HR, 29-06-2012, nr. 11/03527

HR, 29-06-2012, nr. 11/03527

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 29‑06‑2012

Mr. P. Vlas

Partij(en)

Zaak 11/03527

Mr. P. Vlas

Zitting, 6 april 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

Auto-Campingsport Deurne B.V.

(hierna: Auto-Campingsport Deurne)

In deze zaak is de vraag aan de orde of een beslissing van de voorzieningenrechter op de voet van art. 438 lid 2 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging van verbeurde dwangsommen kan worden gerekend tot de wettelijk beletselen voor tenuitvoerlegging van de dwangsom zoals bedoeld in art. 611g lid 2 Rv, waardoor de verjaring van de verbeurde dwangsommen wordt geschorst. De materie van deze zaak vertoont enige samenhang met de materie die aan de orde is in zaak 11/00923, waarin ik heden eveneens concludeer.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1

[Eiseres] en Auto-Campingsport Deurne hebben geprocedeerd over het voeren van een handelsnaam. Het dictum van de beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 7 november 2005 luidt, voor zover hier relevant, als volgt (waarbij partijen zijn aangeduid als '[eiseres]' en '[verweerster]'):

'(...) verbiedt [eiseres] de handelsnaam '[A]' te voeren;

veroordeelt [eiseres] om aan [verweerster] een dwangsom van € 500,-- te betalen voor iedere dag dat [eiseres], na het verstrijken van één maand na betekening van deze beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven; (...)'.

Deze beschikking is in kracht van gewijsde gegaan.

1.2

Auto-Campingsport Deurne heeft de beschikking op 16 november 2005 aan [eiseres] betekend.

1.3

Per 30 november 2005 is de nieuwe handelsnaam van [eiseres] ([B] V.O.F.) bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, onder gelijktijdige beëindiging van de oude handelsnaam.

1.4

De bedrijven van Auto-Campingsport Deurne en [eiseres] liggen circa 800 meter van elkaar verwijderd. In de nabijheid van deze bedrijven bevond zich een bewegwijzeringsbord (hierna: het bord), waarop vermeld was: "[A]". Bij faxbericht van 1 december 2005 heeft [eiseres] aan Revis Verkeerstechniek B.V. verzocht de binnen de gemeente Deurne geplaatste wegwijzers van haar nieuwe handelsnaam te voorzien. Het bord is op 11 januari 2006 voorzien van de nieuwe handelsnaam.

1.5

Op de website www.detelefoongids.nl had [eiseres] de volgende vermeldingen van haar handelsnaam: '[C]' of '[D]'. [Eiseres] heeft op 6 december 2005 via internet aan De Telefoongids B.V. doorgegeven dat deze vermeldingen gewijzigd dienden te worden en dat haar nieuwe handelsnaam vermeld diende te worden. De wijziging is op 31 januari 2006 doorgevoerd.

1.6

Bij exploot van 26 april 2006 heeft Auto-Campingsport Deurne de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006, in totaal een bedrag van € 22.500,-.

1.7

Om inning van dwangsommen te voorkomen heeft [eiseres] op de voet van art. 438 lid 2 Rv een kort geding procedure tegen Auto-Campingsport Deurne aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Helmond. Bij vonnis van 28 juni 2006 (hierna: het vonnis in kort geding) is de executie van de beschikking geschorst, totdat in de bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist, met dien verstande dat die procedure binnen vier maanden na de betekening van het vonnis in kort geding aanhangig zal zijn gemaakt. In het vonnis in kort geding is voorts bepaald dat Auto-Campingsport Deurne zelf dwangsommen van € 500,- per dag verbeurt (tot een maximum van € 22.500,-) indien zij in die procedure toch executiemaatregelen neemt.

1.8

In eerste aanleg vordert [eiseres] - kort weergegeven - een verklaring voor recht dat [eiseres] jegens Auto-Campingsport Deurne geen dwangsommen heeft verbeurd. Auto-Campingsport Deurne heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] jegens Auto-Campingsport Deurne2. dwangsommen heeft verbeurd, primair over de periode 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 (in verband met de internetvermelding) en subsidiair over de periode 17 december 2005 tot en met 10 januari 2006 (in verband met het bord).

