HR, 23-03-2007, nr. C05/328HR

Rolnr. C05/328HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 1 december 2006

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen:

1. AM Wonen BV, rechtsopvolgster van Amstelland Ontwikkeling Wonen BV, voorheen Wilma Vastgoed BV

2. Amstelland Ontwikkeling Vastgoed BV, rechtsopvolgster van Wilma Vastgoed BV

(hierna tezamen: 'Wilma'(1))

1. Inleiding

1.1. Deze zaak betreft een executiegeschil over een arbitraal vonnis, waarbij verkoper/aannemer Wilma is veroordeeld de tekortkoming in het ventilatiesysteem te herstellen, door die maatregelen te treffen die ertoe leiden dat er in het (nieuwbouw-)appartement van [eiseres] geen terugstroming(2) in het ventilatiesysteem meer kan plaatsvinden. Daarmee werd beoogd de geconstateerde roetvorming in het appartement van [eiseres] tegen te gaan.

1.2. Wilma heeft in het onderhavige executiegeschil een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] geen tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis kan vorderen. Daartoe heeft zij gesteld dat [eiseres] haar executiebevoegdheid misbruikt, nu uit nader onderzoek is gebleken dat van terugstroming in het ventilatiesysteem geen sprake is. Hierdoor berust het arbitraal vonnis niet alleen op een feitelijke misslag, maar is het voor Wilma bovendien onmogelijk aan het vonnis te voldoen, aldus Wilma.

1.3. In cassatie gaat het om de vraag of het hof, door Wilma bewijs op te dragen van haar stellingen, gelet op het in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis en in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, een herbeoordeling van het geschil heeft gegeven en daarmee ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres] geen tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis kan vorderen.

1.4. In cassatie speelt ook de (voor-)vraag welke partij als rechtsopvolgster van de oorspronkelijke partij, Wilma Vastgoed BV, heeft te gelden. Omdat de door Wilma tijdens de appelprocedure gedane mededelingen niet overeenkomen met informatie uit het handelsregister, heeft [eiseres] zekerheidshalve twee partijen in cassatie gedagvaard.

2. Feiten(3)

2.1. Partijen hebben op 21 februari 1986 een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een door Wilma te bouwen appartement aan de [a-straat 1] te [plaats]. Het appartement is door Wilma op 20 november 1987 opgeleverd, waarna [eiseres] het in december 1987 heeft betrokken. Vervolgens is gebleken dat roetvorming in de woning optrad, waarover [eiseres] vanaf januari 1988 bij Wilma heeft geklaagd.

2.2. In 1988 zijn in opdracht van Wilma diverse onderzoeken naar de roetvorming in het appartement verricht door Mampaey Installatietechniek BV, Bemar Ventilatietechniek Haelen BV en BV Adviesburo Installatietechniek T&H. Deze onderzoekers concluderen dat niet is gebleken dat de roetvorming is te wijten aan (gebreken in het ventilatiesysteem van) Wilma. In 1989 heeft in opdracht van [eiseres], buiten aanwezigheid van Wilma, een onderzoek plaatsgevonden door Instituut TNO voor Bouwmaterialen en Bouwconstructies (hierna: TNO) naar (de oorzaak van) de roetvorming. In haar rapport van 18 januari 1990 concludeert TNO:

'De samenstelling en structuur van de aangetroffen en geanalyseerde neerslag geven geen aanwijzingen in de zin van een duidelijk herkenbare bron.

...

De meest waarschijnlijke herkomst van "vervuiling" in de woning is ons inziens een bron binnen het gebouw, maar buiten de woning nr 81. De meest waarschijnlijke weg waarlangs een en ander plaatsvindt is het ventilatiesysteem.

Bovendien is tijdens het onderzoek vastgesteld dat er kennelijk situaties optreden waarbij het ventilatiesysteem in de woning van [eiseres] terugstroming vertoont, hetgeen een extra aanwijzing vormt in deze richting.'

2.3. Raadgevend Ingenieursburo [A] BV (hierna: '[A]') heeft in een, in opdracht van Wilma opgemaakt, rapport van 9 september 1993 kritiek geuit op het onderzoek(sresultaat) van TNO.

De ventilatie-unit van de woning van [eiseres] is op 3 februari 1991 door Wilma vervangen, waarna roetvorming enige tijd is uitgebleven.

2.4. [Eiseres] heeft bij inleidend schrijven van 26 januari 1993 een geschil aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland (hierna: 'de RvA'), die bevoegd was te oordelen over geschillen tussen partijen met betrekking tot de onderhavige overeenkomst. [Eiseres] vorderde, na wijziging van eis, Wilma te bevelen de tekortkomingen in het ventilatiesysteem te herstellen, door die maatregelen te treffen die ertoe leiden dat er in haar appartement geen terugstroming meer plaatsvindt en veroordeling van Wilma tot betaling van een bedrag van f 51.400,21 met rente en kosten, alsmede vergoeding van immateriële schade van f 1.000 per jaar tot het moment dat het gebrek hersteld zou zijn.

2.5. Bij vonnis van 21 juni 1994 komt de arbiter 'op grond van de door partijen gestelde feiten en omstandigheden, de aard van de door hem aangetroffen vervuiling en de technische gegevens omtrent het in de woning aanwezige ventilatiesysteem en de bevindingen van TNO' tot de slotsom dat er terugstroming van lucht plaatsvindt in de woning van [eiseres](4). In dit vonnis is Wilma veroordeeld om de tekortkoming in het ventilatiesysteem te herstellen, door die maatregelen te treffen die ertoe leiden dat er in het appartement van [eiseres] geen terugstroming in het ventilatiesysteem meer kan plaatsvinden alsmede tot betaling van een bedrag van f 14.016,25 met rente, f 1.000 per jaar vanaf 1 januari 1988 tot het moment waarop het gebrek hersteld zal zijn, te verminderen met f 2.000, alsmede (bij akte tot herstel ex artikel 1060 lid 4 Rv van 22 juli 1994) in een deel van de proceskosten.

De president van de rechtbank te Amsterdam (als plaats van arbitrage) heeft verlof tot tenuitvoerlegging van het vonnis verleend.

2.6. Op verzoek van Wilma heeft [A] op 13 juli 1994 vanaf het dak van het appartementengebouw een onderzoek gedaan en metingen verricht van de (centrale) mechanische ventilatieschacht aan de [a-straat] te [plaats]. In het daarvan opgemaakte rapport van 14 september 1994 komt [A] tot de conclusie dat het systeem geen tekortkomingen of gebreken kent welke onder normaal gebruik tot terugstroming kunnen leiden en de enige twee reële mogelijkheden waarbij eventueel terugstroming kan plaatsvinden zijn terug te voeren op verkeerd bewonersgedrag door respectievelijk de bewoners van de tweede of de derde verdieping (aanbrengen motoraangedreven wasemkappen) en [eiseres] (tegen de instructie in de ventilator uitzetten).

2.7. In brieven na het arbitrale vonnis hebben de raadslieden van beide partijen aangegeven dat zij hoger beroep overwegen en is overleg gevoerd over een eventuele regeling ter voorkoming van hoger beroep. Op 20 september 1994 heeft Wilma hoger beroep ingesteld bij de RvA. Hoger beroep was evenwel op grond van de toepasselijke statuten van de RvA niet mogelijk, tenzij partijen dit alsnog zouden overeenkomen. [Eiseres] was niet bereid zulks overeen te komen.

2.8. Op 2 december 1994 heeft [A] op verzoek van Wilma in de woning van [eiseres], met haar toestemming en in aanwezigheid van [betrokkene 1] van TNO, een tracergasproef uitgevoerd. Hierbij is vastgesteld dat ten tijde van dat onderzoek in het appartement van [eiseres] geen terugstroming plaatsvond. [A] heeft de resultaten van het onderzoek neergelegd in haar verslag van 9 december 1994.

2.9. Medio juli 1994 heeft Wilma de proceskosten, waarin zij was veroordeeld, aan [eiseres] betaald, en in 1995 (vóór 30 augustus) ook de betekeningskosten.

Per brief van haar advocaat van 30 augustus 1995 heeft Wilma [eiseres] aangeboden een bedrag van f 23.252,24 te betalen tegen finale kwijting. Op deze brief is zijdens [eiseres] niet gereageerd. In een brief van 9 mei 1995 had Wilma ook al betaling aangeboden van dat bedrag, minus de rente over de maanden mei, juni, juli en augustus 1995 en de (haar, naar de rechtbank aannam, toen nog onbekende) declaratie van de Amsterdamse procureur (i.v.m. met het exequatur). Nadat [eiseres] op 2 november 1995 voor een vordering ten bedrage van f 38.400,53, te vermeerderen met rente en kosten, executoriaal derdenbeslag ten laste van Wilma had laten leggen, heeft Wilma aan [eiseres] het bedrag van f 23.252,24 betaald. Voor een bedrag van f 15.148,29 heeft Wilma (ter opheffing van het beslag) een bankgarantie (volgens Rotterdams model) gesteld.

Het bedrag van f 23.252,24 is als volgt samengesteld: f 14.061,25 als schadevergoeding genoemd in het arbitraal vonnis; f 3.686,74 voor rente tot eind augustus 1995; f 5.000,- wegens gederfd woongenot tot 1 januari 1995; f 504,25 terzake van de (Amsterdamse) procureursdeclaratie van 7 december 1994.

