Hof Arnhem-Leeuwarden, 18-07-2017, nr. 200.193.307

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 februari 2017 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte uitlating naar aanleiding van het tussenarrest van [appellanten] ;

- de antwoordakte na tussenarrest van [geïntimeerde] .

Vervolgens hebben [appellanten] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

In het tussenarrest van 21 februari 2017 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich, mede in verband met de afstemmingsregel, uit te laten over het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 8 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4989 en de gevolgen die de in dat arrest genomen beslissing kan of moet hebben voor de in dit kort geding te nemen beslissing. Bij akten hebben [appellanten] zich vóór toepassing van de afstemmingsregel uitgesproken en heeft [geïntimeerde] zich daartegen gekeerd.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

In zijn arrest van 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015, heeft de Hoge Raad de door hem eerder (zie HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5870, NJ 2001, 407, nt. Snijders) ontwikkelde afstemmingsregel als volgt herhaald:

“3.4.2 De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.”

In zijn noot onder het eerste arrest heeft prof. mr. H.J. Snijders over de afstemmingsregel onder meer opgemerkt:“Duidelijker kon het niet bevestigd worden: de bodemprocedure heeft het primaat. (…)

De reden voor deze hiërarchie spreekt voor zichzelf: de bodemprocedure is met meer waarborgen omkleed dan het kort geding.

Interessanter is de vraag naar de beperkingen die deze ratio stelt. Hoe bijvoorbeeld te denken over een verstekvonnis en hoe te denken over een voorlopige beslissing in de bodemprocedure?

Aan het bodemvonnis bij verstek ligt geen procedure ten grondslag die met even veel laat staan meer waarborgen is omkleed dan de contradictoire procedure voor een kortgedingvonnis. Er is dan ook veel voor te zeggen om de regel van de Hoge Raad te beperken tot contradictoire bodemvonnissen.

Ten aanzien van voorlopige beslissingen in de bodemprocedure — voorlopige feitelijke beslissingen, rechtsbeslissingen en voorzieningen — gaat dit argument niet op. Niet het karakter van de beslissing, maar de procedure die aan haar totstandkoming ten grondslag ligt, rechtvaardigt de discriminatie.

Overigens kan natuurlijk vastgesteld worden dat het bodemvonnis in de praktijk soms wel met minder procedurele waarborgen omkleed tot stand komt dan het daarop volgende kortgedingvonnis in dezelfde zaak. Praktisch is het echter ondoenlijk en uit het oogpunt van rechtszekerheid ook onwenselijk om het al of niet afstemmen van het kortgedingvonnis op het eerdere bodemvonnis hiervan af te laten hangen.”

Het hof onderschrijft deze opvatting en voegt hier aan toe dat dit om redenen van eenheid van rechtspraak, rechtszekerheid en efficiëntie voor zowel partijen als de gerechten de doorslag moet geven. Deze belangen zijn er niet mee gediend indien partijen op verschillende manieren bij verschillende rechters opnieuw dezelfde kwestie aan de orde stellen. Indien partijen dat toch (kunnen) doen en zowel in kort geding als in een incidentele vordering in de bodemzaak in wezen dezelfde rechtsvraag voorleggen, verdient afstemming van het oordeel van de kortgedingrechter op het oordeel (in het incident) van de bodemrechter de voorkeur.

Bij zijn arrest van 8 november 2016 in de bodemprocedure heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de door [geïntimeerde] ingestelde incidentele vorderingen tot staking of schorsing van de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bodemvonnis dan wel tot zekerheidstelling afgewezen. Deze vorderingen waren op dezelfde grond (kort gezegd: een verboden rechterswisseling en strijd met artikel 6 EVRM) ingesteld als de vorderingen in het onderhavige kort geding. Gesteld noch gebleken is dat dit arrest op een kennelijke misslag berust of dat sprake is van een wijziging van omstandigheden. Daarom moet het hof ambtshalve op grond van de afstemmingsregel van de beslissing in dit arrest uitgaan. Daarop stranden de vorderingen van [geïntimeerde] onder I primair tot staking of schorsing van de tenuitvoerlegging van het bodemvonnis, onder I subsidiair tot zekerheidstelling alsook onder I meer subsidiair tot het treffen van enige voorziening, waarmee [geïntimeerde] blijkens de inleidende dagvaarding sub 34 klaarblijkelijk doelt op een in tijd beperkte schorsing van de tenuitvoerlegging.

