Hof Den Haag, 04-05-2021, nr. 200.246.932/01

gevestigd te Den Haag,

2. Cool Cleaning Licency B.V.,

gevestigd te Budel,

geïntimeerden,

hierna te noemen: respectievelijk eOx International en CCL en gezamenlijk eOx c.s.,

advocaat: mr. S.A.P. van den Berg te 's-Gravenhage.

Bij exploot van 24 september 2018 is ATSSE in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 28 augustus 2018 (hierna: het Vonnis). Bij arrest van 23 oktober 2018 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 14 januari 2019. Van de comparitie is proces verbaal gemaakt.

Bij memorie van grieven met producties (MvG) heeft ATSSE acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met een productie (MvA) heeft eOx c.s. de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen ieder nog een akte (Akte) genomen. Ten slotte hebben zij de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

De door de rechtbank in het Vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:

Op l december 2008 heeft ATSSE een overeenkomst met eOx Productie B.V.

(hierna: eOx Productie), een dochteronderneming van CCL, gesloten. Deze overeenkomst

bepaalt onder meer het volgende:

“ATSSE is eigenaar van een product voor de desinfectie van drinkwater. Dit product is een 0.45% CLO2 oplossing in water, 99.9% zuiver en geen chloriet genererend in de bereiding. Het product wordt gemaakt uit een innovatief twee- componentensysteem.

Het product wordt thans gecommercialiseerd onder de benaming DIOXID S.

(…)

Artikel 1 VOORWERP

ATSSE geeft aan eOx de toelating tot het produceren en commercialiseren van het product (...).

Artikel 10 GEHEIMHOUDING

De informatie die ATSSE geeft aan eOx in verband met de samenstelling of de fabricage van het product is in principe vertrouwelijk en geheim. eOx mag dusdanige informatie niet aan derden vrijgeven of gebruiken, enkel na uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming van ATSSE.

Indien het voor eOx noodzakelijk is om genoemde informatie door te geven aan andere personen, zal hij erop toezien dat deze derden aan een gelijkaardige geheimhoudingsverplichting worden onderworpen.

De verplichtingen, voortvloeiend uit dit artikel, blijven van toepassing na de beëindiging van deze overeenkomst.

(...).”

Op 24 mei 2009 is de overeenkomst met eOx Productie uitgebreid naar DIOXID SP 0.75%. ATSSE heeft de mengverhouding voor dat product verstrekt aan eOx Productie.

Later in 2009 hebben ATSSE en eOx Productie een geschil gekregen over schending van de in de overeenkomst opgenomen geheimhoudingsbepaling. Op 28 december 2009 is de overeenkomst geëindigd.

In een in België gevoerde gerechtelijke procedure tussen ATSSE en eOx Productie

heeft de rechter in eerste aanleg in 2011 vastgesteld dat eOx Productie in strijd met haar

geheimhoudingsverplichting heeft gehandeld en daarnaast na het beëindigen van de

overeenkomst is doorgegaan met de productie en verkoop van het door ATSSE ontwikkelde

product. eOx Productie is om die reden veroordeeld tot schadevergoeding. De beslissing van

het Belgisch gerecht in eerste aanleg is in september 2015 in hoger beroep bekrachtigd. In

het arrest oordeelt de appelrechter onder meer dat eOx Productie heeft erkend dat ook eOx

International handelt in producten waarvan in die procedure is vastgesteld dat deze zijn

gebaseerd op de contractueel beschermde formule van ATSSE.

Enige tijd na de uitspraak in hoger beroep zijn alle activa en passiva van eOx

Productie, met uitzondering van de schuld aan ATSSE, overgedragen aan eOx International.

eOx International is ook een dochteronderneming van CCL.

eOx Productie is in 2015 gefailleerd, na een door haarzelf daartoe ingediend verzoek.

eOx International brengt diverse soorten chloordioxideproductcn op de markt onder de naam eOxide, waarvan zij vier varianten heeft aangemeld bij het Bundesambt für Arbeidsschutz und Arbeidsmedizin (BAuA). ATSSE heeft zich in de Belgische appelprocedure op het standpunt gesteld dat eOx International bij de productie daarvan gebruik maakt van de informatie die ATSSE eerder aan eOx Productie had verstrekt.

