HR, 24-04-2020, nr. 18/04375

Het middel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 keert zich tegen de door het hof in rov. 5.4-5.7 gestelde eisen aan het verweer tegen de ingestelde verklaring van recht. Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 5.13 ten onrechte niet beoordeeld heeft of Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door de effectenorder van tussenpersoon Finans Verzekeringen (hierna: Finans) te aanvaarden. Onderdeel 3 richt zich subsidiair tegen het oordeel van het hof in rov. 5.13, dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij is geadviseerd door Finans en dat Dexia daarvan wist. Onderdeel 4 klaagt ten slotte dat het hof in rov. 5.20 ten onterechte heeft geoordeeld dat [eiser] zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten onvoldoende heeft gesubstantieerd.

Ik bespreek eerst de onderdelen 1 en 4, die aan de hand van HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590 (V./Dexia) kunnen worden behandeld.

Onderdeel 1 (stelplicht en bewijslast bij een negatieve verklaring voor recht)

Het hof heeft in rov. 5.3 e.v. het beoordelingskader uiteengezet en daarbij onder meer overwogen:

“De wederpartij kan verweer voeren en uitleggen dat hij wel degelijk nog een rechtsvordering tegen Dexia geldend kan maken (…)” (rov. 5.4)

“De wederpartij kan ermee volstaan als verweer tegen de gevorderde verklaring voor recht duidelijk te maken op welk punt zij nog een vordering pretendeert te hebben (…)” ( rov. 5.5)

“[van ongeoorloofd vertragingsgedrag van de wederpartij is] mogelijk wel [sprake ] als zij zich beroept op niet onderbouwde mogelijke – meer in abstracte zin geformuleerde – rechtsvragen die zich ooit nog zouden kunnen aandienen (rov. 5.6)

“ (…) in gevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv [rusten] de stelplicht en bewijslast op Dexia. Op [eiser] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid.” (rov. 5.7)

Onderdeel 1 richt zich in het bijzonder tegen deze overwegingen en klaagt, samengevat, dat (i) ten onrechte wordt vereist dat uit de betwisting de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid; (ii) deze eis niet verenigbaar is met de overweging dat de wederpartij ermee kan volstaan duidelijk te maken op welk punt zij nog een vordering op Dexia pretendeert te hebben; (iii) in werkelijkheid het stel- en bewijsrisico in strijd met art. 24 en/of 149 Rv op [eiser] worden gelegd; en (iv) deze overwegingen onvoldoende rekening ermee houden dat de rechtspraak over schadevergoedingsaanspraken in effectenleasezaken in volle ontwikkeling is, zodat de rechter terughoudend moet zijn met het afgeven van de negatieve verklaring voor recht omdat de vordering van Dexia prematuur kan zijn.

De door onderdeel 1 bestreden overwegingen komen inhoudelijk overeen met de overwegingen die werden bestreden door het cassatiemiddel in de zaak HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590 (V./Dexia), en de klachten van onderdeel 1 in de onderhavige zaak komen overeen met de klachten van onderdeel 2 van het cassatiemiddel V./Dexia.5.In V./Dexia heeft de Hoge Raad deze klachten verworpen met de volgende overwegingen:

“4.2.1 Onderdeel 2 is onder meer gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 5.5-5.7 omtrent de toewijsbaarheid van de gevorderde verklaring voor recht. Het onderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling die ten grondslag ligt aan de gevorderde verklaring voor recht – dat Dexia aan al haar verplichtingen uit de effectenleaseovereenkomst jegens [de cliënt] heeft voldaan – op Dexia rusten.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling die aan een gevorderde verklaring voor recht ten grondslag ligt, rusten op degene die de verklaring vordert. Deze regel heeft het hof echter niet miskend. Het heeft immers onderzocht of Dexia voldoende heeft gesteld en, waar nodig, aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan al haar verplichtingen uit de effectenleaseovereenkomst jegens [de cliënt] heeft voldaan. Het hof heeft dit terecht mede gedaan aan de hand van de betwistingen van die stelling door [de cliënt], die daaruit bestaan dat [de cliënt] heeft aangevoerd op welke punten hij meent nog een vordering op Dexia te hebben. Het oordeel van het hof komt erop neer dat die betwistingen onvoldoende onderbouwd zijn. De hiervoor in 4.2.1 genoemde klacht van het onderdeel faalt dus.”

Er is geen reden om aan te nemen dat thans anders moet worden geoordeeld dan in V./Dexia. Onderdeel 1 faalt daarom.

Onderdeel 4 (buitengerechtelijke kosten)

Onderdeel 4 betreft het verweer van [eiser] dat hij nog een vordering op Dexia heeft vanwege onvergoede buitengerechtelijke kosten. Het hof overwoog daarover, samengevat, als volgt.

(i) De werkzaamheden waarvan [eiser] vergoeding heeft gevraagd, kwalificeren als kosten ter instructie van de zaak en ter voorbereiding van gedingstukken wanneer het tot een procedure zou komen (rov. 5.18).

(ii) Nu [eiser] de door hem gepretendeerde vordering op Dexia nog niet in rechte aanhangig heeft gemaakt, kunnen deze kosten in beginsel wel als vermogensschade worden aangemerkt (rov. 5.19).

(iii) [eiser] heeft echter onvoldoende (met stukken onderbouwde) informatie verschaft om de dubbele redelijkheidstoets te kunnen uitvoeren (rov. 5.19).

(iv) De slotsom is dat [eiser] in het licht van de gemotiveerde betwisting door Dexia zijn vordering onvoldoende heeft gesubstantieerd en daarmee zijn verweer dat hij op dit punt nog een vordering heeft op Dexia onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 5.20).

(v) Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat uit dit arrest zal blijken dat [eiser] geen aanspraak heeft op meer dan hetgeen door Dexia thans als schade wordt vergoed, zodat [eiser] ook in zoverre geen aanspraak heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten (rov. 5.20).

De hiervoor onder (v) weergegeven overweging wordt op zichzelf terecht bestreden door onderdeel 4 (procesinleiding onder 16). Uit HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590 (V./Dexia), rov. 4.4.3-4.4.4, blijkt immers dat ten aanzien van de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder b BW en ten aanzien van de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder c BW, niet de eis kan worden gesteld dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade6.is geleden.7.

Dit kan echter niet tot cassatie leiden in verband met het volgende. Het middel bestrijdt – terecht8.− niet de hiervoor onder (i) weergegeven overweging, dat de werkzaamheden waarvan [eiser] vergoeding heeft gevraagd, kwalificeren als kosten ter instructie van de zaak en ter voorbereiding van gedingstukken wanneer het tot een procedure zou komen.

Anders dan waarvan het hof in de hiervoor onder (ii) weergegeven overweging is uitgegaan (en waarvan ook de procesinleiding onder 13 uitgaat), staat het feit dat [eiser] de door hem gepretendeerde vordering op Dexia nog niet in rechte aanhangig heeft gemaakt, niet eraan in de weg dat de bedoelde kosten ook in deze door Dexia aangespannen procedure ‘van kleur verschieten’, dat wil zeggen opgaan in een eventuele proceskostenveroordeling. Ook in deze zaak wordt “immers in rechte gestreden over de aanspraak of aanspraken van de afnemer jegens Dexia met het oog waarop de buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, zodat art. 6:96 lid 3 BW en art. 241 Rv van toepassing zijn”, aldus HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590 (V./Dexia), rov. 4.5.3.

Hieruit volgt dat het hof terecht overwoog dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

Gezien het voorgaande, is de hiervoor onder (iii) weergegeven overweging verder zonder belang. Daarom behoeft niet te worden ingegaan op de klachten in de procesinleiding onder 14 en 15, dat het hof te hoge eisen aan het verweer van [eiser] heeft gesteld en dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat [eiser] onvoldoende informatie heeft verschaft om de dubbele redelijkheidstoets uit te kunnen voeren.

Onderdeel 4 kan niet tot cassatie leiden.

Schadeverdeling; inleiding op de onderdelen 2 en 3

Deze onderdelen gaan over de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW (‘eigen schuld’) in effectenleasezaken.

De in de rechtspraak over effectenleaseovereenkomsten ontwikkelde ‘standaardregels’ over de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW staan bekend als het zogenaamde hofmodel (zie hiervoor in 2.6). Als uitgangspunt geldt daarbij een verdeling van de schade tussen de aanbieder (Dexia) en de afnemer in de verhouding twee derde/een derde. Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, betreft deze verdeling zowel de eventuele restschuld als de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Indien geen sprake is van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, betreft deze verdeling uitsluitend de eventuele restschuld.9.

In HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 (B./Dexia) is, voor zover thans van belang, geoordeeld dat de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) aldus moet worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken.

Hierop aansluitend is geoordeeld dat in afwijking van het hofmodel, de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft indien een aanbieder bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst niet alleen zijn zorgplicht heeft geschonden, maar de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd. Dit betreft de eventuele restschuld, betaalde rente, aflossing en kosten, en geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.

HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 (T./Dexia) heeft de reden voor dit verschil met de schadeverdeling volgens het hofmodel nader toegelicht. Een afnemer die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikt, is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, bevindt zich in een wezenlijk andere positie dan een afnemer die zonder een zodanig advies een leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan. De afnemer mag afgaan op zijn adviseur; hij behoeft bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht te zijn op, en zich minder snel eigener beweging te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (rov. 3.4.3 en 3.6.2). Maar de kern van het arrest B./Dexia is dat Dexia in het daarin bedoelde geval contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod (art. 41 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999))10.dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekortschoot in haar zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend (rov. 3.6.3).

De Hoge Raad heeft hieraan nog toegevoegd dat bij op deze wijze tot stand gekomen effectenleaseovereenkomsten de inhoud van het advies niet meer van belang is, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product.

Kortom, in de in 4.12 bedoelde gevallen dient Dexia volgens het hofmodel twee derde van de geleden schade te vergoeden, waarbij de schade bestaat uit de restschuld en, indien sprake was van en onaanvaardbaar zware financiële last, tevens uit de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. In de in 4.13 bedoelde ‘advies’-gevallen dient Dexia, indien aan de daarvoor gestelde voorwaarden is voldaan, de schade bestaande uit de restschuld en de reeds betaalde rente, aflossing en kosten, volledig te vergoeden. Gezien dit verschil in uitkomst, is de vraag wanneer zich een dergelijk ‘advies’-geval voordoet inzet van veel procedures over effectenleaseovereenkomsten.

Wanneer de afnemer stelt te zijn ‘geadviseerd’ (niet door een tussenpersoon, maar) door Dexia, kan de in 4.12 bedoelde schadeverdeling volgens het hofmodel worden toegepast. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590 (V./Dexia) betrof een geval waarin de belegger was benaderd door Dexia (althans Legio-Lease, een onderdeel van Dexia)11.door middel van zogeheten cold calling. Uit rov. 4.3.4 van dit arrest volgt, kort gezegd, dat de schadeverdeling volgens het arrest B./Dexia niet ziet op het geval dat de belegger jegens de aanbieder van de effectenleaseovereenkomst belangstelling heeft getoond voor het aangaan van een dergelijke overeenkomst waarna adviseurs van Dexia hem hebben geadviseerd om effectenleaseproducten van Dexia af te nemen. Hier is immers niet sprake van de situatie waarin particuliere beleggers zich wenden tot een onafhankelijke beleggingsadviseur voor het verkrijgen van een op hun specifieke situatie toegesneden advies.

