HR, 31-05-2002, nr. C00/332HR

Rolnummer C00/332 HR

Mr Bakels

Zitting 22 februari 2002

Conclusie inzake

TELFORT B.V.

tegen

SCARAMEA N.V.

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in dit kort geding - naast de vraag of het hof op een bepaald punt een onbegrijpelijke lezing aan de gedingstukken heeft gegeven - met name om het volgende. De president heeft aan Telfort een bevel tot levering gegeven, kracht bijgezet door een (uitzonderlijk hoge) dwangsom. Aan dit bevel is niet voldaan. In hoger beroep is de leveringsverplichting van Telfort aanzienlijk gereduceerd. De vragen die in cassatie aan de orde worden gesteld zijn (a) of, wat betreft de verbeurdverklaring van de oplegde dwangsommen, het spoedeisend belang moet worden getoetst wat betreft het tijdvak waarin Telfort door de president tot levering was veroordeeld, dan wel (uitsluitend) naar de stand van zaken in hoger beroep en (b) of het hof de vrijheid had het bestreden vonnis grotendeels te bekrachtigen met als consequentie dat de dwangsom verschuldigd bleef, hoewel het de leveringsverplichting van Telfort aanzienlijk heeft gereduceerd.

1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.(1)

(a) Scaramea, opgericht door de Achmea-groep, heeft begin 1999 netwerkbeheerder Telfort benaderd om via deze internetdiensten aan gebruikers te gaan aanbieden. Het project - het opzetten van een Virtual Internet Service Provider (VISP) - is door Telfort vastgelegd in een rapport van 19 mei 1999. Dit rapport gaat uit van een startcapaciteit van 5000 inbelpoorten en een "poortratio" (2) van 20 gebruikers per poort.

(b) Partijen zijn overeengekomen dat Telfort 5000 VISP-poorten aan Scaramea zou leveren. Bij brief van 26 augustus 1999 heeft Telfort bevestigd dat de eerste tranche van de bestelling - 2500 poorten - op 16 september 1999 beschikbaar zou zijn en de tweede 2500 poorten in de eerste week van oktober 1999. In die brief bericht Telfort voorts dat zij een extra capaciteit van nog eens 5000 poorten niet eerder dan 1 november 1999 zal kunnen opleveren, dat zij voor die additionele interconnectiecapaciteit afhankelijk is van KPN en dat deze heeft aangegeven de door Telfort gevraagde capaciteit niet op korte termijn beschikbaar te hebben.

(c) De mediacampagne van Scaramea, aanvankelijk gepland voor 16 september 1999, is op 4 oktober 1999 van start gegaan. Bij fax van 5 oktober 1999 heeft Telfort aan Scaramea bericht dat zij niet in staat is tot tijdige levering van de eerste en de tweede tranche van elk 2500 poorten, "gezien het feit dat KPN inmiddels heeft aangegeven op korte termijn niet de benodigde capaciteit te kunnen leveren". Telfort is haar leveringsverplichting jegens Scaramea vervolgens inderdaad niet nagekomen.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft Scaramea het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt bij de president van de rechtbank te Amsterdam en gevorderd Telfort te bevelen aan Scaramea een interconnectiecapaciteit ter grootte van 5000 poorten ter beschikking te stellen en de daaraan gerelateerde diensten te leveren, op straffe van een dwangsom van 5 miljoen gulden per dag. Zij heeft zich daartoe op het standpunt gesteld dat Telfort gebonden is aan haar onvoorwaardelijk gedane toezeggingen, als weergegeven in haar brief van 26 augustus 1999.

1.4 Telfort heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft zich primair beroepen op overmacht en subsidiair op onmogelijkheid om na te komen.

1.5 Bij vonnis van 22 oktober 1999 heeft de president Telfort veroordeeld binnen acht dagen na betekening van zijn beslissing een interconnectiecapaciteit ter grootte van 5000 poorten ter beschikking van Scaramea te stellen op straffe van een dwangsom van 5 miljoen gulden per dag, gemaximeerd op 50 miljoen gulden.

De president overwoog daartoe dat geen sprake was van overmacht aan de zijde Telfort, nu Telfort geen gegevens heeft overgelegd waaruit zou kunnen blijken dat zij voor de eerste tranche van 5000 poorten tijdig interconnectiecapaciteit bij KPN heeft besteld en Telfort ook niet duidelijk heeft gemaakt waarom zij voor de tweede tranche van 5000 poorten wel, maar voor de eerste tranche geen voorbehoud heeft gemaakt (rov. 4).

Ten aanzien van het beroep op onmogelijkheid van nakoming overwoog de president dat moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van Scaramea dat de benodigde interconnectiecapaciteit verkrijgbaar is, omdat - kort gezegd - Telfort haar verweer daartegen onvoldoende heeft onderbouwd. Telfort is niet ingegaan op de vraag welke kosten daarmee gemoeid zijn, zodat evenmin geconcludeerd kan worden dat de gestelde onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen, gelegen zou zijn in een buitenproportionele prijs die Telfort moet betalen om aan haar verplichtingen jegens Scaramea te kunnen voldoen (rov. 5).

Het vonnis is op de dag van de uitspraak aan Telfort betekend.

