CBb, 04-10-2016, nr. 15/151

Op grond van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten.

Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt onder het verlenen van een beleggingsdienst, voor zover hier van belang, verstaan: in de uitoefening van een beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten. Op grond van hetzelfde artikel wordt onder financieel instrument, voor zover hier van belang, verstaan: effect, en onder effect, voor zover hier van belang: een verhandelbaar aandeel of een ander daarmee gelijk te stellen verhandelbaar waardebewijs of recht niet zijnde een appartementsrecht.

Niet in geschil is dat de verhandelbare rechten van deelneming in [naam 3] zijn aan te merken als effect en dus als financieel instrument in de zin van de Wft. Appellante voert aan dat geen sprake is van overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft, omdat zij geen orders heeft ontvangen en doorgegeven met betrekking tot deelnemingsrechten in [naam 3] en zij bovendien die activiteiten niet heeft verricht in de uitoefening van een bedrijf. Het College zal hieronder puntsgewijs ingaan op hetgeen appellante over de overtreding heeft aangevoerd.

Ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten

Appellante voert aan dat zij ten tijde van belang niet in staat is geweest potentiële cliënten te benaderen en inschrijfformulieren te ontvangen en door te geven, omdat zij geen personeel in dienst had. (Ook) [naam 2] was toen in dienst van [naam 7] . Daar komt bij dat de activa van appellante ontoereikend waren om dergelijke activiteiten te ondernemen. De activiteiten zijn uitsluitend door (medewerkers van) [naam 7] verricht. Dat de overeenkomst is gesloten tussen appellante en [naam 6] had te maken met onenigheid tussen de directeuren van [naam 7] . [naam 2] , één van die directeuren, heeft appellante uitsluitend gebruikt als juridisch vehikel. In dat licht dienen de verklaringen van [naam 2] en [naam 9] te worden gezien.

Volgens AFM blijkt uit de verklaringen van [naam 2] , [naam 5] en [naam 9] en rekeningafschriften van appellante dat appellante orders heeft ontvangen en doorgegeven met betrekking tot een financieel instrument.

Het College onderschrijft het hiervoor onder 2.3 weergegeven oordeel van de rechtbank. Uit met name de verklaringen van [naam 2] en [naam 9] blijkt dat appellante, in de persoon van haar enig aandeelhouder en bestuurder [naam 2] en kennelijk met hulp van medewerkers van [naam 7] , ten tijde van belang daadwerkelijk orders inzake deelnemingsrechten in [naam 3] heeft ontvangen en doorgestuurd en zodoende uitvoering heeft gegeven aan de bemiddelingsovereenkomst die zij met [naam 6] had gesloten. De grief faalt.

In de uitoefening van een beroep of bedrijf

Appellante voert aan dat geen sprake is geweest van een bedrijf. Daarbij herhaalt zij dat zij ten tijde van belang geen personeel in dienst had en dat de omvang van de activa beperkt was. Voorts heeft zij destijds slechts eenmalig een provisie ontvangen. Volgens appellante moet, in aansluiting op fiscale jurisprudentie, bij een bedrijf sprake zijn van een organisatie van kapitaal en arbeid, die erop is gericht om in een duurzaam streven, door deelneming aan het maatschappelijke verkeer, maatschappelijke behoeften te bevredigen. In dit geval is geen sprake geweest van arbeid en een duurzaam streven.

AFM stelt zich op het standpunt dat de ontvangst van provisie en de wijze waarop appellante zich naar buiten toe presenteerde maakt dat appellante beleggingsdiensten heeft verleend in de uitoefening van een bedrijf. Bij de uitleg van het element ‘in de uitoefening van het bedrijf’ is bepalend de Wft en de toelichting daarop van de wetgever. Aangezien appellante negen participaties heeft aangebracht, per participatie 28% provisie heeft ontvangen, de deelnemers actief heeft geworven en er 225 participaties beschikbaar waren, is boven elke twijfel verheven dat appellante bedrijfsmatig heeft gehandeld.

Het College overweegt als volgt. De wetgever heeft in de vierde nota van wijziging bij de Wft (TK 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 356-357 en 379-380) het bestanddeel “in de uitoefening van een beroep of bedrijf” als volgt toegelicht:

“Het element «in de uitoefening van een beroep of bedrijf» maakt duidelijk dat de betreffende activiteit alleen onder het bereik van dit voorstel valt voorzover het plaatsvindt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In het merendeel van de gevallen zal eenvoudig vast te stellen zijn dat sprake is van de uitoefening van een beroep of bedrijf, bijvoorbeeld bij een onderneming die de financiële dienstverlening tot doel heeft. In andere gevallen zullen de specifieke omstandigheden van belang zijn bij de vaststelling of sprake is van professionele dienstverlening. Aanknopingspunten kunnen onder andere zijn de wijze waarop degene die een financiële dienst verleent zich aan de buitenwereld presenteert, de omstandigheid dat verlening van financiële diensten niet slechts incidenteel plaatsvindt of het feit dat degene die de financiële dienst verleent een beloning ontvangt voor zijn diensten, van de cliënt zelf of van een derde (bijvoorbeeld in de vorm van provisie). Een financiële dienst die op incidentele basis wordt verleend in het kader van een andere beroepswerkzaamheid van de dienstverlener, valt niet onder het bereik van dit voorstel. Het moet dan wel gaan om werkzaamheden die noodzakelijkerwijs rechtstreeks voortvloeien uit die andere beroepswerkzaamheid.”

Appellante heeft in een periode van zes weken in totaal voor drie cliënten orders van in totaal negen participaties van € 10.000 ontvangen en doorgegeven. Van incidentele financiële dienstverlening is geen sprake geweest. Bovendien heeft appellante per participatie een provisie van € 2.800 ontvangen. Het College deelt derhalve het oordeel van de rechtbank dat appellante in dit geval heeft gehandeld in de uitoefening van een bedrijf. De tekst van, noch de toelichting bij, de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1 van de Wft biedt steun voor de door appellante voorgestane striktere uitleg van de term “bedrijf”. Deze grief van appellante faalt eveneens.

5. Gelet op het voorgaande heeft AFM op goede gronden vastgesteld dat appellante het verbod van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft heeft overtreden.

6. De boete

Ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreder

Appellante voert aan dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete van € 100.000 te verminderen vanwege de beperkte duur van de overtreding en het in haar ogen geringe voordeel. Naar aanleiding van de overweging van de rechtbank dat appellante blijkens het e-mailbericht van [naam 9] van 29 februari 2012 eerst haar beleggingsdiensten heeft gestaakt nadat AFM haar bij brief van 8 februari 2012 had medegedeeld dat het vermoeden bestond dat zij artikel 2:96 van de Wft had overtreden, merkt appellante op dat zij tijd nodig heeft gehad om genoemde brief van AFM te beoordelen en dat zij na 1 januari 2012 niet meer heeft bemiddeld in participaties [naam 3] . Voorts wijst appellante erop dat zij slechts voor een bedrag van € 26.470,58 aan provisies heeft ontvangen, waarvan maar € 17.000 van Nederlandse cliënten. Volgens appellante moeten op deze omzet de kosten nog in mindering worden gebracht.

AFM merkt op dat appellante de activiteiten niet uit eigen beweging, maar pas na optreden van AFM heeft gestaakt. De stelling van appellante dat zij na 1 januari 2012 niet meer heeft bemiddeld, treft geen doel, omdat de boete is opgelegd voor een overtreding in de periode van 15 november 2011 tot en met 30 december 2011. Voorts motiveert appellante niet waarom onjuist is het oordeel van de rechtbank over haar stelling dat zij slechts een gering voordeel door de overtreding heeft verkregen.

Het College stelt vast dat appellante met deze grieven aan de orde stelt het oordeel van de rechtbank, zoals hiervoor onder 2.5 is weergegeven. Dat oordeel van de rechtbank ziet niet op de vraag of AFM de boete van € 100.000 (verder) had moeten matigen, maar of AFM, gelet op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreder, aanleiding had moeten zien het basisbedrag van de boete van € 2.000.000 te matigen. Het College deelt het oordeel van de rechtbank. Appellante is niet uit eigen beweging gestopt met het aanbieden van participaties [naam 3] . Blijkens het e-mailbericht van [naam 9] van 29 februari 2012 is appellante daarmee kennelijk pas op 9 februari 2012 gestopt, naar aanleiding van genoemde brief van AFM van 8 februari 2012. Voorts acht het College, anders dan appellante, alle door appellante ontvangen provisies ad € 26.470,58 van belang, omdat deze voortvloeien uit het ontvangen en doorgeven van orders door appellante hier te lande. Voorts neemt het College in aanmerking dat de waarde van die – voor [naam 3] verworven – participaties in totaal € 90.000 bedraagt. Nu het College het oordeel van de rechtbank deelt dat, gelet op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreder, AFM geen aanleiding had hoeven zien het basisbedrag van de boete van € 2.000.000 te matigen, valt in zoverre niet in te zien dat de rechtbank de door AFM opgelegde boete van € 100.000 (verder) had moeten matigen. De grieven falen.