In de zaak die thans voorligt, heeft [eiser] aangevoerd dat hij de effectenleaseovereenkomst heeft gesloten door tussenkomst van Finans en dat sprake is van ‘advies’-geval. Het hof heeft dat standpunt verworpen, omdat onvoldoende onderbouwd is gesteld dat sprake was van een advies:

“5.13 [eiser] heeft als verweer tegen de stellingen van Dexia dat zij na betaling conform het hofmodel niets meer aan hem verschuldigd is, aangevoerd dat een verkoper van Finans Verzekeringen, een cliëntenremisier die bij gebreke van een daartoe strekkende vergunning geen beleggingsadvies mocht geven, hem heeft geadviseerd om de overeenkomst (Capital Effect Maandbetaling) aan te gaan. De verkoper, [betrokkene 1] , heeft [eiser] thuis bezocht voor een adviesgesprek over het verlengen van de hypotheek en hem voorgehouden dat het ging om een spaarovereenkomst van 5 jaar. Dexia was er volgens [eiser] van op de hoogte dat hij was geadviseerd, reeds omdat Dexia zelf (althans haar rechtsvoorganger Bank Labouchere N.V.) blijkens haar website de training en begeleiding van haar financiële intermediairs verzorgde en omdat Finans Verzekeringen als adviseur op de overeenkomst met [eiser] staat vermeld en Dexia daardoor wist dat zij een order ontving.

Dexia heeft dit betoog bestreden. Zij wijst er onder meer op dat uit de stellingen niet, althans onvoldoende (met stukken onderbouwd), blijkt dat Finans Verzekeringen aan [eiser] een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft verstrekt.

Het hof volgt Dexia daarin. Zoals blijkt uit de hiervoor genoemde arresten is de reden om af te wijken van de in het hofmodel neergelegde verdelingsmaatstaf van eigen schuld er in gelegen dat de afnemer als gevolg van de persoonlijke benadering en advisering door de cliëntenremisier er minder op bedacht is geweest dat sprake was van een aanbod tot koop van een financieel product en niet van een te zijnen behoeve opgesteld advies over het beheer van zijn financiën door een financieel onafhankelijk adviseur. Om in aanmerking te komen voor afwijking van de verdelingsmaatstaf ingevolge het hofmodel dient dan ook vast komen te staan dat sprake was van persoonlijke advisering zoals hiervoor omschreven. Het hof is van oordeel dat tegen deze achtergrond en in het licht van de onderhavige waiverprocedure [eiser] zijn verweer dat hij aanspraak kan maken op volledige schadevergoeding omdat hij is geadviseerd door een cliëntenremisier en Dexia daarvan wist, onvoldoende (met concrete stukken) heeft onderbouwd. De stukken die [eiser] ter onderbouwing van zijn verweer naar voren brengt, hebben een algemene strekking of betrekking op andere zaken en daarmee niet op de wijze waarop in deze concrete zaak Finans Verzekeringen [eiser] heeft geadviseerd. Ook ontbreekt elk inzicht in de inhoud van dit advies. [eiser] biedt op deze twee punten ook geen bewijs aan. Daarop stranden de grieven 1 en 2. In het licht hiervan behoeft het beroep van Dexia op schending van de klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW geen nadere bespreking.”

Het middel klaagt in onderdeel 2 over de overweging dat ook grief 2 van [eiser] strandt. Het hof is niet ingegaan op het betoog in grief 2, dat Finans optrad als orderremisier, dat zij daartoe geen vergunning had, dat Dexia dit wist althans geacht kan worden te weten, dat Dexia daarom op grond van art. 41 NR 1999 de order (het aanvraagformulier) van [eiser] had dienen te weigeren, en dat Dexia daarom volledig aansprakelijk is voor alle door [eiser] geleden schade. Daarbij kan in het midden blijven of Finans [eiser] heeft geadviseerd. In ieder geval heeft het hof zijn verwerping van grief 2 onvoldoende gemotiveerd door niet op dit betoog in te gaan, aldus het onderdeel.

Subsidiair klaagt het middel in onderdeel 3 over de verwerping in rov. 5.13 van grief 1, waarmee door [eiser] werd betoogd dat Finans, een cliëntenremisier, die bij gebreke van een daartoe strekkende vergunning geen beleggingsadvies mocht geven, hem had geadviseerd om de overeenkomst aan te gaan.

Onderdeel 3 betreft dus de toepassing van de schadeverdelingsregel van het arrest B./Dexia. Onderdeel 2 stelt aan de orde of een dergelijke regel ook moet worden toegepast indien de tussenpersoon niet heeft geadviseerd, maar zonder vergunning als orderremisier is opgetreden. Hoewel onderdeel 3 subsidiair is voorgedragen, namelijk voor het geval onderdeel 2 ongegrond is, zal ik dit als eerste bespreken.

Onderdeel 3 (advies)

Onderdeel 3 klaagt over rov. 5.13. Volgens de eerste klacht heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven, door het verweer van [eiser] te verwerpen dat hij nog een vordering op Dexia heeft omdat Finans hem de overeenkomst met Dexia heeft geadviseerd.

Volgens de tweede klacht heeft het hof (i) ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geoordeeld dat onvoldoende blijkt dat Finans [eiser] een op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies heeft verstrekt en ten onrechte overwogen dat sprake moet zijn van persoonlijke advisering en dat inzicht in de inhoud van het advies vereist is, (ii) heeft het hof ten onrechte overwogen dat [eiser] zijn verweer onvoldoende heeft onderbouwd en (iii) heeft het hof ten onrechte overwogen dat [eiser] ten onrechte geen bewijs heeft aangeboden.

De kern van onderdeel 3 is naar mijn mening de opvatting − zoals die in het bijzonder blijkt uit de tweede klacht onder (i) van onderdeel 3 − dat irrelevant is of het advies op de cliënt is toegesneden dan wel een algemenere strekking heeft (procesinleiding onder 10, voorlaatste alinea), dat daarom onjuist is dat het hof vereist dat sprake is van “persoonlijke advisering” en “persoonlijke benadering en advisering” (procesinleiding onder 11) en dat het hof daarom ten onrechte vereist dat uit de stellingen van [eiser] moet blijken dat Finans een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft verstrekt (procesinleiding onder 12).

Uit HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590 (V./Dexia), rov. 4.2.2, volgt dat [eiser] ter betwisting van de vordering van Dexia voldoende onderbouwd dient te stellen dat hij nog een vordering op Dexia heeft omdat hij geadviseerd is door Finans, die daarvoor geen vergunning had, en dat Dexia ervan op de hoogte was of behoorde te zijn dat Finans als financieel adviseur is opgetreden zoals bedoeld in HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 (B./Dexia).

Uit HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590 (V./Dexia), rov. 4.3.3, blijkt verder dat het in verband met de schadeverdeling op de voet van HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 (B./Dexia) moet gaan om de situatie waarin particuliere beleggers zich wenden tot een onafhankelijke beleggingsadviseur voor het verkrijgen van een op hun specifieke situatie toegesneden advies.

Daarmee wordt aangesloten bij de opvatting dat een advies, kort gezegd, een geïndividualiseerde aanbeveling is. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele cliënt te nemen beslissing. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.12.

Het hof heeft in rov. 5.13 kennelijk tot uitdrukking gebracht dat voor toepassing van de schadeverdeling van HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 (B./Dexia) is vereist, dat de wederpartij van Dexia voldoende onderbouwd stelt dat sprake was van een op zijn specifieke situatie toegesneden advies. Gezien de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad heeft het hof daarmee zijn oordeel gebaseerd op de juiste uitgangspunten. Het oordeel van het hof wordt daarom vergeefs bestreden door de bij 4.20 bedoelde kernklacht van onderdeel 3.

Ter uitwerking van de eerste klacht respectievelijk de tweede klacht onder (ii) van onderdeel 3, wordt in de procesinleiding onder 9 gewezen op door [eiser] in feitelijke instanties ingenomen stellingen en ingebrachte producties die in de ogen van [eiser] , tezamen genomen, ertoe leiden dat hij voldoende heeft gesteld voor het oordeel dat sprake is van advies.

[eiser] heeft bij conclusie van antwoord (onder 89-90), verkort weergegeven, gesteld dat hij de aandelenleaseovereenkomst op advies van een met name genoemde medewerker van Finans heeft gesloten. Deze verkoper kwam bij [eiser] thuis voor een adviesgesprek over het verlengen van zijn hypotheek en vertelde hem dat de betreffende effectenleaseovereenkomst een risicoloos spaarproduct was waarmee hij zijn hypotheek versneld kon aflossen. Ter onderbouwing heeft [eiser] in het geding gebracht een jaarverslag en een handleiding effectenlease van Bank Labouchere en een (willekeurige) cliëntenremisierovereenkomst (conclusie van antwoord onder 96-98).

Dexia heeft de gang van zaken bij conclusie van repliek (onder 31 en 34) tegengesproken en aangevoerd dat [eiser] niet nader heeft onderbouwd dat hij geadviseerd is.

Bij memorie van grieven heeft [eiser] , kort gezegd, verwezen naar wat hij bij conclusie van antwoord had aangevoerd (onder 16) en aan de hand van artikelen, websiteteksten, verklaringen, interviews van functionarissen en een jaarverslag van Bank Labouchere betoogd dat de bank wist dat door tussenpersonen adviezen werden gegeven (onder 32-45). Voorts heeft [eiser] betoogd dat hij geadviseerd is en dat Dexia dat wist gelet op de bedrijfsvoering van Dexia, de hechte relatie tussen Dexia en de tussenpersonen, de provisie die Dexia hen betaalde, en de mededelingen van Dexia zelf, onder meer in een memorandum, een informatiefolder en verschillende brieven (onder 46-90).

Dexia heeft bij memorie van antwoord (onder 23-61) een en ander bestreden en aangevoerd dat uit de stellingen van [eiser] en de door hem ingebrachte stukken niet volgt dat door Finans een op zijn specifieke situatie toegesneden advies is gegeven.

[eiser] heeft dus aangevoerd dat een medewerker van Finans hem heeft gezegd (geadviseerd) dat hij met de leaseovereenkomst zijn hypotheek versneld kon aflossen. Deze stelling is niet nader onderbouwd of uitgewerkt voor zover het betreft de vraag of hier sprake was van een onafhankelijke beleggingsadviseur13.die een op de specifieke situatie van [eiser] toegesneden advies14.gaf, terwijl Dexia de stellingen van [eiser] op dit punt heeft tegengesproken.