Bij dagvaarding van 1 december 2017 heeft ATSSE eOx c.s. in kort geding gedagvaard. In die procedure vorderde ATSSE dat het eOx c.s. wordt geboden om het onrechtmatig gebruik van de formule van ATSSE met onmiddellijke ingang te staken en de bij het BAuA geregistreerde formules uit de betreffende registers te verwijderen. Daarnaast vorderde ATSSE dat het eOx International c.s. wordt geboden om

a. a) inzage te verschaffen in de verkoopcijfers van de met gebruikmaking van de formule van

ATSSE verkochte producten en

b) schriftelijk aan de afnemers van de betreffende producten mee te delen dat ATSSE rechthebbende is van de formule waarop die producten zijn gebaseerd,

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Bij vonnis van 23 januari 2018 (hierna ook: het gebod-vonnis) heeft de voorzieningenrechter eOx c.s., op straffe van verbeurte van een dwangsom bij overtreding daarvan, het volgende gebod (hierna ook: het Gebod) opgelegd:

“gebiedt eOx International c.s. om met onmiddellijke ingang het gebruik (productie en commercialisatie) van de formule van ATSSE en daarop gebaseerde producten, voor zover deze formule als gevolg van contractbreuk door eOx Productie bij eOx International c.s. bekend is geworden, te staken en gestaakt te houden.”

In dat vonnis heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen:

“4.1 (…) Ook kan op grond van de in België gewezen vonnissen als vaststaand

worden aangenomen dat eOx Productie haar geheimhoudingsplicht heeft geschonden. Verder kan in het vonnis in appel zoals dat door de Belgische rechter is gewezen, een erkenning worden gelezen van het door eOx International gebruik maken van de formule van ATSSE. (…) eOx International c.s. heeft daarnaast weliswaar aangevoerd dat zij thans gebruik maakt van een formule die zij van [X] heeft verkregen, maar dit verweer is na betwisting door ATSSE niet nader onderbouwd. Het voorgaande leidt ertoe dat de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk acht dat eOx International c.s. gebruik maakt van de formule van ATSSE. (…)

De formule van ATSSE is niet door enig intellectueel eigendomsrecht beschermd. Dat betekent dat het in beginsel niet onrechtmatig is om een identieke formule te ontwikkelen. Slechts het daarbij gebruiken van contractueel beschermde informatie geeft aan een dergelijk handelen een onrechtmatig karakter. Het verbod zal in voormelde, beperkte zin worden toegewezen. Dit brengt met zich dat een verbod zich als rechthebbende ter zake de formule uit te geven niet toewijsbaar is. Daarnaast betekent dit dat, ingeval ATSSE aanspraak maakt op dwangsommen, zij zowel het gebruik van de identieke formule als het gebruikmaken van contractueel beschermde informatie moet stellen en zo nodig bewijzen.”

ATSSE heeft dit vonnis op 13 februari 2018 aan eOx c.s. doen betekenen.

eOx c.s. is bij exploot van 19 februari 2018 in hoger beroep gekomen van dit gebod-vonnis. Zij heeft daarbij onder meer een incidentele eis tot schorsing van de tenuitvoerlegging van dit vonnis geformuleerd en daartoe aangevoerd dat het berust op misslagen.

Bij deurwaardersexploot van 10 april 2018 heeft ATSSE aanspraak gemaakt op betaling door eOx c.s. van de volgens ATSSE vanaf 13 februari 2018 tot en met 9 april 2018 verbeurde dwangsommen van in totaal € 560.000,-- .

Op 28 mei 2018 heeft ATSSE ten laste van eOx International executoriaal

derdenbeslag doen leggen onder ING Bank N.V.

Bij deurwaarderexploot van 31 mei 2018 heeft ATSSE aanspraak gemaakt op betaling door eOx c.s. van de volgens ATSSE vanaf 10 april 2018 tot en met 28 mei 2018 verbeurde dwangsommen van in totaal € 490.000,-.

De advocaat van eOx c.s. heeft ATSSE bij e-mail van 31 mei 2018 onder meer gesommeerd om niet tot beslaglegging over te gaan. Daarbij heeft de advocaat van eOx c.s. - kort gezegd - gesteld dat door zijn cliënten geen gebruik wordt gemaakt van een aan de formule van ATSSE identieke formule en evenmin van contractueel beschermde informatie.