1.6 Telfort heeft tegen dit vonnis appel ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft daarnaast - kennelijk op voet van art. 611d Rv - een tweede kort geding aanhangig gemaakt(3), strekkende tot schorsing van de executie van het eerdergenoemde vonnis en subsidiair tot opheffing of vermindering van de dwangsom. In dit geding heeft de president bij tussenvonnis van 11 november 1999(4) de executie van zijn vonnis van 22 oktober 1999 geschorst totdat eventueel anders zou worden beslist, dan wel eindvonnis zou zijn gewezen. Vervolgens is bij een tweede tussenvonnis van 14 februari 2000(5) in het executie-geschil een deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van de vraag of Telfort feitelijk in de onmogelijkheid verkeerde binnen acht dagen na betekening van het vonnis van 22 oktober 1999 aan de veroordeling in dat vonnis te voldoen. Tot deskundige is benoemd ir. J.W.J. baron van Till van Stratix Consulting Group BV. Het deskundigenrapport is op 4 april 2000 uitgebracht. Dat rapport, waarvan de juistheid niet door partijen is betwist, is ook in het appel van de onderhavige procedure in het geding gebracht.

1.7 Bij arrest van 28 september 2000 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd met uitzondering van het in het dictum genoemde aantal van 5000 poorten en in zoverre opnieuw rechtdoende, het aantal te leveren poorten bepaald op 1656. Het hof overwoog daartoe als volgt.

(a) Telfort heeft niet aannemelijk gemaakt dat het niet voldoen aan haar leveringsverplichting haar niet kan worden toegerekend. Uit de door partijen betrokken stellingen en de in geding gebrachte stukken(6) leidt het hof af dat Telfort op een tijdstip waarop zij al wist dat zij van KPN geen extra capaciteit kon verkrijgen, jegens Scaramea haar verplichting tot levering van de eerste 5000 poorten met de benodigde interconnectie-capaciteit onvoorwaardelijk heeft bevestigd. Dat zij heeft nagelaten voor die levering een voorbehoud te maken, komt voor haar rekening en risico. Onder deze omstandigheden komt Telfort geen beroep op overmacht toe, noch op grond van artikel 6:75 BW noch op grond van artikel 16.2 van haar algemene voorwaarden (rov. 4.17).

(b) Ten aanzien van het beroep van Telfort op onmogelijkheid van nakoming geldt dat uit bijlage A, tweede bladzijde, van het deskundigenrapport blijkt dat Telfort ten tijde van de betekening van het door de president gewezen vonnis van 22 oktober 1999, 1656 poorten feitelijk beschikbaar had, indien de in dat rapport bedoelde klant B buiten beschouwing wordt gelaten. De juistheid van deze berekening is noch door Scaramea, noch door Telfort betwist. Dit brengt het hof tot het voorlopig oordeel dat Telfort binnen acht dagen na de betekening van het vonnis waarbij zij werd veroordeeld tot levering van 5000 poorten, 1656 poorten aan Scaramea had kunnen leveren en dat zij voor het overige in de feitelijke onmogelijkheid verkeerde te leveren (rov. 4.24 en 4.25).

(c) Nu Telfort binnen de gestelde termijn van acht dagen in de feitelijke onmogelijkheid verkeerde meer dan 1656 poorten te leveren, rijst de vraag of de door de president aan de veroordeling verbonden dwangsom op een lager bedrag moet worden bepaald. Het hof ziet hiervoor geen aanleiding. Weliswaar betreft de thans uitgesproken veroordeling een kleiner aantal poorten dan tot levering waarvan Telfort in eerste aanleg is veroordeeld. In hoger beroep is echter gebleken dat de poortratio niet 1 op 20 is, zoals aanvankelijk door Telfort aangegeven, maar 1 op 35 à 50. Daarom hadden met dit mindere aantal poorten aanzienlijk meer aansluitingen kunnen worden gerealiseerd dan aanvankelijk was voorzien. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat Scaramea er groot belang bij had zo spoedig mogelijk haar internetdiensten aan het publiek te kunnen aanbieden en dat daarmee grote investeringen waren en zijn gemoeid (rov. 4.28).

1.8 Tegen dit arrest heeft Telfort tijdig(7) cassatieberoep ingesteld. Scaramea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak door hun raadslieden schriftelijk doen toelichten. Namens Scaramea is gedupliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het eerste middel richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 4.24 van het arrest, waarin het hof op basis van het - op zichzelf onbestreden - rapport van Stratix vaststelt dat Telfort ten tijde van de betekening van het in eerste aanleg gewezen vonnis van 22 oktober 1999 feitelijk 1656 poorten beschikbaar had.

2.2 De klacht valt uiteen in twee onderdelen. In onderdeel (a) wordt betoogd dat het rapport van Stratix, in het bijzonder de daarbij gevoegde spreadsheet(8), door het hof verkeerd is gelezen. Er zouden, bij een juiste lezing van het rapport, niet 1656 maar slechts 1236 poorten beschikbaar zijn geweest voor levering aan Scaramea.

Ik zal eerst de juistheid van deze klacht op zichzelf bespreken. Daarna zal ik nagaan of deze tot cassatie kan leiden.

2.3 Het hof is ervan uitgegaan dat in kolom L het aantal voor levering aan Scaramea beschikbare poorten is weergegeven. Dit is conform bladzijde 15 van het rapport, waar wordt vermeld:

"Het aantal B-kanalen (poorten) die Telfort op verschillende data beschikbaar heeft om Scaramea te bedienen is zichtbaar in kolom L van het spreadsheet."