Aangezien de vorderingen onder I alsnog worden afgewezen, krijgt [geïntimeerde] , anders dan volgens rov. 4.8 van het bestreden vonnis en nu onder de devolutieve werking van het hoger beroep, alsnog belang bij de beoordeling van haar vordering onder II. Deze strekt ertoe, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat het bodemvonnis van 18 mei 2016 onder rov. 4.8 zodanig moet worden gelezen dat het verbod tot het gebruik van het merk en de handelsnaam [bedrijfsnaam B] zich niet uitstrekt tot het gebruik van het merk en de handelsnaam [bedrijfsnaam B] door andere (rechts-)personen dan [geïntimeerde] , waaronder in ieder geval begrepen de franchisenemers van [geïntimeerde] . Bij hun pleitaantekeningen in eerste aanleg sub 22 hebben [appellanten] uiteengezet dat het verbod alleen [geïntimeerde] bindt en zich niet uitstrekt tot haar franchisenemers of andere derden. Ter voorkoming van een executieprobleem zal de vordering van [geïntimeerde] onder II worden toegewezen.

Het hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en het onder I gevorderde alsnog moet worden afgewezen en het onder II gevorderde alsnog zal worden toegewezen.

[appellanten] hebben onder grief 6 uiteengezet dat [geïntimeerde] moet worden veroordeeld om de reeds ontvangen proceskostenvergoeding aan [appellanten] terug te betalen, met rente, maar zij hebben dit niet in het petitum van hun appeldagvaarding (met grieven) met zoveel woorden gevorderd. [geïntimeerde] heeft hierop niet gereageerd, hetgeen verklaarbaar is omdat deze vordering niet in het petitum voorkwam. Daarom zal geen restitutievordering worden toegewezen.

[geïntimeerde] is wat betreft haar vorderingen onder I (kern van de zaak) de in het ongelijk gestelde partij. Tegen toewijzing van haar vordering onder II hebben [appellanten] zich niet (inhoudelijk) verweerd. Daarom wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van beide instanties. Aangezien [appellanten] in beide instanties niet althans niet voldoende duidelijk een proceskostenveroordeling hebben verlangd op basis van artikel 1019h Rv (en zich bij pleidooi in eerste aanleg juist uitdrukkelijk op het standpunt hebben gesteld dat deze bepaling niet van toepassing is) zullen de proceskosten worden geliquideerd volgens het (normale) liquidatietarief en niet onder invloed van de Indicatietarieven in IE-zaken.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 619

subtotaal verschotten € 619

- salaris advocaat € 816

totaal € 1.435.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 82,54

- griffierecht € 718,00

subtotaal verschotten € 800,54

- salaris advocaat € 1.341,00 (1,5 punten x appeltarief II)

totaal € 2.141,54.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 3 juni 2016 en doet opnieuw recht:

bepaalt dat het bodemvonnis van 18 mei 2016 onder rov. 4.8 zodanig moet worden gelezen dat het verbod tot het gebruik van het merk en de handelsnaam [bedrijfsnaam B] zich niet uitstrekt tot het gebruik van het merk en de handelsnaam [bedrijfsnaam B] door andere (rechts-)personen dan [geïntimeerde] , waaronder in ieder geval begrepen de franchisenemers van [geïntimeerde] ;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 619 voor verschotten en op € 816 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 800,54 voor verschotten en op € 1.341 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest,;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en F.J.P. Lock, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 3 juni 2016 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen. Het vonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2016:3563.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 juni 2016 met grieven,

- de conclusie van eis in hoger beroep,

- de memorie van antwoord met een productie.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Daarna hebben [appellanten] bij brief van hun advocaat van 14 november 2016 een tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 8 november 2016 ter kennisneming overgelegd, waartoe [geïntimeerde] blijkens de e-mail van haar advocaat van 14 november 2016 toestemming aan [appellanten] heeft verleend “zolang u het arrest slechts ‘ter kennisgeving’ aan het hof (…) toezendt zonder dat u van de gelegenheid gebruik maakt om ook te beargumenteren wat het hof (…) daar uws inziens mee dient te doen”. Dat arrest is gepubliceerd onder ECLI:NL:GHSHE:2016:4989.