2.10. Bij exploot van 20 maart 1996 heeft [eiseres] Wilma in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te 's-Gravenhage en daarbij nakoming gevorderd van (het nog niet nagekomen deel van) het arbitrale vonnis door te bepalen dat Wilma de ventilatie-unit vervangt alsmede de ventilatiekanalen en andere kanalen, de ventielen en de aansluitingen van het ventilatiesysteem grondig schoon maakt, zodanig dat zich geen roetbestanddelen meer in de kanalen, ventielen en aansluitingen bevinden, zulks op straffe van een dwangsom. Daarnaast vorderde zij betaling van f 1.000 per jaar vanaf 1 januari 1995 en f 10.000 als voorschot op de vergoeding van de door haar geleden en te lijden schade ten gevolge van de niet nakoming door Wilma van het arbitrale vonnis.

2.11. Bij vonnis van 19 april 1996 heeft de president de vorderingen afgewezen, waarbij hij onder meer heeft overwogen dat Wilma door onderzoek aannemelijk heeft gemaakt dat in ieder geval rond respectievelijk na december 1994 geen terugstroming meer plaatsvond en dat dit ten opzichte van het arbitrale vonnis voorshands een nieuw feit oplevert.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 14 februari 1996 heeft Wilma [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en een verklaring voor recht gevorderd dat:

1. zij is ontslagen uit haar verplichting ingevolge het vonnis van 21 juni 1994 om maatregelen te treffen die ertoe leiden dat er in het appartement van [eiseres] geen terugstroming in het ventilatiesysteem meer kan plaatsvinden;

2. zij volledig heeft voldaan aan de financiële verplichtingen, voortvloeiend uit het vonnis van 21 juni 1994;

3. [eiseres] terzake van deze aangelegenheid op grond van het vonnis van 21 juni 1994 geen andere of meer aanspraken geldend kan maken dan hierboven onder 1 en 2 vermeld, zodat de door Wilma gestelde bankgarantie ten bedrage van f 15.148,29 als vervallen moet worden beschouwd,

en voorts gevorderd [eiseres] te veroordelen in de kosten van de procedure, daaronder begrepen een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand en de door Wilma gemaakte onderzoekskosten.

3.2. Aan haar vorderingen heeft Wilma ten grondslag gelegd dat het doorzetten van de executie van het arbitraal vonnis door [eiseres] misbruik van executiebevoegdheid oplevert, daar het vonnis is gebaseerd op een feitelijke misslag, nu uit onderzoeken is gebleken dat geen sprake is (geweest) van terugstroming c.q. een tekortkoming in het appartement, waardoor het bovendien onmogelijk is om de veroordeling na te komen, voor zover het betreft de verplichting maatregelen te treffen ter voorkoming van terugstroming. Daarnaast stelde Wilma dat zij door betaling van het bedrag van f 23.252,24 volledig heeft voldaan aan de financiële verplichtingen uit hoofde van het arbitrale vonnis.

3.3. [Eiseres] heeft de vorderingen bestreden en in reconventie, na wijziging van eis, gevorderd Wilma te bevelen integraal te voldoen aan het arbitrale vonnis en maatregelen te nemen ter voorkoming van terugstroming, zulks op straffe van een dwangsom/boete, en voorts, voor zover in cassatie nog van belang, tot betaling van een bedrag van f 17.026,07 als vergoeding van door haar geleden, door Wilma nog niet betaalde, schade en de overigens nog te lijden schade, met rente en kosten.

Wilma heeft de reconventionele vordering gemotiveerd betwist.

3.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 4 juni 1997 (in rov. 3.2) overwogen dat het arbitrale vonnis niet 'klaarblijkelijk op een misslag' berust, maar dat het gegeven dat moet worden aangenomen dat sinds 2 december 1994 geen terugstroming meer plaatsvindt, moet worden aangemerkt als een na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feit, waardoor tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis op dat punt niet kan worden aanvaard, en de onder 1 gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Voorts oordeelde de rechtbank (in rov. 3.3) dat hetgeen [eiseres] concreet aangeeft nog van Wilma te vorderen te hebben in ieder geval niet verschuldigd is op grond van het arbitrale vonnis en dat zij overigens geen concrete bedragen heeft genoemd die Wilma op grond van dat arbitrale vonnis nog verschuldigd zou zijn, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat Wilma volledig aan haar financiële verplichtingen, voortvloeiend uit het vonnis heeft voldaan, waarmee de rechtbank ook de onder 2 en 3 gevorderde verklaringen voor recht toewees.

3.5. In reconventie heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, Wilma veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van f 1.000 te betalen terzake nakosten met betrekking tot de voldoening aan de uit het arbitrale vonnis voortvloeiende financiële verplichtingen.

3.6. [Eiseres] is bij het gerechtshof te 's-Gravenhage in hoger beroep gekomen. Onder aanvoering van vijf grieven keerde [eiseres] zich met name tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een na het arbitraal vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feit dat ook na 2 december 1994 geen terugstroming meer heeft plaatsgevonden, waardoor tenuitvoerlegging van het vonnis op dat punt niet kan worden aanvaard. Wilma heeft het hoger beroep gemotiveerd weersproken.

3.7. Het hof heeft bij tussenarrest van 18 maart 1999 Wilma belast met het bewijs van haar stellingen en haar in de gelegenheid gesteld mee te delen op welke wijze zij het in rov. 5 en 6 van dat tussenarrest bedoelde bewijs wil bijbrengen. Deze (in cassatie bestreden) rechtsoverwegingen (en de daaraan voorafgaande) luiden:

'4. (...) Deze [na 2 december 1994, toev. A-G] voortgezette roetvorming staat als niet behoorlijk betwist vast, maar Wilma blijft betwisten dat deze door terugstroming (van lucht) via het ventilatiesysteem wordt veroorzaakt.

5. Het ligt op de weg van Wilma als degene die tegen de tenuitvoerlegging van een tegen haar gewezen, executabel arbitraal vonnis opkomt, aan te tonen dat [eiseres] door deze tenuitvoerlegging te verlangen misbruik van (executie)recht pleegt, welk misbruik naar het oordeel van het hof niet slechts bij een noodtoestand aan de zijde van de geëxecuteerde (daarvan blijkt hier niets) maar ook bij onmogelijkheid van de in casu te verrichten handelingen aanwezig kan worden geacht.

6. Deze onmogelijkheid is voorshands nog niet gebleken. Immers, de arbiter is (impliciet) van oordeel dat de roetvorming is toe te schrijven aan de terugstroming in het ventilatiesysteem en het enkele feit van de na de tracergasproef op 2 december 1994 voortgaande roetvorming in de woning maakt aannemelijk - de bron van de roetvorming is nog steeds onbekend - dat (de terugstroming in) het ventilatiesysteem daarmee te maken heeft, c.q. daarvan de oorzaak is. Het is aan Wilma zulks - door deskundigen of anderszins - te ontzenuwen.'

3.8. Na aktenwisseling, waarin Wilma het hof heeft verzocht één deskundige te benoemen en de aan deze voor te leggen onderzoeksvragen heeft voorgesteld en waarin [eiseres] zich heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof, heeft het hof bij (tweede) tussenarrest van 27 januari 2000 ing. W. de Gids, verbonden aan TNO Divisie Bouwtechniek, tot deskundige benoemd en de vier door Wilma voorgestelde vragen overgenomen en daaraan nog een vijfde (slot)vraag toegevoegd.

3.9. In zijn op 9 maart 2001 ter griffie gedeponeerde deskundigenrapport heeft de deskundige verslag gedaan en de aan hem gestelde vragen beantwoord. Zijn conclusie luidt dat de ventilatievoorzieningen in het appartement van [eiseres] voldoen aan de voorschriften, terugstroming vanuit de mechanische afzuiging naar de woning vrijwel uitgesloten wordt geacht, het aanzuigen van rookgassen via de afvoer onmogelijk de oorzaak lijkt te zijn van de zwarte stofafzetting en dat op grond van eerdere ervaring in vrijwel identieke situaties het verspreiden en afzetten van fijn zwart stof wordt geweten aan het actief koolfilter van de recirculaire afzuigkap.

3.10. Na een door partijen genomen memorie na deskundigenbericht is het hof bij (derde) tussenarrest van 2 mei 2002 [eiseres] tegemoetgekomen in haar kritiek op het rapport door een comparitie van partijen ten huize van [eiseres] te bevelen, waarop het standpunt van de deskundige op de geleverde kritiek kan worden vernomen, terwijl het hof nog meer aan de deskundige voor te leggen vragen formuleerde.

3.11. Na deze op 15 juli 2002 gehouden comparitie heeft de deskundige op 31 juli 2002 een aanvullend deskundigenbericht ter griffie gedeponeerd, waarin de vragen van het hof een voor een zijn beantwoord.