Deze zin sluit naadloos aan bij het door het hof gekozen uitgangspunt. Ook uit bladzijde 17 van het rapport blijkt dat kolom L volgens de opstellers ervan het op dat moment maximaal aan Scaramea te leveren aantal poorten weergeeft:

"Indien de door Telfort opgevoerde verplichting om 3000 poorten te leveren aan klant B niet houdbaar blijkt, en klant B niet zijn 2250 poorten had gekregen, dan nog zou er in de periode van 22 oktober 1999 tot 30 oktober 1999 onvoldoende interconnectie capaciteit zijn geweest. Te weten 1656, omdat Telfort verplicht was een deel daarvan aan klant A te leveren".

2.4 Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat merkwaardig is dat bij de datum van 22 oktober 1999 in de tabel het aantal daadwerkelijk geleverde poorten (kolom I) hoger is dan het aantal poorten ten aanzien waarvan verplichtingen bestaan (kolom H). Dit zou immers betekenen dat Telfort onverplicht poorten geleverd zou hebben. Hetzelfde lijkt te volgen uit de toelichting op de spreadsheet op bladzijde 19 van het rapport:

"Kolom I geeft het aantal B-kanalen(9) dat Telfort daadwerkelijk heeft geleverd aan de betreffende partijen. Deze kolom is alleen opgenomen ter controle: als de getallen op enig moment groter zouden zijn dan die van de kolommen G of H, dan klopt er iets niet. Daar waar I kleiner is dan H kan worden geconcludeerd dat Telfort zijn verplichtingen naar andere klanten ook niet (geheel) is nagekomen".

Geconstateerd moet derhalve worden dat juist bij de gegevens vanaf 22 oktober 1999 en verder inderdaad "iets niet klopt": het aantal bij tabel I is vanaf die datum steeds hoger dan het aantal bij kolom H. Hoe is dit te verklaren?

2.5 Het hof heeft in rov. 4.22 vooropgesteld dat voor het antwoord op de vraag of de levering van 5000 poorten (inclusief de daarbij behorende capaciteit) aan Scaramea binnen de door de president bepaalde termijn kon plaatsvinden, niet bepalend is op welk tijdstip Telfort leveringsverplichtingen jegens anderen is aangegaan. Zolang Telfort nog niet feitelijk aan die andere klanten had geleverd en nog poorten tot haar beschikking had, verkeerde zij niet in de onmogelijkheid aan Scaramea te leveren, aldus nog steeds het - in cassatie terecht onbestreden - uitgangspunt van het hof.

In het rapport van Stratix geldt echter juist wél als uitgangspunt dat Telfort verplicht was om de beschikbare poorten te leveren aan derden, voorzover met die derden op een eerder tijdstip verplichtingen waren aangegaan dan met Scaramea. Maar omdat de opstellers van het rapport twijfelden over de vraag of met klant B eerder verplichtingen waren aangegaan dan met Scaramea, hebben zij twee spreadsheets opgenomen: bij de eerste zijn de verplichtingen aan klant B wel "meegenomen", bij de tweede is dat niet gebeurd. Het hof heeft zich gebaseerd op de tweede spreadsheet. Daarin, zo blijkt ook uit het tweede in alinea 2.4 hierboven opgenomen citaat, zijn niet de verplichtingen aan klant B maar wel die aan klant A in mindering gebracht op het aantal voor Scaramea beschikbare poorten.

Uitgaande van rov. 4.22 zou uitsluitend gekeken moeten worden naar het aantal in de acht dagen na de betekening van het vonnis daadwerkelijk voor levering beschikbare poorten, ongeacht eventuele verplichtingen aan anderen. Dit aantal kan eenvoudig worden gevonden door het totaal aantal aanwezige poorten (tabel G) te verminderen met het totaal aantal reeds aan derden geleverde poorten (tabel I). Voor het tijdvak van acht dagen na 22 oktober 1999 levert dit het in het middel genoemde aantal van 1236 beschikbare poorten op.

2.6 In het rapport van Stratix is de fout gemaakt dat ten behoeve van de tweede tabel wel de verplichtingen aan klant B zijn weggedacht, maar niet in aanmerking is genomen dat reeds aan klant B geleverde poorten (die hoe dan ook niet onverschuldigd geleverd zijn) niet ook nog eens aan Scaramea konden worden geleverd.

Dienovereenkomstig zijn in kolom H van spreadsheet 2 de verplichtingen van Telfort opgenomen, minus de verplichtingen aan klant B. In kolom I is het totaal aantal geleverde poorten opgenomen. Het feit dat kolom I bij spreadsheet 2 steeds op een hoger aantal uitkomt dan kolom H, moet worden verklaard uit het feit dat Telfort poorten aan klant B heeft geleverd. Deze klant is immers uit tabel H weggedacht maar niet uit tabel I.(10) Daarom is de redenering van het onderdeel juist: ook als de desbetreffende poorten in plaats van aan Scaramea (ten onrechte) aan klant B zijn geleverd, geldt dat Telfort in beginsel in de onmogelijkheid verkeerde om die poorten alsnog aan Scaramea te leveren.

