Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-06-2019, nr. 200.226.671

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 11 november 2015 dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 10 februari 2016,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- de akte uitlaten producties van de zijde van Dexia,

- de antwoordakte van de zijde van [appellant] (met producties).

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Tussen Dexia (als rechtsopvolgster van Bank Labouchere N.V. (hierna: Bank Labouchere) en [appellant] is op 27 april 1999 onder de naam “Allround Sparen” een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen met contractnummer [contractnummer] (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 240 maanden (20 jaar) en had een totaal overeengekomen leasesom van € 54.453,60 (wat gelijk is aan 240 maandtermijnen ad € 226,89). Onderaan de overeenkomst staat onder de handtekening van de lessee het volgende vermeld: “Adviseur: [nummer] -Spaar Select B.V.”.

In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [appellant] ten aanzien van de overeenkomst in totaal € 18.151,20 aan maandtermijnen aan Dexia heeft betaald en dat geen dividenduitkeringen aan [appellant] hebben plaatsgevonden.

Bij brief van 20 december 2005 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [appellant] aan Dexia bericht dat zij de nietigheid van de overeenkomsten inroept, wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans deze overeenkomsten vernietigt, althans ontbindt, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [appellant] betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de vernietiging van de overeenkomst.

Bij ongedateerde brief aan Leaseproces heeft Dexia medegedeeld dat de onder 3.3 bedoelde brief door Dexia niet wordt opgevat als een verklaring die strekt tot tussentijdse beëindiging van de leaseovereenkomst. Daarbij heeft Dexia het volgende aan Leaseproces medegedeeld: “Indien uw cliënten gebruik wensen te maken van de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging, dienen zij een beëindigingsformulier volledig ingevuld en getekend toe te sturen aan ons, tezamen met een kopie van een geldig identiteitsbewijs. Dit beëindigingsformulier kan schriftelijk of telefonisch bij ons worden aangevraagd en kan worden gedownload vanaf onze internetsite www.dexialease.nl.”.

Bij ongedateerde brief aan [appellant] , per adres verzonden aan Leaseproces te Amsterdam, heeft Dexia medegedeeld dat zij de overeenkomst heeft beëindigd in verband met betalingsachterstand. Volgens de eindafrekening van Dexia had [appellant] bij de beëindiging van de overeenkomst op 21 juni 2006, na aftrek van onder meer een bedrag van € 1.361,34 aan achterstallige posten, nog recht op uitbetaling van een bedrag van € 34,41.

Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033). [appellant] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de deze regeling gebonden te willen zijn.

In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983) de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogenoemde “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.

Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [appellant] aan Dexia bericht dat [appellant] zich zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.

De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 24 oktober 2014 [appellant] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [appellant] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bijgevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [appellant] heeft de waiver niet ondertekend en geretourneerd.

Dexia heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellant] verschuldigd is, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

waiverprocedure 5.1 De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomsten.

belang

Het hof stelt voorop dat Dexia voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW heeft om haar vordering tot een verklaring voor recht jegens [appellant] in te stellen. In verschillende vergelijkbare zaken heeft dit hof reeds vastgesteld dat Dexia voldoende belang heeft bij een dergelijke vordering (zie onder meer de arresten van dit hof van 15 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:317 en 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6551, hetgeen onlangs is bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Niet is gebleken van feiten en omstandigheden die maken dat in deze zaak anders geoordeeld moet worden.

misbruik van bevoegdheid

Dexia komt met haar grief op tegen de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.7 van het vonnis, waarin de kantonrechter de verklaring voor recht heeft afgewezen op de grond dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een ontoelaatbare onevenredigheid tussen het belang van Dexia bij de door haar gevorderde verklaring voor recht en het belang van [appellant] om ontwikkelingen in de rechtspraak te mogen afwachten. Volgens Dexia heeft de kantonrechter daarmee ten onrechte geweigerd inhoudelijk over het geschil te oordelen. Dat heeft [appellant] bestreden. Het standpunt van [appellant] komt erop neer dat de kantonrechter op terechte (inhoudelijke) gronden heeft geoordeeld dat Dexia misbruik van bevoegdheid maakt, omdat de rechtspraak nog niet is uitgekristalliseerd.