[geïntimeerde] drijft een onderneming die zich bezighoudt met de verkoop van onderdelen, accessoires en aansluitmaterialen voor een grote verscheidenheid aan huishoudelijke apparaten. [geïntimeerde] handelde eerst onder de naam [bedrijfsnaam A] en sinds begin 2014 onder de naam [bedrijfsnaam B] . Onder die laatste naam is [geïntimeerde] een franchiseformule en een webwinkel gaan exploiteren en heeft zij een groot aantal [bedrijfsnaam A] winkels omgezet in [bedrijfsnaam B] winkels.

[houderstermaatschappij] is een houderstermaatschappij die via Sirrino Investments B.V. 100% van de aandelen houdt in een aantal Nederlandse en internationale vennootschappen waaronder [appellant 1] , [appellant 2] en [vennootschap A] . Binnen het [houderstermaatschappij] een totaal-leverancier van onderdelen en accessoires voor de elektro-huishoudelijke branche, is vanaf 1993 de naam [bedrijfsnaam B] door [appellant 2] gebruikt voor een winkelformule. [appellant 2] verkoopt in Nederland via 81 [appellant 2] -winkels producten aan particulieren. Het beeldmerk [bedrijfsnaam B] en de aanduiding [bedrijfsnaam B] worden door [appellant 2] sinds de jaren ’90 gebruikt voor winkels (waaronder een webwinkel) onder deze naam en als huismerk van [appellant 2] .

In 2014 is [geïntimeerde] bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, een bodemprocedure gestart tegen [appellanten] , waarin zij onder meer heeft gevorderd:

1. de vervallenverklaring uit te spreken van het Benelux beeldmerk [bedrijfsnaam B] geregistreerd op 16 april 1998 en daarvan ambtshalve de doorhaling te bevelen, voor zover mogelijk per 12 maart 2014, de dag van het uitbrengen van de dagvaarding, dan wel per datum vonnis;

2. de vervallenverklaring uit te spreken van het Benelux woordmerk [bedrijfsnaam B] geregistreerd op 19 augustus 1993 en daarvan ambtshalve de doorhaling te bevelen, voor zover mogelijk per 12 maart 2014, de dag van het uitbrengen van de dagvaarding, dan wel per datum vonnis;

3. [appellanten] te veroordelen om elke inbreuk op het merkrecht van [geïntimeerde] in de Benelux te staken en gestaakt te houden, waaronder begrepen het bestellen, de aankoop, distributie, het aanbieden, verkopen, de opslag, leveren en/of verhandelen, alles in de ruimste zin van het woord, van inbreuk makende producten waaronder accessoires voor stofzuigers;

4. [appellanten] te veroordelen om elke schending van de handelsnaamrechten van [geïntimeerde] , althans elk onrechtmatig handelen ten aanzien van de handelsnaam van [geïntimeerde] in Nederland te staken en gestaakt te houden, waaronder begrepen ieder gebruik van de

aanduiding [bedrijfsnaam B] ter onderscheiding van de onderneming van [appellanten] alsook ieder gebruik van de aanduiding [bedrijfsnaam B] ter onderscheiding van waren en diensten van [appellanten] , waaronder accessoires voor stofzuigers;

5. te bepalen dat [appellanten] een dwangsom verbeurt voor ieder product waarmee - ter keuze van [geïntimeerde] – door [appellanten] aan de veroordeling onder 3. en/of 4. voormeld in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;

6. betaling aan [geïntimeerde] van de volledige advocaatkosten van het geding ex artikel 1019h Rv, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

In reconventie hebben [appellanten] gevorderd:

1. nietig te verklaren de door [geïntimeerde] geregistreerde merken:

• Benelux beeldmerk [nummer 1] [bedrijfsnaam B] - logo d.d. 15 november2012;

• EG beeldmerk [nummer 2] [bedrijfsnaam B] - logo d.d. 11 februari 2014;