2.7 Het middel, hoewel op zichzelf terecht voorgedragen, kan echter niet tot cassatie leiden. In de onder 2.3 van deze conclusie geciteerde passages van het rapport-Stratix is gesteld dat Telfort in de periode van 22 tot 30 oktober 1999 1656 poorten beschikbaar had. Zoals het hof in rov. 4.24 van zijn arrest met zoveel woorden - en in cassatie onbestreden - heeft overwogen, is de juistheid van deze berekening noch door Scaramea, noch door Telfort betwist. Onder deze omstandigheden mocht het hof dit gemeenschappelijke partijstandpunt mede aan zijn overwegingen ten grondslag leggen, al helemaal nu hier sprake is van een kort geding. Van het hof kon niet worden verwacht dat het, aan de hand van als bijlagen bij dat rapport opgenomen spreadsheets, de juistheid zou controleren van de conclusies van het door beide partijen instemmend geciteerde deskundigenrapport.

2.8 Onderdeel b stelt dat het hof heeft miskend dat uit het deskundigenrapport - conform de aan de deskundige gestelde vragen - uitsluitend kan worden afgeleid dat Telfort op 22 oktober 1999 niet in staat was om 5000 poorten af te leveren. Het rapport geeft, aldus het onderdeel, geen uitsluitsel over het aantal poorten dat wél door Telfort geleverd kon worden. In het rapport wordt op bladzijde 13 immers ten aanzien van het aantal van 1656 een voorbehoud gemaakt ten aanzien van zogenaamde snijdverliezen en een ongelukkige verdeling van capaciteit over het land.

2.9 Deze klacht kan evenmin tot cassatie leiden nu het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk het deskundigenrapport aldus heeft opgevat, dat deze verliezen hooguit een (zeer) marginale vermindering van het aantal poorten tot gevolg zouden hebben. Het rapport stelt immers dat dit "een wat te rooskleurige voorstelling van zaken zou kunnen zijn die ten nadele van Telfort kan uitvallen" (cursiveringen A-G).(11) Telfort heeft niet aangevoerd dat de in het rapport genoemde aantallen, gezien de onontkoombare verliezen, bezijden de realiteit zouden zijn. Telfort heeft uitsluitend gesteld dat zij feitelijk in de onmogelijkheid verkeerde binnen acht dagen na betekening van het vonnis van 22 oktober 1999 aan de veroordeling in dat vonnis te voldoen.

Het is voorts op zichzelf waar dat in de vraagstelling aan de deskundige niet specifiek naar het aantal wél te leveren poorten is gevraagd. Maar Telfort heeft dit rapport, dat was opgemaakt ter beoordeling van de in het executiegeschil gestelde vraag of zij in de onmogelijkheid verkeerde het vonnis van 22 oktober 1999 na te komen, zonder voorbehoud ingebracht in het hoger beroep tegen dat vonnis, waarin de vraagstelling breder en genuanceerder lag. Het middel bevat dan ook niet de klacht dat van een verrassingsbeslissing sprake is.

2.10 Het tweede middel stelt dat het hof heeft miskend dat het als appelrechter tot taak had de feiten opnieuw te onderzoeken en - binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep - te beoordelen in hoeverre de vordering van Scaramea naar de stand van zaken ten tijde van zijn uitspraak nog toewijsbaar was. Daarbij had het hof, aldus het middel, mede te onderzoeken, zo het verweer van Telfort daartoe aanleiding gaf, of Scaramea ten tijde van zijn uitspraak nog voldoende (spoedeisend) belang had bij haar vordering. Dat moest het hof in het bijzonder in het licht van de bij pleidooi door Telfort betrokken stelling, dat Scaramea inmiddels geheel op het netwerk van KPN was overgegaan en mitsdien geen prijs meer stelde op levering door Telfort.

2.11 De appelrechter, oordelend in kort geding, dient zonodig ambtshalve(12) te onderzoeken of in het gegeven geval "het belang van partijen de onverwijlde voorziening vordert", met andere woorden, of sprake is van een spoedeisend belang. Deze afweging dient te geschieden aan de hand van de stand van zaken op het moment van het oordeel in hoger beroep.(13) Dit laatste is een uitvloeisel van de devolutieve werking van het appel die meebrengt dat de zaak, niet alleen voor wat betreft het spoedeisend belang, maar ook voor wat betreft de toewijsbaarheid van de vordering, wordt beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van de beslissing door de appelrechter (ex nunc).(14) Dit brengt mee dat een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot nakoming, hoezeer ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in appel niet kan worden bekrachtigd als nakoming inmiddels blijvend onmogelijk is geworden. Het kan ook betekenen dat in kort geding een voorziening waarbij in eerste aanleg nog een spoedeisend belang bestond, in hoger beroep niet langer op zijn plaats is omdat dit belang is komen te ontbreken.

2.12 Zoals is uiteengezet door de A-G Langemeijer(15), betekent dit echter niet dat appellant onder dergelijke omstandigheden nimmer een rechtens te respecteren belang heeft bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de inmiddels verstreken - tussenliggende - periode. Zo'n in de rechtspraak erkend belang kan zijn gelegen in de vraag of appellant in eerste aanleg terecht in de proceskosten is veroordeeld, zoals in het geval bij een veroordeling tot nakoming van een omgangsregeling in hoger beroep geen belang meer bestond, omdat die omgangsregeling inmiddels was beëindigd.(16) Het hof kon niet volstaan met vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, maar moest in verband met de proceskosten ook onderzoeken of in eerste aanleg terecht tot nakoming van die regeling was veroordeeld. In zoverre speelt - als het een kort geding betreft - de eis van een spoedeisend belang geen rol; die eis geldt slechts ten aanzien van de hoofdvordering.