1.9

Bij vonnis van 20 februari 2008 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch - kort samengevat - geoordeeld dat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne verjaard is, zodat niet wordt toegekomen aan beantwoording van de vraag of daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd. De vordering in conventie is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [eiseres] na het slagen van haar beroep op verjaring nog belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Vanwege het geslaagde beroep op verjaring, heeft de rechtbank ook de vordering in reconventie afgewezen.

1.10

Tegen dit oordeel heeft Auto-Campingsport Deurne hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 19 april 2011 heeft het hof 's-Hertogenbosch geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard. Het hof heeft overwogen dat een dwangsom krachtens art. 611g lid 1 Rv verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Tussen partijen is niet in geschil dat Auto-Campingsport Deurne de verjaring van de volgens haar verbeurde dwangsommen heeft gestuit met haar exploot van 26 april 2006. Dit betekent dat op 27 april 2006 om 00.00 uur voor alle eventueel verbeurde dwangsommen een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof oordeelt dat de verjaring is geschorst door het vonnis in kort geding van 28 juni 2006 dat volgens het hof een wettelijk beletsel vormt voor tenuitvoerlegging van de dwangsom in de zin van art. 611g lid 2 Rv (rov. 4.7-4.11).

1.11

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de dwangsommen zijn verbeurd (rov. 4.12-4.20). Het beroep van [eiseres] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, rechtsverwerking, matiging en het ontbreken van belang aan de zijde van Auto-Campingsport Deurne heeft het hof verworpen (rov. 4.21-4.23). Het hof heeft de vordering van [eiseres] afgewezen, het bestreden vonnis vernietigd, de vordering van Auto-Campingsport Deurne toegewezen en voor recht verklaard dat [eiseres] dwangsommen heeft verbeurd.

1.12

Tegen dit arrest heeft [eiseres] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Auto-Campingsport Deurne nog heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het middel is gericht tegen rov. 4.10 en 4.11 waarin het hof heeft geoordeeld dat de verjaring van de dwangsommen is geschorst als gevolg van het kort geding vonnis van 28 juni 2006. In rov. 4.10 heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

'4.10

(...) Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort geding houdt een verbod in voor Auto-Campingsport Deurne om in de periode voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot executie van de dwangsomveroordeling over te gaan. Daarbij zou Auto-Campingsport Deurne zelf een dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan. Derhalve is het vonnis in kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438 Rv expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is er naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. (...).'

2.2

Het middel voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip 'wettelijk beletsel' in art. 611g lid 2 Rv en betoogt dat het hof heeft miskend dat wettelijke beletselen voor de tenuitvoerlegging van de dwangsom moeten worden onderscheiden van beletselen op grond van een rechterlijke uitspraak. Zonder expliciete wettelijke bepaling kan van schorsing of verlenging geen sprake kan zijn. Ook uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom leidt het middel af dat de wetgever het oog heeft gehad op schorsing of verlenging van de verjaring in situaties waarin rechtstreeks uit de wet voortvloeit dat de tenuitvoerlegging van de dwangsommen niet mogelijk is. Een vonnis van de voorzieningenrechter waarin op grond van art. 438 lid 2 Rv de tenuitvoerlegging van een vonnis waarin dwangsommen zijn toegewezen, wordt geschorst, is geen wettelijk beletsel in de zin van art. 622g lid 2 Rv. Volgens het middel vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen, anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke memorie van toelichting en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voor art. 3:321 BW, niet rechtstreeks voortvloeit uit art. 438 Rv, maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter.

2.3

De regeling betreffende de dwangsom van art. 611a e.v. Rv vindt haar oorsprong in de genoemde Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Benelux-Overeenkomst) met de daarbij behorende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Eenvormige wet). Op grond van art. 2 van de Benelux-Overeenkomst heeft elke Overeenkomstsluitende Partij het recht in haar wetgeving de eenvormige wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet in strijd zijn met de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet. Naast een voorbehoud betreffende arbeidsovereenkomsten staat art. 3 van de Benelux-Overeenkomst geen enkel voorbehoud toe. Voor invoering van de dwangsom noemt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting twee doorslaggevende redenen: het belang van de schuldeiser bij werkelijke nakoming door de schuldenaar van zijn verbintenis en het belang van de maatschappij bij naleving van een door de rechter gegeven gebod of verbod.3.