Het oordeel van het hof dat [eiser] zijn verweer, dat hij door Finans is geadviseerd en dat Dexia dat wist, onvoldoende heeft onderbouwd berust op een aan het hof voorbehouden lezing van de processtukken. Het oordeel getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de eisen die kunnen worden gesteld aan de betwisting door [eiser] respectievelijk aan de onderbouwing van zijn stelling dat hij door Finans is geadviseerd, en is niet onbegrijpelijk. De bij 4.23 bedoelde klacht faalt daarom.

Ten slotte klaagt onderdeel 3 in de tweede klacht onder (iii) en in de procesinleiding onder 12 (slot), dat het hof ten onrechte geoordeeld heeft dat [eiser] geen bewijs heeft aangeboden van de persoonlijke advisering respectievelijk de inhoud van het advies. Deze overweging is volgens de klacht in het licht van het in appel gehandhaafde bewijsaanbod van [eiser] (conclusie van dupliek onder 120) onjuist en onbegrijpelijk. Als het hof heeft gemeend dat het bewijsaanbod onvoldoende was gespecificeerd, heeft het hof miskend dat aan een aanbod om tegenbewijs te leveren niet de eis mag worden gesteld dat het is gespecificeerd. Als het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod in eerste aanleg niet zag op het leveren van tegenbewijs of dat [eiser] zijn bewijsaanbod in appel niet heeft herhaald, dan had dit oordeel nader moeten zijn gemotiveerd, omdat [eiser] zijn stellingen in eerste aanleg, waaronder dus zijn bewijsaanbod, in appel heeft herhaald. Het onderdeel wijst op HR 11 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6212.

In zijn conclusie van antwoord (onder 192) heeft [eiser] aangeboden bewijs te leveren van zijn stellingen door alle middelen rechtens en meer speciaal door het doen horen van zichzelf als getuige, en tegenbewijs aangeboden van alle stellingen van Dexia met alle middelen rechtens. In de conclusie van dupliek (onder 120) heeft hij dit bewijsaanbod gehandhaafd, in het bijzonder met betrekking tot de gedragingen van de tussenpersoon.

In de memorie van grieven heeft [eiser] aangegeven te handhaven wat hij in eerste aanleg heeft gesteld, voor zover uit de memorie van grieven niet anders blijkt (onder 2) en voorts, voor zover hij daartoe gehouden wordt, bewijs aangeboden van al zijn stellingen door alle middelen rechtens waaronder het doen horen van getuigen en deskundigen (onder 112).

De klacht gaat er terecht vanuit dat indien [eiser] bewijs zou leveren, het zou gaan om tegenbewijs. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, waaronder het in het onderdeel genoemde arrest van 11 juni 2004, behoeft een aanbod om tegenbewijs te leveren geen specificatie.

Uit dit arrest blijkt verder dat in een geval als het onderhavige – waarin een partij in eerste aanleg een algemeen bewijsaanbod heeft geformuleerd en in hoger beroep heeft verzocht haar conclusies in eerste aanleg, waaronder dus ook het bewijsaanbod, als herhaald en ingelast te beschouwen – de rechter het oordeel dat het bewijsaanbod in eerste aanleg geen betrekking had op het leveren van tegenbewijs, of dat de partij haar bewijsaanbod in hoger beroep niet heeft herhaald, voldoende dient te motiveren.

De klacht kan echter niet slagen omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in rov. 5.13 niet de door de klacht veronderstelde oordelen gegeven. Het was aan [eiser] om de stelling van Dexia, dat zij aan al haar verplichtingen jegens hem had voldaan, genoegzaam te betwisten. In rov. 5.13 heeft het hof overwogen dat [eiser] dit heeft nagelaten nu uit zijn verweer niet blijkt hoe hij in deze concrete zaak was geadviseerd en wat de inhoud daarvan was. Hieruit volgt dat [eiser] niet toegelaten had kunnen worden tot het leveren van tegenbewijs, omdat zijn betwisting onvoldoende gemotiveerd was.15.De overweging van het hof, “ [eiser] biedt op deze twee punten ook geen bewijs aan”, betreft dan ook een overweging ten overvloede. De bij 4.26 bedoelde klacht faalt.

De volgende kwestie die moet worden besproken, is of de tussenpersoon heeft gehandeld als een orderremisier.

Onderdeel 2 (orderremisier?)

De klachten van onderdeel 2

Ik bespreek eerst de motiveringsklacht van onderdeel 2. Ter toelichting van grief 2 heeft [eiser] in de memorie van grieven onder 91-96, samengevat, aangevoerd (i) dat Finans een aanvraagformulier heeft verstuurd naar Dexia, wat kwalificeert als het doorgeven van een effectenorder; (ii) dat Finans aanvraagformulieren doorgaf en vervolgens zorgdroeg voor ondertekening van het contract en dit getekende contract opstuurde naar Dexia, waarvoor Finans provisie van Dexia ontving, zodat Finans handelde als orderremisier; (iii) dat Finans daarvoor geen vergunning had, zodat Dexia geen zaken mocht doen met Finans en Dexia derhalve onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. In de conclusie van antwoord (onder 128-130) is betoogd dat hiermee rekening moet worden gehouden bij toepassing van art. 6:101 BW en dat Dexia door dit onrechtmatig handelen een grotere mate van verwijtbaarheid toekomt in het kader van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW.

Niet alleen [eiser] , ook Dexia meent dat deze klacht slaagt.16.Enige twijfel is hier volgens mij wel mogelijk. Enerzijds betrof grief 1 van [eiser] de advisering door Finans, terwijl grief 2 ging over het doorgeven door Finans van een effectenorder aan Dexia.17.Anderzijds gaf de memorie van grieven het hof wel enige aanleiding om beide grieven tezamen te behandelen, omdat zij onderwerpen aan de orde stelden die in de memorie van grieven in elkaars verlengde werden besproken.18.Daarbij werd weliswaar het aanvaarden door Dexia van een order als afzonderlijk onrechtmatig handelen van Dexia gezien,19.maar daarbij werd niet expliciet gemaakt dat dit zou gelden ongeacht de vraag of sprake was van advisering door Finans. Dit laatste kon op zichzelf wel weer worden afgeleid uit de opbouw van de memorie van grieven.20.

Per saldo meen ik dat de motiveringsklacht van onderdeel 2 slaagt.

De rechtsklacht van onderdeel 2 wordt in de procesinleiding onder 5 op twee manieren uitgewerkt. Ten eerste: indien het hof heeft gemeend dat grief 2 faalt omdat Finans door het insturen van het aanvraagformulier geen order heeft doorgegeven, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ter zake art. 41 sub d NR 1999.

Ten tweede: indien het hof heeft gemeend dat Dexia niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door de order van Finans te accepteren en/of dat [eiser] aan deze onrechtmatige daad geen recht op meer schadevergoeding kan ontlenen dan de reeds door Dexia betaalde schadevergoeding, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 41 NR 1999 en/of art. 6:162 BW en/of art. 6:101 BW. Dexia heeft namelijk gecontracteerd in weerwil van een wettelijk verbod dat ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst via een tussenpersoon die niet over de vereiste vergunning beschikt, wat Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend.

Dexia wijst er terecht op dat deze rechtsklachten moeten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging. Uit rov. 5.13 blijkt immers dat het hof (ook) grief 2 verwerpt op grond van de overweging dat onvoldoende is onderbouwd dat Finans [eiser] heeft geadviseerd en niet op grond van de in de onderdeel 2 veronderstelde overwegingen.

Indien de Hoge Raad eveneens zou oordelen dat de motiveringsklacht van onderdeel 2 slaagt, zou de zaak kunnen worden afgedaan door het arrest van het hof te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een ander hof voor verdere behandeling en beslissing. De zaak zou echter ook op ander wijze kunnen worden afgedaan.

De orderremisier

Partijen zijn het er namelijk over eens dat de kwestie van de orderremisier een zaaksoverstijgend probleem betreft dat in veel zaken speelt waarin een tussenpersoon een aanvraagformulier heeft doorgegeven. [eiser] (die wordt bijgestaan door Leaseproces) verzoekt de Hoge Raad daarom om enige algemene overwegingen hieraan te wijden.21.

Ik meen dat er aanleiding is om te bezien of dit mogelijk is. Indien in gevallen als dit geen sprake is van ‘het doorgeven van een order’, ontbreekt immers belang bij de slagende klacht van onderdeel 2 omdat in dat geval na cassatie en verwijzing op dit punt geen ander oordeel zou kunnen volgen dan het oordeel waartoe het hof in het bestreden arrest is gekomen.

Volgens Dexia is het niet mogelijk om thans reeds in algemene zin in te gaan op de positie van de orderremisier, omdat in deze zaak geen voldragen debat over de feiten heeft plaatsgevonden. Dexia voert hiertoe aan dat (i) de tussenpersoon er na het doorzenden van het aanvraagformulier doorgaans verder niet aan te pas kwam en dat uit correspondentie tussen de AFM en SpaarSelect (een andere tussenpersoon) die zij in het geding zou willen brengen, blijkt dat dan geen sprake is van het vergunningsplichtig ‘doorgeven van een order’; (ii) de effectenleaseovereenkomst niet reeds tot stand kwam met het aanvraagformulier maar afzonderlijk door Dexia werd toegezonden en door de afnemer nog getekend moest worden geretourneerd, (iii) Dexia de effecten al in bulk had ingekocht voordat de effectenleaseovereenkomst tot stand kwam; (iv) Finans niet handelde op basis van een volmacht van [eiser] of een opdracht of last van Dexia; en (v) Finans was vrijgesteld van de vergunningsplicht.22.[eiser] bestrijdt dit betoog, althans de conclusies die Dexia daaraan verbindt.23.

Ik kom hierop terug voor zover het onderzoek naar de positie van de orderremisier daartoe aanleiding geeft.

Ik bespreek hierna (i) wat een orderremisier is, (ii) wat de positie van de orderremisier onder de Wte 1995 is, (iii) wat moet worden verstaan onder de kenmerkende activiteit van de orderremisier: het doorgeven van een order, en kom (iv) vervolgens tot een slotsom op dit punt.

(i) Wat is een orderremisier?

Een cliëntenremisier en een orderremisier zijn – steeds: beroeps- of bedrijfsmatig handelende − effectenbemiddelaars.24.Een cliëntenremisier is een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling (arrest B./Dexia, rov. 4.5.2).

Een orderremisier is de tussenpersoon die ten behoeve van cliënten orders met betrekking tot financiële instrumenten ontvangt en doorgeeft aan financiële ondernemingen die deze orders uitvoeren.25.

Een orderremisier is dus als zodanig een ‘doorgeefluik’,26.wiens dienstverlening ‘mechanisch’27.of ‘passief’’28.is.

De orderremisier onderscheidt zich van degene die de beleggingsdienst verricht, die bestaat uit het voor rekening van de cliënten orders met betrekking tot financiële instrumenten uitvoeren.29.

In de praktijk is denkbaar dat een beleggingsadviseur (of vermogensbeheerder) óók een order ten behoeve van zijn cliënt doorgeeft. In dat geval worden verschillende diensten verricht: advies (respectievelijk beheer) en orderremise.