2.13 Uit het aangehaalde arrest Meccano/Remco Toys kan worden afgeleid dat een dergelijke "ex-tunc toetsing" ook aan de orde kan komen in verband met de vraag of over een inmiddels verstreken periode dwangsommen zijn verschuldigd, ook al wordt de voorziening waaraan die dwangsommen waren gekoppeld, in hoger beroep niet langer nodig of passend geacht.

In de Meccano-zaak had de president op een drietal gronden(17) aan de producenten van op Meccano gelijkend speelgoed, Remco Toys, op straffe van een dwangsom onder meer het bevel gegeven om de distributie en verkoop van dat speelgoed te staken. Remco Toys ging tegen die veroordeling in hoger beroep. Het hof achtte twee van de in eerste aanleg aan de veroordeling ten grondslag gelegde gronden ondeugdelijk. Het onderzocht vervolgens in hoeverre de gevorderde voorzieningen toewijsbaar waren op basis van de overgebleven grondslag.(18) Het achtte één van die voorzieningen hoe dan ook ongepast. Bij het treffen van enkele andere voorzieningen achtte het hof inmiddels onvoldoende belang aanwezig, omdat Remco Toys haar onrechtmatige activiteiten intussen had gestaakt. Enkele nog weer andere voorzieningen werden nog wel op hun plaats geacht. Onder deze omstandigheden vernietigde het hof het bestreden eindvonnis en trof die laatstbedoelde voorzieningen wederom. Dit betekende dat de titel was ontvallen aan de inmiddels op voet van het in eerste aanleg gewezen vonnis geïncasseerde dwangsommen. "De beduusde Meccano"(19) klaagde hierover in cassatie, stellende dat zij vanwege die dwangsommen - en het risico van aansprakelijkheid wegens de tenuitvoerlegging van de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling - nog wel degelijk belang had behouden bij toewijzing van haar nevenvorderingen, ook al had Remco Toys haar onrechtmatig bevonden gedrag inmiddels gestaakt.

2.14 De A-G Langemeijer betoogde dat op zichzelf een - ex tunc - vaststelling van de rechten en plichten van partijen over een reeds verstreken periode passend kan zijn in verband met het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen. In de onderhavige zaak kon dit echter niet. Het andersluidend oordeel van het hof omtrent twee van de grondslagen waarop het oordeel in eerste aanleg was gebaseerd, maakte het namelijk onmogelijk dat de op grond daarvan gegeven bevelen en verboden - gelet op hun formulering - voor het verleden in stand zouden blijven. Langemeijers opvatting impliceert dat, als die formulering anders zou hebben geluid, een bekrachtiging ten aanzien van de periode waarin dwangsommen waren verbeurd wél mogelijk was geweest, ook al achtte het hof de desbetreffende voorzieningen inmiddels niet meer nodig. De vraag of het hof een dergelijke splitsing in zijn dictum aanbrengt, is dan een kwestie van rechterlijk beleid geworden, waaraan in cassatie wel motiveringseisen kunnen worden gesteld, maar dat niet op juistheid kan worden getoetst.

2.15 De Hoge Raad sloot zich hierbij impliciet aan door ten overvloede te overwegen:

"Opmerking verdient nog dat, indien het Hof met de bedoelde omstandigheid rekening had willen houden op een wijze als aangegeven in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 2.5, zulks niet tot bekrachtiging van het vonnis van de President zou hebben kunnen leiden, aangezien de verwerping van de twee hiervoor bedoelde stellingen (merkinbreuk en onveiligheid) tot een gewijzigde formulering van de veroordelingen III tot en met VII zou hebben genoopt".(20)

2.16 Uit een oogpunt van maatschappelijke hanteerbaarheid en effectiviteit van de dwangsom, is deze opvatting onontkoombaar. Met recht wijst de cassatieadvocaat van Scaramea, mr. Von Schmidt, erop(21) dat, als gedaagde ondanks een dwangsom niet aan de veroordeling voldoet, eiser genoodzaakt zal zijn uit te zien naar alternatieven. Als hij deze heeft gevonden en de noodzaak voor het treffen van de voorziening dus in hoger beroep is vervallen, zoals door Telfort in het onderhavige geval is aangevoerd, zou het onjuist zijn als de appelrechter volstond met een enkele vernietiging van het bestreden vonnis en weigering van de gevraagde voorzieningen.(22) De dwangsom zou dan niet meer (voldoende) functioneren als prikkel tot nakoming omdat eisers in dergelijke gevallen bekneld zouden raken tussen de hamer van hun schadebeperkingsplicht en het aambeeld van het verlies van hun recht op de inmiddels verbeurde dwangsommen. Voorts zou gedaagde worden "beloond" voor het negeren van het rechterlijk bevel. Soortgelijke, zij het niet identieke overwegingen gelden als bij een verbod inmiddels geen (spoedeisend) belang meer bestaat omdat het verboden gedrag na - en in de regel als gevolg van - het in eerste instantie gewezen vonnis is gestaakt.

