Rb. Breda, 10-04-2008, nr. 186287 KG ZA

1.1.

-

de dagvaarding

-

de mondelinge behandeling

-

de pleitnota van Computer Profile met producties

-

de pleitnota van MarketCap met producties.

1.2.

2.1.

2.2.

3.1.

-

Tussen partijen is een procedure gevoerd bij de voorzieningenrechter te Breda onder rolnummer 169760/KG ZA 07-19. In deze zaak is bij vonnis van 12 februari 2007 van de voorzieningenrechter, voorzover relevant, als volgt beslist:

(..) in conventie:

4.1.

4.2.

zulks op straffe van betaling van een dwangsom van euro 10.000,- voor iedere dag of dagdeel dat Computer Profile weigert aan het hiervoor bedoelde bevel te voldoen, met een maximum van euro 150.000,- (...)

-

Voormeld vonnis is bij deurwaardersexploit van 13 februari 2007 om 15.55u aan Computer Profile betekend.

-

Computer Profile heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

-

MarketCap heeft vanaf 13 februari 2007 tevergeefs geprobeerd in te loggen op het CPWeb van Computer Profile.

-

Bij faxbericht van 16 februari 2007 heeft de raadsman van MarketCap Computer Profile bericht dat Computer Profile niet aan de veroordeling in het vonnis van 12 februari 2007 heeft voldaan, dat MarketCap op dat moment nog geen toegang had tot de database van Computer Profile en dat Computer Profile dientengevolge dagelijks een dwangsom van

euro 10.000,- verbeurt. Voorts heeft de raadsman van MarketCap bericht dat zij voornemens is op korte termijn aanspraak te maken op de alsdan verbeurde dwangsommen.

-

In reactie daarop heeft de raadsman van Computer Profile bij faxbericht van 16 februari 2007 meegedeeld dat Computer Profile op 14 februari 2007 toegang heeft gegeven tot CPweb en dat de database tevens op cdrom is verzonden. Voorts heeft hij bericht dat in een e-mail van 14 februari 2007 van Computer Profile aan de heer Den Besten van MarketCap de logingegevens van de database zijn verstrekt en dat MarketCap derhalve sedert 14 februari 2007 gebruik kon maken van de database. Deze gang van zaken is door Computer Profile in een aangetekende brief van 16 februari 2007 bevestigd, aldus de raadsman van Computer Profile in dit schrijven.

-

Computer Profile heeft bedoeld aangetekend schrijven d.d. 16 februari 2007 met bericht van ontvangst gestuurd naar het vestigingsadres van MarketCap te Berlicum. In dit schrijven heeft Computer Profile ook de logingegevens opgenomen. Computer Profile heeft voorts nog opgemerkt dat zij heeft geconstateerd dat tot op dat moment nog geen gebruik is gemaakt van de login en heeft MarketCap verzocht haar per omgaande in kennis te stellen van de reden hiervan.

-

De ontvangst van de aangetekende brief van 16 februari 2007 is op maandag 19 februari 2007 op gemeld vestigingsadres geweigerd. De brief is vervolgens doorgezonden naar het adres van MarketCap te Alphen, alwaar deze echter niet kon worden aangeboden door TNT. De brief is uiteindelijk op 27 februari 2007 door MarketCap afgehaald.

-

Bij faxbericht van 19 februari 2007 heeft de raadsman van MarketCap de raadsman van Computer Profile wederom bericht dat Computer Profile niet heeft voldaan aan het vonnis omdat MarketCap op dat moment nog geen toegang had tot het Web en dat Computer Profile dwangsommen heeft verbeurd.

-

De raadsman van Computer Profile heeft hierop gereageerd bij faxbericht van 19 februari 2007 en heeft de inhoud van het schrijven van de raadsman van MarketCap betwist. Bij dit schrijven heeft de raadsman van Computer Profile het inlogscherm met instructies van Computer Profile overgelegd.