In dit verband kan ook worden gewezen op de in HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 (B./Dexia), rov. 4.6.4, geciteerde beleidsbrief van 5 februari 2002 van de STE, waarin onder meer wordt opgemerkt:

“Indien een cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig. Het is daarbij niet relevant of de klanten effectenorders zelf doorgeven aan de betrokken effecteninstelling.”

Indien de tussenpersoon de afnemer heeft geadviseerd zonder de daartoe benodigde vergunning en Dexia de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, dan maakt het met het oog op de schadeverdelingsvraag mijns inziens verder niet uit of de tussenpersoon dient te worden gekwalificeerd als cliëntenremisier dan wel (tevens) als orderremisier. In dergelijke gevallen geldt de schadeverdelingsregel van het arrest B./Dexia.

Het gaat thans om het geval waarin louter sprake is van de dienst van de orderremisier als zodanig: het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot financiële instrumenten.

Indien louter sprake is van het doorgeven van een order door de tussenpersoon, dan heeft de belegger al zelf een beslissing genomen ten aanzien van effectentransactie waarop de order ziet.30.

(ii) De positie van de orderremisier onder de Wte 1995

De effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en [eiser] werd, zoals in feitelijke instanties is vastgesteld, op 5 oktober 2000 gesloten. Destijds gold de al eerder genoemde Wte 199531.en, daarop gebaseerd, de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Vrijstellingsregeling Wte 1995) en de al genoemde NR 1999. De Wte 1995 diende mede ter uitvoering van Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (hierna: Richtlijn Beleggingsdiensten).

4..47 Voor de positie van de orderremisier onder de Wte 1995 kan tot een bepaald punt de analyse worden gevolgd die HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 (B./Dexia) is gemaakt voor de cliëntenremisier.

In het arrest B./Dexia is volgende overwogen over de Richtlijn Beleggingsdiensten:32.

“De Richtlijn Beleggingsdiensten

De Wet toezicht effectenverkeer (Stb. 1991, 141), gewijzigd bij wet van 16 november 1995 (Stb. 1995, 574, hierna ook: Wte 1995), strekt niet alleen tot een adequate regeling van het functioneren van de effectenmarkten, maar ook - en in samenhang daarmee - ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten. De wetswijziging van 16 november 1995 strekte met name ter implementatie van onder meer Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (hierna: Richtlijn Beleggingsdiensten). De Wte 1995 (…) in de onderhavige zaak nog van toepassing.

Art. 1 Richtlijn Beleggingsdiensten houdt, voor zover hier van belang, de volgende definities in:

“1. "beleggingsdienst": iedere in deel A van de bijlage genoemde dienst die betrekking heeft op een van de in deel B van de bijlage genoemde instrumenten en verricht wordt voor derden;

2. "beleggingsonderneming": iedere rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van beleggingsdiensten voor derden.”

Art. 3 lid 1 Richtlijn Beleggingsdiensten bepaalt:

“Elke Lid-Staat stelt de toegang tot de werkzaamheden van beleggingsondernemingen waarvoor hij de Lid-Staat van herkomst is, afhankelijk van een vergunning. Deze vergunning wordt verleend door de overeenkomstig art. 22 aangewezen bevoegde autoriteiten van deze Lid-Staat. In de vergunning worden de in deel A van de bijlage bedoelde beleggingsdiensten vermeld die de onderneming mag verrichten. De vergunning kan tevens een of meer nevendiensten als bedoeld in deel C van de bijlage bestrijken. Een vergunning in de zin van deze richtlijn mag onder geen beding worden afgegeven voor diensten die alleen tot deel C van de bijlage behoren.”

In de bijlage bij de Richtlijn Beleggingsdiensten is onder meer het volgende opgenomen:

“DEEL A

Diensten

1. a) Het ontvangen en doorgeven voor rekening van beleggers, van orders met betrekking tot een of meer van de in deel B genoemde instrumenten.

b) Het uitvoeren van dergelijke orders voor rekening van derden.

(…)

DEEL B

Instrumenten

1. a) Effecten.

(…)

DEEL C

Nevendiensten

(...)

6. Beleggingsadvies met betrekking tot een of meer van de in deel B genoemde instrumenten.

(…)”

De hiervoor in 4.4.1-4.4.3 vermelde bepalingen verbieden niet dat een onderneming die over een vergunning beschikt, en orders voor rekening van beleggers ontvangt en doorgeeft, deze dienst combineert met het geven van beleggingsadvies.

De Richtlijn Beleggingsdiensten voorziet echter in minimumharmonisatie; in de considerans is onder meer overwogen:

“dat de Lid–Staat van herkomst in het algemeen strengere regels dan in deze richtlijn zijn vastgesteld, van toepassing kan verklaren, inzonderheid op het stuk van de vergunningsvoorwaarden (…)”.

In de Richtlijn Beleggingsdiensten valt de orderremisier onder de omschrijving van een "beleggingsonderneming" als bedoeld in art. 1 onder 2 indien deze een beleggingsdienst verricht als bedoeld in artikel 1 onder 1, zoals bijvoorbeeld het in Bijlage Deel A onder 1.a) bedoelde “ontvangen en doorgeven voor rekening van beleggers, van orders met betrekking tot een of meer van de in deel B genoemde instrumenten”, waarbij instrumenten onder meer omvat de in Bijlage Deel B onder 1. a) bedoelde “effecten”.

Ik merk op dat de Richtlijn Beleggingsdiensten de cliëntenremisier niet afzonderlijk benoemt, anders dan de Nederlandse uitvoeringsregelingen (zie hieronder).

In het arrest B./Dexia is het volgende overwogen over de Wte 1995:

“De Wte 1995

Art. 7 lid 1 Wte 1995 luidde tot 1 januari 2007 als volgt:

“Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.”

In art. 1b 1° Wte 1995 werd het begrip effectenbemiddelaar aldus gedefinieerd:

“degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten.”

Een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd.

Art. 10 Wte 1995 luidde als volgt:

“1. Onze minister kan vrijstelling verlenen van artikel 7, eerste lid.

2. Aan een vrijstelling kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.”

In de Wte 1995 viel de orderremisier onder de definitiebepaling van art. 1 onder b, 1°, Wte 1995, waarin wordt genoemd degene die als tussenpersoon − anders dan op grond van een overeenkomst van vermogensbeheer als bedoeld in art. 1 onder c − beroeps- en bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten.

Ingevolge art. 7 lid 1 Wte 1995 was het, mede voor de orderremisier, verboden om zonder vergunning als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden of te verrichten. Deze bepaling had een ruime strekking en beoogde bescherming te bieden aan een ieder die met betrekking tot effecten transacties aangaat waardoor ter zake die effecten beleggersbelang krijgt.33.

Wat betreft de mogelijkheid van vrijstelling van het vergunningsvereiste,34.moet worden onderscheiden tussen het handelen als cliëntenremisier en het handelen als orderremisier.35.

Voor de cliëntenremisier gold op grond van art. 10 Wte 1995 in verbinding met art. 12 Vrijstellingsbesluit Wte 1995 een uitzondering op de vergunningplicht van art. 7 Wte 1995. Deze vrijstelling betreft uitsluitend het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikt. De reden van deze vrijstelling is dat de instelling bij wie de cliënt wordt aangebracht, zelf al aan toezicht is onderworpen, dan wel daarvan is vrijgesteld. De Wte 1995 moet aldus worden uitgelegd, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Zie hiervoor het arrest B./Dexia, rov. 4.6.2 en 4.7.

Voor de orderremisier die voor rekening van cliënten orders aanbracht bij een effecteninstelling die is toegelaten tot een erkende effectenbeurs in Nederland, gold krachtens art. 10 Wte 1995 een vrijstelling van de vergunningsplicht,36.die was uitgewerkt in art. 13 Vrijstellingsregel Wte 1995 (onderstreping toegevoegd):37.

“13. 1 Van artikel 7, eerste lid, van de wet wordt vrijstelling verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten orders met betrekking tot niet in deel B van de bijlage bij de richtlijn beleggingsdiensten genoemde effecten als bedoeld in de wet of orders met betrekking tot de instrumenten, genoemd onder 1 van deel B van die bijlage, voor rekening van cliënten aanbrengen bij een effecteninstelling die is aangesloten bij een organisatie als bedoeld in artikel 9 van de wet, op grond van een met die effecteninstelling gesloten overeenkomst.

2 Van artikel 7, eerste lid, van de wet wordt vrijstelling verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij het als vermogensbeheerder aanbieden of verrichten van diensten orders met betrekking tot niet in deel B van de bijlage bij de richtlijn beleggingsdiensten genoemde effecten als bedoeld in de wet voor rekening van cliënten aanbrengen bij een effecteninstelling die is aangesloten bij een organisatie als bedoeld in artikel 9 van de wet, op grond van een met die effecteninstelling gesloten overeenkomst.

3 Onverminderd artikel 20 wordt aan de vrijstelling, bedoeld in het eerste en tweede lid, het voorschrift verbonden dat de natuurlijke persoon of rechtspersoon bij het als effectenbemiddelaar dan wel als vermogensbeheerder aanbieden of verrichten van de in het eerste onderscheidenlijk tweede lid bedoelde diensten de voor de desbetreffende effectenbeurs te hanteren regels naleeft.”

Deze vrijstelling betrof personen die als effectenbemiddelaar effectenorders aanbrengen bij een effecteninstelling die is aangesloten bij een (zelfregulerende) organisatie waarvan de leden toegang hebben tot een erkende effectenbeurs (zogenaamde remisiers B). Zij bestond reeds in de aan de Vrijstellingsregeling Wte 1995 voorafgaande Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer en is in de Vrijstellingsregeling Wte 1995 aangepast met het oog op de Richtlijn Beleggingsdiensten. Daarbij is het aan de vrijstelling verbonden voorschrift gehandhaafd, dat de betrokken remisier de voor de effectenbeurs te hanteren regels naleeft die terzake zijn gesteld. De desbetreffende beurshouder blijft verantwoordelijk

voor de controle op de naleving van die regels.38.

Deze vrijstelling gold uiteindelijk slechts op papier en kwam in 2003 te vervallen.

De vrijstelling betrof het aanbrengen van orders bij een effecteninstelling die is aangesloten bij een organisatie als bedoeld in art. 9 Wte 1995. In art. 9 Wte 1995 was bepaald, kort gezegd, dat op verzoek een vergunning werd verleend aan een effecteninstelling die is aangesloten bij een organisatie waarvan de leden toegang hebben tot een erkende effectenbeurs, indien van de houder van die beurs een kennisgeving was ontvangen die de wettelijk voorgeschreven informatie bevat. Deze afwijkende vergunningverleningsprocedure voor de tot de beurs toegelaten effecteninstellingen is per 1 februari 1999 vervallen in verband met de versterking van de rol van de STE als onafhankelijk toezichthouder en de daarmee samenhangende beperking van de zelfregulering van de beurzen.39.