2.4

In art. 7 van de Eenvormige wet is een verjaringstermijn van zes maanden voor verbeurde dwangsommen voorgeschreven. In de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst is bij art. 7 van de Eenvormige wet opgemerkt dat op deze verjaringstermijn de gronden voor stuiting en schorsing van toepassing zijn.4. De Eenvormige wet geeft zelf geen algemene regeling voor stuiting en schorsing. Als ratio voor de verjaringstermijn vermeldt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. 5.

2.5

Het tweede lid van art. 7 van de Eenvormige wet bepaalt (voor Nederland) dat de verjaring wordt geschorst dan wel verlengd 'door faillissement en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom'.6. In de memorie van toelichting wordt over art. 7 lid 2 het volgende opgemerkt:

'Omdat vervallen dwangsommen in geval van faillissement van de veroordeelde niet ter verificatie kunnen worden ingediend en de verjaring derhalve op deze wijze niet kan worden gestuit of geschorst, bepaalt het tweede lid van artikel 7 dat faillissement de verjaring schorst. De bepaling is mede van toepassing verklaard op andere gevallen van wettelijke verhindering om de dwangsom ten uitvoer te leggen. daarbij valt b.v. te denken aan surséance van betaling en aanvaarding van een erfenis onder voorrecht van boedelbeschrijving. Aldus worden de belangen van de schuldeiser ter wiens voordele de dwangsom is uitgesproken, veilig gesteld'.7.

2.6

In de Nederlandse wet is art. 7 Eenvormige wet overgenomen in art. 611g Rv, waarbij het tweede lid van art. 611g Rv overeenstemt met art. 7 lid 2 Eenvormige wet. In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of de schorsing van de executie van verbeurde dwangsommen door een rechter op grond van art. 438 lid 2 Rv tot de wettelijke beletselen van art. 611g Rv kan worden gerekend. Gedurende de schorsing is de dwangsomcrediteur verhinderd om tot executie van de (vermeend) verbeurde dwangsommen over te gaan.

2.7

Aannemelijk is dat als wettelijk beletsel kan worden aangemerkt schorsing van een (niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) uitspraak door het instellen van een rechtsmiddel (art. 145 Rv voor verzet, 350 Rv voor hoger beroep en 404 Rv voor cassatie).8. In de (recente) literatuur wordt verdedigd dat ook de rechterlijke schorsing van de executie van een dwangsomveroordeling op grond van art. 438 lid 2 Rv een 'wettelijk beletsel' in de zin van art. 611g lid 2 Rv vormt, nu een dergelijke rechterlijke beslissing voortvloeit uit een aan de rechter toekomende bevoegdheid die op de wet (art. 438 Rv) is gebaseerd.9. Ook bestaat enige rechtspraak waarin de rechterlijke schorsing als een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g Rv wordt aangemerkt.10. Ik sluit mij bij deze opvatting aan en meen derhalve dat de rechterlijke schorsing van de executie op grond van art. 438 lid 2 Rv als een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g Rv kan worden aangemerkt. Dit vormt immers een beletsel voor de tenuitvoerlegging en heeft een wettelijke grondslag. Dat art. 438 lid 2 Rv de rechter een discretionaire bevoegdheid verleent, doet daaraan niet af. Deze uitleg strookt bovendien met de gedachte van de Benelux-wetgever de belangen van de dwangsomcrediteur veilig te stellen.

2.8

Art. 7 van de Eenvormige wet biedt uitdrukkelijk de mogelijkheid de verjaring te schorsen als gevolg van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het Benelux-Gerechtshof zie ik in de onderhavige zaak geen reden.

2.9

Op grond van het bovenstaande faalt de klacht.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 29‑06‑2012

Inhoudsindicatie

Schorsing van tenuitvoerlegging dwangsommen overeenkomstig 438 lid 2 Rv. vormt wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv. en schorst de verjaring van dwangsommen.

Partij(en)

29 juni 2012

Eerste Kamer

11/03527

EE/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven,

t e g e n

AUTO-CAMPINGSPORT DEURNE B.V.,

gevestigd te Deurne,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en ACD.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

het vonnis in de zaak 151421/HA ZA 06-2467 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 februari 2008;

b.

het arrest in de zaak 200.004.817 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 april 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ACD heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ACD mede door mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In deze zaak gaat het om de vraag of een beslissing van de voorzieningenrechter tot schorsing van de tenuitvoerlegging van verbeurde dwangsommen op de voet van art. 438 lid 2 Rv. een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv. vormt. Bij de beantwoording van die vraag kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan.