3.12. Na verdere aktenwisseling, waarbij [eiseres] een rapport van een nader door TNO verricht onderzoek in het geding heeft gebracht, en pleidooien heeft het hof bij (eind)arrest van 25 augustus 2005 het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe:

'1. (...) Het hof heeft in het eerste tussenarrest (rov. 5 e.v.) overwogen, dat op de weg van Wilma ligt aan te tonen dat [eiseres] door tenuitvoerlegging te vorderen van het in haar voordeel gewezen arbitrale vonnis d.d. 21 juni 1994, misbruik van recht pleegt, met name hierin bestaande dat zij van Wilma handelingen tot oplossing van het in haar woning bestaande roetprobleem verlangt die onmogelijk zijn. Wilma is in de gelegenheid gesteld dit bewijs - dat neerkomt op ontzenuwing van het oordeel van de arbiter dat de roetvorming in de woning van [eiseres] is/wordt veroorzaakt door terugstroming van lucht via het ventilatiesysteem in haar huis - te leveren door het doen uitbrengen van een deskundigenbericht. Als deskundige is benoemd Ing. De Gids voornoemd.

2. Ter beantwoording staat thans of dit bewijs is bijgebracht. Zoals in het tussenarrest van 2 mei 2002 vermeld heeft de deskundige vastgesteld dat zich fijn zwart stof heeft afgezet hoog aan de wanden van de woning en op botsingsvlakken in de woonkamer/keuken en dat hij bij gebreke van nader onderzoek nog niet kon zeggen of die stof inderdaad roet was. Belangrijk is het antwoord op vraag 2 uit de opdracht aan de deskundige, inhoudend dat volgens de deskundige deze roetvorming (waaronder hier te verstaan: de vorming van fijn zwart stof) niet wordt veroorzaakt of mogelijk gemaakt door terugstroming in het (door Wilma geïnstalleerde) ventilatiesysteem. De deskundige concludeert - rapport sub 7 - dat de ventilatievoorzieningen in de woning van [eiseres] voldoen aan de voorschriften, dat terugstroming vanuit de mechanische afzuiging naar de woning vrijwel uitgesloten wordt geacht en dat het aanzuigen van rookgassen via de afvoer (lees: het ventilatiesysteem) onmogelijk de oorzaak lijkt te zijn van de zwarte stofafzetting. Aan de voorbehouden "vrijwel" en "lijkt te zijn" komt naar het hof begrijpt geen doorslaggevende betekenis toe voor de interpretatie van deze conclusies. De deskundige heeft onbestreden in zijn op 31 juli 1992 [lees: 2002, A-G] ter griffie gedeponeerde aanvullende deskundigenrapport, houdende antwoord op de nadere aan hem gestelde vragen als vermeld in het tussenarrest van 2 mei 2002, in het algemeen opgemerkt dat hij rapporteur/onderzoeker is van alle in Nederland verschenen normen en voorschriften op het gebied van ventilatie. Mede daaruit leidt het hof af dat zijn door [eiseres] aangevochten deskundigheid omtrent de onderhavige kwestie voldoende verzekerd is. In dit aanvullend rapport alsmede in de mondelinge beantwoording van de nadere vragen uit het arrest van 2 mei 2002 komt de deskundige niet tot een andere beoordeling van het door Wilma geïnstalleerde ventilatiesysteem.

3. Bij haar akte van 22 januari 2004 heeft [eiseres] ter bestrijding van de rapportage van ing. De Gids in het geding gebracht een rapport d.d. 29 september 2003 van TNO Bouwsystemen, inhoudende dat bij stereomicroscopisch onderzoek van een aantal in de woning van [eiseres] genomen monsters van zwarte stof deels afkomstig van plaatsen waar zwartverkleuring zichtbaar was en deels van het filter van de nieuw geplaatste recirculatiekap is gebleken, dat de koolstofrijke deeltjes uit eerstbedoelde monsters niet overeenkomen met die deeltjes uit laatstbedoeld monster. [Eiseres] verbindt aan deze bevinding de conclusie dat het rapport van ing. De Gids (definitief) naar de prullenbak kan worden verwezen omdat het rapport met die bevinding niet valt te rijmen.

4. Het hof kan [eiseres] in deze conclusie niet volgen. Zij ziet eraan voorbij dat ing. De Gids in zijn rapport ter verklaring van de stofafzetting slechts als hypothese en als (theoretisch) mogelijke oorzaak daarvan erop heeft gewezen dat de zwarte stof afkomstig zou zijn van het actief koolfilter van de recirculatiekap, daaraan toevoegend dat voor een sluitend bewijs nader onderzoek van de stof noodzakelijk is. Naar het oordeel van het hof is, mede gelet op de bestrijding vanwege Wilma, onzeker of dit nader onderzoek wel betrekking heeft gehad op het ten tijde van het nader onderzoek in de afzuigunit aanwezige koolfilter en voorts of de omstandigheden in de woning bij de twee onderzoeken wel gelijk waren. Gelet op een en ander kan niet worden gezegd dat het nader onderzoek de onjuistheid van de hypothese van de deskundige aan het licht heeft gebracht. Mede omdat de deskundige zijn visie slechts als hypothese heeft gepresenteerd, wordt naar het oordeel van het hof de hierboven onder 2 weergegeven conclusies van de deskundige, die het hof met overneming van de daarvoor aangevoerde gronden overneemt en tot de zijne maakt, niet onderuitgehaald.

5. Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat Wilma is geslaagd in het van haar verlangde tegenbewijs als in het arrest van 18 maart 1999 onder 5 e.v. aangeduid. [Eiseres] betoogt nog wel bij pleidooi dat Wilma een aantal maatregelen had kunnen nemen - zoals schoonmaken van de ventilatiekanalen en ventielen, plaatsing van een sterkere unit, het aanbrengen van een terugslagklep en onderzoek naar een mogelijk lek - maar tevergeefs omdat deze maatregelen ten dele reeds in het verleden maar zonder resultaat zijn genomen en deels omdat deze uitgaan van tekortkomingen van Wilma, waarvan in dezen niet of onvoldoende is gebleken.'

3.13. [Eiseres] heeft tegen de arresten van het hof van 18 maart 1999, 27 januari 2000 en 25 augustus 2005 tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. De uit twee onderdelen bestaande cassatiedagvaarding bevat twee producties, inhoudende uittreksels uit het handelsregister, en is zowel aan AM Wonen BV als aan Amstelland Ontwikkeling Vastgoed BV uitgebracht.

Het eerste onderdeel bestrijdt de arresten van het hof, het tweede onderdeel heeft betrekking op de (aanduiding van de) verweerders in cassatie zelf in het eindarrest van het hof.

3.14. De beide verweerders hebben ten aanzien van onderdeel 1 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Voor wat betreft het tweede onderdeel refereren zij zich aan het oordeel van de Hoge Raad, waarbij zij eveneens twee producties, afkomstig uit het handelsregister, hebben overgelegd.

3.15. De partijen over en weer hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiseres] heeft gerepliceerd en de verweerders hebben gedupliceerd en daarbij nog een drietal notariële akten in het geding gebracht.

4. Ontvankelijkheid van [eiseres] jegens de verweerders in cassatie (onderdeel 2)

4.1. Hoewel de klacht in het tweede onderdeel tegen de (mogelijk) onjuiste partijaanduiding in het eindarrest van het hof subsidiair is voorgesteld, en wel voor het geval de arresten van het hof vernietigd worden en verwijzing volgt, meen ik toch dat behandeling van deze klacht vooropgesteld moet worden, nu daarin een ontvankelijkheidsvraag aan de orde is, die eerst onderzocht dient te worden. [Eiseres] heeft in cassatie twee partijen gedagvaard. Indien een daarvan niet als de rechtsopvolgster van Wilma heeft te gelden, dient [eiseres] tegen die partij niet-ontvankelijk te worden verklaard.

4.2. In hoger beroep heeft Wilma bij akte houdende uitlating comparitie van partijen van 19 december 2002 verklaard dat Amstelland Ontwikkeling Wonen BV per 6 januari 2000 de rechtsopvolgster onder algemene titel van Wilma Vastgoed BV (blijkens het procesdossier: [eiseres]'s tegenpartij in de arbitrale procedure en in de eerste aanleg van de nu in cassatie aanhangige procedure) is. Partijen hebben vervolgens in hun stukken de naam van deze rechtspersoon gebezigd. Bij akte houdende uitlating producties van 10 juni 2004 en in zijn latere pleitnotities heeft de advocaat van Wilma zijn partij aangeduid als: 'AM Wonen BV (voorheen Amstelland Ontwikkeling Wonen BV, voorheen Wilma Vastgoed BV)'. Het hof heeft in zijn eindarrest deze partijaanduiding overgenomen en aldus arrest gewezen tussen [eiseres] enerzijds en AM Wonen BV anderzijds.

4.3. [Eiseres] heeft in cassatie zowel AM Wonen BV als Amstelland Ontwikkeling Vastgoed BV gedagvaard, aangezien de in appel door Wilma hierboven, deels impliciet, gedane mededelingen niet overeenstemmen met door haar uit het handelsregister verkregen informatie en voor haar daarmee niet duidelijk is welke rechtspersoon thans heeft te gelden als haar wederpartij.

Uit de uittreksels uit het handelsregister, waarvan kopieën aan de cassatiedagvaarding zijn gehecht, blijkt dat Wilma Vastgoed BV met ingang van 7 januari 2000 haar naam heeft gewijzigd in Amstelland Ontwikkeling Infra BV, welke op haar beurt met ingang van 25 juli 2001 haar naam heeft gewijzigd in Amstelland Ontwikkeling Vastgoed BV.