Daarmee was ten tijde van de tussen [eiser] en Dexia gesloten overeenkomst de vrijstelling een dode letter geworden.40.Grundmann-van de Krol merkt nog op dat aan het aan de vrijstelling verbonden voorschrift van naleving van de desbetreffende beursregels niet meer voldaan kon worden, omdat de beursregels sinds de totstandkoming van de AEX geen regels meer bevatte voor orderremisiers.41.

Het voorgaande betekent dat tussenpersonen voor het doorgeven van orders aan andere effecteninstellingen vergunningsplichtig waren op grond van art. 7 lid 1 Wte 1995.

Vanaf hier kan weer een parallel worden getrokken tussen de in het arrest B./Dexia genoemde cliëntenremisier die zonder vergunning handelde (omdat hij door te adviseren buiten het bereik van de voor hem geldende vrijstelling viel) en de orderremisier die zonder vergunning handelde. Ten aanzien van beiden gold voor Dexia namelijk het verbod op grond van art. 41 NR 1999, aanhef en onder d, om de aangebrachte cliënten of cliëntenorders te accepteren. Art. 41 NR 1999 luidde:

“Een effecteninstelling onthoudt zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon waarop artikel 21, eerste lid, van de wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, van de volgende rechtshandelingen:

a. het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling;

b. het verrichten van effectentransacties voor deze instelling;

c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling;

d. het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders.”

Anders dan Dexia aanvoert in haar schriftelijke toelichting onder 51-53, strekt deze bepaling er naar mijn mening wel, want mede, toe de belegger te beschermen.42.

In het arrest B./Dexia (rov. 4.3) is in het algemeen overwogen dat de Wte 1995 niet alleen strekt tot een adequate regeling van het functioneren van de effectenmarkten, maar ook - en in samenhang daarmee - ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten. De NR 1999 geeft nadere uitvoering aan het op de Wte 1995 gebaseerde Besluit toezicht effectenverkeer 1995, en de bepalingen van de NR 1999 kunnen daarom, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, geacht worden dezelfde ‘dubbele’ strekking te hebben als de Wte 1995.

Hiermee strookt dat blijkens de toelichting op art. 41 NR 1999 het daarin besloten verbod, dat mede ziet op het aanbrengen van cliënten dan wel orders, onder meer gericht is op het beschermen van beleggers op de financiële markten:43.

“Met het oog op de adequate werking van de financiële markten en de positie van beleggers op die markten, is het Effecteninstellingen niet toegestaan zakelijke of financiële relaties te hebben met natuurlijke personen en rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling of Europees Paspoort te beschikken. Onder zakelijke en financiële relaties dient te worden verstaan het (middellijk of onmiddellijk) deelnemen in het kapitaal van voornoemde natuurlijke- en rechtspersonen alsmede het verrichten van effectentransacties voor dan wel het aanbrengen van cliënten of orders bij dergelijke instellingen. Aan deze opsomming van verboden zakelijke en financiële relaties is uitdrukkelijk toegevoegd het accepteren van cliënten van de desbetreffende natuurlijke- en rechtspersonen en het accepteren van orders van cliënten van deze personen. In de praktijk werd het niet expliciet noemen van deze categorie, die wel onder de reikwijdte van de betekenis van zakelijke of financiële relaties viel, als verwarrend ervaren; deze onduidelijkheid wordt met het expliciet uitschrijven in onderdeel d ondervangen.”

Dat art. 41 NR 1999 de belegger beoogt te beschermen, volgt ook uit het arrest B./Dexia (rov. 5.6.1) waarin is overwogen dat schending van art. 41 NR 1999 door Dexia beschouwd moet worden als een onrechtmatige handeling jegens de cliënt, ook al ging het in dat arrest om een cliëntenremisier die zonder vergunning had geadviseerd en niet om het handelen als orderremisier. Uit de NR 1999 blijkt dat ook bij het optreden van een orderremisier de betrokken niet professionele cliënt “onverkort recht [heeft] op de toepasselijkheid van alle gedragsregels. De intermediaire (uitvoerende) effecteninstelling zal er dan ook zorg voor moeten dragen dat deze gedragsregels naar de particuliere cliënt toe worden nageleefd. Dit beoogt mede er voor te zorgen dat de bescherming die de gedragsregels bieden niet verloren gaat voor de cliënt indien een professionele tussenpersoon voor hem de opdracht geeft voor het verrichten van de transacties.”44.

In het midden kan blijven wat het voorgaande zou kunnen betekenen in verband met een eventuele toepassing van art. 6:101 BW in de relatie tussen Dexia en de belegger, indien aangenomen zou moeten worden (wat hierna zal worden onderzocht) dat de tussenpersoon, overigens zonder te adviseren, heeft gehandeld als orderremisier.

(iii) Het doorgeven van een order

Voor de vraag of is gehandeld als orderremisier, moet worden bezien wat dient te worden verstaan onder, kort gezegd, het doorgeven van een order. Het debat spitst zich toe op de vraag of ‘het doorgeven van een order’ beperkt dan wel ruim moet worden opgevat. De aanleiding voor deze discussie is de Richtlijn Beleggingsdiensten, maar de bespreking kan daartoe niet beperkt blijven. Ik bezie achtereenvolgens (a) de Richtlijn Beleggingsdiensten, (b) de Wte 1995, (c) de NR 1999, (d) de MiFID, (e) de Wft en (f) enige Nederlandse rechtspraak, en zal daarna concluderen dat moet worden uitgegaan van de beperkte opvatting.

(a) Richtlijn Beleggingsdiensten

De Bijlage deel A bij Richtlijn Beleggingsdiensten noemt onder 1 als vergunningplichtige diensten:

“a) Het ontvangen en doorgeven voor rekening van beleggers, van orders met betrekking tot één of meer van de in deel B genoemde instrumenten.

b) Het uitvoeren van dergelijke orders voor rekening van derden.”

De richtlijn bevat geen definitie van deze begrippen. Wel vermeldt de dertiende considerans:

“Overwegende dat het ontvangen en doorgeven van orders voor de toepassing van deze richtlijn ook het met elkaar in contact brengen behelst van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen;”

In de beperkte opvatting, waarop Dexia zich beroept,45.is vereist dat met doorgegeven van een order wordt beoogd een effectentransactie uit te voeren door een effecteninstelling voor rekening van de cliënt. Het doorgeven van de order (Bijlage deel A onder 1.a) is dus gericht op het door een ander laten uitvoeren van die order (Bijlage deel A onder 1.b).

In de ruime opvatting, waarop [eiser] zich beroept,46.volstaat het in de hierboven weergegeven considerans genoemde met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen. In deze opvatting is dus nog niet vereist dat met het ‘doorgeven van de order’ ook al daadwerkelijk een effectentransactie door de uitvoerende instelling tot stand wordt gebracht. Voldoende is het aanvraagformulier dat erop is gericht een overeenkomst tussen Dexia en [eiser] tot stand te brengen die strekt tot aankoop van een of meer effecten voor rekening van [eiser] .47.

De voorlopige conclusie is, dat de Richtlijn Beleggingsdiensten aanknopingspunten bevat voor de ruime en voor de beperkte opvatting.

(b) Wte 1995

Ook de Wte 1995 biedt aanknopingspunten voor de ruime en voor de beperkte opvatting.

Voorop staat dat art. 1 onder b onder 1° Wte 1995 de effectenbemiddelaar omschrijft als:

“degene die als tussenpersoon (…) werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten.”

Hieronder zijn de punten 1.a en 1.b van deel A van de bijlage bij de Richtlijn begrepen en bovendien de cliëntenremisiers:48.

“In het wetsvoorstel zijn de werkzaamheden onder de punten 1a en 1b van deel A van de bijlage bij de richtlijn begrepen onder de definitie van het begrip effectenbemiddelaar in artikel 1, onderdeel b, onder 1°, 2° en 5°. Hierbij worden de volgende kanttekeningen gemaakt. Anders dan in de omschrijving onder punt 1a van deel A van de bijlage bij de richtlijn zijn de zogeheten cliënten-remisiers (instellingen die beleggers aanbrengen bij andere effecteninstellingen) begrepen in de definitie van artikel 1, onderdeel b, onder 1° en 5°,van het wetsvoorstel.”49.

De wetgever is bij de omzetting van de Wte 1995 kennelijk uitgegaan van de betekenis van doorgeven van een order die daaraan in de Richtlijn Beleggingsdiensten wordt toegekend (met toevoeging van de cliëntenremisier).

De Wte 1995 gaf ook uitvoering aan de Richtlijn Kapitaaltoereikendheid.50.In verband met het toepassingsbereik van die richtlijn vermeldt de memorie van toelichting nog dat:51.

“is voorzien in een uitzondering voor effecteninstellingen die uitsluitend orders van beleggers in ontvangst nemen en doorgeven, zonder dat zij aan cliënten toebehorend geld en/of effecten houden. (…) De (…) uitzondering is van belang voor de zogenaamde remisiers, een categorie effecteninstellingen in Nederland die in de uitoefening van hun bedrijf niet zelf de effectenorders van hun cliënten uitvoeren, maar deze ter uitvoering doorgeven aan een andere instelling.”

Deze opmerking duidt op een verband tussen het doorgeven van een order door de ene instelling en het uitvoeren daarvan door een andere instelling en strookt met de hiervoor bedoelde beperkte opvatting van het doorgeven van een order.

(c) NR 1999

Voorts kan worden gewezen op de NR 1999. De daaruit te putten aanwijzingen hebben naar hun aard minder gewicht dan de reeds besproken richtlijn en omzettingswetgeving.

In de toelichting op de NR 1999 wordt de orderremisier gezien als de

“verbindingsschakel tussen de cliënt en de effecteninstelling die voor rekening van de cliënt effectentransacties verricht”

en voorts als een effecteninstelling:

“die in de uitoefening van hun bedrijf geen effectentransacties uitvoeren, maar transacties ter uitvoering aanbrengen bij andere Effecteninstellingen (de instellingen bedoeld in artikel 1, onder h, sub 1, de orderremisier, (…)”.52.

Ik merk op dat de term ‘verbindingsschakel’ ruimte biedt voor de beperkte en voor de ruimte opvatting. In het andere citaat worden ‘order’ en ‘(effecten)transactie’ echter in elkaars verlengde worden gebruik, wat impliceert dat het ‘doorgeven van een order’ tot een specifieke effectentransactie leidt.

Voor het debat is verder van belang de opvolging van de Richtlijn Beleggingsdiensten door de MiFID.

(d) MiFID

De MiFID-richtlijn53.bevat in art. 4 lid 1 onder 1 de volgende definities:

“1) beleggingsonderneming: iedere rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van een of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het uitoefenen van een of meer beleggingsactiviteiten: (…)

2) beleggingsdiensten en -activiteiten: iedere in deel A van bijlage I genoemde dienst of activiteit die betrekking heeft op één van de in deel C van bijlage I genoemde instrumenten; (…)

5) uitvoering van orders voor rekening van cliënten: optreden om overeenkomsten te sluiten tot verkoop of aankoop van één of meer financiële instrumenten voor rekening van cliënten;”

De MiFID omschrijft in Bijlage I Deel A de hier relevante beleggingsdiensten in nagenoeg dezelfde bewoordingen als de Richtlijn Beleggingsdiensten:

“Beleggingsdiensten en -activiteiten.