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 26 juni 2018 de incidentele

vordering van eOx c.s. afgewezen omdat - kort gezegd - niet is komen vast te staan dat het gebod-vonnis op kennelijke misslagen berust. Het hof heeft daarbij – onder meer - overwogen:

“2.13 eOx International c.s. stelt verder dat de voorzieningenrechter feitelijk heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat eOx International c.s. gebruikmaakt van de formule, en dat zij daarom de vordering had moeten afwijzen (en het hof, zo bedoelt eOx International c.s. klaarblijkelijk, de tenuitvoerlegging van het vonnis nu moet schorsen). Deze stellingname berust op een onjuiste lezing van het vonnis van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft uitdrukkelijk voorshands voldoende aannemelijk geacht dat eOx International c.s. gebruik maakt van de formule, onder meer omdat eOx Productie, aan wie de formule bekend is gemaakt, alle activa en passiva heeft overgedragen en eOX International en eOx International niet had onderbouwd dat zij op dat moment gebruikt maakte van een formule die zij van [X] heeft verkregen (r.o. 4.1). De voorzieningenrechter heeft slechts het opgelegde verbod beperkt, omdat het eventueel alsnog autonoom ontwikkelen en daarna gebruiken van de formule door eOx International c.s. niet onrechtmatig zou zijn (r.o. 4.5).

Voor zover eOx International c.s. bepleit dat het hiervoor bedoelde oordeel over de aannemelijkheid van het gebruik van de formule door eOx International c.s. moet worden aangemerkt als een kennelijke misslag, is dat eveneens vergeefs, mede in het licht van de punten van overeenkomst tussen DIOXID SP (0,75%) en het later door eOx International vermarkte product EOXIDE LQ 75, waarop ATSSE heeft gewezen. De vraag of in de Belgische procedure in hoger beroep is erkend dat eOx International gebruikmaakt van de formule van ATSSE, of de voorzieningenrechter van die erkenning is uitgegaan, en zo ja of dit (het uitgaan van die erkenning) een misslag is, is hiervoor niet beslissend, gelet op die punten van de overeenkomst en de andere in r.o. 4.1 genoemde gronden.

Volledigheidshalve tekent het hof hierbij aan dat het er op dit punt slechts om gaat dat de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk heeft geacht dat eOx International c.s. producten heeft vermarkt die zijn gebaseerd op een formule die gelijk is aan die welke eOx Productie onder geheimhouding van ATSSE ter kennis was gekomen, en die ook door haar tussenkomst ter kennis van eOx International c.s. is gekomen. Mocht eOx International c.s. de formule of het product intussen autonoom hebben ontwikkeld (...), dan zou dat er niet toe noodzaken schorsing van de executie van dat vonnis uit te spreken: gelet op de formulering van het dictum zouden er dan in zoverre geen dwangsommen verbeurd kunnen worden. (...) Overigens heeft eOx International c.s. in de onderhavige procedure vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt (...) dat van een dergelijke autonome ontwikkeling sprake is. ”

In het hoger beroep van het gebod-vonnis heeft het hof bij arrest van 18 december 2018 (hierna: het gebod-arrest) het Gebod in enigszins aangepaste vorm in stand gelaten, namelijk met de toevoeging dat de formule van ATSSE Dioxid SP (0,75%) zoals in r.o. 2.7 van dat arrest gespecificeerd (hierna ook: de ATSSE Formule), betreft. Daarnaast heeft het hof de aan het Gebod verbonden dwangsom gemaximeerd op € 1.000.000,-. In dat arrest heeft het hof onder meer als volgt overwogen:

Voorshands is voldoende aannemelijk dat eOx International producten op de markt heeft gebracht waarin de geheime formule van ATSSE is toegepast. CCL en eOx International erkennen dat eOx International chloordioxide producten verhandelt (zie onder meer paragrafen 25 en 117 van de appeldagvaarding). ATSSE heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het gaat om onder meer het product Eoxide LQ 75. (…)

