingesteld tot veroordeling van Sunoil tot betaling van wettelijke rente 'vanaf 29 januari 2008, althans een ander tijdstip dat u vermeent dat behoort, althans vanaf de datum waarop dit exploit is uitgebracht, tot de datum der algehele voldoening'.25. Volgens Gulf Oil is deze vordering niet door Sunoil weersproken. Het hof kon echter slechts tot veroordeling van Sunoil tot betaling van de wettelijke rente overgaan, indien hetgeen Gulf Oil had aangevoerd, toewijzing van deze vordering op grond van art. 6:119 BW rechtvaardigde. Op grond van dit artikel is de wettelijke rente verschuldigd over de periode dat de schuldenaar met de voldoening van een geldsom in verzuim is. Gulf Oil heeft in cassatie niet geklaagd dat het hof op dit punt haar essentiële stellingen heeft gepasseerd waaruit volgt dat Sunoil al vóór 29 augustus 2008 in verzuim was. Daarmee faalt deze klacht en dient het incidentele cassatieberoep te worden verworpen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 29‑06‑2012

Inhoudsindicatie

611g lid 1 Rv., aanvang verjaringstermijn dwangsommen door moment van verbeurte. Verjaring niet geschorst door instellen rechtsmiddel tegen veroordeling waarbij zij zijn opgelegd; art. 3:324 lid 2 BW niet van toepassing. Ratio korte verjaringstermijn.

Partij(en)

29 juni 2012

Eerste Kamer

11/00923

EE/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

KRATOS INSTALLATIE B.V., (voorheen Sunoil Biodiesel B.V.),

gevestigd te Emmen,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatiebroep,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,

t e g e n

GULF OIL NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Den Helder,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatiebroep,

advocaat: mr. N.T. Dempsey.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Kratos en Gulf Oil.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak 70053/HA ZA 08-722 van de rechtbank Assen van 14 januari 2009 en 3 juni 2009;

b.

het arrest in de zaak 200.043.121/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Kratos beroep in cassatie ingesteld. Gulf Oil heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Gulf Oil heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep. Kratos heeft in het incidentele beroep geconcludeerd tot referte.

De zaak is voor Gulf Oil toegelicht door haar advocaat en mr. A.W. van der Veen, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

Mr. M. Ynzonides, advocaat te Amsterdam, heeft namens Kratos bij brief van 20 april 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i)

Bij vonnis van 20 december 2007 is Kratos, toen nog Sunoil Biodiesel B.V., door de voorzieningenrechter veroordeeld om de tussen partijen overeengekomen leveringen van biodiesel te hervatten binnen veertien dagen na betekening van zijn vonnis. De voorzieningen-rechter heeft aan deze veroordeling een dwangsom verbonden van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Kratos in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,-- aan te verbeuren dwangsommen.

(ii)

Gulf Oil heeft het vonnis op de dag van de uitspraak aan Kratos betekend. Tevens heeft zij aan Kratos het bevel gedaan om binnen veertien dagen aan de inhoud van het vonnis te voldoen op straffe van verbeurte van de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen.

(iii)

Kratos heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Bij arrest van 14 mei 2008 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

(iv)

Gulf Oil heeft hierna bij brief van 18 augustus 2008 aanspraak gemaakt op de volgens haar tot het maximum van € 250.000,-- verbeurde dwangsommen.

3.2

Gulf Oil vordert in deze procedure een veroordeling van Kratos om de verbeurde dwangsommen te betalen. Kratos heeft zich verweerd met een beroep op verjaring op grond van art. 611g lid 1 Rv., dat bepaalt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Gulf Oil heeft volgens Kratos de verjaring niet tijdig gestuit.

De rechtbank heeft dit beroep op verjaring gegrond geoordeeld en de vordering van Gulf Oil daarom afgewezen.

3.3

Het hof heeft geoordeeld dat art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is op de verjaring van art. 611g lid 1 Rv. Art. 3:324 lid 2 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de termijn van de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak ingeval van de aanwending van een rechtsmiddel tegen die uitspraak eerst begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd. Omdat Kratos hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter waarbij de dwangsommen zijn opgelegd, is de termijn van zes maanden van art. 611g lid 1 eerst gaan lopen op de dag na het arrest van het hof van 14 mei 2008 en is de verjaring niet voltooid, aldus het hof. Op deze grond heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Gulf Oil alsnog toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 29 augustus 2008.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1

Het middel keert zich in de eerste plaats tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 3:324 lid 2 BW. Het betoogt dat art. 3:324 BW hier niet van toepassing is, omdat deze bepaling ziet op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak en niet op de verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Hieraan doet volgens het middel niet af dat verbeurde dwangsommen hun grondslag vinden in een rechterlijke veroordeling.