• EG woordmerk [nummer 3] [bedrijfsnaam B] d.d. 11 februari 2014;

en daarvan ambtshalve de doorhaling te bevelen voor zover mogelijk per 4 juni 2014 dan wel per datum van het vonnis;

2. [geïntimeerde] te veroordelen om iedere inbreuk op de merkrechten van [appellant 2] / [appellant 1] te weten;

• Benelux woordmerk [nummer 4] [bedrijfsnaam B] ;

• Benelux woord-/beeldmerk [nummer 5] [bedrijfsnaam B] - logo;

• Benelux woord-/beeldmerk met depotnummer [nummer 6] [bedrijfsnaam B] - logo;

te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom;

3. [geïntimeerde] te veroordelen om iedere schending van de handelsnaamrechten van [appellant 2] / [appellant 1] , althans ieder onrechtmatig handelen ten aanzien van de handelsnaam van [appellant 2] / [appellant 1] in Nederland te staken en gestaakt te houden, waaronder begrepen ieder gebruik van de aanduiding [bedrijfsnaam B] ter onderscheiding van de onderneming van [geïntimeerde] maar ook ieder gebruik van de aanduiding [bedrijfsnaam B] ter onderscheiding van waren en/of diensten, zulks op straffe van een dwangsom;

4. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant 2] / [appellant 1] op

[bedrijfsnaam B] geleden schade ten gevolge van de inbreuk op haar merkrechten, althans ten

gevolge van de schending van haar handelsnaamrechten, althans ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens haar, welke schade zal zijn op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5. veroordeling van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten waaronder de volledige advocaatkosten ex artikel 1019h Rv.

Op 20 oktober 2014 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden ten overstaan van mr. R.T. Hermans, rechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda. Partijen, bijgestaan door hun advocaten, zijn daarbij verschenen. Partijen hebben toen inlichtingen verstrekt, gedebatteerd en (op de gang) onderhandeld. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal is enkel vermeld dat partijen nog in onderhandeling zijn en aanhouding van drie weken vragen. De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 12 november 2014 voor doorhaling dan wel datumbepaling voortzetting comparitie van partijen. Indien partijen geen doorhaling of voortzetting van de comparitie wensten, zou de zaak worden verwezen naar een nadere rol voor het nemen van een conclusie van repliek in conventie aan de zijde van [geïntimeerde] .

Op 12 februari 2015 is de comparitie van partijen voortgezet ten overstaan van rechter mr. R.T. Hermans, waarbij alleen de advocaten van partijen zijn verschenen. Toen zijn geen inlichtingen verstrekt en evenmin hebben partijen gedebatteerd. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal is vermeld:

“De advocaten van partijen hebben om deze voortzetting verzocht om te bespreken op welke wijze de procedure zal worden voortgezet.

Afgesproken is dat de conclusie van antwoord in reconventie tevens zal worden aangemerkt als een conclusie van repliek in conventie, gelet op de samenhang tussen de conventie en reconventie. Dat betekent dat mr. Van Gorp aan de beurt is om een conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie te nemen. Vervolgens zal mr. Chalmers Hoynk van Papendrecht nog een conclusie van dupliek in reconventie mogen nemen, waarbij hij zich uitdrukkelijk tot de reconventie zal beperken. Vervolgens zullen partijen vonnis vragen.

De zaak wordt verwezen naar de rol van woensdag 1 april 2015 voor het nemen van conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie.”

Na een conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie en een conclusie van dupliek in reconventie heeft mr. P.W.A. van Geloven, rechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, op 18 mei 2016 eindvonnis gewezen. In rov. 3.62 van dat vonnis (hierna verder: het inbreukvonnis) is overwogen:

“3.62. De rechter, ten overstaan van wie de comparities zijn gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen omdat zij niet meer in het team handelsrecht werkzaam is.”