2.17 Het bovenstaande brengt mee dat de door het middel naar voren gebrachte zienswijze niet kan worden gevolgd, voorzover het middel is toegespitst op de verschuldigdheid van de dwangsom. In zoverre kon het hof volstaan met een bekrachtiging voor een voorbije periode als bovenomschreven. Het hoefde niet daarnaast te beoordelen of Scaramea nog steeds een (spoedeisend) belang had bij een veroordeling tot nakoming naar de situatie op het moment van het wijzen van zijn arrest.(23) Zoals gezegd heeft het vereiste van spoedeisend belang alleen betrekking op de hoofdvordering, niet op de vraag of dwangsommen zijn verbeurd.

Voorzover het middel betrekking heeft op de gevraagde voorziening zelf, geldt dat het hof daarop in rov. 4.27 van zijn arrest afdoende en alleszins begrijpelijk heeft gerespondeerd.

Voorzover het middel de klacht inhoudt dat het hof in die overweging wél heeft gemotiveerd dat Scaramea nog een belang had bij de gevraagde voorziening, maar niet dat dit belang nog steeds spoedeisend was, mist het feitelijke grondslag omdat de laatste zin van de desbetreffende overweging impliceert dat het hof dit spoedeisend belang nog steeds aanwezig achtte. Mede in aanmerking genomen dat Scaramea van de nalatigheid van Telfort om het overeengekomen aantal poorten te leveren - zoals in haar stellingen besloten ligt - doorlopende schade ondervond en dat haar spoedeisend belang bij de verlangde voorziening in eerste instantie onweersproken is gebleven, ligt het alleszins voor de hand dat dit belang ook in hoger beroep nog aanwezig was.(24)

2.18 Het bovenstaande brengt mee dat het tweede middel moet worden verworpen.

2.19 Het derde middel klaagt erover dat het hof ten onrechte het vonnis waarvan beroep heeft bekrachtigd, met uitzondering van het daarin genoemde aantal poorten, in plaats van dit in zijn geheel te vernietigen en opnieuw recht te doen. De appelrechter die meent dat een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling niet geheel juist is en daarom anders dient te luiden, dient de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling in beginsel in zijn geheel te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de zijns inziens juiste veroordeling uit te spreken. Een bekrachti-ging met partiële wijziging is niet juist, tenzij het gaat om meer afzonderlijke, op zichzelf staande veroordelingen, aldus nog steeds het middel.

2.20 Ook de achtergrond van dit middel is uiteraard, dat Telfort onder de verbeurde dwangsommen wil uitkomen. Indien het hof het vonnis van de president geheel had moeten vernietigen en daarvoor een gewijzigde veroordeling in de plaats had moeten stellen, zou de basis voor het verbeuren van de dwangsommen zijn weggevallen. Daarmee zou Telfort zich 50 miljoen gulden besparen.

2.21 Op zichzelf is het waar dat de appelrechter in voorkomende gevallen in beginsel bevoegd is het bestreden vonnis partieel te bekrachtigen.(25) Maar die enkele omstandigheid is voor onze zaak niet beslissend. De vraag is immers of hij daartoe bevoegd is in een geval als het onderhavige.(26) Het antwoord op deze vraag - een vraag van nationaal procesrecht, zodat er geen aanleiding bestaat de zaak voor te leggen aan het BenGH - moet naar mijn mening om twee zelfstandige redenen ontkennend luiden.

Ten eerste heeft het Benelux Gerechtshof(27) - kort gezegd - beslist dat de appelrechter heeft te gelden als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, indien uitdrukkelijk is uitgesproken danwel uit het dictum (van zijn arrest) onmiskenbaar duidelijk blijkt dat hij (de appelrechter) de uitspraak van de rechter in eerste aanleg op het stuk van de hoofdveroorde-ling waaraan de veroordeling tot betaling van de dwangsom was verbonden, dan wel op het stuk van laatstbedoelde veroordeling, geheel of ten dele heeft vernietigd en op een van deze punten een van de uitspraak in eerste aanleg afwijkende beslissing heeft gegeven.

Dat eerste geval doet zich in onze zaak voor.

2.22 Weliswaar heeft deze uitspraak betrekking op de vraag wie in het kader van art. 611d Rv als de bevoegde rechter heeft te gelden, terwijl in onze zaak een andere vraag in het geding is. Maar de eenheid van het systeem en de praktische hanteerbaarheid van de regeling betreffende de dwangsom brengt mijns inziens mee dat die uitspraak ook van beslissende betekenis is ten aanzien van de vraag of de appelrechter die de uitspraak van de rechter in eerste aanleg op het stuk van de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom was verbonden, ten dele vernietigt en dienaangaande een van de uitspraak in eerste aanleg afwijkende beslissing heeft gegeven, de vrijheid heeft zijn beslissing te kleden in de vorm van een slechts partiële vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis met bekrachtiging van dat vonnis voor het overige. Deze vrijheid ontbreekt m.i..

2.23 Zie ik het goed, dan vindt dit zijn bevestiging in de onder 2.15 van deze conclusie al aangehaalde passage uit het Meccano-arrest van de Hoge Raad. De nader gebleken beperkte mogelijkheid van levering voor Telfort noopte het hof tot een gewijzigde formulering van de door de president uitgesproken veroordeling. Weliswaar heeft het hof gemeend zich daaraan te kunnen onttrekken door het bestreden vonnis grotendeels te bekrachtigen en de gedeeltelijke vernietiging als het ware in de marge tot stand te brengen, doch de essentie van het hier gemaakte argument is dat dit een kunstgreep was die het hof niet vrijstond.