4.2

Dit betoog is gegrond. Dwangsommen worden eerst verbeurd door de niet naleving van de veroordeling in verband waarmee zij zijn opgelegd. De aanspraak op betaling ervan die daardoor ontstaat, betreft een zelfstandige vordering met een eigen in art. 611g Rv. geregelde verjaring, die een korte termijn van zes maanden kent, welke termijn aanvangt op het moment van verbeuren. Weliswaar vloeit de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen mede voort uit de tenuitvoerlegging van de uitspraak (als in art. 3:324 bedoeld) waarbij de schuldenaar op straffe van verbeurte van de dwangsommen is veroordeeld tot de betrokken handeling of gedraging, maar dat brengt niet mee dat art. 3:324 op die vordering van toepassing is. Art. 3:324 ziet slechts op de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak zelf en kent, vanwege de omstandigheid dat het gaat om een rechterlijke uitspraak, juist een lange verjaringstermijn van twintig jaar, met de in het tweede lid bepaalde verlenging voor het geval een rechtsmiddel wordt aangewend tegen de uitspraak, tot het tijdstip dat op het rechtsmiddel is beslist.

Toepassing van art. 3:324 lid 2 op de verjaring van verbeurde dwangsommen is ook niet in overeenstemming met de ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1, die is gelegen in de bedoeling van de dwangsom en de billijkheid (Gemeenschappelijke memorie van toelichting bij de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom, Kamerstukken II, 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22; zie ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 913). De toelichting noemt in dit verband als concreet bezwaar dat de dwangsommen onevenredig in hoogte kunnen oplopen door het stilzitten van de schuldeiser, maar genoemde ratio van de korte verjaringstermijn van het artikel is ruimer. Zij komt erop neer dat, wil de dwangsom daadwerkelijk beantwoorden aan zijn doel van prikkel tot nakoming, kort na het (gestelde) verbeuren ervan aanspraak op betaling moet worden gemaakt, en dat degene aan wie de dwangsom is opgelegd, binnen korte tijd duidelijk behoort te worden gemaakt dat hij naar het oordeel van zijn wederpartij dwangsommen heeft verbeurd of verbeurt, mede met het oog op zijn bewijspositie.

Met deze ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1 valt niet in overeenstemming te brengen dat, indien tegen de veroordeling waarbij de dwangsom is opgelegd, een rechtsmiddel is ingesteld, de verjaring van verbeurde dwangsommen geen aanvang zou nemen zolang niet op dat rechtsmiddel is beslist, met als gevolg dat degene die is veroordeeld, ook nog op een veel later moment dan na een half jaar voor het eerst kan worden aangesproken tot betaling van beweerdelijk verbeurde dwangsommen.

4.3

Het arrest van het hof kan dus niet in stand blijven.

5. Verdere behandeling

5.1

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de eerste grief van Gulf Oil in hoger beroep ongegrond is. Bij haar tweede grief heeft Gulf Oil aangevoerd de verjaring tijdig te hebben gestuit in haar processtukken in het hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2007. Daarvoor heeft zij echter enkel verwezen naar het feit dat zij daarin heeft aangevoerd dat de dwangsommen terecht door de voorzieningenrechter zijn opgelegd.

Die enkele stelling kan niet worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning of mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW met betrekking tot de vordering tot betaling van de volgens haar verbeurde dwangsommen.

Ook de tweede grief van Gulf Oil is daarom ongegrond.

Het eindvonnis van de rechtbank dient derhalve alsnog te worden bekrachtigd.

5.2

Dit brengt mee dat Gulf Oil belang mist bij haar incidentele cassatieberoep, dat is gericht tegen de door het hof gehanteerde ingangsdatum van de wettelijke rente over haar vordering.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 3 juni 2009;

veroordeelt Gulf Oil in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kratos begroot:

-

in hoger beroep op € 10.102,-- in totaal;

-

in cassatie op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Gulf Oil in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kratos begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 29 juni 2012.