AM Wonen BV heette voorheen, tot 7 april 2003, Amstelland Ontwikkeling Wonen BV.

4.4. [Eiseres] klaagt in onderdeel 2, voor zover nodig, dat het hof zijn eindarrest ten onrechte heeft gewezen tussen haar en AM Wonen BV, nu AM Wonen BV weliswaar de rechtsopvolgster van Amstelland Ontwikkeling Wonen BV is, maar deze niet de rechtsopvolgster van Wilma Vastgoed BV is, zodat het arrest had moeten worden gewezen tussen haar en Amstelland Ontwikkeling Vastgoed BV.

Beide in cassatie gedagvaarde rechtspersonen hebben bij conclusie van antwoord, eveneens onder overlegging van uittreksels uit het handelsregister, de door [eiseres] ingewonnen informatie bevestigd en aangevoerd dat AM Wonen BV niet dient te worden geassocieerd met Wilma Vastgoed BV (en dat zij derhalve geen partij in dit geding is). Evenwel is niet geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid jegens AM Wonen BV, maar wordt gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

4.5. In de s.t. herhaalt [eiseres] haar klacht dat het hof slechts arrest mocht wijzen tussen [eiseres] en Amstelland Ontwikkeling Vastgoed BV.

Van de verwerende kant wordt in de s.t. verklaard dat de activiteiten van Wilma Vastgoed BV op het vlak van woningbouwontwikkeling van deze vennootschap zijn afgesplitst en ondergebracht in de reeds bestaande vennootschap Amstelland Ontwikkeling Wonen BV en dat de rechtsverhouding met [eiseres] naar deze vennootschap mee over is gegaan. De naam van deze vennootschap is met ingang van 7 april 2003 gewijzigd in AM Wonen BV. Tegelijkertijd is de naam van Wilma Vastgoed BV gewijzigd in Amstelland Ontwikkeling Infra BV, en later weer gewijzigd in Amstelland Ontwikkeling Vastgoed BV. Voormelde wijzigingen brengen mee dat Amstelland Ontwikkeling Wonen BV heeft te gelden als de (nieuwe) wederpartij en het hof dus terecht in zijn eindarrest AM Wonen BV als rechtsopvolgster van Amstelland Ontwikkeling Wonen BV als wederpartij heeft vermeld. Amstelland Ontwikkeling Vastgoed BV, weliswaar voorheen Wilma Vastgoed BV geheten, heeft niet (meer) als wederpartij van [eiseres] te gelden, zodat [eiseres] in het tegen deze rechtspersoon ingestelde cassatieberoep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

4.6. Namens beide vennootschappen zijn bij dupliek nog bescheiden in het geding gebracht ter staving van de in de s.t. gestelde juridische afsplitsing. Bij repliek heeft [eiseres] zich verzet tegen het door de verweerders bij dupliek inbrengen van nieuwe producties, gezien het zeer late stadium waarin deze worden overgelegd.

4.7. Wat betreft de toelaatbaarheid van de bij dupliek overgelegde akten, geldt dat het overleggen van stukken in de loop van de cassatieprocedure aan beperkingen onderhevig is en in het stadium van re- en dupliek zelfs uit den boze is(6). Om stukken toe te kunnen laten, dienen deze in elk geval beperkt van aantal en omvang te zijn en tijdig voor overlegging aan de wederpartij te zijn toegezonden, zodat deze daarop behoorlijk kan reageren. Hoewel de notariële akten op voorhand aan de advocaat van [eiseres] zijn toegezonden en deze op de hoogte was dat bij dupliek stukken in het geding zouden worden gebracht, meen ik dat de producties buiten beschouwing moeten worden gelaten. Hoewel bij de Hoge Raad op dezelfde datum wordt gerepliceerd en gedupliceerd, is het, gezien het zeer late stadium waarin bedoelde stukken ter kennis van [eiseres] zijn gebracht, de vraag of [eiseres] voldoende gelegenheid heeft gehad om zich bij haar repliek hierover uit te laten, terwijl de akten bovendien dateren uit het jaar 2000 en daarvóór, zodat er geen onmogelijkheid is geweest de stukken reeds bij conclusie van antwoord of bij de schriftelijke toelichting in het geding te brengen.

4.8. Dat [eiseres] zekerheidshalve twee partijen in cassatie heeft betrokken, is verklaarbaar in het licht van de (voorheen) strenge(re) rechtspraak van de Hoge Raad, waarin het dagvaarden van een niet meer bestaande rechtspersoon of van een niet eerder bij het geding betrokken partij tot niet-ontvankelijkheid leidde. Daarnaast speelt natuurlijk dat bij eventuele vernietiging van de arresten van het hof en verwijzing [eiseres] weet tegen wie zij moet voortprocederen en tegen wie zij eventueel zal kunnen gaan executeren.

4.9. Uitgangspunt is dat een rechtsmiddel in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de vorige instantie en dat wanneer de wederpartij ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel niet meer bestaat, het rechtsmiddel op straffe van niet-ontvankelijkheid uitsluitend tegen de rechtsopvolgster dient te worden ingesteld. De gedachte is dat geen vonnis of arrest wordt gewezen ten gunste van of tegen een niet-bestaande rechtspersoon en daarmee wordt beslist over een rechtsverhouding die niet meer bestaat, terwijl het vonnis of arrest ook eventueel geëxecuteerd moet kunnen worden. De sanctie van niet-ontvankelijkheid volgt niet indien de partij die het rechtsmiddel instelt niet weet en redelijkerwijs ook niet kan weten dat zich een rechtsovergang aan de zijde van de wederpartij heeft voorgedaan(7). De onwetende eiser heeft ook aanspraak op bescherming indien bij een onjuiste tenaamstelling van de wederpartij voor deze aanstonds duidelijk moet zijn dat deze in een volgende instantie wordt betrokken(8).

4.10. Reeds in zijn voorheen strengere rechtspraak heeft de Hoge Raad ten aanzien van de onwetende eiser geoordeeld dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat op hem onder alle omstandigheden een onderzoeksplicht rust voordat hij een rechtsmiddel instelt tegen zijn wederpartij uit de vorige instantie. Daarvoor is naar het oordeel van de Hoge Raad geen plaats indien de wederpartij in de loop van de vorige instantie heeft opgehouden te bestaan, doch niettemin op die (oude) naam is voortgeprocedeerd en van de rechtsopvolging ook geen kennis is gegeven.(9)

4.11. Wanneer een wederpartij tijdens de procedure, al dan niet onder schorsing van het geding, mededeling doet van een rechtsovergang aan zijn zijde en vervolgens op de nieuwe naam wordt voortgeprocedeerd, mag een partij m.i. zonder meer ervan uitgaan dat deze nieuwe partij als de rechtsopvolger van zijn oorspronkelijke wederpartij heeft te gelden en zijn rechtsverhouding met zijn oorspronkelijke wederpartij op deze verkrijgende rechtspersoon is overgegaan. In gelijke mate zal dit ook moeten gelden wanneer slechts impliciet kennis wordt gegeven van een rechtsovergang en de processtukken in de verdere loop van het geding op naam van de nieuwe partij worden gesteld.

4.12. Bij het instellen van een rechtsmiddel mag een partij m.i. dan ook afgaan op de van zijn wederpartij in de vorige instantie verkregen informatie omtrent de rechtsopvolging en de daarmee gepaard gaande wijzigingen in zijn tenaamstelling; evenzo kan niet worden aangenomen dat op de insteller van het rechtsmiddel onder alle omstandigheden terzake een onderzoeksplicht rust. Met name zal het voor de wederpartij ook aanstonds duidelijk zijn dat wanneer zij zich presenteert als de verkrijgende rechtspersoon en het geding op haar naam wordt voortgezet, zij er ook rekening mee kan houden dat zij in een eventueel volgende instantie in het geding zal worden betrokken. De partij die een rechtsmiddel aanwendt verdient een zekere bescherming tegen onduidelijkheden, die zich als gevolg van een rechtsopvolging aan de zijde van zijn wederpartij voordoen.

4.13. Nu Wilma in hoger beroep te kennen heeft gegeven dat Amstelland Ontwikkeling Wonen BV haar rechtsopvolgster onder algemene titel is geworden en op deze naam is voortgeprocedeerd, en vervolgens is geprocedeerd op naam van AM Wonen BV, als de nieuwe naam van Amstelland Ontwikkeling Wonen BV, heeft [eiseres] mogen aannemen dat AM Wonen BV haar (nieuwe) wederpartij is (geworden). Dit brengt mee dat [eiseres] terecht cassatieberoep heeft ingesteld jegens AM Wonen BV en dat zij daarin ontvankelijk is. Daarmee is m.i. niet gezegd dat het cassatieberoep tegen Amstelland Ontwikkeling Vastgoed BV niet ontvankelijk zou zijn, nu deze vennootschap blijkens het handelsregister, via de rechtspersoon Amstelland Ontwikkeling Infra BV, als de verkrijgende vennootschap van Wilma Vastgoed BV staat vermeld. [eiseres] mag immers niet de dupe worden van onduidelijkheden aan de kant van de wederpartij, en ook niet van (in casu wellicht niet aannemelijke, maar in algemene zin niet uit te sluiten) mindere verhaalsmogelijkheden ten opzichte van de ene dan wel de andere (concern-)vennootschap, waarmee haar belang bij het voortprocederen tegen beide verweerders in cassatie gegeven is. In dit geval moet [eiseres] m.i. dan ook tegen zowel tegen Amstelland Ontwikkeling Vastgoed BV (de nader gebleken rechtsopvolger van Wilma Vastgoed BV) als tegen de door Wilma eerder aangegeven opvolgende partij Amstelland Ontwikkeling Wonen BV, thans geheten AM Wonen BV kunnen voortprocederen en eventueel executeren.

