HR, 28-06-2002, nr. C00/318HR

Bij besluit van 1 juni 1995 hebben B&W van eiseres tot cassatie, de Gemeente, verweerder in cassatie, [verweerder], onder oplegging van een dwangsom van ƒ 1.000,-- per dag, met een maximum van ƒ 100.000,--, last gegeven alle in het pand [a-straat 1] te [woonplaats] aanwezige keukenapparatuur en voorzieningen, die niet strikt noodzakelijk zijn voor een winkelbestemming van dat pand en die klaarblijkelijk tot doel hebben een horecabestemming te realiseren, te verwijderen.

Tegen het besluit van 1 juni 1995 heeft [verweerder] bezwaar gemaakt. Bij besluit van 25 januari 1996 is dat bezwaar ongegrond verklaard. Het daartegen gerichte beroep is door de bestuursrechtelijke kamer van de rechtbank te Haarlem bij uitspraak van 17 maart 1997 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 24 juli 1998 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State deze uitspraak bevestigd2..

Bij exploit van 24 augustus 1995 is aan [verweerder] een dwangbevel van 10 augustus 1995 betekend ingevolge art. 136 (oud) Gemeentewet waarin de Gemeente van hem een bedrag van ƒ 60.000,- aan verbeurde dwangsommen over de periode 12 juni 1995 tot en met 11 augustus 1995 heeft gevorderd3.. Bij exploit van 19 oktober 1995 is aan [verweerder] een dwangbevel van 9 oktober 1995 betekend waarin de Gemeente van hem een bedrag van ƒ 40.000,- heeft gevorderd aan verbeurde dwangsommen over de periode 11 augustus 1995 tot en met 19 september 1995.

Bij dagvaardingen van 31 augustus 1995 en 25 oktober 1995 is [verweerder] bij de rechtbank te Haarlem in verzet gegaan tegen de invordering van de verbeurde dwangsommen. In deze verzetsprocedure4. heeft [verweerder] in conventie gevorderd de onder 1.3 genoemde dwangbevelen buiten effect te stellen. De Gemeente heeft in reconventie gevorderd de schorsing van de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen op te heffen. Bij vonnissen van 16 februari 1999 heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen.

Op 22 december 1997 heeft de Gemeente [verweerder] vrijstelling verleend van het geldende bestemmingsplan. Op 4 maart 1998 heeft de Gemeente hem een bouwvergunning verleend voor het verbouwen van het pand tot restaurant.

Bij exploit van 24 maart 1999 zijn de vonnissen van 16 februari 1999 aan [verweerder] betekend. Hierbij is aan [verweerder] bevel gedaan:

Verder is [verweerder] in dit exploit (onder meer) aangezegd - zakelijk weergegeven - dat bij niet tijdige voldoening van dit bevel "de ten deze betekende executoriale titel tenuitvoer zal worden gelegd" door executie.

Op 13 september 1999 heeft de Gemeente [verweerder] een herhaald bevel tot betaling doen betekenen om het ingevolge de dwangbevelen verschuldigde totaalbedrag van ƒ 133.843,99, inclusief rente en kosten, te voldoen.

Op 27 oktober 1999 heeft de Gemeente executoriaal beslag gelegd op het woonhuis van [verweerder] gelegen aan de [b-straat 1] in [woonplaats].

Bij inleidende dagvaarding van 7 december 1999 heeft [verweerder] de Gemeente gedagvaard in kort geding voor de president van de arrondissementsrechtbank te Haarlem. Hij heeft gevorderd - kort gezegd - (i) de Gemeente te verbieden tot invordering van de dwangsommen over te gaan en (ii) de Gemeente te gebieden het executoriale beslag op zijn woonhuis op te heffen. Aan zijn vorderingen heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat de bevoegdheid van de Gemeente om tot invordering van de dwangsommen over te gaan, is verjaard.

Bij vonnis van 28 december 1999 heeft de president de vorderingen van [verweerder] afgewezen. Naar het oordeel van de president is de invorderingsbevoegdheid van de Gemeente niet verjaard. Hij heeft daartoe overwogen dat de in art. 5:35 Awb neergelegde verjaringstermijn van zes maanden op 25 augustus 1995 resp. 20 oktober 1995 is gaan lopen, dat deze is geschorst door het verzet5., en, na opheffing van de schorsing, tijdig is gestuit door de betekening, op 24 maart 1999, van de vonnissen van 16 februari 1999 en vervolgens door de betekening, op 13 september 1999, van het herhaald bevel tot betaling. Hierbij ging de president er van uit dat op 24 maart 1999 een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden ging lopen. De vraag of, na de schorsing tengevolge van het verzet, al of niet een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen, liet de president in het midden.

[Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. De Gemeente heeft incidenteel appel ingesteld.