Het hof heeft in verschillende vergelijkbare zaken uiteengezet dat Dexia geen misbruik van bevoegdheid maakt door haar vordering tot een verklaring voor recht in te stellen, zoals hier aan de orde is, zie onder andere het arrest van dit hof van 12 februari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:1377). Een vergelijkbaar standpunt als door [appellant] is aangevoerd, is in die zaak verworpen. Er is niet gebleken van feiten of omstandigheden die maken dat in de onderhavige zaak tot een andere conclusie moet worden gekomen. Nu Dexia geen misbruik van haar bevoegdheid maakt door de vordering in te stellen, slaagt in dat opzicht de grief van Dexia. Het betoog van Dexia dat haar geen toegang tot de rechter is verleend, althans dat sprake is van rechtsweigering, kan om die reden onbesproken blijven.

beoordeling vordering

De vraag ligt thans voor of de vordering van Dexia om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan [appellant] verschuldigd is, toewijsbaar is. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en bewijslast van deze stelling op Dexia. Op [appellant] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. Waar het om gaat is dat de verweerder voldoende duidelijk maakt dat en waarom hij meent op een bepaald punt nog een vordering jegens Dexia geldend te kunnen maken, zodat kan worden beoordeeld of de door de afnemer gestelde vordering mogelijk kans van slagen heeft en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen (vgl: conclusie AG Wissink van 21 december 2018 onder 5.19.4 (ECLI:NL:PHR:2018:1429). Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [appellant] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. Uit de memorie van antwoord leidt het hof af dat [appellant] nog een vordering op Dexia stelt te hebben, omdat hij is geadviseerd door een tussenpersoon.

advisering door tussenpersoon

[appellant] heeft met een beroep op de na het vonnis in eerste aanleg gewezen arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015) aangevoerd dat nu in zijn geval sprake is geweest van advisering door de tussenpersoon SpaarSelect B.V. (hierna: SpaarSelect), in afwijking van het onder 3.7 genoemde hofmodel, geen ruimte is om eigen schuld aan hem toe te rekenen.

De Hoge Raad heeft in de hiervoor onder 5.6 genoemde arresten van 2 september 2016 (en bevestigd in zijn uitspraak van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935) kort gezegd geoordeeld dat wanneer Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier terwijl zij wist of behoorde te weten dat sprake was van tussenkomst van een cliëntenremisier die, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de particulier heeft geadviseerd bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, dat te beschouwen is als een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar moet worden aangerekend, omdat in deze constructie waarbij geadviseerd is door een dienstverlener de cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging hoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot de aanbieder van een effectenleaseproduct. De billijkheid eist in zo’n geval in beginsel dat bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van artikel 6:101 BW, de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormen. De Hoge Raad heeft tegen die achtergrond dus een afwijking aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde schadeverdeling.

Dexia heeft als meest verstrekkend verweer de uitgangspunten van de onder 5.6 genoemde arresten van 2 september 2016 bestreden. Volgens Dexia heeft de Hoge Raad miskend dat: (a) het onwenselijk is om af te wijken van de Duisenbergregeling en het hofmodel, (b) een afnemer die werd geadviseerd niet feitelijk of juridisch in een andere positie verkeerde dan de afnemer die zonder advisering met Dexia contracteerde en (c) de door de Hoge Raad gehanteerde motivering voor een groot gedeelte stoelt op het eerder door de Hoge Raad gewezen arrest van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725), welke situatie in het geheel niet strookt met de onderhavige situatie. Het hof stelt vast dat voornoemde standpunten alle zijn gebaseerd op het door het Gerechtshof Amsterdam gewezen arrest van 1 augustus 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:3101), welk arrest in cassatie is vernietigd (Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935). De Hoge Raad heeft in voornoemde argumenten geen aanleiding gezien terug te komen van zijn arresten van 2 september 2016. Voormeld betoog van Dexia wordt dan ook verworpen.