In dit, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, inbreukvonnis heeft de rechtbank in reconventie [geïntimeerde] op vordering van [appellanten] onder meer veroordeeld om, op straffe van verbeurte van dwangsommen, binnen veertien dagen na betekening van het inbreukvonnis:

-iedere inbreuk op het Benelux beeldmerk [bedrijfsnaam B] met inschrijvingsnummer [nummer 5] gedeponeerd op 16 april 1998 en het Benelux woordmerk [bedrijfsnaam c] met inschrijvingsnummer [nummer 7] gedeponeerd op 19 augustus 1993 te staken en gestaakt te houden en

-iedere schending van de handelsnaamrechten van [appellant 2] in Nederland te staken en gestaakt te houden, waaronder begrepen ieder gebruik van de aanduiding [bedrijfsnaam B] ter onderscheiding van de onderneming van [geïntimeerde] maar ook ieder gebruik van de aanduiding [bedrijfsnaam B] de onderscheiding van waren en/of diensten.

[appellanten] hebben het inbreukvonnis op 23 mei 2016 aan [geïntimeerde] ter executie betekend.

Over de beide comparities heeft de griffier van de rechtbank bij brief van 24 mei 2016 aan de advocaten onder meer bericht:

“(…) In de processen-verbaal van deze zittingen is niets anders vermeld dan dat partijen om aanhouding van de zaak vragen in verband met schikkingsonderhandelingen, respectievelijk dat met partijen de verdere procesgang wordt besproken, te weten nadere conclusiewisseling. De zittingsrechter, mr. Hermans, is na afloop van de conclusiewisseling in een ander team werkzaam geworden.

De zaak is toebedeeld aan mr. Van Geloven. Hiervan is aan partijen geen melding gemaakt. De reden daarvan is dat het vonnis, gelet op de inhoud van de processen-verbaal, niet is gebaseerd, ook niet mede, op het verhandelde ter zitting, maar uitsluitend op grond van de uitvoerige conclusiewisseling tussen partijen.”

Naar aanleiding van de primaire vordering van [geïntimeerde] heeft de voorzieningenrechter bij zijn bestreden kort geding vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] op straffe van verbeurte van dwangsommen bevolen de tenuitvoerlegging van het inbreukvonnis onmiddellijk te staken en gestaakt te houden totdat in hoger beroep door het hof zal zijn beslist.

Daartoe heeft de voorzieningenrechter de arresten HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076 en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662 over de rechterswisseling tot uitgangspunt genomen en, samengevat, het volgende overwogen:Nu de tweede comparitie ten overstaan van dezelfde rechter heeft plaatsgevonden na 31 oktober 2014 is er aanleiding wel rechtsgevolg te verbinden aan een schending van de in het eerste arrest vermelde regels, ook al is bij de tweede comparitie niet meer inhoudelijk over de zaak gesproken. Doordat in het geheel geen mededeling is gedaan van de voorgenomen vervanging is aan partijen de mogelijkheid ontnomen om te vragen om een nadere mondelinge behandeling, hetgeen onmiskenbaar een schending van de in deze arresten ontwikkelde regels oplevert. Maar ook los daarvan moet worden aangenomen dat aan het vonnis een gebrek kleeft wat betreft de wijze van totstandkoming. Gelet op de brief van de griffier moet ervan worden uitgegaan dat de rechter vonnis heeft gewezen uitsluitend op grond van de schriftelijke processtukken zonder acht te slaan op hetgeen tijdens de mondelinge behandelingen door en namens partijen is verklaard, hetgeen ernstig in strijd is met fundamentele beginselen van procesrecht. Daarnaast levert de gang van zaken een ernstige schending op van het fundamentele recht dat een partij zijn standpunt mondeling naar voren kan brengen. Dat hetgeen tijdens de eerste mondelinge behandeling is gezegd nadien door [geïntimeerde] in een conclusie naar voren kon worden gebracht en is gebracht, kan dit gebrek niet helen. Hoewel dat voor [appellanten] , aan wie het gebrek in de wijze van totstandkoming van het vonnis niet kan worden aangerekend, bezwaarlijk is, kan aan de belangen van [geïntimeerde] dat een veroordeling van haar op een zorgvuldige en behoorlijke manier tot stand komt en dat zij niet (grote) schade zal ondervinden van tenuitvoerlegging van een vonnis waaraan een fundamenteel gebrek kleeft in de gegeven omstandigheden bezwaarlijk anders tegemoet worden gekomen dan door de executie van het gebrekkig tot stand gekomen vonnis hangende een hoger beroep daartegen te doen staken.