2.24 Ten tweede komt 's hofs arrest erop neer dat de onderhavige - met een dwangsom kracht bijgezette - veroordeling tot levering van 5000 poorten, wordt geconverteerd in een veroordeling tot levering van 1656 poorten. Dit lijkt op het eerste gezicht misschien te passen in de door H.J. Snijders(28) gesignaleerde tendens om de dwangsom zoveel mogelijk te behandelen als elke andere verbintenis waarvan de nakoming kan worden gevorderd. Maar bij nader inzien brengt deze gedachte juist aan het licht dat die "conversie", toegepast op een veroordeling waaraan een dwangsom is verbonden, onredelijk is jegens de veroordeelde.(29) Omdat de conversie een effect heeft dat in de praktijk niet van terugwerkende kracht valt te onderscheiden, komt toepassing daarvan in het onderhavige geval erop neer dat Telfort 50 miljoen gulden aan dwangsommen heeft verbeurd omdat zij geen 1656 poorten aan Scaramea heeft geleverd, ofschoon zij de veroordeling waaraan die dwangsom was verbonden, in het relevante het tijdvak van 22-30 oktober 1999 luidde dat zij 5000 poorten diende te leveren. Maar de rechtszekerheid speelt bij een veroordeling tot voldoening van een dwangsom een zeer belangrijke rol

" (...) in verband met het belang dat beide partijen er bij hebben dat ter zake zo min mogelijk onzekerheden bestaan en nadere geschillen zoveel mogelijk worden voorkomen (...)."(30)

In dit licht is 's hofs beslissing naar mijn mening onaanvaardbaar. De kennelijk onderliggende redenering is, dat het in de gegeven omstandigheden op de weg lag van Telfort in elk geval aan te bieden het aantal poorten te leveren waartoe zij wél in staat was. Deze redenering is m.i. valide bij de beoordeling van een verzoek tot matiging of opheffing van de dwangsom zoals bedoeld in art. 611d Rv, maar om de genoemde redenen niet ten aanzien van de vraag of de hoofdveroordeling mag worden geconverteerd.

2.25 Het vorenstaande kan men ook het beredeneren/formuleren aan de hand van de strekking van de veroordeling tot voldoening van een dwangsom(31), namelijk om een (effectieve) geldelijke prikkel te vormen tot voldoening aan de hoofdveroordeling.(32) Een bevel om een onuitvoerbare prestatie te verrichten, wint niet aan effectiviteit door er een dwangsom aan te verbinden. Sanctionering van zo'n bevel door een dwangsom is tussen partijen niet redelijk of billijk. En ook het stelsel van de desbetreffende wettelijke regeling, die erop is gericht de nakoming van de hoofdvordering te stimuleren en die voor het geval van (gedeeltelijke) onmogelijkheid een afzonderlijke procedure bevat in art. 611d Rv(33), staat op gespannen voet met het converteren van een onuitvoerbaar bevel.

2.26 Niet onbesproken mag blijven dat de slotsom die ik bereik, te weten dat het hof in het onderhavige geval niet de vrijheid had de door de president uitgesproken veroordeling te "converteren" tot een wél mogelijke prestatie, een onbevredigend aspect vertoont. Dit is dat Telfort in eerste aanleg geen klare wijn heeft geschonken over de vraag in hoeverre nakoming van haar verplichtingen voor haar nog mogelijk was, zodat de president haar onmogelijkheidsverweer terecht als onvoldoende onderbouwd heeft gepasseerd. Eerst in hoger beroep - en eigenlijk pas in cassatie - is hierover duidelijkheid verkregen. Het is naar mijn mening onbevredigend dat een nalatige debiteur die ook nog eens verzuimt precieze gegevens te verschaffen over haar mogelijkheden en onmogelijkheden, juist door dat laatste - tweede - verzuim wordt "gered". Wil men hieraan consequenties verbinden, dan zou dat kunnen worden geprobeerd langs de weg van de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in die zin dat het Telfort onder de gegeven omstandigheden niet vrijstaat zich op die vernietiging en herformulering te beroepen ten aanzien van de vraag - waarover tussen partijen een bodemprocedure aanhangig is - of zij de desbetreffende dwangsommen heeft verbeurd. Of die weg in de praktijk begaanbaar is - zij is in elk geval doornig - staat in dit kort geding niet (rechtstreeks) ter beoordeling, al speelt zij op de achtergrond een belangrijke rol. Hoe dat zij, naar het mij voorkomt mag dit pijnpunt niet van invloed zijn op de vraag of het hof in gegeven omstandigheden de vrijheid had het door de president gewezen vonnis in essentie te bekrachtigen.

2.27 De slotsom is dat het derde middel doel treft en tot vernietiging van de bestreden beslissing moet leiden. Aangezien het onduidelijk is of Scaramea thans nog prijs stelt op levering door Telfort van interconnectiecapaciteit en zo ja in welke omvang, leent de zaak zich niet voor afdoening door de Hoge Raad.

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar het hof Den Haag. Scaramea dient te worden veroordeeld in de proceskosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Rov. 4.1-4.4 van het arrest van het hof Amsterdam van 28 september 2000.