-

Met ingang van 20 februari 2007 heeft MarketCap succesvol ingelogd op het CPWeb van Computer Profile.

-

Hoffman Bedrijfsrecherche heeft in opdracht van Computer Profile onderzoek verricht (onder meer) naar de vraag of de e-mail van 14 februari 2007 aan MarketCap daadwerkelijk was verstuurd. Hoffman heeft een rapport d.d. 29 maart 2007 opgesteld. In dit rapport is een verklaring van mevrouw G. Nieuwenhuis van Computer Profile opgenomen.

-

Bij arrest van 12 februari 2008 heeft het Gerechtshof Den Bosch in hoger beroep het vonnis van de voorzieningenrechter van 12 februari 2007 bekrachtigd.

3.2. In het vonnis in kort-geding van 12 februari 2007 heeft de voorzieningenrechter Computer Profile bevolen “ binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, Market Cap op de gebruikelijke wijze toegang tot haar database te verschaffen, waarbij onder gebruikelijke wijze dient te worden verstaan dat de on-line verbinding (Computer ProfileWeb) wordt hersteld, zulks op straffe van een dwangsom voor iedere dag of dagdeel dat Computer Profile weigert aan het hiervoor bedoelde bevel te voldoen, met een maximum van euro 150.000,-”.

3.3. Market Cap stelt dat Computer Profile gedurende 6 dagen dit bevel niet heeft opgevolgd en euro 60.000,00 aan dwangsommen heeft verbeurd. Computer Profile ontkent dit en stelt dat zij tijdig aan het bevel heeft voldaan.

3.4. MarketCap stelt, zoals zij ook reeds kort na 14 februari 2007 in correspondentie met Computer Profile meedeelde, dat Computer Profile de verbinding had kunnen en behoren te herstellen door simpelweg wederom de toegang mogelijk te maken met behulp van de door MarketCap voorheen gebruikte log-in gegevens: de vroegere username en het vroegere password. In strijd met het gebod zou Computer Profile dit niet hebben gedaan. MarketCap stelt er na de betekening op te hebben vertrouwd dat dit zou gebeuren, heeft met die oude inloggegevens telkens opnieuw geprobeerd in te loggen, maar dit lukte niet en leidde tot een blokkade van de toegang.

3.5. Computer Profile stelt dat zij binnen 24 uur na betekening van het vonnis de toegang heeft mogelijk gemaakt via genoemde vroegere username, dat het password haar niet bekend was omdat alleen MarketCap dat kende, en dat het niet kunnen inloggen en de uiteindelijk blokkering gevolg moet zijn geweest van gebruik van een verkeerde username en/of een verkeerd password door MarketCap.

3.6. De voorzieningenrechter oordeelt deze stelling van Computer Profile onaannemelijk.

In de eerste plaats omdat Computer Profile dit standpunt, anders dan in de rede lag, niet heeft ingenomen in de dagvaarding voor dit kort geding, en evenmin in het pleidooi van haar raadsman in eerste termijn. De voorzieningenrechter vroeg ter zitting naar aanleiding van het antwoordpleidooi aan Computer Profile waarom Computer Profile een nieuwe username en password had verstrekt en niet de oude log-in functie had hersteld. Toen pas stelde de directeur van Computer Profile dat zij dat óók had gedaan, naast het verstrekken van nieuwe log-in.

In de tweede plaats omdat de verklaring van mevrouw Nieuwenhuis op pag 58, 59 en 60 van het rapport van Hoffman, inhoudt dat zij begin 2007 de login MARalaer heeft geblokkeerd in opdracht van Alkemade, dat zij na het vonnis volgens instructie van Alkemade een nieuwe login “MARbeste” maakte, dat de login vervolgens blokkeerde, dat zij deze laatste login weer heeft gereactiveerd, dat op 19 februari 2007 Alkemade haar verzocht om naast de login “MARbeste”ook de login van Ruud Alaer te herstellen.