ATSSE heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat eOx International voor Eoxide LQ 75 een formule heeft gebruikt die gelijk is aan de geheime formule die ATSSE heeft ontwikkeld voor Dioxid SP (0,75%). ATSSE heeft aangevoerd dat Eoxide LQ 75 dezelfde kenmerken heeft als Dioxid SP (0,75%), waaronder de identieke samenstelling van de componenten A en B en de identieke concentratie, reactietijd en pH-waarde. ATSSE heeft in dat verband onder meer gewezen op de overeenstemmende Safety Data Sheets van de producten (productie E en F van ATSSE bij dagvaarding in eerste aanleg), de verklaring van prof. [naam 1] (productie A50 bij dagvaarding in eerste aanleg) en een verklaring van een medewerker van eOx International, die uitdrukkelijk bevestigt dat Eoxide LQ '’exactly the same product’ is als Clodos Puro (productie G van ATSSE bij dagvaarding in eerste aanleg), onder welke naam het product Dioxid SP (0,75%) van ATSSE in Spanje werd verhandeld. CCL en eOx International hebben daar onvoldoende tegen ingebracht. Zij hebben niet benoemd in welke opzichten de bij Eoxide LQ 75 toegepaste mengverhouding verschilt van de geheime formule van ATSSE. CCL en eOx International hebben in de appeldagvaarding wel een deskundigenrapport aangekondigd dat de verschillen zou aantonen. Dat rapport is vervolgens - niet door CCL en eOx International maar - door ATSSE in het geding gebracht (rapport van [naam 2] van 13 maart 2018, productie 7 bij de memorie van antwoord). ATSSE heeft naar voorlopig oordeel terecht en onweersproken aangevoerd dat uit dit rapport juist blijkt dat bij de productie van het eindproduct Eoxide LQ 75 dezelfde mengverhouding wordt toegepast als bij Dioxid SP (0,75%) (zie het rapport van [naam 2], in het bijzonder de beschrijving van het instructies voor de productie van Eoxide LQ 75 op pagina 5, waar de bedoelde mengverhouding wordt gespecificeerd). CCL en eOx International hebben ook niet weersproken dat blijkens dit rapport de samenstelling van de componenten A en B van Eoxide LQ 75 identiek is aan die van de componenten A en B in de formule van ATSSE.

(…)

Het hof acht het ook voldoende aannemelijk dat eOx International de formule heeft verkregen van eOx Productie. Niet in geschil is dat eOx Productie kennis van de formule heeft gekregen in het kader van de uitvoering van de overeenkomst tussen ATSSE en eOx Productie. Gelet op het feit dat bij eOx Productie en eOx International dezelfde personen werkten, kon die kennis eenvoudig ter beschikking worden gesteld aan eOx International. Bovendien hebben CCL en eOx International niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat zonder verkrijging van die kennis het voor eOx International niet mogelijk zou zijn geweest de formule van ATSSE toe te passen. (…)

In het vonnis is geen onderscheid gemaakt tussen het gebruik van de formule door CCL en het gebruik van de formule door eOx International. CCL en eOx International hebben daar geen grief tegen gericht. In de appeldagvaarding maken CCL en eOx International zelf ook geen onderscheid tussen hun posities en is niet aangevoerd dat, laat staan voldoende toegelicht waarom, CCL niet kan worden verweten gebruik te maken van de formule van ATSSE als het hof zou vaststellen dat eOx International wel gebruik heeft gemaakt van de formule. Daarom gaat het hof ervan uit dat hetgeen het hof hiervoor heeft geoordeeld over eOx International, ook geldt voor CCL en dat dus ook CCL onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van de formule van ATSSE.

Bij dagvaarding van 31 oktober 2017 heeft ATSSE tegen eOx c.s. (en anderen) bij de rechtbank Den Haag een bodemprocedure aanhangig gemaakt, waarin zij naast een gebod (onder meer) ook schadevergoeding vordert. Tijdens deze procedure heeft ATSSE een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd. [X] (zie r.o. 2.8 hiervoor, hierna: [X]) is daarbij niet gehoord. De rechtbank Den Haag heeft op 27 februari 2019 tussenvonnis (hierna: het Tussenvonnis) gewezen in de bodemprocedure. In het Tussenvonnis heeft de rechtbank ter zake van het door ATSSE gevorderde gebod om het gebruik van de formule van ATSSE te staken, onder meer overwogen:

“4.40. De stelplicht en de bewijslast van de stelling dat eOx International de ATSSE mengverhouding (heeft) gebruikt bij de productie van eOxide LQ (0,75%) en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct, rusten op ATSSE, die zich op het rechtsgevolg van deze stelling beroept. De rechtbank ziet voldoende aanknopingspunt om deze stelling voorshands als vaststaand aan te nemen. De rechtbank baseert dit bewijsvermoeden op de onder 4.35, 4.37 en 4.38 bedoelde stukken [‘material safety data sheets’ en (analyse-)rapporten – toevoeging hof] waaruit volgt dat bij de mengverhouding die wordt gebruikt voor eOxide LQ (0,75%) twee componenten in dezelfde verhouding worden toegevoegd aan water als bij de ATSSE-mengverhouding voor DIOXID 0.75%, hetgeen na zeven uur leidt tot eenzelfde concentratie chloordioxide als in de ATSSE-mengverhouding voor DIOXID 0.75%. De rechtbank neemt hier voorts in aanmerking dat:

(i) eOx Productie op grond van de overeenkomst beschikte over de ATSSE mengverhoudingen,

(ii) de ATSSE-mengverhouding voor DIOXID 0.75% feitelijk is verstrekt aan [Y] (…),

(iii) [Y] als getuige heeft verklaard dat hij de ATSSE mengverhoudingen kende en deze had opgenomen in een productiedossier,

(iv) [Y] betrokken was bij zowel eOx International als de zustervennootschap eOx Productie,

(v) gesteld noch gebleken is dat eOx International eOxide LQ (0,75%) produceerde voordat eOx Productie de beschikking kreeg over de ATSSE mengverhoudingen.

eOx International zal in de gelegenheid worden gesteld dit bewijsvermoeden te ontkrachten door het leveren van tegenbewijs. Daartoe zal zij aannemelijk dienen te maken dat zij de ATSSE-mengverhoudingen niet (heeft) gebruikt voor de productie van eOxide LQ 0,75% en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct.”

In het Tussenvonnis is eOx toegelaten ter ontkrachting van het bewijsvermoeden [X] als getuige te doen horen. Verder overweegt de rechtbank daarna een of meer deskundige(n) te benoemen.

Bij dagvaarding van 14 juni 2018 heeft eOx c.s. een kort gedingdagvaarding uitgebracht aan ATSSE. Daarin heeft zij een aan ATSSE op te leggen gebod gevorderd de wegens gestelde niet-naleving van het gebod-vonnis gelegde beslagen op te heffen en verdere beslagen achterwege te laten, zulks op straffe van een dwangsom. Daarnaast vorderde zij terugbetaling van alles wat op grond van de beslagen is geïncasseerd en veroordeling van ATSSE in de proceskosten. Daaraan heeft eOx c.s. (onder meer) ten grondslag gelegd dat zij voor haar chloordioxideproducten geen gebruik maakt van de mengverhouding van ATSSE, maar dat door haar gebruik wordt gemaakt van een formule die CCL uit hoofde van een op 14 maart 2007 met [X] gesloten overeenkomst heeft verkregen.

Bij vonnis van 28 augustus 2018 heeft de voorzieningenrechter voorshands geoordeeld dat aan de hand van hetgeen door ATSSE – op wie de bewijslast rust ten aanzien van het gebruik van de contractueel beschermde informatie – is aangevoerd, in aanmerking genomen hetgeen eOx c.s. daar tegenover heeft gesteld, het bestaan van de door haar gestelde schending van het aan eOx c.s. opgelegde gebod onvoldoende aannemelijk is geworden. De vorderingen van eOx c.s. zijn daarom toegewezen.

Met haar grieven komt ATSSE op tegen dit oordeel van de voorzieningenrechter. Zij vordert dat het Vonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van eOx c.s. alsnog worden afgewezen, met veroordeling van eOx c.s. in de proceskosten van beide instanties.

eOx stelt zich op het standpunt dat het Vonnis moet worden bekrachtigd omdat geen dwangsommen zijn verbeurd. Zo dat wel het geval zou zijn, zijn de dwangsommen verjaard, zodat ATSSE geen belang heeft bij haar hoger beroep en moet zij daarin niet-ontvankelijk worden verklaard.