draagkracht

Appellante voert aan dat zij de boete niet kan dragen. Tegen het hiervoor onder 2.6 weergegeven oordeel van de rechtbank voert appellante aan dat de werkelijke waarde van de actiefpost van € 276.113 nihil is, gelet op de vermogenspositie van [naam 2] zoals blijkt uit de aanslagen inkomstenbelasting 2012 en zijn recent ontslag in België. Volgens appellante verliest de rechtbank verder uit het oog dat appellante verschillende (andere) deelnemingen heeft. Uit het jaarverslag van appellante over 2013 blijkt dat het resultaat van haar deelneming [naam 10] B.V. ( [naam 10] ) € 36.885 negatief is. Daarnaast blijkt uit dat jaarverslag dat het enkelvoudige resultaat uit gewone bedrijfsvoering negatief is en appellante over 2013 geen omzet heeft gegenereerd en alleen kosten heeft gemaakt. Na 2012 heeft appellante geen positief resultaat kunnen realiseren, aldus appellante.

AFM stelt zich op het standpunt dat appellante geen openheid van zaken heeft gegeven over haar financiële positie en dat aan de volledigheid en/of de betrouwbaarheid van de overgelegde stukken zodanig moet worden getwijfeld dat op basis daarvan geen gefundeerd oordeel kan worden gegeven over de draagkracht van appellante. Ten aanzien van het jaarverslag van appellante over 2013 merkt AFM het volgende op. In het jaarverslag is vermeld een rekening-courantschuld van appellante aan de groepsmaatschappijen [naam 10] , [naam 7] en [naam 8] van € 185.116. In de, eveneens door appellante overgelegde, jaarverslagen van deze groepsmaatschappijen zijn echter hun vorderingen op appellante afgewaardeerd tot € 1. Deze afwaarderingen zijn ten onrechte niet verwerkt in het jaarverslag 2013 van appellante, aldus AFM. Voorts betwist AFM de in dat jaarverslag opgenomen afwaardering van de vordering van appellante op [naam 2] van € 276.113 naar € 1. AFM heeft mutaties van een Belgische bankrekening van [naam 2] ontvangen, waaruit blijkt dat in de periode 27 mei 2013 tot 12 maart 2015 sprake is van bijschrijvingen van bijna € 200.000 die als salaris of opbrengsten uit werkzaamheden van [naam 2] kunnen worden aangemerkt.

Appellante brengt vervolgens naar voren dat uit definitieve aanslagen van de Belastingdienst en aangiften inkomstenbelasting 2012 van [naam 2] en zijn echtgenote een zeer beperkt inkomen en geen box 3 vermogen blijkt. AFM heeft [naam 2] in een andere procedure een boete opgelegd van € 200.000. Ten aanzien van de opmerkingen van AFM over de Belgische bankrekening wijst appellante erop dat de op die rekening ontvangen bedragen van in totaal € 523.422,68 voor een groot gedeelte leningen zijn. Het saldo op die rekening was bovendien op 12 maart 2015 slechts ongeveer € 3.000. Aangaande de opmerkingen van AFM over de in het jaarverslag opgenomen schuld van appellante aan haar groepsmaatschappijen, brengt appellante naar voren dat de debiteur deze schuld op zijn balans voor de nominale waarde moet opnemen, omdat hij, ook na afwaardering bij de crediteur, verplicht blijft zijn schuld af te lossen. Uit haar jaarrekeningen over 2014 en 2015 blijkt dat haar vermogenspositie verder is verslechterd. Verder moet rekening worden gehouden met de beleidsregels van de minister van Economische Zaken van 11 september 2009, nr. WJZ / 9146574, tot vermindering van bestuurlijke boetes betreffende kartels. Dit zou, indien 10% van de omzet als uitgangspunt wordt genomen, moeten leiden tot een matiging van de boete tot € 2.647, en indien daarbij uitsluitend de omzet van Nederlandse cliënten wordt betrokken, leiden tot een boete van € 1.700. Ten slotte doet appellante een beroep op het gelijkheidsbeginsel. De boete die is opgelegd aan [naam 7] is vanwege beperkte draagkracht verminderd tot € 500. Net als bij [naam 7] is bij appellante het eigen vermogen negatief.