Zoals dit hof eerder oordeelde in zijn arrest van 8 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:111, vloeit uit de onder 5.6 genoemde arresten van 2 september 2016 voort dat wanneer bij de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst een cliëntenremisier is betrokken, voor een beroep op de billijkheidscorrectie als bedoeld in artikel 6:101, lid 1, slot, BW is vereist dat vast komt te staan dat de cliëntenremisier zijn bevoegdheid heeft overschreden doordat hij in strijd met de (destijds geldende) wettelijke regelgeving zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van (potentiële) cliënten bij Dexia, maar tevens (zonder vergunning) in de hoedanigheid van beleggingsadviseur een advies heeft verstrekt. Daaruit volgt dat op de afnemer die zich op de billijkheidscorrectie beroept de stelplicht en, voor zover nodig, de bewijslast rusten van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat (a) de rechtsverhouding tussen de cliëntenremisier en de afnemer (mede) kwalificeert als een overeenkomst van opdracht tot het verstrekken van een beleggingsadvies (artikel 7:400 BW), (b) daadwerkelijk een zodanig advies is verstrekt en (c) Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier (zonder vergunning) tevens in de hoedanigheid van beleggingsadviseur de afnemer heeft geadviseerd.

De vraag of de werkzaamheden van een cliëntenremisier destijds (onder de werking van de Wte 1995) mede kwalificeren als een opdracht tot het verstrekken van een beleggingsadvies is, zoals in de literatuur is opgemerkt, niet eenvoudig. Dat wordt onder meer veroorzaakt door het feit dat de taken en verantwoordelijkheden van de aanbieder (Dexia) van de effectenleaseproducten (gericht op de totstandkoming van een overeenkomst van (huur)koop) en de taken en verantwoordelijkheden van de beleggingsadviseur (gericht op de opdracht tot het verstrekken van een advies over het beleggen van gelden) door de ontwikkeling van de bijzondere zorgplicht van de aanbieder – de precontractuele inlichtingenplicht – steeds dichter bij elkaar zijn komen te liggen. Zo is in de rechtspraak in effectenleasezaken als de onderhavige aangenomen dat op Dexia als aanbieder de verplichting rust om de afnemer voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst (a) te waarschuwen voor het restschuldrisico, alsmede (b) om inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, waaronder een mogelijke restschuld, zou kunnen dragen, en om (c) de afnemer te adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien, wanneer mocht blijken dat zulks niet het geval was. In de rechtspraak is ook aangenomen dat op de onafhankelijk beleggingsadviseur een bijzondere zorgplicht rust (zie o.m. Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Deze behelst onder meer dat hij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van zijn cliënt en dat hij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door de cliënt beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid.

Uit het voorgaande blijkt dat de taken en verantwoordelijkheden van aanbieder en beleggingsadviseur elkaar naderden, maar dat de bijzondere zorgplicht van de aanbieder onder de Wte 1995 minder ver strekte dan die van de beleggingsadviseur. Op de aanbieder is de verplichting gelegd om adequate informatie te verschaffen en om ter voorkoming van overkreditering bij zijn wederpartij concrete inlichtingen in te winnen over diens financiële positie, zodat hij zich een oordeel kon vormen over de vraag of het aangaan van de overeenkomst voor de afnemer verantwoord was. De aanbieder diende, zoals aangeduid door annotator Tjong Tjin Tai, in dat kader bij zijn aanbod een “randje advies” te verschaffen (zie noot bij: NJ 2014/176). Deze wijze van adviseren die zijn grondslag vindt in de zorgplichten in de precontractuele fase voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst van (huur)koop, moet echter worden onderscheiden van het adviseren op grond van een objectieve analyse door een beleggingsadviseur dat een contractuele grondslag heeft: de opdracht. Het adviseren door een aanbieder omvat derhalve niet (zonder meer) het adviseren op grond van een objectieve analyse.