In het geval dat [eiseres] uiteindelijk materieel geheel of ten dele gelijk krijgt (onderwerp van het aanstonds te behandelen onderdeel 1 van het cassatiemiddel), zal algehele voldoening aan hetgeen waartoe uiteindelijk te haren voordele beslist zou worden door één van de door haar in cassatie gedagvaarde procespartijen uiteraard voldoende zijn. Ik meen dat ik dit laatste punt nu niet nader in juridisch-technische zin behoef uit te werken.

5. Bespreking van onderdeel 1 van het cassatiemiddel

5.1. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel bevat een algemene rechts- en motiveringsklacht, die in verschillende (sub-)onderdelen uiteenvalt, en keert zich tegen rov. 5 en 6 van het arrest van 18 maart 1999, rov. 2 van het arrest van 27 januari 2000 en rov. 1 t/m 5 van het eindarrest van 25 augustus 2005.

5.2. De rechtsklacht houdt in dat het hof heeft miskend dat in een executiegeschil tegen een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, geen herbeoordeling van het geschil mag plaatsvinden. De motiveringsklacht verwijt het hof dat het onvoldoende heeft gemotiveerd waarom [eiseres] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij (voortgaande) tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis. Ook als er, volgens Wilma, geen terugstroming meer plaatsvindt, doet dat volgens het onderdeel niet af aan de mogelijkheid van het treffen van maatregelen tegen terugstroming, zodat de stellingen van Wilma geen grond bieden voor een verbod op voortzetting van de executie. De vraag of de roetvorming een andere oorzaak heeft en of het tegengaan van terugstroming de roetvorming wel belet, is reeds bij het in kracht van gewijsde gegane arbitrale vonnis beslist, welke beslissing niet kan worden aangetast in een executiegeschil.

Staking en verbod van de executie van een arbitraal vonnis

5.3. Een arbitraal vonnis, dat op de voet van art. 1059 Rv gezag van gewijsde heeft gekregen en daarmee bindend voor partijen is(10), is voor tenuitvoerlegging vatbaar na daartoe verkregen verlof van de overheidsrechter in een volgens art. 1062 Rv te voeren exequaturprocedure. De controle van de burgerlijke rechter is beperkt en begrensd door de in art. 1063 Rv limitatief opgesomde weigeringsgronden. Na verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging staat voor de partij die zich niet kan verenigen met het vonnis - en arbitraal hoger beroep niet (alsnog) is overeengekomen - alleen de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping van het arbitraal vonnis open (art. 1062 lid 4 en art. 1064 lid 1 Rv(11)). De mogelijkheden van aantasting van arbitrale vonnissen zijn echter ook in tweeërlei opzicht beperkt. De gronden voor vernietiging zijn in art. 1065 Rv limitatief opgesomd en hebben nagenoeg een formeel karakter. Daarnaast dient de rechter bij zijn onderzoek of er grond bestaat voor vernietiging terughoudendheid te betrachten en ervoor te waken dat de vernietigingsprocedure niet als een verkapt appel wordt gebruikt. Dit hangt volgens de Hoge Raad hiermee samen dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen(12). Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe een arbitraal vonnis inhoudelijk te beoordelen(13) en daarom kan de rechter een arbitraal vonnis bij uitstek niet vernietigen op de grond dat de uitspraak juridisch of feitelijk onjuist is(14).

Deze rechtspraak ligt voor de hand. Arbitrage is een alternatief voor overheidsrechtspraak, gekenmerkt door een - althans verhoopt - snellere rechtsgang. Dat mag er niet toe leiden dat na een arbitrale procedure, die is uitgemond in een onherroepelijk en in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis, het geschil ten koste van de in het gelijk gestelde partij in nog weer een procedure, die niet beperkt hoeft te blijven tot een instantie, wordt 'overgedaan'.

5.4. Het Nederlands procesrecht biedt geen andere mogelijkheden op grond waarvan de binding aan een arbitraal vonnis kan worden ontnomen. Een arbitraal vonnis dat aldus onherroepelijk is geworden en in kracht van gewijsde is gegaan kan tegenover de veroordeelde ten uitvoer worden gelegd, met dien verstande dat de partij die zich daaraan onttrekt door executoriale maatregelen tot nakoming van het vonnis kan worden gedwongen. De benadeelde in de arbitrageprocedure kan nog wel langs de weg van art. 438 Rv, als laatste redmiddel, een executiegeschil aanhangig maken en schorsing of staking van de executie van het vonnis vorderen.

5.5. Uitgangspunt is echter dat de executant de bevoegdheid toekomt een ten gunste van hem gewezen vonnis ten uitvoer te leggen en dat de tenuitvoerlegging van een executoriale titel zo min mogelijk mag worden belemmerd. Dit brengt mee dat de rechter in een executiegeschil zich in beginsel terughoudend dient op te stellen ten aanzien van aan hem gevraagde executieremmende maatregelen. De taak van de executierechter is dus beperkt: hij is gebonden aan de executoriale titel, die hij in beginsel als zodanig dient te aanvaarden en dient het te executeren vonnis intact te laten. Ingrijpen in de executie tast de bindende kracht van een vonnis aan, hetgeen inbreuk maakt op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, dat meebrengt dat een onjuiste rechterlijke uitspraak niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast en dat ook indien geen rechtsmiddel beschikbaar is, de uitspraak tussen partijen rechtskracht heeft(15). Het mag in een executiegeschil dan ook slechts gaan over de wijze van executie, de rechtmatigheid en de opportuniteit ervan. De reeds berechte zaak mag niet geheel of gedeeltelijk worden overgedaan en het executiegeschil mag zeker niet dienen als een verkapt appel(16). In een executiegeschil zal de veroordeelde daarom ook niet kunnen stellen: 'Ik ben ten onrechte veroordeeld'. Deze stelling dient immers door middel van een aan te wenden rechtsmiddel in een hogere instantie te worden voorgedragen. De veroordeelde kan daarentegen wel stellen: 'De executant heeft geen belang bij de executie en/of de gekozen wijze van tenuitvoerlegging is onrechtmatig'. Aldus Van Mierlo(17), die daaraan toevoegt dat de rechter er van zijn kant op dient te letten dat de van hem verlangde uitspraak werkelijk een executiegeschil betreft en draait omtrent de executie zelf en niet eigenlijk een verkapt appel is.

5.6. De bevoegdheid tot executie van een vonnis vindt zijn grens in het misbruik van de bevoegdheid van de executant. In zijn arrest van 22 april 1983, NJ 1984, 145 m.nt. WHH (Ritzen/Hoekstra) heeft de Hoge Raad de taak van de executierechter in een geschil over de staking van de executie van een voorlopig uitvoerbaar verklaard ontruimingsvonnis beperkt opgevat en ingrijpen in de executie slechts toelaatbaar geacht in gevallen van misbruik van executiebevoegdheid. In dit 'standaardarrest' overwoog de Hoge Raad:

'In een dergelijk executiegeschil met betrekking tot een ontruimingsvonnis kan de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de ontruiming zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.'(18)

5.7. Slechts wanneer de executant misbruik van zijn executiebevoegdheid maakt, kan een halt worden geroepen aan de (verdere) tenuitvoerlegging. Waar wordt overwogen dat de executie kan worden gestaakt wanneer de executant bij voortzetting daarvan geen in redelijkheid te respecteren belang heeft, wordt aansluiting gezocht bij het leerstuk van misbruik van bevoegdheid van art. 3:13 BW. Uitgaande van de bevoegdheid tot executie over te gaan en teneinde te voorkomen dat het executiegeschil met een beroep op het leerstuk van misbruik alsnog wordt gebruikt als een verkapt appel, wordt aangenomen dat de executierechter niet snel tot misbruik van de bevoegdheid tot executie mag beslissen en dat de door de Hoge Raad genoemde voorbeelden strikt dienen te worden uitgelegd. Met een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag wordt aangenomen dat het om een zo evidente of aperte vergissing in het recht of de feiten gaat, dat daarover geen redelijke twijfel zal bestaan(19). Met betrekking tot nieuwe feiten gaat het - uiteraard - om ná het vonnis gebleken feiten en niet om feiten en omstandigheden die de rechter in het bodemgeschil reeds in zijn vonnis heeft betrokken, aangezien de executierechter dat vonnis heeft te eerbiedigen en niet terzijde mag stellen, omdat hij een andere mening is toegedaan(20).

5.8. In de literatuur werd verschillend gedacht over de vraag of het ook mogelijk zou zijn om ingrijpen in de executie te vragen van een rechterlijk vonnis of arrest, dat reeds in kracht van gewijsde is gegaan. Sinds de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de bevoegdheid om een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak ten uitvoer te leggen eveneens kan worden misbruikt(21), wordt aangenomen dat ook ten aanzien van een in kracht van gewijsde gegaan rechterlijke uitspraak een staking of verbod tot executie kan worden gevorderd.