De beoordeling

Het hof stelt voorop dat ATSSE belang heeft bij haar hoger beroep en daarin ontvankelijk kan worden verklaard. eOx c.s. erkent dat zij de brief van ATSSE van 10 augustus 2018 heeft ontvangen waarin de verjaring van de dwangsommen waarop aanspraak wordt gemaakt is gestuit. De verjaringstermijn die daarna is gaan lopen is door het Vonnis geschorst. Naar het oordeel van het hof moet een situatie als de onderhavige, waarin de voorzieningenrechter executoriale beslagen heeft opgeheven die waren gelegd ter verhaal van verbeurde dwangsommen en een verbod heeft opgelegd om aanspraak te maken op verbeurde dwangsommen, net als de situatie waarin de tenuitvoerlegging van dwangsommen op grond van artikel 438 lid 2 Rv wordt geschorst (vgl. HR 29 juni 2013, ECLI:NL:HR:2012:BW1259), worden aangemerkt als een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom als bedoeld in artikel 611g Rv, waardoor de verjaring wordt geschorst. Dat het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod alleen geldt als ATSSE aanspraak op dwangsommen maakt zonder te voldoen aan de in r.o. 4.5 van het gebod-vonnis genoemde voorwaarden, inhoudende – samengevat – dat ATSSE bewijst dat het Gebod is overtreden, maakt dat niet anders. Bij het vonnis heeft de voorzieningenrechter namelijk geoordeeld dat ATSSE die overtreding (nog) niet voldoende aannemelijk had gemaakt en daarom geen aanspraak mocht maken op dwangsommen.

In deze procedure gaat het erom vast te stellen of eOx c.s. het Gebod heeft overtreden op grond waarvan eOx c.s. dwangsommen heeft verbeurd. Van overtreding van het Gebod is sprake indien eOx c.s. na betekening van het gebod-vonnis op de ATSSE Formule gebaseerde producten heeft geproduceerd en/of gecommercialiseerd, voor zover deze formule als gevolg van contractbreuk door eOx Productie bij eOx International c.s. bekend is geworden.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de voorzieningenrechter in het gebod-vonnis en het hof in het gebod-arrest hebben geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk is dat eOx International producten op de markt heeft gebracht waarin de geheime formule van ATSSE is toegepast (r.o. 2.12 van het gebod-arrest), dat ATSSE voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eOx International voor haar Eoxide LQ 75 een formule heeft gebruikt die gelijk is aan de geheime formule die ATSSE heeft ontwikkeld voor haar Dioxid SP (0,75%) (r.o. 2.13 van het gebod-arrest), dat voldoende aannemelijk is dat eOx International de formule heeft gekregen van eOx Productie (r.o. 2.17 van het gebod-arrest) en dat ook CCL onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van de ATSSE Formule (r.o. 2.19 van het gebod-arrest).

In haar dagvaarding leidend tot het Vonnis heeft eOx c.s. gesteld dat zij gebruik maakt van de formule die zij van [X] heeft verkregen. De voorzieningenrechter heeft dit kennelijk (blijkens het gebruik van het woord ‘thans’ in r.o. 4.3 van het Vonnis) aldus begrepen dat eOx c.s. zich op het standpunt stelde dat zij na het gebod-vonnis gebruik is gaan maken van een door [X] ontwikkelde formule. Dit berust evenwel op een onjuist begrip van het standpunt van eOx c.s. In haar pleitnotities (par. 11 en 12) stelde eOx c.s. immers nadrukkelijk dat zij – nadat het eOx Productie niet langer was toegestaan de ATSSE Formule te gebruiken – de productie en commercialisatie van chloordioxine op basis van de formule van [X] heeft opgepakt en dat zij nooit gebruik heeft gemaakt van de formule van ATSSE. Ook in onderhavige procedure in hoger beroep stelt eOx c.s. zich nadrukkelijk op het standpunt dat “noch Cool Cleaning Licency B.V., noch Eox International B.V. de mengverhouding voor de productie van Dioxid SP (0,75), zoals ATSSE die contractueel beschermd had in haar samenwerkingsovereenkomst met Eox Productie B.V., ooit heeft toegepast bij de fabricage van chloordioxideproducten, meer in het bijzonder niet van Eoxide LQ 0,75%.” en dat zij de al vóór de samenwerkingsovereenkomst tussen ATSSE en Eox Productie B.V. van [X] verkregen mengverhouding toepast (par. 11 MvA).