(1) Het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot één of meer financiële instrumenten.

(2) Het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten.”

en verstaat blijkens Bijlage I Deel C onder (i) onder financiële instrumenten onder meer “effecten”.

De considerans onder 20 is vergelijkbaar met de dertiende considerans van de Richtlijn Beleggingsdiensten:

“(20) Het ontvangen en doorgeven van orders behelst voor de toepassing van deze richtlijn ook het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen.”

Uit HvJ 14 juni 2017, C-678/15, ECLI:EU:C:2017:451, NJ 2018/68 m.nt. V.P.G. de Serière (Khorassani/Pflanz), blijkt dat het ‘ontvangen en doorgeven van orders’ een beperkte betekenis heeft (onderstrepingen toegevoegd):

“23 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 4, lid 1, punt 2, van richtlijn 2004/39, in samenhang met bijlage I, deel A, punt 1, van deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat de beleggingsdienst die bestaat in het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot één of meer financiële instrumenten mede bemiddeling bij het sluiten van een vermogensbeheerovereenkomst omvat.

28 Hoewel deze term niet is gedefinieerd in richtlijn 2004/39, moet worden vastgesteld dat de frase „met betrekking tot één of meer financiële instrumenten” niet meer doet dan nader bepalen om welke soort orders het gaat, namelijk orders die zien op de aan- of verkoop van dergelijke financiële instrumenten.

29 Deze uitlegging van de term order wordt geschraagd door de context waarin hij is opgenomen. Meer in het bijzonder moet deze term worden uitgelegd in het licht van bijlage I, deel A, punt 2, van deze richtlijn, die de beleggingsdienst bestaande in „[h]et uitvoeren van orders voor rekening van cliënten” noemt.

30 Zoals de advocaat-generaal in punt 42 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is er een nauw verband tussen de beleggingsdienst die is bedoeld in punt 1 van bijlage I, deel A, namelijk „[h]et ontvangen en doorgeven van orders”, en die in punt 2 van dat deel, namelijk „[h]et uitvoeren van orders”: verlening van de eerste beleggingsdienst gaat vooraf aan en leidt in beginsel tot verlening van de tweede, hetzij door dezelfde hetzij door een andere beleggingsonderneming.

31 De in bijlage I, deel A, punt 2, van richtlijn 2004/39 bedoelde beleggingsdienst, namelijk „[h]et uitvoeren van orders voor rekening van cliënten”, wordt in artikel 4, lid 1, punt 5, van deze richtlijn gedefinieerd als „optreden om overeenkomsten te sluiten tot verkoop of aankoop van één of meer financiële instrumenten voor rekening van cliënten”.

32 Daaruit volgt dat de orders die het voorwerp zijn van de in bijlage I, deel A, punt 1, van deze richtlijn genoemde beleggingsdienst aan- en verkooporders van één of meer financiële instrumenten zijn.

35 Dientengevolge volgt uit de bewoordingen van bijlage I, deel A, punt 1, van richtlijn 2004/39, uitgelegd in het licht van de context waarin deze bepaling is opgenomen, dat bemiddeling bij het sluiten van een vermogensbeheerovereenkomst niet door de in deze bepaling bedoelde dienst wordt gedekt. Zelfs als het sluiten van die overeenkomst in een later stadium ertoe leidt dat de beheerder van de portefeuille in het kader van zijn beheeractiviteiten orders voor de aan- of verkoop van financiële instrumenten ontvangt en doorgeeft, heeft die overeenkomst op zich niet het ontvangen of doorgeven van orders tot voorwerp.

36 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de omstandigheid, ingeroepen door het Verenigd Koninkrijk, dat overweging 20 van richtlijn 2004/39 verklaart dat het ontvangen en doorgeven van orders voor de toepassing van deze richtlijn ook behelst, het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen.

37 Zoals de advocaat-generaal in punt 44 van zijn conclusie heeft uiteengezet, ziet deze overweging louter op het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers in het kader van het ontvangen en doorgeven van orders. Deze overweging dekt dus de gevallen van met elkaar in contract brengen met het oog op de verwezenlijking van transacties met betrekking tot één of meer financiële instrumenten, hetgeen bemiddeling bij het sluiten van een vermogensbeheerovereenkomst uitsluit.

38 De Duitse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk merken tevens op dat de dienst beleggingsadvies, die wordt gedefinieerd in artikel 4, lid 1, punt 4, van richtlijn 2004/39 en wordt genoemd in bijlage I, deel A, punt 5 daarvan, volgens artikel 52 van richtlijn 2006/73 bestaat in het doen van een aanbeveling die ziet op een bepaald financieel instrument. Daaruit leiden zij af dat het ontbreken van een verwijzing naar een „bepaald” financieel instrument in bijlage I, deel A, punt 1, van richtlijn 2004/39 erop wijst dat de werkingssfeer van deze bepaling niet beperkt is tot het ontvangen en doorgeven van orders die rechtstreeks betrekking hebben op een bepaald financieel instrument.

39 Dit betoog kan niet worden aanvaard.

40 De dienst beleggingsadvies bestaat volgens de definitie in artikel 4, lid 1, punt 4, van richtlijn 2004/39 namelijk in het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt met betrekking tot transacties die met financiële instrumenten verband houden. Volgens overweging 81 van richtlijn 2006/73 is algemeen advies over een soort financieel instrument geen beleggingsadvies in de zin van richtlijn 2004/39, omdat onder dit begrip alleen advies over bepaalde financiële instrumenten wordt verstaan; deze nadere precisering wordt ten uitvoer gelegd in artikel 52 van richtlijn 2006/73. Noch die overweging noch dat artikel kan echter van enige invloed zijn op de inhoud van de in bijlage I, deel A, punt 1, van richtlijn 2004/39 bedoelde beleggingsdienst.”

Hoewel de inzet van de door het HvJ beoordeelde zaak was of bemiddeling bij het sluiten van een vermogensbeheerovereenkomst valt onder de dienst het ‘ontvangen en doorgeven van orders’,54.zijn de overwegingen van het HvJ breder van toepassing. Zie in het bijzonder de punten 28, 30 en 37 en voorts 32 waarin wordt geoordeeld dat dat de orders die het voorwerp zijn van de in bijlage I, deel A, punt 1, van deze richtlijn genoemde beleggingsdienst, aan- en verkooporders van één of meer financiële instrumenten zijn. Het ‘doorgeven van een order’ heeft in MiFID dus een beperkte betekenis. Zie ook de noot van De Serière in NJ 2018/68 sub 3:

“Een enge uitleg van punt 1 brengt mee dat sprake moet zijn van een order om een transactie in specifieke financiële instrumenten tot stand te brengen, terwijl een wijdere uitleg betekent dat ook sprake kan zijn van bemiddeling als hier bedoeld indien de order (in dit geval: het aangaan van de vermogensbeheerovereenkomst) slechts indirect verband houdt met transacties in specifieke instrumenten. De gedachte bij die ruimere uitleg is dat indien door bemiddeling een vermogensbeheerovereenkomst wordt afgesloten, deze welhaast per definitie moet leiden tot het aangaan van specifieke transacties in financiële instrumenten, en dat het verband tussen die transacties en de bemiddeling in kwestie daarmee voldoende is vast komen te staan.”

In dit verband kan ook gewezen worden op de conclusie voor het arrest van A-G M. Campos Sánchez-Bordona die opmerkt (onderstrepingen toegevoegd):

“40. Het is naar mijn mening moeilijk een niet op het verrichten van specifieke financiële transacties betrekking hebbende „order” te ontvangen of door te geven, aangezien dat begrip in de op die markt gebruikelijke terminologie de idee van concretisering in zich draagt. (…)

42. Er is een nauw verband tussen de dienst van het „ontvangen en doorgeven van orders” en die van de „uitvoering van orders voor rekening van cliënten”. Indien de onderneming die beide diensten aanbiedt over de infrastructuur en de geschikte mogelijkheden beschikt, gaat het ontvangen en doorgeven van de order met betrekking tot een specifiek product (één of meer) noodzakelijkerwijs gepaard met de uitvoering ervan. Er had in die omstandigheden geen onderscheid hoeven te worden gemaakt tussen de twee soorten financiële diensten, maar de MiFID I-richtlijn heeft dat onderscheid aangebracht omdat er financiële dienstverleners zijn die, daar zij niet over de capaciteit tot uitvoering van de door hen ontvangen orders beschikken, deze moeten doorgeven aan andere daartoe geëigende ondernemingen. In die gevallen onderscheidt het „ontvangen en doorgeven van orders” zich van de „uitvoering”, maar blijven de orders onveranderd.

43. Zowel het ontvangen en doorgeven van orders als de uitvoering ervan moet dus betrekking hebben op specifieke financiële instrumenten: algemene orders kunnen op dit soort markten niet worden uitgevoerd en ze mogen ook niet worden ontvangen en doorgegeven wanneer de uitvoering ervan vervolgens niet mogelijk is. In het kader van de MiFID I-richtlijn kunnen orders niet worden gelijkgesteld met algemene opdrachten en evenmin kan de op het sluiten van een vermogensbeheerovereenkomst gerichte activiteit die niet vergezeld gaat van een uitvoerbare order met betrekking tot een specifiek financieel instrument ertoe gerekend worden.”

Uit het arrest Khorassani/Pflanz blijkt dus dat er een nauw verband is tussen de beleggingsdienst die bestaat uit het doorgeven van een order en de beleggingsdienst die bestaat uit het uitvoeren van de order: verlening van de eerste beleggingsdienst gaat vooraf aan en leidt in beginsel tot verlening van de tweede, hetzij door dezelfde hetzij door een andere beleggingsonderneming. De doorgegeven order betreft een aan- of verkooporder van één of meer financiële instrumenten, die kan worden uitgevoerd.55.

(e) Wft

Ik vermeld nog dat art. 1.1 Wft onder het ‘verlenen van een beleggingsdienst’ onder meer verstaat:

“a. in de uitoefening van een beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten;

b. in de uitoefening van beroep of bedrijf voor rekening van die cliënten uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten;”

Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wft is hiermee beoogd aan te sluiten in de omschrijvingen in de Wte 1995:56.

“De omschrijving van de beleggingsdiensten is ontleend aan de omschrijving van effectenbemiddelaar en de omschrijving van vermogensbeheerder in de Wte 1995 (artikel 1, onderdelen b en c, van de Wte 1995). Er is geen materiële wijziging beoogd ten opzichte van de Wte 1995. De activiteiten van een cliëntenremisier zijn – evenals onder de Wte 1995 – een beleggingsdienst als bedoeld onder a,, in de Wte 1995 onderdeel b, onder 1°.De cliëntenremisier zal echter evenals onder de Wte 1995 worden vrijgesteld. De in de Wte 1995 in artikel 1,”

Bij de wijziging van de Wft ter gelegenheid van de omzetting van MiFID in het Nederlandse recht werd in de toelichting op art. 4:90a Wft (‘best execution’) hiernaar verwezen:57.