Beroepschrift 13‑05‑2011

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, donderdag tien februari tweeduizendelf (10-02-2011), op verzoek van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KRATOS INSTALLATIE B.V. (hierna genaamd: ‘Kratos’) voorheen: SUNOIL BIODIESEL B.V. , gevestigd te Groningen, die te dezer zake woonplaats kiest aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, ten kantore van de behandelend advocaten Mr M. Ynzonides en Mr E.M. Rocha (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), alsmede aan de Dr. Kuyperstraat 14, 2514 BB Den Haag, ten kantore van Mr R.A.A. Duk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), welke laatste door Kratos tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,

heb ik,

[ALEXANDRA ANNA CORNELIA HULST, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Robertus Adrianus Maria Vismans, als gerechtsdeurwaarder gevestigd te Rotterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Westersingel 86;]

AAN:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GULF OIL NEDERLAND B.V. (hierna: ‘Gulf Oil’), gevestigd te Den Helder, die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft te (3011 GA) Rotterdam, aan de Blaak 31, ten kantore van de advocaat Mr J.A. van der Kolk van Loyens & Loeff, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot gedaan en afschrift van dit exploot:

□

latende aan [Mevraw. A. Kemp, aldaar werkzaam;]

□

achterlatende in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten,

AANGEZEGD:

dat Kratos in cassatieberoep komt van het door het gerechtshof te Leeuwarden onder zaaknummer 200.043.121/01 gewezen arrest tussen Sunoil als geïntimeerde en Gulf Oil als appellante, dat is uitgesproken op 23 november 2010.

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, Gulf Oil

GEDAGVAARD:

om op vrijdag elf maart tweeduizendelf (11-03-2011) 's ochtends om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,

MET AANZEGGING:

dat van Gulf Oil bij verschijning in het geding een griffierecht zal worden geheven ter hoogte van EUR 5.894,00;

dat in het geval Gulf Oil onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, te weten EUR 294,00, indien zij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven, heeft overgelegd:

1°.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2°.

een verklaring van de raad voor rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1 van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet (met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand);

dat Gulf Oil ervoor moet zorgen dat het door haar verschuldigde griffierecht binnen vier weken na de roldatum waarop Gulf Oil in het geding verschijnt is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar deze zaak dient dan wel ter griffie is gestort;

dat indien Gulf Oil op de voorgeschreven wijze (te weten: vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden) verschijnt maar het door haar verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de Hoge Raad tegen Gulf Oil verstek verleent en het door haar in het cassatieberoep gevoerde verweer buiten beschouwing laat, alsmede het recht van Gulf Oil om in cassatie te komen vervalt;

TENEINDE:

alsdan namens Kratos tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

1.

Deze zaak betreft de vraag of stuiting van de verjaring van dwangsommen door de crediteur (de rechthebbende op verbeurde dwangsommen) als gevolg van het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW achterwege kan blijven indien de debiteur (degene die verbeurde dwangsommen verschuldigd is) tegen het vonnis houdende de dwangsomveroordeling een rechtsmiddel (in dit geval hoger beroep) heeft ingesteld. Voor de vaststaande feiten wordt verwezen naar r.ov. 2 van het bestreden arrest.

2.

In deze procedure heeft Gulf Oil een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat Kratos dwangsommen heeft verbeurd op basis van een eerdere veroordeling van Kratos in kort geding en een gebod tot betaling van het maximaal verbeurde bedrag van EUR 250.000. De Rechtbank in eerste aanleg heeft deze vorderingen afgewezen op de grond dat de rechtsvordering van Gulf Oil tot betaling van dwangsommen is verjaard. De Rechtbank overweegt in dit kader dat

(i)

artikel 611g lid 1 Rv zowel de duur als de aanvang van de verjaringstermijn betreffende de dwangsom vaststelt (r.ov. 5.4),

(ii)

artikel 3:324 lid 2 BW op de aanvang van de verjaringstermijn genoemd in artikel 3:324 lid 1 BW ziet, ofwel de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak (r.ov. 5.4),

(iii)

niet in valt te zien waarom voorgenoemde bevoegdheid zonder meer gelijk gesteld dient te worden met de bevoegdheid om een reeds verbeurde dwangsom te innen (r.ov. 5.4) en

(iv)

artikel 3:324 lid 2 BW dan ook in samenhang met de strekking van artikel 611g lid 1 Rv geen toepassing vindt op (de aanvang van de verjaringstermijn van) artikel 611g lid 1 Rv, aldus de Rechtbank (r.ov. 5.5).