Het rapport Hoffman is opgesteld in opdracht van Computer Profile, zodat er des te meer reden is om de verklaring van Nieuwenhuis als juist en zwaarwegend aan te merken. Anders dan Computer Profile stelt, maakt die verklaring heel duidelijk dat de vroegere login, die begin 2007 werd verhinderd, pas op 19 februari 2007 is hersteld.

3.7. Het bevel aan Computer Profile luidde tot herstel van de on-line verbinding. Dit herstel heeft dus niet plaatsgevonden op de wijze die het meest voor de hand lag, het snelste en duidelijkste was. Een verklaring voor dit nalaten geeft Computer Profile niet, want zij ontkent het slechts. Nu die ontkenning geen geloof verdient is het uitgangspunt dat er geen redelijke verklaring voor was.

3.8. De stellingname van Computer Profile houdt in dat zij ook kon en mocht voldoen aan het vonnis door met een andere, nieuwe login de toegang mogelijk te maken tot de on-line verbinding.

3.9. Doel en strekking van de veroordeling was om op uiterst korte termijn de toegang te doen herstellen. Bij uitleg van het vonnis naar doel, strekking en redelijkheid diende Computer Profile zich te onthouden van alles wat risico’s schiep op niet-herstel als gevolg van miscommunicaties, en diende zij zich uitermate in te spannen om ervoor te zorgen dat de verbinding werd hersteld.

3.10 Dit alleen al is voldoende om het niet-openstellen van de oude login aan te merken als een overtreding , die vervolgens voortgeduurd heeft tot, in ieder geval, het moment van herstel op 19 februari 2007.

3.11. Daar komt bij dat de vaststaande feiten duidelijk maken dat Computer Profile zich onvoldoende inspanning heeft gegeven om het bevel uit te voeren.

-

- Computer Profile heeft, in eigen stellingname de nieuwe login verzonden naar MarketCap via een e-mail zonder leesbevestiging te vragen. Dat had zij wel moeten doen.

-

- Computer Profile heeft deze mail niet mede geadresseerd naar het e-mailadres dat gebruikelijk was voor de communicatie over de verbinding, te weten mede aan ‘Ruud Alaerds’. Dat had zij wel moeten doen. Zij zond het nu alleen naar Den Besten.

-

-Computer Profile maakte geen gebruik van overbrenging bij deurwaardersexploit, wat in de gegeven situatie een gebruikelijke en te verlangen actie zou zijn geweest voor overbrenging van de nieuwe login.

-

-Computer Profile bemerkte, volgens de verklaring van mevrouw Nieuwenhuis reeds zeer kort na de volgens haar herstelde inlog dat MarketCap vergeefs probeerde in te loggen, en heeft geen enkele actie hierop ondernomen (pag. 59 van het rapport van Hoffman).

-

Computer Profile werd op 16 februari 2007, derhalve 3 dagen na betekening van het vonnis, aangesproken door de advocaat van MarketCap met de vraag waarom de toegang er niet was en de mededeling dat reeds dwangsommen waren verbeurd en gaf vervolgens, anders dan te verwachten en te verlangen, niet meteen de nieuwe login door maar volstond met de mededeling dat de nieuwe login per email was toezonden en dat er een aangetekende brief met de login naar MarketCap zou worden gestuurd.

-

- Vervolgens zond zij deze aangetekende brief uitsluitend naar het formele vestigingsadres van MarketCap en niet mede naar het andere, haar bekende kantooradres.

3.12. Computer Profile heeft zich beroepen op haar Algemene Voorwaarden die naar haar stelling de rechtsverhouding tussen partijen beheersen en waarvan artikel 3 (communicatie) als volgt luidt:

“3.1 Iedere communicatie tussen Computer Profile en opdrachtgever kan elektronisch geschieden behoudens voor zover uitdrukkelijk anders is overeengekomen.