2 De poortratio staat voor het aantal klanten dat via één poort een internetaansluiting kan krijgen.

3 De stukken van dit tweede kort geding zijn in de onderhavige procedure in het geding gebracht bij akte van 30 augustus 2000.

4 Productie 21 bij de zojuist genoemde akte.

5 Productie 22 bij de zojuist genoemde akte.

6 Genoemd in rov. 4.15 en 4.16.

7 De cassatiedagvaarding dateert van 9 november 2000.

8 Bijlage A, blz. 2 van het rapport, dat als productie 30 bij akte van 30 augustus 2000 in het geding is gebracht.

9 Elders aangeduid als poorten.

10 Tabel I is voor beide spreadsheets gelijk.

11 Deskundigenrapport, bladzijde 13, tweede tekstblok, onderaan.

12 HR 2 februari 1968, NJ 1968, 62.

13 HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389, rov. 3.4.2. Zie ook de conclusie van A-G Langemeijer vóór die uitspraak, nummer 2.3 en de aldaar aangehaalde jurisprudentie.

14 HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395.

15 In diens conclusie vóór HR 22 januari 1999, NJ 1999, 381 (Meccano / Remco Toys), nr. 2.5.

16 HR 24 november 1995, NJ 1996, 163.

17 Slaafse nabootsing, inbreuk op het beeldmerk Meccano en niet voldoen aan de veiligheidsvoorschriften van de Warenwet.

18 Te weten slaafse nabootsing.

19 De kwalificatie is afkomstig van Verkade in zijn noot onder het arrest.

20 Overigens kan dit, zoals annotator Verkade opmerkt, wel tot een ongelukkige situatie leiden als het dictum van het vonnis a quo bijv. expliciet een verbod van "merkinbreuk" en niet "auteursrechtelijke inbreuk" inhoudt, terwijl de appelrechter voor de andere grondslag kiest.

21 In diens schriftelijke toelichting nr. 4.2.2.

22 Veel literatuur is over deze problematiek niet te vinden. Tonkens-Gerkema bespreekt in TCR 1999, blz. 60 -61 kort de uitspraak Meccano/ Remco Toys en komt tot de conclusie dat de appelrechter "nu eenmaal (als regel) ex nunc toetst". De in de conclusie voor dat arrest door de A-G genoemde mogelijkheid van toetsing van de rechten en verplichtingen in een voorbije periode, welke mogelijkheid door de Hoge Raad is erkend, laat zij ongenoemd.

23 Telfort heeft in haar memorie van grieven trouwens ook zèlf aangestuurd op een beoordeling naar de stand van zaken ten tijde van het oordeel a quo.

24 HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544.

25 Snijders/Wendels, Civiel appel, Deventer 1999, blz. 219.

26 In de noot van Verkade onder het Meccano-arrest ligt besloten dat een vernietiging door de appelrechter van het in eerste aanleg gewezen vonnis en herformulering van het daarin gegeven - met een dwangsom versterkte - verbod, aan extra strenge motiveringseisen moet voldoen als ook de mogelijkheid bestaat tot een (partiële) bekrachtiging "nu het dwangsom-belang zo groot kan zijn". M.i. mag niet worden aangenomen dat dit oordeel zich mede uitstrekt tot een geval als het onderhavige. Het moet naar mijn mening beperkt worden gedacht tot het geval waarin splitsing van het dictum in bovenbedoelde zin zowel zinvol is als, naar de regelen van de (procesrechtelijke) kunst, mogelijk.

27 BenGH 15 april 1992, NJ 1992, 648.

28 In zijn interessante noot onder 25 mei 1999, NJ 2000, 14. De basis voor zijn beschouwing was overigens naar mijn mening al gelegd door Heemskerk in diens annotatie onder het in noot 32 aan te halen arrest, waarin hij onder meer stelt: "Het lijkt raadzaam bij de uitleg van 'onmogelijkheid' in art. 611d niet van voren af aan te beginnen bij negentiende-eeuws legisme en rigide opvattingen als de objectieve leer in haar strengste vorm, absolute verhindering, logische onmogelijkheid, maar dadelijk aan te knopen bij modernere gedachten zoals neergelegd in art. (6:75) BW."

29 Zie art. 3:42 BW, slotzin.

30 Citaat ontleend aan BenGH 12 mei 1997, NJ 1998, 296, rov. 17 (Bevier/Martens, betreffende de vraag wanneer een dwangsom begint te lopen).

31 Zie hierover Asser/Hartkamp 4-II, 2001, nr. 499 en de daarin aangehaalde rechtspraak over de toepassing van art. 3:42 BW (slot) op feitencomplexen die mede worden beheerst door wettelijke normen met een bescher-mingskarakter. In deze rechtspraak staan centraal de aard van het nietigheidsvoorschrift, het stelsel van de desbetreffende wettelijke regeling en de in dat kader in aanmerking komende eisen van redelijkheid en billijkheid.

32 BenGH25 september 1986, NJ 1987, 909.

33 In zijn schriftelijke toelichting, nr. 5.2, ziet mr. Von Schmidt in art. 611d Rv nu juist een systematisch argument ten gunste van de door het hof gekozen weg. Naar mijn mening worden de behandeling van het hoger beroep en van een executiegeschil hier te gemakkelijk vereenzelvigd.