Aanbieders brachten hun effectenleaseproducten vaak op de markt via tussenpersonen met wie zij afspraken konden maken over de inlichtingenplicht bij de verkoop van hun producten. Naar het publiek toe traden deze tussenpersonen vervolgens in verschillende hoedanigheden op. Hun activiteiten konden daarbij gericht zijn op louter verkoop of een bemiddelend karakter hebben, bestaande uit het ten behoeve van de afnemer bemiddelen bij de totstandkoming van een overeenkomst met de aanbieder, maar ook een opdracht tot het geven van een beleggingsadvies aan de afnemer behelzen. De vraag in welke hoedanigheid (soms meerdere) een tussenpersoon in het concrete geval tegenover een afnemer is opgetreden wordt bemoeilijkt door de omstandigheid dat de overeenkomst van opdracht niet een schriftelijkheidsvereiste kent en ook mondeling kan worden gesloten en dat cliëntenremisiers hun werkzaamheden – het aanbrengen van cliënten – doorgaans in mondeling overleg uitvoerden, zonder schriftelijke vastlegging.

In zaken als de onderhavige is niet in geschil dat Dexia aansprakelijk wordt gehouden voor het feit dat zij als aanbieder is tekortgeschoten in haar precontractuele zorgplichten. Ook geldt als uitgangspunt dat bij het bepalen van de dientengevolge door Dexia te vergoeden schade rekening wordt gehouden met een mate van eigen schuld aan de zijde van de afnemer. In de onder 5.6 genoemde arresten van 2 september 2016 is daarop een uitzondering toegelaten vanwege het verbod aan cliëntenremisiers om als tussenpersoon in de relatie tot de potentiële afnemer tevens in de hoedanigheid van beleggingsadviseur op te treden. Het komt er dan ook op aan om te bepalen in welke omstandigheden de werkzaamheden van de cliëntenremisier kunnen worden beschouwd als het verstrekken van een beleggingsadvies. Bij het bepalen van dit omslagpunt tussen adviseren in de zin van informeren vanwege het bestaan van een inlichtingenplicht en adviseren in de zin van het op basis van een (impliciete) opdracht verstrekken van een beleggingsadvies kunnen de volgende aspecten in aanmerking worden genomen:

- de mate waarin de cliëntenremisier zich heeft voorgedaan als ter zake deskundig en meer in het bijzonder de mate waarin er concrete aanwijzingen waren voor zijn of haar deskundigheid; dit tegen de achtergrond van het feit dat van een cliëntenremisier met het oog op zijn taak tot het aanbrengen (acquireren) van potentiële klanten – geen specifieke deskundigheid werd vereist en van een beleggingsadviseur juist wel;

Toepassing van het voorgaande op de onderhavige zaak, leidt het hof tot de volgende conclusies.

Met betrekking tot de positie van SpaarSelect overweegt het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat SpaarSelect destijds voor (de rechtsvoorgangster van) Dexia optrad als cliëntenremisier. In dit kader is bij de conclusie van antwoord een overeenkomst tussen de rechtsvoorgangster van Dexia, Bank Labouchere, en SpaarSelect overgelegd, waaruit volgt dat SpaarSelect vanaf 1 januari 1996 voor Bank Labouchere actief was als cliëntenremisier. Voorts is niet komen vast te staan dat SpaarSelect beschikte over de benodigde vergunning om beleggingsadviezen te mogen geven. Uit de omstandigheid dat SpaarSelect stond ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 21 lid 1 Wte 1995 volgt dat niet. Niet is komen vast te staan dat deze inschrijving op meer zag dan op de vrijstelling om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen, waarvoor ex artikel 21 lid 1 Wte 1995 ook een inschrijvingsverplichting gold (vgl. de conclusie van plv. PG De Vries Lentsch-Kostense bij het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:PHR:2016:36).