3.2. De door Computer Profile opgeslagen versie van de desbetreffende communicatie geldt als bewijs daarvan, behoudens tegenbewijs door opdrachtgever.

3.3 Elektronische communicatie wordt geacht te zijn ontvangen op de dag van verzending, tenzij het tegendeel door de ontvanger daarvan wordt bewezen. Indien de communicatie niet is ontvangen als gevolg van aflevering – en/of toegankelijkheidsproblemen met betrekking tot de e-mailbox van de Opdrachtgever, komt dit voor risico van Opdrachtgever, ook indien de e-mailbox bij een derde is gehuisvest” .

Op grond hiervan stelt zij dat het raport Hoffman zou aantonen dat zij de e-mail naar Den Besten op 14 februari 2007 tijdig heeft verzonden, hetgeen volledig bewijs levert, en waarna niet-ontvangst voor risico van MarketCap komt. Aldus zou zijn voldaan aan het bevel.

3.13. MarketCap heeft aangevoerd dat zij voor het eerst uit het pleidooi van Computer Profile in dit kort geding verneemt van dit argument, dat het in de dagvaarding tot dit kort geding niet voorkomt, dat zij zich niet heeft kunnen voorbereiden hierop, dat het in strijd met de goede procesorde is dat Computer Profile dit thans onverhoeds aanvoert en dat zij verder niet anders kan dan bloot ontkennen dat het opgaat.

Vaststaat dat Computer Profile dit argument inderdaad niet heeft vermeld in de dagvaarding. De advocaten van partijen hebben al vanaf februari 2007 gecorrespondeerd, via de raadslieden, over de dwangsom en in de overgelegde correspondentie vindt de voorzieningenrechter het argument niet terug. Computer Profile weerspreekt ook niet dat zij het nu voor het eerst tijdens de behandeling in kort geding heeft aangevoerd.

Het gedurende ruim een jaar niet aanvoeren van het argument draagt niet bij tot de kracht ervan. In kort geding komt het echter met regelmaat voor dat gaandeweg het debat nieuwe argumenten worden gevonden en aangevoerd en het past bij deze vorm van rechtspraak om daar ruimte voor te bieden. Anderzijds staat het de rechter dan vrij om te bezien hoe in de bodemprocedure na normaal te verwachten rechtsgeleerd debat zal worden beslist.

Veronderstellenderwijs aannemende dat deze bepaling van de AV gelding had tussen partijen brengt een uitleg naar veronderstelde partijbedoeling, en redelijkheid en billijkheid, mee dat deze werking zich niet uitstrekt over de situatie waarin Computer Profile moest voldoen aan een rechterlijk bevel met dwangsomdreiging.

Het beroep op de bepaling faalt daarom.

3.14. Met uiterst hoge mate van waarschijnlijkheid zal dus in een bodemgeding worden geoordeeld dat Computer Profile de opgeëiste dwangsommen heeft verbeurd omdat zij de veroordeling niet heeft nageleefd totdat op 20 februari 2007 de aan Computer Profile toe te rekenen miscommunicatie werd opgeheven en MarketCap succesvol inlogde.

3.15. Tenslotte stelt Computer Profile dat, zo er al enige dwangsom zou zijn verbeurd, deze is verjaard door verloop van zes maanden.

Dit beroep op verjaring stuit echter, zoals MarketCap terecht aanvoert, af op het vaststaande feit dat Computer Profile hoger beroep heeft ingesteld tegen het veroordelend vonnis, eindigend in het arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 12 februari 2008, en op de door dit appel veroorzaakte werking van art 3:324 lid 2 BW.

3.16. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat executie van de dwangsommen gerechtvaardigd voorkomt. De vordering behoort daarom te worden afgewezen.

3.17. Computer Profile zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Marketcap worden begroot op:

-

vast recht EUR 254,00

-

salaris procureur 816,00

Totaal EUR 1.070,00