5.9. In verband met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en dientengevolge de beperkte taak van de rechter in een executiegeschil kan niet meer worden gedebatteerd over de inhoud van een in kracht van gewijsde gegane vonnis en evenmin over de wijze waarop het vonnis tot stand is gekomen. Dit beginsel van rechtszekerheid (van de onaantastbaarheid van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis) staat haaks op het gegeven dat rechterlijke beslissingen onjuist kunnen zijn en dat, hoe maatschappelijk ongewenst en onbevredigend voor het rechtsgevoel, daartegen niets meer kan worden ondernomen, terwijl het vonnis zijn executoriale kracht behoudt. De rechtszekerheid dat aan procedures eens een eind moet komen, weegt evenwel zwaarder en brengt mee dat niet via een executiegeschil eventueel niet gecorrigeerde fouten in een rechterlijke uitspraak hersteld kunnen worden(22). Slechts als de executant weet dat een veroordelend en in kracht van gewijsde gegaan vonnis op een onjuiste feitelijke grondslag berust en niettemin de executie daarvan doorzet, kan de executierechter oordelen dat sprake is van misbruik van executiebevoegdheid(23).

5.10. Ook in een executiegeschil kan de rechter de tenuitvoerlegging van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis dus niet verbieden omdat hij van mening is dat de uitspraak juridisch of feitelijk onjuist is of omdat hij een andere mening is toegedaan. In de daartoe voorziene procedure(s) dienen partijen verantwoordelijk te procederen; slecht of slordig procederen in de procedure, waarin de beoordeling van het materiële geschil centraal staat, behoort niet te worden beloond met een hernieuwd en uitvoerig onderzoek in een executiegeschil(24).

De geëxecuteerde die een verbod tot tenuitvoerlegging vordert van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, zal bijzondere en concrete feiten en omstandigheden moeten aanvoeren die tot de conclusie leiden dat de executant zich bij voortzetting van de executie schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid en ten aanzien van na het vonnis voorgevallen en aan het licht gekomen feiten moeten aanvoeren waarom deze hem pas na het vonnis bekend zijn geworden en een hernieuwde bemoeienis van de rechterlijke macht rechtvaardigen(25).

5.11. In de arbitrageprocedure is Wilma veroordeeld tot het herstellen van de tekortkoming in het ventilatiesysteem door die maatregelen te treffen, waardoor in het appartement van [eiseres] geen terugstroming in het ventilatiesysteem meer kan plaatsvinden. Blijkens het vonnis, p. 8, is de arbiter op grond van de door partijen gestelde feiten en omstandigheden, de aard van de door hem aangetroffen vervuiling en de technische gegevens omtrent het in de woning aanwezige ventilatiesysteem en de bevindingen van TNO tot de slotsom gekomen dat er terugstroming van lucht plaatsvindt in de woning van [eiseres]. Naar het oordeel van de arbiter zou terugstroming in een ventilatiesysteem niet mogen plaatsvinden, en is hij reeds om die reden van oordeel dat sprake is van een tekortkoming waarvoor Wilma aansprakelijk is. Blijkens het impliciete oordeel van de arbiter kan en dient daarmee de waarschijnlijke oorzaak van de roetvorming (te) worden weggenomen.

Dit arbitrale vonnis is onherroepelijk en in kracht van gewijsde gegaan, en heeft een executoriale titel verkregen. Na dit arbitrale vonnis is in opdracht van Wilma onderzoek verricht, dat volgens Wilma heeft uitgewezen dat het ventilatiesysteem geen tekortkomingen bevat en geen terugstroming van lucht in het appartement van [eiseres] (meer) plaatsvindt. De president in het door [eiseres] aangespannen kort geding en de rechtbank in het onderhavige geding hebben de uitkomsten van dit nadere onderzoek van [A] aangemerkt als een nieuw feit ten opzichte van het arbitrale vonnis, waardoor tenuitvoerlegging van het vonnis op het punt van het treffen van maatregelen tegen terugstroming niet kan worden aanvaard. Naast de stelling dat het arbitrale vonnis berust op een feitelijke misslag heeft Wilma aangevoerd dat nakoming aan de veroordeling in het arbitrale vonnis daardoor voor haar onmogelijk is.

5.12. Het hof heeft in zijn eerste tussenarrest (rov. 5 en 6) overwogen dat er óók sprake kan zijn van misbruik van executiebevoegdheid wanneer de te verrichten handelingen, waartoe de geëxecuteerde is veroordeeld, onmogelijk moeten worden geacht, maar dat van die onmogelijkheid voorshands nog niet is gebleken gezien het oordeel van de arbiter, waarvan het hof uitgaat. Het in december 1994 verrichte onderzoek brengt daarin volgens het hof op zichzelf geen verandering. Met andere woorden, waar de rechtbank als nieuw feit aanneemt dat na 2 december 1994 geen terugstroming meer heeft plaatsgevonden, overweegt het hof in rov. 6 van zijn arrest van 18 maart 1999 dat de roetvorming ook na 2 december 1994 mogelijkerwijs met terugstroming in het appartement heeft te maken, waarbij het volgens het hof vervolgens aan Wilma is om dit gegeven te ontzenuwen.

5.13. Het hof heeft Wilma opgedragen te bewijzen dat sprake is van de door haar gestelde onmogelijkheid - en wel door het (impliciete) oordeel van de arbiter dat de roetvorming wordt geweten aan of zijn oorzaak vindt in terugstroming van lucht in het ventilatiesysteem te ontzenuwen. Met deze bewijsopdracht - het 'ontzenuwen' van het oordeel van de arbiter wijst op een opdracht tot het leveren van tegenbewijs (zie ook rov. 1 en 5 van het eindarrest) - en de wijze waarop Wilma dit heeft opgepakt, is in feite een situatie ontstaan, waarin een nieuwe beoordeling door een deskundige naar de roetvorming en de terugstroming in het appartement van [eiseres] heeft plaatsgevonden, wat min of meer gelijk staat aan een herbeoordeling van het materiële geschil, dat reeds in een arbitrale procedure was beslecht.

5.14. Waar de arbiter in zijn vonnis heeft vastgesteld dat in de woning van [eiseres] sprake is van roetvorming, die naar zijn oordeel niet wordt veroorzaakt door [eiseres] zelf, en terugstroming van lucht plaatsvindt, waardoor de arbiter tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een tekortkoming van Wilma, omdat terugstroming in het ventilatiesysteem niet mag plaatsvinden(26), stond het het hof niet vrij, gegeven de beperkingen van het executiegeschil, opnieuw een uitvoerig en inhoudelijk onderzoek te doen verrichten naar de (oorzaak van de) roetvorming in het appartement. De door Wilma voorgestelde en door het hof in zijn arrest van 27 januari 2000 overgenomen vragen aan de deskundige hebben echter wél de strekking de in de arbitrageprocedure gevoerde discussie te hervatten. Het hof had zich als executierechter moeten beperken tot de vraag of het doorzetten van de tenuitvoerlegging van het nog niet nagekomen deel van het arbitrale vonnis misbruik van executiebevoegdheid oplevert op de grond dat de van Wilma verlangde voorzieningen onmogelijk zouden zijn. Het hof stond niet voor de vraag of sprake was van terugstroming in het ventilatiesysteem en daarmee een tekortkoming van Wilma: dát had de arbiter al uitgemaakt.(27)

5.15. Omdat [A] Wilma reeds bijstond in de arbitrale procedure en kritiek heeft geuit op het onderzoek, waarop de arbiter zijn oordeel grotendeels heeft gebaseerd, rijst de vraag waarom Wilma het nadere onderzoek van [A] pas ná het arbitrale vonnis heeft laten doen en niet reeds tijdens het arbitrale geding 'tegenonderzoek' heeft laten verrichten. Van haar zijde heeft [eiseres] niet willen instemmen met een arbitraal hoger beroep en zodoende verhinderd dat het onderzoek van [A] in een arbitrale procedure onderwerp van debat zou worden. De arbitrageprocedure is echter gericht op het snel verkrijgen van een definitieve beslissing, waarbij de behandeling in een instantie regel is en hoger beroep uitzondering(28), zodat van Wilma had kunnen worden verwacht dat zij tijdig in de eerste procedure al haar verweermiddelen zou inbrengen, waaronder een eigen onderzoek. Door alsnog in een executiegeschil dit 'tegenonderzoek' te leveren, wordt het gesloten stelsel an rechtsmiddelen opengebroken en wordt het executiegeschil opgerekt tot in feite een verkapt appel. Het - eventueel - 'slecht' of 'slordig' procederen door niet tijdig tegenbewijs aan te bieden of tegenonderzoek te verrichten, mag niet worden 'beloond' met een hernieuwd onderzoek in een executiegeschil.

5.16. Ik onderken dat wanneer geen terugstroming (meer) plaatsvindt en dus geen tekortkoming in het ventilatiesysteem (meer) bestaat, er in zoverre geen herstelmaatregelen kunnen worden getroffen. Immers, iets wat niet (meer) kapot is, valt niet te repareren en als iets al hersteld is, kan dat niet nog eens opnieuw worden gedaan. Dat neemt niet weg dat er allicht voorzieningen kunnen worden getroffen tegen eventuele herhaalde of latere terugstromingen, waarmee deze in of voor de toekomst worden uitgesloten. Het is een algemeen ervaringsfeit dat door nadere, meer structurele maatregelen, herhaling van problemen kan worden voorkomen.