Grief 1 keert zich ertegen dat in rov. 4.3 van het vonnis niet is vermeld dat tijdens de eerste comparitie slechts ongeveer één uur inhoudelijk over de zaak is gesproken, dat tijdens de tweede comparitie helemaal niet inhoudelijk over de zaak is gesproken en dat toen is afgesproken dat er nog een schriftelijke ronde zou volgen en dat beide partijen ( [geïntimeerde] in zijn conclusie van 8 juli 2015) de drie op de eerste comparitie besproken onderwerpen (productie 31 van [appellanten] , het tijdpad rondom de introductie van [bedrijfsnaam B] en de overwegingen van [geïntimeerde] om [bedrijfsnaam B] te gaan gebruiken) hebben geadresseerd. [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist.

Naar het oordeel van het hof is in beginsel niet belangrijk hoe de tijd bij de eerste comparitie was verdeeld over de inhoudelijke bespreking voor de rechter en de schikkingsonderhandelingen (op de gang) waar er toen relevante tijd (ook in de lezing van [appellanten] ongeveer één uur) is besteed aan de inhoudelijke bespreking voor de rechter. Verder heeft het hof hiervoor in rov. 3.4 en 3.5 het verloop van beide comparities beschreven. Dat partijen in hun vervolgconclusies de op de eerste comparitie besproken onderwerpen opnieuw of nader hebben besproken, staat niet tussen hen vast.

Grief 1 treft geen doel.

[appellanten] richten hun grieven 2, 3 en 4 tegen de beide kernbeslissingen van de voorzieningenrechter 1) dat partijen de mogelijkheid is ontnomen om te vragen om een nadere mondelinge behandeling en 2) dat de rechter vonnis heeft gewezen zonder acht te slaan op hetgeen tijdens de mondelinge behandelingen door en namens partijen is verklaard, welke kernbeslissingen [geïntimeerde] ondersteunt.

Voor zijn beoordeling verwijst het hof eerst naar het hier richtinggevende arrest HR 20 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575, NJ 1984, 145 (Ritzen/Hoekstra) met de volgende inhoud:

In een executiegeschil tot staking van de voorlopige tenuitvoerlegging van een vonnis totdat op het daartegen ingestelde hoger beroep zal zijn beslist kan de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

Hier doet zich het geval voor dat [geïntimeerde] in het appel van het inbreukvonnis op grond van de rechterswisseling een incident heeft opgeworpen tot staking dan wel schorsing van de tenuitvoerlegging van dat vonnis, waarop het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch bij arrest van 8 november 2016 (waarover partijen zich nog mogen uitlaten) afwijzend heeft beslist op grond van de navolgende overweging:

“3.8. Van een juridische of feitelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake. [geïntimeerde] stelt dat sprake is van een misslag, omdat er een rechterswisseling heeft plaatsgevonden na de comparitie zonder partijen hiervan op de hoogte te brengen en in de gelegenheid te stellen om pleidooi te vragen. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet omdat de eerste comparitie van partijen onder het door de Hoge Raad in zijn arrest van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3076) gestelde overgangsrecht viel en de tweede comparitie van partijen niet tot een inhoudelijke behandeling heeft geleid (vergelijk hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662 omtrent de comparitie na aanbrengen in hoger beroep overweegt). Daar komt bij dat een enkele schending van een fundamenteel rechtsbeginsel in eerste aanleg nog niet zonder meer tot een andere uitkomst in hoger beroep hoeft te leiden. Op basis van wat [geïntimeerde] verder heeft aangedragen, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag die schorsing van de tenuitvoerlegging rechtvaardigt.”

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich, mede in verband met de afstemmingsregel, uit te laten over het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 8 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4989 en de gevolgen die de in dat arrest genomen beslissing kan of moet hebben voor de in dit kort geding te nemen beslissing.

Er volgt een rolverwijzing opdat partijen zich kunnen uitlaten zoals hiervoor vermeld.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 7 maart 2017 opdat dan [appellanten] (en vervolgens [geïntimeerde] ) zich, mede in verband met de afstemmingsregel, bij akte kunnen uitlaten over het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 8 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4989 en de gevolgen die de in dat arrest genomen beslissing kan of moet hebben voor de in dit kort geding te nemen beslissing;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en F.J.P. Lock, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.