(i)

Bij beschikking van 7 november 2005 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch [eiseres] op verzoek van ACD verboden de handelsnaam "[A]" te voeren, en haar veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat zij, na het verstrijken van een maand na betekening van die beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven.

(ii)

Bij exploot van 26 april 2006 heeft ACD de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006.

(iii)

Bij vonnis in kort geding van 28 juni 2006 heeft de kantonrechter te Helmond op vordering van [eiseres] de executie van de beschikking van 7 november 2005 geschorst totdat in een, binnen vier maanden na betekening van het vonnis aanhangig te maken, bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist.

De kantonrechter bepaalde daarnaast dat ACD zelf een dwangsom van € 500,-- zou verbeuren voor iedere dag dat zij toch executiemaatregelen zou nemen.

3.2

In de onderhavige, ter uitvoering van laatstgenoemd vonnis aanhangig gemaakte, procedure heeft de rechtbank geoordeeld dat het vonnis van de kantonrechter van 28 juni 2006 niet een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv. oplevert, en dat de dwangsomvordering van ACD is verjaard.

In hoger beroep heeft het hof daarentegen geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard.

Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Nadat de verjaring was gestuit door het exploot van 26 april 2006, ging op 27 april 2006 een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden lopen.

Het nadien in kort geding gewezen vonnis van 28 juni 2006 vormde een beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. In aanmerking genomen dat dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in art. 438 Rv. gegeven bevoegdheid tot schorsing is sprake van een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2. Genoemd vonnis schorste derhalve de verjaring.

Die schorsing liep tot 20 februari 2008, de dag waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan. Nu ACD vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, is er van verjaring geen sprake (rov. 4.7 en 4.10).

3.3.1

Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat een vonnis waarbij de voorzieningenrechter op de voet van art. 438 lid 2 de tenuitvoerlegging van de dwangsom schorst niet een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2 oplevert. Art. 438 lid 2 bepaalt immers slechts dat de voorzieningenrechter desgevorderd de executie kan schorsen. Anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Beneluxovereenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voor art. 3:321 BW, vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen niet rechtstreeks voort uit art. 438 Rv., maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter, aldus het middel.

3.3.2

Het middel is tevergeefs voorgesteld. Nu in art. 438 Rv. aan de voorzieningenrechter de bevoegdheid is gegeven "desgevorderd de executie [te] schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist", vormt een uit hoofde van die bevoegdheid uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van dwangsommen een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ACD begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 29 juni 2012.

Beroepschrift 18‑07‑2011

Heden de [achttiende juli] tweeduizendelf, ten verzoeke van de vennootschap onder firma [opdrachtgever] OUTDOOR EN CAMPINGSPECIALIST V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te (2517 KL) 's‑Gravenhage aan de Eisenhowerlaan 102 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr A.H.M. van den Steenhoven die als zodanig door mijn opdrachtgever wordt aangewezen [en als advocaat wordt gesteld] en voor hem zal optreden en dat hij via dat kantoor in verband met de procedure op het elektronische adres rol@salval.com bereikbaar is,

[Heb ik, Marielle Wilhelmina Cornelia Donkers, als toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Lambertus Wilhelmus Josephus Danen, gerechtsdeurwaarder te Tilburg en aldaar gevestigd en kantoorhoudende aan de Abeelstraat 1]

AAN

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTO-CAMPINGSPORT DEURNE B.V., gevestigd te Deume, in feitelijke instanties laatstelijk woonplaats gekozen hebbende bij haar advocaat, mr T.I.P. Jeltema, kantoorhoudende te (5509 MH) Veldhoven, aan bet Bolwerk 18 aldaar aan dat kantooradres mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan:

[mw. E.A.M.J. Van de Berg]

aldaar werkzaam

AANGEZEGD

dat mijn opdrachtgever hierdoor beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 19 april 2011, gewezen onder zaaknummer HD 200.004.817 (zaaknummer rechtbank 151421/HA ZA 06-2467) tussen mijn opdrachtgever als geïntimeerde enerzijds en Auto-Campingsport Deume voornoemd als appellante anderzijds;

en dat:

indien gedaagde, verweerster in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht

a.

niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen verweerder verleent, het door de verweerster in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en haar recht om in cassatie te komen vervalt;

b.

bij verschijning in het geding van verweerster een griffierecht van € 2357,00 zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, namelijk van € 294,00, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel c, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

vervolgens heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze en advocaatstelling als eerder aangegeven, geïnsinueerde Auto-Campingsport Deurne B.V.,

GEDAGVAARD

om op vrijdag de [tweede september] tweeduizendelf des morgens om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, eerste enkelvoudige kamer (rolzitting) die alsdan aldaar gehouden zal worden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage.