Het belang van de rechtszekerheid, dat onherroepelijk en in kracht van gewijsde begane vonnissen niet meer aangetast kunnen worden en jegens de veroordeelde ten uitvoer gelegd kunnen worden, dient wél te wijken in gevallen, waarin de veroordeling (evident) strekt tot onmogelijk haalbare handelingen respectievelijk maatregelen voor (herhaalde) onheilen die louter 'theoretisch nooit uit te sluiten zijn'. Het niettemin doorzetten van de executie van zó'n veroordeling levert misbruik van bevoegdheid tot executie van het vonnis op. Die vraag had het hof in dit geding te beantwoorden.

5.17. De arbiter had bij vonnis Wilma veroordeeld 'tot het herstellen van de tekortkoming in het ventilatiesysteem door die maatregelen te treffen, waardoor in het appartement van [eiseres] geen terugstroming in het ventilatiesysteem meer kan(29) plaatsvinden'. Feitelijke grondslag van de stellingname van Wilma in onderhavige executieprocedure is niet een stelling van Wilma dat sinds het door Ingenieursbureau [A] BV op 2 december 1994 in de woning van [eiseres] uitgevoerde onderzoek geen terugstroming meer kan plaats vinden, maar (slechts) dat 'tijdens de onderzoeken van [A] d.d. 14 september en 2 december 1995 [...] is komen vast te staan, dat geen sprake is van terugstroming of andere tekortkomingen' resp. dat volgens Wilma zou vaststaan 'dat er in het appartement geen sprake is van terugstroming, danwel andere tekortkomingen in het ventilatiesysteem' (vgl. inleidende dagvaarding nrs. 34 en 35).

5.18. Gelet op al het bovenstaande treft onderdeel 1, dat het hof verwijt het geschil te hebben herbeoordeeld, m.i. doel. Het hof heeft door zijn verstrekte bewijsopdracht Wilma te veel ruimte geboden om het materiële geschil nog eens beoordeeld te krijgen, althans om het arbitrale vonnis in zijn kern aan te tasten, terwijl het in dit executiegeschil slechts kon gaan om de toelaatbaarheid van de executie zelf.

Bespreking van de subonderdelen

5.19. Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat de diverse subonderdelen geen bespreking meer behoeven. Voor een volledig beeld en voor het geval anders over het eerste onderdeel wordt gedacht, loop ik de subonderdelen nog kort na.

5.20. Subonderdeel 1.1 klaagt - samengevat - dat het hof, gelet op de stellingen over en weer in feitelijke instanties, de vordering van Wilma zonder meer had moeten afwijzen, nu de stellingen van Wilma niet konden leiden tot de conclusie dat sprake was van een onmogelijkheid in de nakoming van het arbitraal vonnis en dat het hof had moeten oordelen dat wel sprake kon zijn van enige terugstroming, terwijl onvoldoende is gemotiveerd waarom tegen die terugstroming geen maatregelen konden worden getroffen. Voor zover het hof in rov. 2 t/m 5 van het eindarrest heeft geoordeeld dat geen sprake is of kan zijn van terugstroming, is dit onbegrijpelijk. Of er wel of geen terugstroming plaatsvindt, is op zichzelf irrelevant voor de vraag of nakoming mogelijk is, zodat het hof niet tot zijn gewraakte oordeel heeft kunnen komen. Ik verwijs mede naar nr. 5.17 supra.

5.21. De stellingen van Wilma houden consequent in dat in het appartement van [eiseres] geen sprake (meer) is van terugstroming van lucht in het ventilatiesysteem, welke stelling herhaaldelijk is gebaseerd op het na het arbitrale vonnis verrichte onderzoek van [A], en niet zozeer dat nakoming aan het arbitrale vonnis onmogelijk is. Door zich steeds op het onderzoek van [A] te beroepen, lijkt Wilma te hebben gepoogd het onderzoek naar de (mogelijke) oorzaak van de roetvorming te heropenen. Het hof heeft Wilma toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het oordeel van de arbiter. Door deze bewijsopdracht te geven en door Wilma daarin geslaagd te achten, heeft het hof het arbitrale vonnis min of meer naast zich neergelegd en zich vooral geconcentreerd op de vraag of (nog) sprake was van terugstroming, terwijl het in dit executiegeding uitsluitend gaat om de vraag of nakoming aan het arbitraal vonnis onmogelijk was. Het subonderdeel gaat overeenkomstig het eerste onderdeel uit van de gedachte dat het gegeven dat geen terugstroming meer plaatsvindt niet wegneemt dat dan nog wel de mogelijkheid bestaat tot het treffen van maatregelen daartegen. Dié vraag staat in dit executiegeschil centraal en niet de vraag waardoor nu de roetvorming in de woning van [eiseres] werd veroorzaakt en of nog steeds terugstroming plaatsvindt.

5.22. Subonderdeel 1.2 voert - ook samengevat - aan dat onbegrijpelijk is dat de stellingen van Wilma tot het bewijs van zodanige onmogelijkheid konden leiden en dat Wilma dat bewijs geleverd heeft, en dat hetgeen het hof in zijn eindarrest heeft geoordeeld niet tot de conclusie kan leiden dat het onmogelijk is om maatregelen tegen terugstroming te treffen. De conclusie dat [eiseres] misbruik van recht heeft gemaakt, is volgens het onderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk, nu de vaststellingen van de deskundige geen onmogelijkheid van nakoming inhouden. Voorts wordt geklaagd dat het hof met zijn overweging in rov. 5 van het eindarrest heeft miskend dat het er om gaat of de opgelegde maatregelen mogelijk zijn en dat de vraag of sprake is van een tekortkoming van Wilma irrelevant is in het kader van een executiegeschil.

5.23. Zoals gezegd, lijkt de aan Wilma opgelegde en door haar geleverde bewijsvoering meer op een heronderzoek naar de oorzaak van de roetvorming dan naar de vraag of nakoming van het arbitrale vonnis nog mogelijk is. De vraag of [eiseres] misbruik maakt van recht doordat zij handelingen vraagt tot oplossing van het roetprobleem die onmogelijk zijn (rov. 1 van het eindarrest) hoort terecht thuis in een executiegeding. De aan Wilma verstrekte bewijsopdracht en het oordeel van het hof dat zij is geslaagd in het verlangde tegenbewijs (rov. 5 van het eindarrest) is echter een andere, namelijk gericht op het ontzenuwen van het oordeel van de arbiter dat de roetvorming in de woning van [eiseres] te maken heeft met terugstroming van lucht via het ventilatiesysteem (rov. 1 van het eindarrest). Daarmee is het hof m.i. buiten de grenzen van het executiegeschil getreden. Wat betreft de klacht over de laatste zin van rov. 5 van het eindarrest, meen ik dat ook die klacht terecht is voorgesteld. Het hof stond immers niet voor de vraag of er was gebleken van tekortkomingen van Wilma, dat was reeds onherroepelijk in de arbitrageprocedure beslist. Hierbij geldt wel dat Wilma slechts tot tenuitvoerlegging van die maatregelen kan worden gedwongen waartoe zij bij arbitraal vonnis is veroordeeld en niet tot meer dan dat, zodat het hof had moeten nagaan welke door [eiseres] voorgestelde maatregelen passen in de arbitrale veroordeling.

5.24. Voor zover het hof zijn oordeel op de aanwezigheid van een andere oorzaak van de roetvorming heeft gebaseerd, heeft het hof volgens subonderdeel 1.3 in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis aangetast. Voor zover sprake zou zijn van een feitelijke misslag in het arbitraal vonnis mocht het hof niet de staking van de executie bevelen, nu de aantasting van een in gewijsde gegaan arbitraal vonnis slechts mogelijk is op de in art. 1064 lid 1 Rv genoemde wijze en gronden. Althans heeft het hof miskend dat het 'ontzenuwen' van een oordeel van de arbiter niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van misbruik van bevoegdheid het arbitrale vonnis ten uitvoer te leggen, nu belang blijft bij de tenuitvoerlegging en dat ook rechtens te respecteren is zolang geen rechtsmiddel is aangewend dat kan leiden tot aantasting van dat arbitraal vonnis. Dat de verlangde maatregelen niet doeltreffend zullen zijn, vormt tot slot onvoldoende grond voor het oordeel dat sprake is van misbruik van executiebevoegdheid.

5.25. Voor zover dit subonderdeel erop is gebaseerd dat het hof heeft geoordeeld dat sprake zou zijn van een feitelijke misslag in het arbitraal vonnis, mist het feitelijke grondslag, nu deze grond voor misbruik van executiebevoegdheid reeds door de rechtbank was verworpen. Dat het hof een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis heeft aangetast door zich te hebben ingelaten met het onderzoek naar aanleiding van de in zijn arrest van 27 januari 2000 gestelde vragen aan de deskundige, volgt uit het bovenstaande.