3.

Het Hof heeft de vorderingen van Gulf Oil alsnog toegewezen. Het oordeel van het Hof laat zich als volgt samenvatten:

(i)

In de bijlage bij de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (de Eenvormige wet betreffende de dwangsom) is niet een algemene regeling getroffen voor stuiting/verlenging van de verjaringstermijn door de crediteur (r.ov.8).

(ii)

De Nederlandse wetgever heeft, gebruik makend van de mogelijkheid tot aanvulling ingevolge artikel 2 Benelux-Overeenkomst, aanvulling beoogd door de in Boek 3 BW opgenomen bepalingen betreffende stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing te laten zijn (r.ov. 8).

(iii)

Daarmee heeft de wetgever beoogd om het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW op de in artikel 611g Rv genoemde dag waarop de verjaringstermijn van zes maanden een aanvang neemt, van toepassing te laten zijn (r.ov. 9).

(iv)

De situatie van artikel 3:324 lid 2 BW doet zich hier voor, zodat de nieuwe verjaringstermijn aanvangt op de dag nadat de appelprocedure is geëindigd (r.ov. 9).

(v)

Het bepaalde in artikel 3:324 lid 4 BW brengt in het voorgaande geen verandering (r.ov. 11).

(vi)

In de gegeven omstandigheden van het geval is de beslissing om artikel 3:324 lid 2 BW van toepassing te achten niet strijdig met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan (r.ov. 11)

Klachten

4.

Voomoemd oordeel van het Hof geeft primair blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in artikel 3:324 BW. Het Hof miskent immers dat het hier niet gaat om verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak, maar om verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Dat die dwangsommen hun grondslag vinden in een rechterlijke veroordeling doet hier niet aan af. Tegen deze achtergrond is rechtens onjuist dat het Hof het beroep van Kratos op verjaring heeft laten afstuiten op toepassing van het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW.

5.

Voornoemd oordeel van het Hof geeft subsidiair blijk van een onjuiste rechtopvatting omtrent het bepaalde in artikel 7 van de Eenvormige wet en artikel 611g Rv. Ingevolge beide laatstgenoemde bepalingen verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. Deze verjaring kan weliswaar worden gestuit, maar dat vereist dan wel een voor ommekomst van de verjaringstermijn van zes maanden door de crediteur (lees: Gulf Oil) verrichte daad van rechtsvervolging die kwalificeert als stuitingshandeling naar — in dit geval — Nederlands recht en die zonodig telkenmale wordt herhaald om verjaring te voorkomen. Het eenmalig door de debiteur (lees: Kratos) ingestelde hoger beroep tegen het vonnis in kort geding houdende de dwangsomveroordeling kwalificeert niet als zodanig.

6.

Zouden de artikelen 611g Rv en 3:324 lid 2 BW onverhoopt aldus moeten worden uitgelegd dat het eenmalig instellen van hoger beroep door de debiteur tegen het vonnis houdende de dwangsomveroordeling, wel degelijk ertoe leidt dat — daargelaten of dat als stuiting van de verjaring kwalificeert — de termijn van zes maanden eerst begint na de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd (lees: het hoger beroep is geëindigd), dan geldt meer subsidiair dat de Nederlandse wetgever het bepaalde in artikel 2 Benelux-Overeenkomst heeft miskend, aangezien dat artikel geen ruimte biedt voor een dergelijke aanvullende regeling in het nationale recht. Een dergelijke regeling doet immers op ontoelaatbare wijze afbreuk aan de duidelijke bescherming van de debiteur zoals die door artikel 7 van de Eenvormige wet wordt geboden.

Toelichting

7.

De onderhavige kwestie is — als Kratos goed ziet — door Uw Raad nog niet beslist, terwijl ook het Benelux-Gerechtshof zich hierover nog niet (direct of indirect) heeft behoeven uit te laten. Vrij algemeen lijkt men het erover eens dat artikel 2 Benelux-Overeenkomst ruimte biedt voor aanvullende regels in het nationale recht inzake stuiting en verlenging van de verjaring van dwangsommen. In Nederland wordt voor stuiting en verlenging van de verjaring aangenomen dat dit dient te geschieden op basis van de regels uit titel 11 van Boek 3 BW.1. Dat leidt tot het bepaalde in artikel 3:316 BW e.v.

8.