Het College stelt voorop dat het aan appellante is om aannemelijk te maken dat op het moment van het opleggen van de boete op 29 mei 2013 haar financiële positie dusdanig was dat zij de boete destijds niet kon dragen. Pas in hoger beroep heeft appellante haar jaarverslag over het jaar 2013 overgelegd, waarin haar eigen vermogen is vastgesteld op € 220.778 negatief. Die vaststelling is substantieel gestoeld op een afwaardering van een vordering van appellante op [naam 2] van € 276.113 tot € 1. AFM heeft die afwaardering voldoende in twijfel getrokken aan de hand van bijschrijvingen op een Belgische bankrekening van [naam 2] in de periode mei 2013 tot maart 2015 van bijna € 200.000 die, naar blijkt uit de omschrijvingen van die transacties, als salaris of opbrengsten uit werkzaamheden van [naam 2] kunnen worden aangemerkt. Nu die afwaardering bepalend is voor het vaststellen van het eigen vermogen van appellante destijds, was het aan appellante om te onderbouwen dat genoemd jaarverslag in zoverre wel een betrouwbaar en volledig inzicht biedt in haar financiële positie. Appellante heeft echter slechts gesteld en niet onderbouwd dat de stortingen op de bankrekening van [naam 2] (grotendeels) leningen betreffen. Dat [naam 2] in het kader van een verzoek om kwijtschelding van zijn belastingschulden bij de Belastingdienst de hiervoor besproken bankrekening heeft opgegeven, doet er niet aan af dat de Belastingdienst vervolgens (aan [naam 2] ) heeft laten weten de aangifte vennootschapsbelasting van appellante over 2013 wat betreft de afwaardering van haar vorderingen over dat jaar niet te volgen. Het moet ervoor worden gehouden dat appellante geen betrouwbaar en volledig inzicht heeft geboden in haar financiële situatie, zodat een gefundeerd oordeel of appellante de boete thans kan dragen niet mogelijk is. De stukken over de actuele financiële situatie van appellante sluiten niet uit dat zij op het moment van opleggen de boete kon dragen en appellante vanaf dat moment rekening kon houden met de betaling van de boete. De overige grieven die appellante in verband met haar draagkracht naar voren heeft gebracht stuiten reeds op het voorgaande af, terwijl de beleidsregels inzake boeteoplegging bij kartelvorming voor deze zaak geen betekenis kunnen hebben.

Het College merkt nog op dat appellante in haar fax van 28 april 2016 te kennen heeft gegeven dat vanwege ontbrekende stukken niet kan worden beoordeeld of AFM bevoegdelijk de gegevens over de Belgische bankrekening van [naam 2] heeft gekregen en dat dit vragen oproept. Nadat AFM de ontbrekende stukken met een beroep op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) had overgelegd en het College had geoordeeld dat beperkte kennisname van die stukken is gerechtvaardigd, heeft appellante echter niet (ter zitting) bij wijze van grief de rechtmatigheid van de verkrijging door AFM van genoemde gegevens aan de orde gesteld.

Ne bis in idem-beginsel en diffamerende werking

Appellante voert aan dat de rechtbank het ne bis in idem-beginsel te strikt interpreteert. Volgens haar betrof de verwerking van de orders hetzelfde project. De betrokkenheid van appellante hield in dat zij ten behoeve van [naam 7] orders heeft verwerkt gedurende een korte periode. Voorts wijst appellante erop dat AFM in haar persberichten van de op 12 maart 2015 aan [naam 10] en [naam 2] opgelegde boetes en in berichtgeving over het onderhavige boetebesluit diffamerende opmerkingen heeft gemaakt jegens appellante en [naam 2] . Dit zou ten minste moeten leiden tot matiging van de onderhavige boete, aldus appellante.

AFM merkt op dat appellante zelfstandig orders heeft verwerkt en dat die orders andere zijn dan de orders waarvoor [naam 7] is beboet. Appellante is niet twee maal voor hetzelfde feit beboet. AFM volgt appellante evenmin in haar betoog dat op grond van genoemde persberichten en berichtgeving de onderhavige boete niet (meer) evenredig is.

Het College onderschrijft allereerst het hiervoor onder 2.7 weergegeven oordeel van de rechtbank. Appellante en [naam 7] zijn van elkaar te onderscheiden entiteiten die elk voor zich een bemiddelingsovereenkomst met [naam 6] hebben afgesloten aangaande de bemiddeling ter zake van werving en toetreding van nieuwe vennoten voor [naam 3] en uit hoofde daarvan eigen, te onderscheiden orders hebben ontvangen en doorgegeven. Omdat hier geen sprake is van dezelfde overtreding, komt het persbericht van AFM, waarin zij mededeelt dat [naam 2] met appellante en [naam 7] als zijnde zijn ondernemingen steeds opnieuw dezelfde overtreding begaat, niet de door appellante daaraan gehechte betekenis toe. Het College neemt hierbij in aanmerking dat ten tijde van belang [naam 2] bij [naam 7] , anders dan bij appellante, niet de enige bestuurder was.

Voorts ziet het College in de omstandigheid dat AFM appellante en [naam 2] met naam en toenaam heeft genoemd in persberichten dan wel publicaties over het onderhavige boetebesluit (van 29 mei 2013) en boetebesluiten van 20 maart 2015 ten aanzien van [naam 10] en [naam 2] , geen aanleiding om de onderhavige boete te matigen.

Conclusie

7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.