[appellant] heeft gesteld dat zijn partner bij de ijsbaan is aangesproken door een medewerker van SpaarSelect. Vervolgens is een adviesgesprek gepland en heeft een medewerker van SpaarSelect [appellant] in 1999 thuis bezocht. De medewerker presenteerde zich volgens [appellant] als deskundig adviseur op financieel gebied. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [appellant] er op gewezen dat SpaarSelect zich destijds aan het publiek presenteerde als onafhankelijk financieel adviseur, wat niet strookt met de omstandigheid dat zij als cliëntenremisier van Dexia optrad. Het hof stelt vast dat in de door [appellant] overgelegde (ongedateerde) informatiebrochure over het product Allround Sparen (conclusie van antwoord, productie 14) SpaarSelect zich daadwerkelijk presenteert als een onafhankelijk financieel adviesbureau (p. 8), dat het product Allround Sparen zelf heeft ontwikkeld (p. 2) en aanbiedt “in samenwerking” met Bank Labouchere (thans: Dexia; p. 10). Ook staat in de brochure vermeld dat SpaarSelect haar dienstverlening verleent op basis van een Personal Financial Planning (hierna: PFP) en dat zij in haar werkwijze de bestaande financiële situatie van de (potentiële) klant tot uitgangspunt neemt. Het hof leidt hieruit af dat SpaarSelect - die feitelijk cliëntenremisier van Dexia was - zich heeft gepresenteerd als aanbieder van een “eigen” product en als onafhankelijk deskundig adviseur die zich de belangen van haar klanten aantrekt. Daarmee heeft SpaarSelect zich naar het oordeel van het hof onvoldoende rekenschap gegeven van haar positie als cliëntenremisier van Dexia die haar product aanprijst.

Daar staat echter tegenover dat uit de stellingen van [appellant] niet kan worden afgeleid dat de medewerker van SpaarSelect hem een beleggingsadvies heeft verstrekt. Volgens [appellant] heeft hij de adviseur tijdens het gesprek bij hem thuis verteld dat hij wilde sparen voor een auto en een financiële reserve wenste op te bouwen. Met het aangaan van de overeenkomst “AllRound Sparen” zou [appellant] volgens de adviseur na vijf jaar zijn doelen kunnen bereiken. De adviseur verzekerde hem dat dit een uitstekende vorm van sparen was, waaraan geen risico’s waren verbonden, maar wel een kans op een beter rendement dan gewoon sparen. [appellant] heeft vervolgens op advies van SpaarSelect de betreffende overeenkomst in april 1999 met Dexia afgesloten. Het hof is van oordeel dat uit hetgeen [appellant] heeft aangevoerd ten aanzien van zijn contact met SpaarSelect wel volgt dat SpaarSelect hem heeft geïnformeerd naar zijn beleggingsdoelstellingen en hem de overeenkomst “AllRound Sparen” heeft aangeprezen. Uit de stellingen van [appellant] blijkt echter niet dat SpaarSelect een onderzoek heeft ingesteld naar de persoonlijke financiële omstandigheden en behoeften van [appellant] en hem naar aanleiding daarvan een beredeneerde aanbeveling heeft gedaan over de wijze(n) waarop hij de door hem genoemde beleggingsdoelen zou kunnen behalen.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in het onderhavige geval [appellant] geen (concrete) feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat in zijn geval door SpaarSelect een PFP is opgesteld. [appellant] heeft ook niet toegelicht waarom hij niet over een PFP beschikt of welk documentatiemateriaal hem toen is overhandigd. [appellant] heeft enkel gesteld dat SpaarSelect altijd een op maat gesneden advies aan haar klanten gaf, waarbij concrete producten werden geadviseerd en een persoonlijk advies werd gegeven. [appellant] onderbouwt deze stelling door te verwijzen naar teksten uit brochures en websites. Ook vermeldt hij dat zijn gemachtigde via de vele gerechtelijke procedures bekend is geworden met minstens 200 van SpaarSelect afkomstige PFP’s uit de jaren 1997 tot 2001 en heeft hij een aantal PFP’s van derden overgelegd. Voorts verwijst hij naar een verklaring van een oud-medewerker ( [oud-medewerker] ) van SpaarSelect Twente waarin staat dat in de periode dat hij daar werkzaam was (van april 1998 tot eind 2002) er steeds direct persoonlijk contact was, meestal bij de mensen thuis, dat er meerdere gesprekken plaatsvonden (veelal 2 of 3) en dat in het eerste gesprek bij de klant werd geïnformeerd naar zijn persoonlijke situatie, waarna een advies werd opgesteld waarin de adviseur aangaf op welke wijze hij de wensen van de klant kon realiseren (memorie van antwoord, productie HB20). Het hof leidt uit een en ander af dat er aanwijzingen zijn dat SpaarSelect als cliëntenremisier aan (potentiële) klanten mogelijk een beleggingsadvies verstrekte, maar is van oordeel dat in deze zaak onvoldoende concreet wordt onderbouwd dat daar ook in dit geval sprake van is geweest. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat niet duidelijk is of, en zo ja, welke overgelegde teksten betrekking hebben op de periode waarin de onderhavige overeenkomst werd gesloten. Ook neemt het hof in aanmerking dat alle bij de memorie van antwoord overgelegde PFP’s van derden betrekking hebben op het product Overwaarde Effect, zodat niet aanstonds duidelijk is dat in alle gevallen, meer specifiek in het onderhavige geval waarin het product AllRound Sparen is aangeprezen, een PFP werd opgesteld.