“Bij de totstandkoming van de Wft is reeds toegelicht, dat de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1 is geënt op de omschrijving van de effectenbemiddelaar in de Wte 1995, waarbij de indeling van beleggingsdiensten uit de Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 en de Nadere regeling prudentieel toezicht 2002 is gebruikt, en dat er geen materiele wijziging van de definitie is beoogd. Bij de implementatie van artikel 4, eerste lid, onderdeel 5, van de MiFID in artikel 1:1 van de Wft is evenmin bedoeld een materiele wijziging van de omschrijving van deze beleggingsdienst te bewerkstelligen.”

(f) Nederlandse rechtspraak

In de rechtspraak wordt soms van een ruime, soms van een beperkte opvatting van ‘het doorgeven van een order’ uitgegaan.

De ruime opvatting wordt door onder meer Hof Den Haag 2 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1761,58.beargumenteerd onder verwijzing naar de omschrijving van effectenbemiddeling in art. 1 onder b, 1 Wte 1995 en de dertiende considerans bij de Richtlijn Beleggingsdiensten:59.

“6.3. Het hof overweegt dat het begrip ‘doorgeven van een order’ door een effectenbemiddelaar niet is beperkt tot het doorgeven van een aanbod of aanvaarding, waarbij aantekening verdient dat in het onderhavige geval ook aan zodanig, door Dexia voorgestaan vereiste is voldaan, nu immers Aristo het door [appellante] ondertekende contract aan Dexia heeft toegezonden, waarmee volgens Dexia de overeenkomst tot stand is gekomen. De reikwijdte van het verbod en daarmee ook de betekenis van de term ‘doorgeven van een order’ is gekoppeld aan de omschrijving van de ingevolge art. 7 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer (hierna Wte) 1995 vergunningplichtige activiteit van de effectenbemiddelaar, die in de definitiebepaling van art. 1 sub b, 1 ruim geformuleerd was als “degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten”. Dit is een zo ruime omschrijving van effectenbemiddeling dat reeds het aanbrengen van cliënten of het doorgeven van orders onder dit wettelijk begrip viel. Dat het begrip ‘doorgeven van een order’ vervolgens eng zou moeten worden geïnterpreteerd, vindt hierin geen steun. Daarbij is mede van belang dat een van de twee doelstellingen van de Wte (1995) is de bescherming van de beleggers op de effectenmarkten.

De ruime duiding van het begrip order en van het begrip doorgeven van een order vindt bevestiging in de considerans bij de aan de Wte (1995) ten grondslag liggende Richtlijn 93/22/EEG, waarin is opgemerkt dat het ontvangen en doorgeven van orders ook behelst het met elkander in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen dezen een transactie tot stand kan komen.

Het voorgaande betekent dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier als het onderhavige is aan te merken als het doorgeven van een order.”

De beperkte opvatting wordt door onder meer Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:8462,60.beargumenteerd onder verwijzing naar het arrest van het HvJ in de zaak Khorassani/Pflanz:61.

“5.24. De Richtlijn Beleggingsdiensten is in 2004 vervangen door de MiFID-richtlijn (richtlijn 2004/39/EG). De zojuist genoemde bepaling omtrent het doorgeven van orders is daarin, behoudens een tekstuele wijziging, overgenomen in bijlage I, deel A, punt 1. In het arrest van 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:451, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie blijk gegeven een restrictieve uitleg voor te staan van deze bepaling, die met zich brengt dat 'de orders die het voorwerp zijn van de in bijlage I, deel A, punt 1, van deze richtlijn genoemde beleggingsdienst aan- en verkooporders van één of meer financiële instrumenten zijn'. Bezien in dat licht, kan het enkel doorsturen van een aanvraagformulier als zodanig niet worden aangemerkt als het doorgeven van een order. Het aanvraagformulier betreft slechts een uiting van de wens om een effectenleaseovereenkomst met Dexia aan te gaan, zonder dat daarbij aan Dexia een concrete en uitvoerbare opdracht met betrekking tot de aan- of verkoop van een of meerdere specifieke financiële instrumenten wordt gegeven. Het doorsturen van het aanvraagformulier door Spaar Select leidde ook niet tot de aan- of verkoop van de betreffende effecten voor [geïntimeerde].

Zelfs indien naar aanleiding van het doorgestuurde aanvraagformulier een overeenkomst met Dexia tot stand is gekomen, waarbij in het kader van de uitvoering van de overeenkomst de aan- of verkoop van financiële instrumenten moest plaatsvinden, heeft die overeenkomst op zich niet het ontvangen of doorgeven van orders tot voorwerp, zo blijkt uit het genoemde arrest van het Hof van Justitie.

Gelet op het voorgaande is het hof - en dus anders dan het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 19 februari 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:216), waarnaar [geïntimeerde] heeft verwezen - van oordeel dat het enkel doorsturen van een aanvraagformulier zoals Spaar Select heeft gedaan niet kan worden aangemerkt als het doorgeven van een order, zodat op dat punt niet van een schending van artikel 41 NR 1999 is gebleken.”

(iv) Beoordeling

De in 4.59 en 4.60 bereikte voorlopige conclusie ten aanzien van de Richtlijn Beleggingsdiensten en de Wte 1995 dient in het licht van het voorgaande te worden bijgesteld.

Er is geen rechtspraak van het HvJ over de betekenis van het ‘doorgeven van een order’ in de zin van de Richtlijn Beleggingsdiensten, maar wel over de betekenis van in wezen dezelfde bepalingen (artikelen en considerans) in de MiFID. Het ligt naar mijn mening dan voor de hand om aan te nemen dat wat in het arrest Khorassani/Pflanz over de MiFID is overwogen, ook geldt voor de uitleg van de Richtlijn Beleggingsdiensten.

Omdat de Wte 1995 beoogt de Richtlijn Beleggingsdiensten om te zetten, kan, bij gebreke aan duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel, worden aangenomen dat de Nederlandse wetgever geen ander betekenis aan ‘het doorgeven van een order' heeft willen toekennen dan in deze richtlijn is voorzien. Ook indien de wetgever daarbij zou zijn uitgegaan van een bepaalde opvatting over de reikwijdte van ‘het doorgeven van een order’ die achteraf onjuist zou blijken te zijn, staat dat op zichzelf niet in de weg aan een richtlijnconforme uitleg van die bepaling.62.

Dit betekent dat onder ‘het doorgeven van een order’ in de zin van de Richtlijn beleggingsdiensten en de Wte 1995 moet worden verstaan ‘het doorgeven van aan- en verkooporders van één of meer financiële instrumenten.’

Hieruit volgt dat de door [eiser] bepleite ruime opvatting verworpen moet worden. Er is niet reeds sprake van het ‘doorgeven van een order’ omdat het aanvraagformulier ertoe kan leiden dat een transactie tot stand kan komen, dan wel omdat het aanvraagformulier het met elkaar in contact brengen behelst van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen (zie de dertiende considerans van de Richtlijn Beleggingsdiensten).

Voor deze zaak (en daarmee vergelijkbare zaken) gaat het om de vraag of het aanvraagformulier een aankooporder van één of meer financiële instrumenten bevat, dat door de tussenpersoon wordt doorgegeven. Nu zijn aandelen dergelijke instrumenten, dus de vraag is of het formulier een aankooporder oplevert.

Toegepast op deze zaak, zou dit het volgende kunnen meebrengen. Naar in cassatie tot uitgangspunt kan dienen, is de overeenkomst tussen [eiser] en Dexia gesloten nadat een medewerker van Finans bij [eiser] thuis was geweest en Finans een door [eiser] ondertekend aanvraagformulier voor de effectenleaseovereenkomst aan Dexia heeft verzonden.

Op het voorbeeld van het aanvraagformulier dat in deze zaak is overgelegd, wordt vermeld “Koop voor mij een pakket aandelen Ahold, ING Groep, Koninklijke Olie en Unilever”, een maandbedrag en “Stuur mij zo spoedig mogelijk de overeenkomst”.63.

De op 5 oktober 2000 tussen Dexia en [eiser] gesloten effectenleaseovereenkomst vermeldt het aantal aandelen Ahold, ING, Unilever en Koninklijke Olie (steeds 45), de aankoopkoers van de betreffende aandelen en de aankoop-/valutadatum (4 oktober 2000), het totaal van de aankoopbedragen, de totaal te betalen rente tijdens de looptijd van de leaseovereenkomst, en de totaal overeengekomen leasesom.64.

Voorop staat dat een dergelijk aanvraagformulier een rol speelt bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst (als uitnodiging tot het doen van een aanbod tot het aangaan een effectenleaseovereenkomst met een bepaalde inhoud, als aanbod daartoe of wellicht als aanvaarding van een eerder aanbod). Is het mogelijk om een dergelijk formulier (tevens) te beschouwen als een middel tot het doorgeven van een aankooporder van één of meer financiële instrumenten?

Enerzijds kan de vraag worden gesteld of het formulier daartoe voldoende concreet is. Volgens [eiser] is dit het geval, omdat eruit blijkt dat een opdracht aan Dexia wordt gegeven. Daarbij wijst [eiser] op de volgende tekst op de site van de AFM:65.

“Het begrip order dient ruim te worden uitgelegd, namelijk als elk handelen voor een cliënt door een beleggingsonderneming dat er op gericht is om een overeenkomst tot stand te brengen die strekt tot verkoop of aankoop van een of meer financiële instrumenten voor rekening van die cliënt. Een schriftelijk formulier waarop cliënt aangeeft hoeveel financiële instrumenten en/of voor welk bedrag aan financiële instrumenten hij wil aan- of verkopen (een orderformulier), valt dus ook aan te merken als een order. Voor het doorsturen van orderformulieren moet een vergunning worden aangevraagd als orderremisier. Voor zover de orders alleen deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen betreffen, is een registratie of vergunning voor het nationaal regime voldoende.”

Het aanvraagformulier noemt het soort aandelen en, kennelijk, een bedrag dat de aanvrager bereid is om te betalen als maandelijkse leasesom. Dat is minder concreet dan het aangeven van de hoeveelheid financiële instrumenten66.of het aankoopbedrag. Op zichzelf is denkbaar dat men hierin geen concrete en uitvoerbare opdracht met betrekking tot de aan- of verkoop van een of meerdere specifieke financiële instrumenten leest. Bedacht dient echter te worden, dat orders minder concreet kunnen zijn dan in het zojuist gegeven voorbeeld. Zo kan een order ook een limietorder zijn (een order om een financieel instrument tegen de opgegeven limietkoers of een betere koers en voor een gespecificeerde omvang te kopen of te verkopen (art. 1.1 Wft)) of een bestensorder (een order tegen de beste prijs van het moment). Er kan dus enig verschil bestaan tussen de order zoals deze wordt opgegeven en de koers waartegen de effecten uiteindelijk worden aangekocht. Ook in dat geval kan men nog zeggen dat de doorgegeven order en de uitgevoerde order ‘onveranderd zijn gebleven’ (zie de in 4.69 bedoelde observatie van A-G M. Campos Sánchez-Bordona), omdat de laatste een concretisering van de eerste is.