Bij arrest van 21 september 2000 heeft het hof, onder verwerping van het incidenteel appel en gegrondbevinding van het principaal appel, het vonnis van de president vernietigd en de door [verweerder] gevorderde voorzieningen, met uitzondering van de gevorderde dwangsom, toegewezen.

De Gemeente is van dit arrest tijdig6. in cassatie gekomen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. De Gemeente heeft op de datum die voor re- en dupliek was bepaald, nog een aanvullende schriftelijke toelichting genomen.

Het hof heeft in zijn uitvoerig gemotiveerd arrest geoordeeld - in het incidenteel appel - dat art. 5:35 Awb aldus moet worden uitgelegd dat de bevoegdheid tot invordering niet alleen verjaart als het bestuursorgaan niet binnen zes maanden na het verbeuren van de dwangsommen daartoe overgaat, maar ook als het niet telkenmale binnen zes maanden na stuiting van die verjaringstermijn tot tenuitvoerlegging is overgegaan of (g)een nieuwe stuitingshandeling heeft verricht (rov. 5.5); dat de nieuwe verjaringstermijnen van zes maanden, die na de betekening van de dwangbevelen, op 24 augustus en 19 oktober 1995 zijn gaan lopen, op 31 augustus en 25 oktober zijn geschorst doordat [verweerder] tegen de invordering van de dwangsommen verzet heeft ingesteld; dat deze geschorste termijnen weer zijn voortgezet toen bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnissen van 16 februari 1999 de schorsing van de tenuitvoerlegging is opgeheven en dat deze verjaringstermijnen ten einde zijn gelopen op 10 en 11 augustus 1999 (rov. 5.9).

In het principaal appel heeft het hof geoordeeld dat de Gemeente in de periode van 16 februari 1999 tot 10 en 11 augustus 1999 geen stuitingshandeling heeft verricht (rov. 6.2) en dat de betekening op 24 maart van de vonnissen van 16 februari 1999 niet als zodanig is aan te merken (rov. 6.3-6.6), terwijl voorts het beroep van [verweerder] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is (rov. 6.7).

Op deze gronden heeft het hof het vonnis van de president vernietigd en de door [verweerder] gevraagde voorzieningen toegewezen (rov.7).

Het cassatiemiddel, dat aanvankelijk uit een primair, een subsidiair en een meer subsidiair gedeelte bestond en bij schriftelijke toelichting slechts is gehandhaafd voor zover het het primaire gedeelte betreft7., luidt:

Volgens het middel heeft het hof miskend dat de verjaringstermijn van zes maanden, genoemd in art. 5:35 lid 1 Awb, was uitgewerkt, althans niet meer aan de Gemeente kon worden tegengeworpen, nadat de Gemeente binnen die termijn door middel van dwangbevelen tot invordering was overgegaan, c.q. nadat het door [verweerder] daartegen ingestelde verzet (onherroepelijk) van de hand was gewezen.

Aldus stelt het middel twee vragen aan de orde:

Het hof heeft zijn beslissing gegrond op art. 5:35 Awb. Strikt genomen dient de onderhavige zaak op de voet van art. IV lid 2 van de Wet van 20 juni 1996 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Derde tranche Algemene wet bestuursrecht)8. te worden beoordeeld naar het recht zoals dat gold vóór 1 januari 19989.. Eigenlijk is dus niet art. 5:35 lid 1 Awb van toepassing, maar art. 138 lid 1 Gemeentewet, zoals dit artikel luidde tot 1 januari 1998. Art. 138 (oud) Gemeentewet heeft echter model gestaan voor art. 5:35 Awb10. en wijkt inhoudelijk niet van dit artikel af11.. De parlementaire geschiedenis tot art. 5:35 Awb voegt voor wat betreft de in dit artikel bepaalde duur van de verjaringstermijn niets toe aan art. 138 (oud) Gemeentewet. Voor de beoordeling maakt het dus, zoals ook de advocaat van de Gemeente opmerkt, niet uit of men de huidige of de oude bepaling hanteert.

Het gaat in deze zaak om een bestuurlijke dwangsom, dat wil zeggen een niet door de rechter, maar door een bestuursorgaan opgelegde verplichting tot het betalen van een geldsom. Art. 5:35 Awb bepaalt in het eerste lid dat de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd, verjaart. Het tweede lid geeft een regeling voor schorsing van deze termijn. Schorsing van een verjaringstermijn, thans in het BW verlenging geheten, is het onderbreken van een verjaringstermijn12.. Ten aanzien van de invordering van verbeurde dwangsommen heeft het hof in cassatie niet bestreden vastgesteld dat de verjaringstermijn is geschorst tijdens de verzetsprocedure13..