Om te beginnen leidt het voorgaande tot de vraag die in paragraaf 4 wordt opgeworpen. Die vraag luidt of artikel 3:324 lid 2 BW überhaupt van toepassing is op verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Kratos meent dat dit niet het geval is omdat artikel 3:324 lid 2 BW ziet op verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak. Een rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen dient hier niet mee gelijkgesteld te worden. In de lagere jurisprudentie en literatuur wordt daar echter anders over gedacht.2.

9.

Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat toch ook artikel 3:324 lid 2 BW van toepassing is op de verjaring van dwangsommen, dan rijzen vervolgens de vragen die in paragraaf 5 en 6 worden opgeworpen, namelijk of dat toelaatbaar is in het licht van artikel 611g Rv en het bepaalde in artikel 2 Benelux-Overeenkomst en artikel 7 Eenvormige wet. Kratos meent dat dit niet het geval is.

10.

Ten eerste moet de regeling inzake verjaring van de dwangsom in artikel 7 Eenvormige wet en artikel 611g Rv aldus worden begrepen dat stuiting van de verjaring weliswaar mogelijk is, maar dat stuiting van die verjaring steevast een daad van rechtsvervolging van de kant van de crediteur vereist.3. Het door Kratos zelf ingestelde hoger beroep tegen het vonnis houdende de dwangsomveroordeling, kan dus niet kwalificeren als stuiting van de verjaring van de dwangsommen aangezien die afkomstig moet zijn van Gulf Oil.4.

11.

Ten tweede laat de regeling inzake verjaring van de dwangsom in artikel 7 Eenvormige wet en artikel 611g Rv zich niet verenigen met toepassing van een nationale regeling die inhoudt dat wanneer voordat de verjaring is voltooid, door één der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel wordt ingesteld, de (verjarings)termijn eerst begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd. Een dergelijke regeling doet immers op ontoelaatbare wijze afbreuk aan de strekking van de korte verjaringstermijn van zes maanden na de dag waarop de dwangsom is verbeurd en daarmee aan de bescherming die met die regeling aan de dwangsomdebiteur wordt geboden.5.

12.

Ter illustratie geeft Kratos het volgende voorbeeld. In eerste aanleg in een bodemprocedure wordt gedaagde veroordeeld tot een doen op straffe van een dwangsom, welk vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Het vonnis wordt door eiser aanstonds aan gedaagde betekend. Gedaagde komt desondanks de veroordeling niet na, dit op de grond dat hij geen bedrijfsgegevens wil prijsgeven en in de veronderstelling dat het recht in hoger beroep alsnog zal zegevieren. Gedaagde stelt hoger beroep in en die procedure leidt na memoriewisseling, pleidooi, een tussenarrest en bewijslevering ruim drie jaar later tot een eindarrest in hoger beroep waarin het beroep wordt verworpen. Toepassing van het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW zou ertoe leiden dat gedaagde wel al die tijd dwangsommen kan verbeuren, althans tot het opgelegde maximum, maar dat van verjaring van die dwangsommen geen sprake kan zijn omdat de verjaringstermijn van zes maanden pas weer gaat lopen vanaf de dag na het wijzen van eindarrest. Dat kan in het kader van de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet niet de bedoeling zijn geweest. Artikel 2 Benelux-Overeenkomst en artikel 7 Eenvormige wet verzetten zich derhalve tegen een zodanige regeling.

Op grond van dit middel:

vordert Kratos dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

De kosten van dit exploot zijn: [€ 76,31]

Beroepschrift 10‑02‑2011

CONCLUSIE VAN ANTWOORD IN HET INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

inzake:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KRATOS INSTALLATIE B.V.

(voorheen: Sunoil Biodiesel B.V.),

gevestigd te Groningen (‘Kratos’),

eiseres tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep behandelend advocaten:

Mr M. Ynzonides en Mr E.M. Rocha advocaat bij de Hoge Raad:

Mr. R.A.A. Duk

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GULF OIL NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Den Helder (‘Gulf Oil’),

verweerster in het principaal cassatieberoep,

eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: Mr N.T. Dempsey,

Kratos doet eerbiedig zeggen voor antwoord in het incidenteel cassatieberoep:

Kratos concludeert in het incidenteel cassatieberoep tot referte, met de kanttekening dat zij de bestreden beslissing niet heeft uitgelokt noch heeft of zal verdedigen.

Advocaat

[Mr. R.A.A. Duk]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.