In ieder geval kan niet de mogelijkheid worden uitgesloten dat een aanvraagformulier zoveel informatie bevat dat het mogelijk is om op basis daarvan een order tot aankoop van één of meer financiële instrumenten uit te voeren. Een en ander vergt echter een uitleg van het aanvraagformulier aan de hand van daarop gerichte stellingen van partijen.

Anderzijds kan ter beantwoording van de in 4.80 bedoelde vraag worden onderzocht of het aanvraagformulier wel ertoe strekt om een aankooporder van één of meer financiële instrumenten door te geven. Bedacht dient immers te worden dat het gaat om een aanvraagformulier tot het aangaan van een effectenleaseovereenkomst.

Men zoekt dan, zoals in Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:846 (genoemd in 4.75), naar een parallel met het arrest Khorassani/Pflanz. In punt 35 overwoog het HvJ, kort gezegd, (i) dat bemiddeling bij het sluiten van een vermogensbeheerovereenkomst niet door de dienst ‘ontvangen en doorgeven van orders’ wordt gedekt en (ii) dat zelfs als het sluiten van die vermogensbeheersovereenkomst in een later stadium ertoe leidt dat de beheerder van de portefeuille in het kader van zijn beheeractiviteiten orders voor de aan- of verkoop van financiële instrumenten ontvangt en doorgeeft, die overeenkomst op zich niet het ontvangen of doorgeven van orders tot voorwerp heeft.

De redenering betreft bemiddeling bij het aangaan van een vermogensbeheerovereenkomst, waarbij op dat moment nog geen sprake is van een concreet voornemen tot de aan- of verkoop van bepaalde financiële instrumenten. De redenering moet worden aangepast om te passen op gevallen van aanvragen voor een effectenleaseovereenkomst, waarbij op het moment van de aanvraag reeds wordt voorzien dat sprake zal zijn van de aankoop van bepaalde effecten al kan op dat moment nog onduidelijk zijn op welk moment hoeveel van die effecten tegen welke prijs zullen worden aangekocht.

Effectenleaseovereenkomsten betreffen, kort gezegd, kredietverschaffing teneinde de belegger in staat te stellen om met het verschafte kredietbedrag (de leasesom) effecten te leasen.67.Die effecten worden aangekocht door de aanbieder van het effectenleaseproduct,68.en op termijn (direct of indirect) ter beschikking gesteld aan de afnemer van het effectenleaseproduct, zodat sprake is van koop op afbetaling of huurkoop.69.Aan die laatste kwalificatie staat niet in de weg dat de effectenleaseovereenkomst mede effectenbemiddeling door Dexia ten behoeve van de belegger kan inhouden.70.

Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden uitgesloten dat een aanvraagformulier voldoende concrete informatie kan bevatten om een ‘order’ te kunnen inhouden. Daaruit volgt echter nog niet dat het aanvraagformulier (zelfs indien het voldoende concreet is) het ‘doorgeven van een order’ tot voorwerp heeft. Het aanvraagformulier is immers gericht op de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst en wordt verzonden met het oog op de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst.

De aankoop van effecten door Dexia ten behoeve van de cliënt geschiedt met het oog op de effectenleaseovereenkomst. Zonder die overeenkomst is de aankoop van de effecten door Dexia geen aankoop ‘voor rekening van de belegger’ geweest. De werkelijke grondslag voor de aankoop van de effecten ten behoeve van de cliënt wordt daarom gevormd door de effectenleaseovereenkomst.

Zou het aanvraagformulier eventueel kunnen worden beschouwd als een voorwaardelijke order − namelijk voor het geval er een effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en de cliënt tot stand komt respectievelijk niet vervalt in het geval de cliënt het door Dexia toegezonden schriftelijke contract niet tijdig getekend retourneert –, dan illustreert dat m.i. de centrale positie van de effectenleaseovereenkomst.

Het aanvraagformulier staat dus hoogstens indirect in verband met de aankoop van de effecten en heeft niet de aankoop van de effecten tot voorwerp. Het inzenden van het aanvraagformulier door de tussenpersoon kan dan ook niet worden aangemerkt als ‘het doorgeven van een order’.

Ten overvloede bespreek ik nog de volgende punten die partijen ter discussie hebben gesteld.

In de eerste plaats geldt hetgeen bij 4.85 werd opgemerkt ongeacht of de effectenleaseovereenkomst reeds tot stand komt met de ontvangst van het aanvraagformulier dan wel eerst later, en ongeacht of de aankoop van de effecten in de praktijk al zou hebben plaatsgevonden voordat de effectenleaseovereenkomst is tot stand gekomen.

Daarom kan in het midden blijven of de effectenleaseovereenkomst reeds met de ontvangst van aanvraagformulier tot stand is gekomen.71.Het gaat immers om de vraag of met het aanvraagformulier een order is doorgegeven. Als daarvan sprake is, wordt dat niet anders door het gegeven dat de effectenleaseovereenkomst op dat moment of later tot stand komt, of dat nadien zou blijken dat de effectenleaseovereenkomst met het oog waarop die order werd doorgegeven uiteindelijk toch geen doorgang vindt omdat de cliënt de overeenkomst niet tijdig ondertekend heeft geretourneerd.

Eveneens kan in het midden blijven of Dexia (zoals zij stelt in haar schriftelijke toelichting onder 42) de effecten al in bulk op eigen naam had aangekocht, dan wel dat Dexia de effecten na ontvangst van het aanvraagformulier aankocht (zoals in de schriftelijke toelichting namens [eiser] onder 18 wordt betoogd).

In de tweede plaats kan, naar mijn mening, niet vereist worden dat sprake is van een cliënt-relatie tussen de cliënt en Dexia, zoals Dexia betoogt in haar schriftelijke toelichting onder 34 en 41. Dexia wijst in dit verband op passages in de parlementaire geschiedenis bij art. 4:90a e.v. Wft (de ‘best execution’-verplichting), waarin wordt vermeld:72.

“Het begrip «order» dient ruim te worden uitgelegd, namelijk als elk handelen voor een cliënt door een beleggingsonderneming dat er op gericht is om een overeenkomst tot stand te brengen die strekt tot verkoop of aankoop van een of meer financiële instrumenten voor rekening van die cliënt.”

En meer specifiek in verband met vermogensbeheer:73.

“Een beleggingsonderneming die een individueel vermogen beheert en in dat kader uitvoering geeft aan beslissingen om namens haar cliënt handelstransacties te verrichten met betrekking tot het vermogen van de cliënt voert ook orders voor rekening van cliënten uit. Hierboven is al toegelicht dat het begrip order breed moet worden uitgelegd, namelijk als elk optreden voor een cliënt dat er op gericht is overeenkomsten tot koop- of verkoop van een of meer financiële instrumenten tot stand te brengen voor rekening van die cliënt. Voor een kwalificatie als order is het optreden voor een cliënt bij het tot stand brengen van een transactie voldoende, dus het aanwezig zijn van een dienstverlener – cliënt relatie. De cliënt hoeft geen specifiek verzoek tot het aangaan van een bepaalde transactie te hebben gedaan om het uitvoeren van een transactie als het uitvoeren van een order voor rekening van cliënten te kunnen beschouwen.”

In dergelijke gevallen is voor een kwalificatie als order het optreden voor een cliënt bij het tot stand brengen van een transactie voldoende, dus het aanwezig zijn van een dienstverlener–cliënt relatie, voldoende. Deze passages betreffen de beleggingsdienst ‘uitvoeren van orders voor rekening van cliënten’. In de zaak gaat het echter om de eventuele toepasselijkheid van de beleggingsdienst ‘doorgeven van orders’.

Ten slotte kan in het midden blijven of de tussenpersoon dient te handelen in naam van de cliënt, dus krachtens volmacht.74.

Ten tijde van de tussen Dexia en [eiser] tot stand gekomen overeenkomst werd in art. 1 onder h NR 1999 onderscheiden tussen (onderstreping toegevoegd):

“1. het ontvangen van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten

en het op naam en voor rekening van die cliënten doorgeven van die orders aan een andere effecteninstelling;

2. het ontvangen van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten

en het voor rekening van die cliënten uitvoeren of doen uitvoeren van die orders;”

In de NR 1999 werd de in art. 1 onder h onder 1 bedoelde gevolmachtigde tussenpersoon aangeduid als ‘orderremisier’. De onder 2 bedoelde dienstverlener omvatte blijkens de toelichting op de NR 1999 onder meer: “het anderszins bijeen brengen van koper en verkoper ter zake van een effectentransactie (bijvoorbeeld de commissionair op de AEX effectenbeurs of de Public Order Member op de AEX-optiebeurs en de inter-dealer broker op de AEX effectenbeurs).”75.Het onderscheid had bijvoorbeeld betekenis voor de vermogensscheidingsregels van art. 12-14 NR 1999.

Art. 1:1 onder a Wft verstond aanvankelijk onder “verlenen van een beleggingsdienst”, het “verrichten van werkzaamheden, gericht op het in de uitoefening van een beroep of bedrijf als tussenpersoon ontvangen van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten en het op naam en voor rekening van die cliënten doorgeven van die orders aan een beleggingsonderneming”.

Bij wijziging van de Wft per 1 november 2007 is deze bepaling in lijn met MiFID aangepast naar “in de uitoefening van een beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten.”76.

Voor de vraag of door de tussenpersoon een order is doorgegeven maakt het naar mijn mening niet uit of dit al dan niet is geschied namens de cliënt.

In de repliek (onder 10) wordt namens [eiser] opgemerkt dat de opvatting van Dexia meebrengt dat voor de orderremisier geen plaats zou zijn en dat die opvatting zichzelf veroordeelt. Dat is naar mijn mening niet het geval. Indien de tussenpersoon in een bepaalde situatie niet heeft gehandeld als orderremisier, kan hij bijvoorbeeld nog steeds hebben gehandeld als cliëntenremisier. De tussenkomst van een orderremisier is niet een noodzakelijk gegeven.

Uit het voorgaande volgt dat er geen belang is bij de slagende motiveringsklacht van onderdeel 2. Onderdeel 2 kan daarom niet tot cassatie leiden.

Mocht de Hoge Raad op dit punt tot een ander oordeel komen dan kan ik, zo de Hoge Raad daaraan behoefte zou hebben, aanvullend concluderen over de schadeverdeling in het geval een tussenpersoon als orderremisier zonder de daartoe benodigde vergunning een order heeft doorgegeven aan Dexia en Dexia de overeenkomst heeft gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, een order heeft doorgegeven (zie bij 4.43-4.44).

Slotsom

De slotsom is dat middel van [eiser] niet tot cassatie kan leiden.