Onder stuiten van een verjaringstermijn dient te worden verstaan het afbreken van een lopende verjaring14.. Art. 3: 319 BW bepaalt in het eerste lid dat door stuiting van de verjaring van een rechtsvordering een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen, welke termijn op grond van het tweede lid in beginsel gelijk is aan de oorspronkelijke.

Zoals vermeld heeft art. 138 (oud) Gemeentewet model heeft gestaan voor art. 5:35 Awb. Art. 138 (oud) Gemeentewet is op zijn beurt ontleend aan art. 611g leden 1 en 2 Rv15.. De parlementaire geschiedenis tot dit artikel vermeldt met betrekking tot de ratio van de korte verjaringstermijn van zes maanden dat deze is ingegeven door de bedoeling van de dwangsom en de billijkheid:

Deze bedoeling van de dwangsom is het fungeren als dwangmiddel om de uitvoering van een rechterlijke uitspraak te verkrijgen17..

De strekking van de bestuurlijke dwangsom is op grond van art. 5: 32 lid 2 Awb gelegen in het ongedaan maken van de overtreding of het voorkomen van verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding. Als zodanig is de bestuurlijke dwangsom bedoeld als snel en slagvaardig instrument18..

Aangezien art. 5:35 Awb indirect is gebaseerd op art. 611g Rv leden 1 en 2 en noch de parlementaire geschiedenis tot art. 5:35 Awb noch die tot art. 138 (oud) Gemeentewet inhoudelijk ingaat op de lengte van de verjaringstermijn van zes maanden, lijkt het mij, ondanks de verschillen tussen de bestuurlijke dwangsom en de dwangsom op de voet van art. 611a e.v. Rv, aannemelijk dat de ratio die aan de verjaringstermijn van art. 5:35 Awb ten grondslag ligt soortgelijk is aan die van art. 611g Rv. Dit brengt mee dat indien het bestuursorgaan langdurig stilzit, het belang bij de uitvoering van de last kennelijk niet zo groot is, zodat de dwangsom haar bestaansrecht verliest19.. Ook het hof heeft in rechtsoverweging 5.7 van het bestreden arrest voor de bedoeling van de bestuursrechtelijke dwangsom verwezen naar de grondslag van art. 611g Rv.

In de literatuur over de bestuurlijke dwangsom wordt eveneens gewezen op de tweeledigheid van de lengte van de verjaringstermijn van art. 5:35 Awb: de rechtszekerheid voor de overtreder en de aansporing voor het bestuursorgaan zijn eigen handhaving serieus te nemen20..

Art. 5:35 Awb geeft geen regeling voor stuiting van de verjaring en bepaalt evenmin welke verjaringstermijn gaat lopen nadat een stuitingshandeling is verricht. Hetzelfde geldt voor de hiervoor vermelde bepalingen die model hebben gestaan voor art. 5:35 Awb. Niettemin kan deze verjaringstermijn wel worden gestuit21.. De vraag rijst dan welke regels dienen te worden toegepast en meer in het bijzonder in hoeverre de regels van titel 3:11 BW over bevrijdende verjaring zich lenen voor overeenkomstige toepassing.

Art. 3:326 BW bepaalt:

Deze schakelbepaling geldt, hoewel zij niet is ontworpen met het oog op het bestuursrecht, in beginsel ook voor dit rechtsgebied22.. Over de reikwijdte van art. 3:326 BW, in het bijzonder omtrent de toepasselijkheid van de regeling van titel 11 van boek 3 BW over bevrijdende verjaring in het bestuursrecht, bestaat in rechtspraak en literatuur geen eenstemmigheid23.. Het voorontwerp Algemene wet bestuursrecht vierde tranche beoogt (onder meer) aan deze onzekerheid een einde te maken door in afdeling 4.4.3 voor verjaring en verval een uniforme regeling voor het bestuursrecht te geven, waarbij echter wel rekening is gehouden met de titel over verjaring in het BW24. en daarvan niet onnodig is afgeweken25.. Ik meen dan ook dat boek 3 titel 11 BW ook onder de huidige Awb op de bestuurlijke dwangsom kan worden toegepast.

Bij uitspraken van 19 oktober 199526. en 23 januari 199727. heeft de Centrale Raad van Beroep beslist dat de publiekrechtelijke aard van de rechtsverhouding die in die zaken aan de orde was zich tegen toepassing van privaatrechtelijke verjaringsregels verzette.

M.i. verzet de aard van de rechtsverhouding tussen de Gemeente en [verweerder] zich niet tegen toepasselijkheid van titel 3.11 BW28.. Anders dan het geval was in genoemde uitspraken van de Centrale Raad van Beroep zijn de dwangsommen onmiddellijk verbeurd als niet aan de last wordt voldaan29.. Betrokkenen kunnen de aanvang van de verjaringstermijn dus niet manipuleren30..