eOx c.s. stelt zich derhalve nadrukkelijk niet op het standpunt dat de na het gebod-vonnis door haar verhandelde producten andere, dan wel op basis van een andere formule of mengverhouding vervaardigde, producten zijn, dan die zij voorafgaand aan het gebod-vonnis verhandelde. Zij blijft zich, integendeel, nog steeds op het standpunt stellen dat zij geen gebruik maakt(e) van de via eOx Productie bekend geworden ATSSE Formule, maar van een formule die zij van [X] heeft verkregen. Dat standpunt is echter reeds verworpen door de voorzieningenrechter in het gebod-vonnis en door het hof in het gebod-arrest. In dit executiegeschil moet worden uitgegaan van de juistheid van die oordelen. eOx c.s. heeft in deze procedure overigens ook geen nieuwe of andere onderbouwing aangevoerd. Daar komt nog bij dat ook de bodemrechter in het Tussenvonnis de vraag of eOx c.s. als gevolg van contractbreuk door eOx Productie bekend is geworden met de ATSSE Formule en zij deze (heeft) gebruikt voor de door haar verhandelde producten, voorshands bevestigend heeft beantwoord.

Anders dan waar eOx c.s. vanuit gaat (in par. 14 MvA), geldt ten aanzien van producten die hetzelfde zijn en op dezelfde wijze worden vervaardigd als de door eOx c.s. ten tijde van gebod-vonnis verhandelde producten, niet dat ATSSE voordat zij aanspraak zou kunnen maken op dwangsommen, (verder) bewijs zou moeten bijbrengen dat daarmee gebruik wordt gemaakt van de contractueel beschermde ATSSE Formule. Dat reeds eerder door eOx c.s. ingenomen standpunt heeft het hof verworpen in zijn arrest in het incident (zie r.o. 2.15 hiervoor) en daarbij (in r.o. 2.13 van dat arrest) nadrukkelijk overwogen: “(…) De voorzieningenrechter heeft uitdrukkelijk voorshands voldoende aannemelijk geacht dat eOx International c.s. gebruik maakt van de formule (…). De voorzieningenrechter heeft slechts het opgelegde verbod beperkt, omdat het eventueel alsnog autonoom ontwikkelen en daarna gebruiken van de formule door eOx International c.s. niet onrechtmatig zou zijn (r.o. 4.5)” (onderstreping toegevoegd – hof)

Bij die stand van zaken, waarin eOx c.s. naar zij zelf stelt, nog immer dezelfde producten verhandelt als die waarvan reeds is geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk is dat daarmee door eOx c.s. gebruik wordt gemaakt van de als gevolg van contractbreuk door eOx Productie bij eOx c.s. bekend geworden ATSSE Formule, moet worden geoordeeld dat eOx c.s. het Gebod heeft overtreden en nog immer overtreedt en derhalve dwangsommen heeft verbeurd en (tot het vastgestelde maximum) verbeurt. Voor de door eOx verzochte schorsing van de executie van de aangezegde dwangsommen is derhalve geen grond.

De door ATSSE naar voren gebrachte grieven en de in haar Akte naar voren gebrachte stellingen, die erop neerkomen dat de voorzieningenrechter tot het oordeel had moeten komen dat voldoende aannemelijk is geworden dat eOx c.s. het Gebod heeft overtreden en nog steeds overtreedt, zodat de vorderingen van eOx c.s. hadden moeten worden afgewezen, slagen derhalve. Het hof zal het Vonnis dan ook vernietigen.

eOx c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van ATSSE in beide instanties. Deze worden voor de eerste aanleg begroot op € 1.606,- (€ 626,- aan griffierecht en € 980,- aan salaris advocaat) en in hoger beroep op € 3.607,02 (€ 196,02 aan explootkosten, € 726,- aan griffierecht en € 2.685,- (2,5 punten x tarief II á € 1.074 / punt) aan salaris advocaat).

Het hof:

vernietigt het Vonnis en, opnieuw rechtdoende, wijst de vorderingen van eOx c.s. af;

veroordeelt eOx c.s. in de proceskosten van ATSSE in beide instanties, in eerste aanleg begroot op € 1.606,- en in hoger beroep op € 3.607,02, derhalve in totaal een bedrag van € 5.213,02 te vermeerderen met de nakosten en bij niet-tijdige voldoening daarvan verschuldigde wettelijke rente;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R. Kalden, M.Y. Bonneur en P.H. Blok en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 4 mei 2021 in aanwezigheid van de griffier.