5.26. Wat betreft het rechtens te respecteren belang geldt wél dat als de verlangde maatregelen tegen terugstroming in het ventilatiesysteem het roetprobleem niet kunnen verhelpen en dus niet doeltreffend zijn, de vraag rijst welk belang [eiseres] bij het afdwingen van de opgelegde maatregelen heeft. Daartegenover staat wel dat Wilma alleen tot het treffen van die maatregelen is veroordeeld en niet tot andere voorzieningen, die later, na het arbitrale vonnis zouden zijn ontdekt. Ook dat zou m.i. een hernieuwd onderzoek vergen, waarvoor in een executiegeschil geen plaats is en de executierechter zou in dat geval ook buiten de grenzen van het executiegeschil treden.

Het hof heeft intussen niet geoordeeld aan de hand van het criterium of [eiseres] een rechtens te respecteren belang heeft bij voortzetting van de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis, omdat de door de arbiter opgelegde maatregelen niet mogelijk zijn.

5.27. Subonderdeel 1.4 komt op tegen rov. 5 van het arrest van 27 januari 2000, waarin het hof zich heeft verenigd met de door Wilma gestelde vragen aan de deskundige. Betoogd wordt dat de voorgestelde vragen niet kunnen leiden tot het bewijs waartoe het hof Wilma heeft toegelaten, zodat het bij akte van 3 juni 1999 gedane nader gespecificeerde bewijsaanbod niet relevant is en de vorderingen van Wilma slechts afgewezen konden worden.

5.28. De door Wilma voorgestelde en door het hof overgenomen vragen zijn onomwonden gericht op een herbeoordeling van het arbitrale geding en geven volgens mij openlijk blijk van een verkapt appel. De vragen die Wilma heeft geformuleerd en waarmee het hof zich in zijn arrest van 27 januari 2000 heeft verenigd zijn de volgende:

'1. Is er sprake van roetvorming in het appartement van [eiseres]?

2. Zo ja, wordt deze roetvorming veroorzaakt en/of mogelijk gemaakt door terugstroming in het ventilatiesysteem?

3. Als er sprake is van terugstroming in het ventilatiesysteem, wordt deze terugstroming dan veroorzaakt door gebreken in het ventilatiesysteem óf door de wijze van (verkeerd) gebruik van het ventilatiesysteem door de bewoner(s) van het appartement(encomplex)?

4. Als er sprake is van terugstroming in het ventilatiesysteem ten gevolge van (verkeerd) gebruik van het ventilatiesysteem door de bewoner(s) van het appartement(encomplex), kan de deskundige dan uitleggen op welke wijze het ventilatiesysteem functioneert?'

5.29. Gelet op het vonnis van de arbiter - waarin wordt overwogen dat tussen partijen vaststaat dat in de woning van [eiseres] sprake is van roetvorming (vgl. vraag 1), dat volgens de arbiter niet wordt veroorzaakt door bewonersgedrag van [eiseres] (vgl. vragen 3 en 4), dat de arbiter tot de slotsom komt dat er terugstroming van lucht plaatsvindt in de woning van [eiseres] (vgl. vragen 2, 3 en 4), en dat er een tekortkoming is in het werk van Wilma (vgl. vraag 3 en 4) - leiden deze vragen onmiskenbaar tot een hernieuwd onderzoek, waarover reeds in een arbitrageprocedure was beslist. Derhalve slaagt m.i. ook subonderdeel 1.4.(30)

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 In navolging van partijen en gelet op de onduidelijkheid m.b.t. de rechtsopvolging aan de zijde van Wilma (zie de bespreking van onderdeel 2) blijf ik gemakshalve spreken van 'Wilma'.

2 D.w.z. blazen in plaats van afzuigen. Zie blz. 7 onderaan van het in zoverre onbestreden arbitrale vonnis d.d. 21 juni 1994, prod. 4 bij conclusie van eis.

3 Ontleend aan rov. 1.1-1.8 van het vonnis van de rechtbank van 4 juni 1997. Het hof is hier blijkens rov. 1 van zijn arrest van 18 maart 1999 eveneens van uitgegaan. De tegen rov. 1.7 gerichte grief heeft het hof, in cassatie niet bestreden, ongegrond bevonden.

4 P. 8 van het arbitraal vonnis (productie 4 bij conclusie van eis).

5 De cassatiedagvaarding is op 25 november 2005 uitgebracht. In het eerste tussenarrest van 18 maart 1999 (nog onder oud Rv) had het hof tussentijds beroep in cassatie uitgesloten.

6 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 153.

7 O.m. HR 10 september 2004, NJ 2005, 223; HR 11 maart 2005, NJ 224 m.nt. HJS. Zie ook Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 46.

8 HR 27 mei 2005, JBPr 2005, 54 m.nt. B.T.M. van der Wiel; HR 25 november 2005, NJ 2006, 559; HR 23 december 2005, JBPr 2006, 6 m.nt. K. Teuben; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 24.

9 Vgl. voetnoot 7.

10 H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht (2003), art. 1059 Rv, aant. 2.

11 De (gronden voor) herroeping laat ik hier verder terzijde.

12 HR 17 januari 2003, NJ 2004, 384 m.nt. HJS (IMS/Iran); HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 m.nt. HJS ([...]/SFT). Zie ook HR 21 maart 1997, NJ 1998, 207 m.nt. HJS (Eco Swiss/ Benetton) en de conclusie van A-G Vranken (onder 18), alsmede HR 25 februari 2000, NJ 2000, 508 m.nt. HJS (Benetton/Eco Swiss) (m.b.t. het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis hangende de vernietigingsprocedure).

13 HR 25 februari 2000, NJ 2000, 508 m.nt. HJS (Benetton/Eco Swiss); HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 m.nt. HJS ([...]/SFT); Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Arbitrage, Ten Cate, 2002, p. 67. Zie ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent d.d. 6 oktober 2006 in de zaak C05/260HR, waarvan ik een geanonimiseerde kopie aanhecht aan de voor de partijen bestemde exemplaren van mijn onderhavige conclusie.

14 A-G Huydecoper in zijn conclusie (onder 8) voor HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 ([...]/ SFT).

15 O.m. HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588 m.nt. WHH (Curatoren/Geels); HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 558 m.nt. HJS ([...]/[...]).

16 H. Oudelaar, Civielrechtelijke executiegeschillen, diss. 1992, p. 271-273, 330; A.A. van Rossum, Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, 1995, p. 25; Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, Oudelaar, 2001, pp. 74, 83.

17 Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 438, aant. 2.

18 Herhaald - in andere dan ontruimingszaken - in HR 24 februari 1989, NJ 1989, 551 (concurrentiebeding); HR 30 oktober 1992, NJ 1993, 4 (arbeidsgeschil); HR 5 november 1993, NJ 1994, 154 m.nt. PAS (arbeidsgeschil). Zie ook HR 19 december 1997, NJ 1998, 286 (verdeling ontbonden huwelijksgemeenschap).

19 A-G Asser voor HR 24 februari 1989, NJ 1989, 551 (Comprifalt c.s./Compri c.s.) onder 2.4; Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, Oudelaar, 2001, p. 84; Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2005, p. 313.

20 Vgl. de noot van WHH onder HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 (Ritzen/Hoekstra) en Van Rossum, a.w., p. 26.

21 HR 5 november 1993, NJ 1994, 154 (De Wit/Van den Berg) m.nt. PAS.

22 Zie over deze 'spanning': A-G Asser in zijn conclusie voor HR 5 november 1993, NJ 1994, 154 (De Wit/Van den Berg) onder 2.7. e.v.; Oudelaar, diss., p. 283; Vzngr. Rb. Den Bosch 26 oktober 2004, NJF 2004, 600, rov. 2.2 (Schmidt/Thunnissen) (zie hierover ook W. Heemskerk e.a., Advocatenblad 2005, p. 231).

23 Vgl. Y.E.M. Beukers, Onherroepelijkheid en misbruik van executierecht, TCR 1996, nr. 4, pp. 75-77.

24 Vgl. Beukers, a.w., pp. 75-76.

25 Vgl. HR 19 december 1997, NJ 1998, 286 (verdeling ontbonden huwelijksgemeenschap), rov. 4.5; Beukers, t.a.p., pp. 75-76.

26 Pp. 7 en 8 van het arbitrale vonnis (productie 4 bij conclusie van eis).

27 Ik verwijs, ter illustratie, nog naar een recent arrest van de Hoge Raad in een executiegeschil naar aanleiding van een veroordeling in kort geding: HR 13 oktober 2006, nr. C05/251HR, LJN AX7803 ([...]/[...]), rov. 3.4.2: 'Het middel faalt. Het miskent dat aan het hof niet ter beoordeling was voorgelegd of het op 26 augustus 1997 door de president van de rechtbank te 's-Gravenhage in kort geding gegeven bevel juist (geformuleerd) was, maar slechts - althans wat het geding in conventie betreft - of [...] aan dat bevel had voldaan.'

28 Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Arbitrage, Snijders, 2002, pp. 65-66.

29 Mijn cursivering, A-G.

30 Dat [eiseres] zich met betrekking tot de benoeming van de deskundige en de aan hem voor te leggen vragen heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof doet m.i. hieraan niet af, nu een referte aan het oordeel van de rechter niet meebrengt dat daarover niet in een hogere instantie kan worden geklaagd. Vgl. Hugenholtz/Heemskerk (2006), nr. 65.