TENEINDE

bij die gelegenheid namens mijn opdrachtgever, verder te noemen: ‘[opdrachtgever]’, als eiser tot cassatie tegen het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht, te horen aanvoeren het navolgende.

Inleidende opmerkingen

Aanleiding voor het onderhavige cassatieberoep is het navolgende. [opdrachtgever] heeft voorheen de handelsnaam ‘[A] gevoerd. Ter zake is tussen partijen een procedure aanhangig geweest. De procedure heeft geleid tot een beschikking van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 7 november 2005 (rekestnummer 05/800) welke beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. In het dictum van de beschikking van het hof van 7 november 2005 is ondermeer het navolgende bepaald:

‘Verbiedt [opdrachtgever] de handelsnaam ‘[A]’ te voeren;

Veroordeelt [opdrachtgever] om aan [naam] een dwangsom van € 500,00 te betalen voor iedere dag dat [opdrachtgever], na het verstrijken van één maand na betekening van deze beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven;’.

Op 16 november 2005 heeft verweerder in cassatie, verder te noemen: Deurne’, deze beschikking aan [opdrachtgever] doen betekenen. Per 30 november 2005 is de nieuwe handelsnaam van [opdrachtgever] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven, onder gelijktijdige beëindiging van de oude handelsnaam. Bij faxbericht van 1 december 2005 heeft [opdrachtgever] aan Revis Verkeerstechniek B.V., welke vennootschap verantwoordelijk is voor een deel van de bewegwijzering in de gemeente Deurne, verzocht de binnen de gemeente Deurne geplaatste wegwijzers van haar nieuwe handelsnaam te voorzien. Op 11 januari 2006 heeft Revis Verkeerstechniek daaraan gevolg gegeven.

Op 6 december 2005 heeft [opdrachtgever] via internet aan De Telefoongids B.V. doorgegeven dat haar vermeldingen op de website www.detelefoongids.nl aan de nieuwe handelsnaam dienden te worden aangepast. Die wijziging is op 31 januari 2006 doorgevoerd.

Bij exploit van 1 februari 2006 heeft Deurne de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 t/m 20 januari 2006 ad in totaal € 17.500,00. Bij exploit van 26 april 2006 heeft Deurne opnieuw dwangsommen opgeëist, ditmaal over de periode 17 december 2005 t/m 30 januari 2006, in totaal een bedrag ad € 22.500,00.

Ter zake is door [opdrachtgever] een executiegeschil aanhangig gemaakt. De kantonrechter te Helmond heeft bij vonnis van 28 juni 2006 de executie van de beschikking geschorst, totdat in de bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van de dwangsommen zal zijn beslist.

Bij dagvaarding d.d. 15 november 2006 heeft [opdrachtgever] Deurne in rechte betrokken en gevorderd een verklaring voor recht dat [opdrachtgever] geen dwangsommen heeft verbeurd. [opdrachtgever] heeft daartoe — kort gezegd — primair aangevoerd dat de dwangsommen zijn verjaard en subsidiair dat zij de handelsnaam ‘[A]’ na 16 december 2005 niet meer heeft gevoerd. Deurne heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de dwangsommen wel degelijk verbeurd zijn.

Bij vonnis van de rechtbank te 's‑Hertogenbosch van 20 februari 2008 zijn de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen. De in conventie verklaring voor recht is afgewezen omdat de rechtbank heeft geoordeeld dat de dwangsommen zijn verjaard, zodat de rechtbank niet meer is toegekomen aan de vraag of de dwangsommen daadwerkelijk zijn verbeurd. In verband met dit oordeel is de in reconventie gevorderde verklaring eveneens afgewezen.

Deurne kon zich in die uitspraak niet vinden en is daarvan bij exploit van 10 april 2008 tijdig in hoger beroep gekomen. In hoger beroep heeft het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 20 februari 2008 vernietigd en voor recht verklaard dat [opdrachtgever] dwangsommen heeft verbeurd. [opdrachtgever] is daarbij veroordeeld in de proceskosten in feitelijke instanties.