De vraag is vervolgens welke artikelen van titel 3.11 BW van overeenkomstige toepassing zijn op het uitbrengen van een dwangbevel en het vonnis waarbij verzet tegen het dwangbevel van de hand is gewezen. De artikelen die voor overeenkomstige toepassing in aanmerking komen, zijn de art. 3: 319 BW, zoals het hof heeft gedaan (rov.5.9) en 3: 324 BW, zoals door de Gemeente wordt bepleit.

Art. 3: 319 BW luidt:

Art. 3: 324 BW luidt, voor zover voor deze zaak van belang:

Art. 3: 319 BW bevat de hoofdregel, inhoudende dat met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de stuiting plaatsvond, de verjaring opnieuw begint te lopen. Op deze regel zijn twee uitzonderingen gemaakt32., waarvan het tweede geval - het bindend advies - hier niet ter zake doet. De eerste uitzondering is het instellen van een eis die door toewijzing wordt gevolgd. In dat geval bepaalt art. 3: 324 BW dat een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen van 20 jaar en wel ten aanzien van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van deze uitspraak33..

Art. 3 : 324 BW heeft dus een beperkt karakter. De uitzondering is ingegeven door de wens om een einde te maken aan de onzekerheid over de vraag of er nog van extinctieve verjaring sprake is nadat een veroordeling is verkregen en, zo ja, wanneer dan de verjaring intreedt. De verjaringstermijn bedraagt twintig jaar, ook wanneer voor de verjaring van de rechtsvordering een kortere termijn gold. De reden hiervoor is dat door de uitspraak het bestaan van de desbetreffende verplichting dwingend is vastgesteld en de eisende partij heeft doen blijken nakoming te wensen34..

Onder het instellen van een eis als bedoeld in de eerste zin van art. 3: 319 BW dient ingevolge art. 3: 316 BW en de toelichting erop te worden verstaan het instellen van een eis in rechte35.. Het uitvaardigen van een dwangbevel is niet gelijk te stellen aan het instellen van een eis in rechte, zodat de uitzondering op de hoofdregel daarop niet van toepassing is. Het hof heeft m.i. dan ook in rov. 5.8 terecht beslist dat op het uitvaardigen van een dwangbevel niet de verjaringsregel van art. 3: 324 BW kan worden toegepast omdat die regel alleen geldt voor de tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak.

Dit geldt m.i. eveneens ten aanzien van het vonnis waarbij het verzet tegen de invordering is afgewezen. Voor overeenkomstige toepassing zou art. 3:324 BW te ruim moeten worden uitgelegd, nu bij een vonnis waarbij het verzet is afgewezen de dwangsommen geen voorwerp van een voor tenuitvoerlegging vatbare verplichting zijn, hoewel de wil tot invordering van de dwangsommen daarin besloten ligt36.. De rechtszekerheid verzet zich tegen een ruime uitleg van een dergelijke beperkte uitzonderingsbepaling37.. Rechtspraak of literatuur waarin een vonnis waarbij het verzet wordt afgewezen als stuitingshandeling wordt aangemerkt, heb ik niet aangetroffen.

De door mij geraadpleegde schrijvers gaan er allen van uit dat na stuiting van de verjaringstermijn van art. 5: 35 Awb een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden begint te lopen38.. Sommigen39. verwijzen hierbij naar art. 3:319 lid 1 BW, anderen niet. Bij dit alles gaan de meeste schrijvers er, in overeenstemming met art. 3:317 lid 1 BW, van uit dat als stuitingshandeling kan worden aangemerkt iedere handeling waarbij aanspraak wordt gemaakt op betaling van het verbeurde bedrag, zoals een nota of een aanmaning. Alleen Verweij en Van Buuren noemen in dit verband expliciet het dwangbevel40..

Het voorgaande met betrekking tot de reikwijdte van de art. 3:319 en 3:324 BW vindt ook steun in het voorontwerp Algemene wet bestuursrecht vierde tranche.

Art. 4.4.3.3 van dit voorontwerp bepaalt:

Art. 4.4.3.7. van het voorontwerp bepaalt vervolgens:

De Memorie van Toelichting tot art. 4.4.3.7 luidt:

Het oordeel van het hof in rov. 5.9 dat na de betekening van de dwangbevelen op 24 augustus en 19 oktober 1995 telkenmale met aanvang van de daarop volgende dag een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden is gaan lopen, welke termijnen na schorsing door het instellen van verzet weer zijn gaan lopen door de vonnissen van 16 februari 1999, waarbij die schorsing is opgeheven, is derhalve juist. Dit brengt mee dat het middel moet worden verworpen.

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G