[opdrachtgever] kan zich in die uitspraak niet vinden en komt daartegen door middel van deze dagvaarding tijdig in cassatie. [opdrachtgever] wenst tegen het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 19 april 2011 het navolgende middel van cassatie aan te voeren:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het gerechtshof in het geschil zoals ter beoordeling in hoger beroep voorgelegd in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, op de gronden in dat arrest vermeld, hier als ingelast te beschouwen, ten onrechte op één of meer van de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

In r.o. 4.10 en 4.11 heeft het gerechtshof ten onrechte overwogen en beslist als volgt:

‘4.10

Het hof overweegt als volgt. Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort geding houdt een verbod in voor Auto-Campingsport Deurne om in de periode voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot executie van de dwangsomveroordeling over te gaan. Daarbij zou Auto-Campingsport Deurne zelf een dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan. Derhalve is het vonnis in kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438 Rv expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. Het terechte gevolg hiervan is dat de verjaring niet heeft gelopen tegen de gerechtigde (in dit geval Auto-Campingsport Deurne), in de periode dat zij zich in de onmogelijkheid bevond om haar recht uit te oefenen. Het voorgaande betekent dat de vanaf 27 april 2006 lopende verjaringstermijn van de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne gedurende de periode van 28 juni 2006 tot 20 februari 2008 (de datum van het bestreden vonnis) is geschorst. Nu Auto-Campingsport Deurne vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, heeft zij haar vordering tijdig gestuit en is van verjaring geen sprake.

4.11

Gelet op al het bovenstaande slaagt grief I, zodat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne niet is verjaard. Grief II behoeft derhalve, behoudens hetgeen is overwogen in r.o. 4.7, niet verder inhoudelijk behandeld te worden. Nu er geen sprake is van verjaring, zullen in dit hoger beroep ook de overige stellingen van partijen inzake de vordering van [opdrachtgever] in eerste aanleg (in conventie) worden beoordeeld en zal voorts de vordering van Auto-Campingsport Deurne in eerste aanleg (in reconventie) opnieuw worden beoordeeld’.

Aldus is het gerechtshof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip ‘wettelijk beletsel’ als bedoeld in artikel 611g Rv.

Het hof miskent aldus dat wettelijke beletselen voor de tenuitvoerlegging van de dwangsom moeten worden onderscheiden van beletselen op grond van een rechterlijke uitspraak. Hoewel gediscussieerd kan worden over de vraag of de in artikel 611g lid s Rv bedoelde schorsing daadwerkelijk een schorsing van de lopende verjaringstermijn inhoudt, dan wel een verlenging (waarbij dan aansluiting wordt gezocht bij de systematiek van artikel 3:321 BW)1., heeft voor beide figuren te gelden dat in het algemeen wordt aangenomen dat zonder expliciete wettelijke bepaling, van schorsing of verlenging geen sprake kan zijn.2. Ook uit de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting van de Beneluxovereenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom blijkt dat de wetgever het oog heeft gehad op schorsing dan wel verlening van de verjaring in situaties waaruit rechtstreeks uit de wet voortvloeit dat de tenuitvoerlegging van de dwangsommen niet mogelijk is.

In de onderhavige zaak is aan de orde de vraag of een vonnis van de voorzieningenrechter waarbij bij, met gebruikmaking van de hem in artikel 438 lid 2 gegeven bevoegdheid, de tenuitvoerlegging van een vonnis waarin (ondermeer) gevorderde dwangsommen zijn toegewezen, schorst ook moet worden opgevat als een wettelijk beletsel als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. Met Van Hees3. wordt dezerzijds betoogd dat een dergelijk vonnis geen wettelijk beletsel oplevert. Artikel 438a Rv bepaalt immers slechts dat de voorzieningenrechter desgevorderd de executie van een vonnis kan schorsen. Anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voor artikel 3:321 BW, vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen niet rechtstreeks voort uit artikel 438 Rv, doch uit het vonnis van de voorzieningenrechter.4. Nu het hof dit heeft miskend, kan het arrest a quo niet in stand blijven

Om

Op grond van het hiervoor geformuleerde middel van cassatie het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 19 april 2011 waartegen dit beroep zich richt, te vernietigen met zodanig verdere beslissing, ook ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, [€ 76,31]

Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.