Tot slot betrekt het hof in zijn oordeel dat gesteld noch gebleken is dat partijen voor de werkzaamheden van SpaarSelect een vergoeding zijn overeengekomen.

Deze omstandigheden, afgezet tegen het feit dat [appellant] niet verklaart waarom in deze zaak een ten behoeve van hem opgesteld PFP ontbreekt, voeren tot de slotsom dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat in zijn geval sprake is geweest van het door SpaarSelect op basis van een (impliciete) opdracht verstrekken van een beleggingsadvies. Zijn betoog dat hij aanspraak kan maken op de billijkheidscorrectie als bedoeld in artikel 6:101, lid 1, slot, BW omdat hij een beleggingsadvies heeft verkregen van een cliëntenremisier en Dexia daarvan wist, is daarmee reeds om die reden onvoldoende onderbouwd. Het hof acht het niet uitgesloten dat wanneer in een concrete situatie blijkt dat door SpaarSelect wel een PFP aan een afnemer is verstrekt, er – behoudens tegenbewijs – sprake kan zijn van een opdracht tot het verstrekken van een beleggingsadvies als bedoeld in de genoemde arresten van de Hoge Raad. Indien ook komt vast te staan dat Dexia wist of behoorde te weten dat SpaarSelect in de hoedanigheid van beleggingsadviseur de afnemer heeft geadviseerd kan een beroep op de billijkheidscorrectie in dat geval mogelijk wel slagen.

Aangezien niet is komen vast te staan dat in het geval van [appellant] sprake is geweest van het door SpaarSelect op basis van een (impliciete) opdracht verstrekken van een beleggingsadvies, stuit hierop ook het beroep van [appellant] op artikel 6:76 BW, artikel 6:171 BW en artikel 6:172 BW af. Niet is komen vast te staan of, en zo ja, in hoeverre SpaarSelect is tekortgeschoten jegens [appellant] door buiten haar bevoegdheid als cliëntenremisier te treden, zodat reeds daarom Dexia niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het gebruikmaken van deze hulppersoon voor de uitvoering van de effectenleaseovereenkomst. Evenmin is gebleken dat SpaarSelect is opgetreden als vertegenwoordiger van Dexia. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet kan worden gezegd dat [appellant] een vordering op Dexia heeft in verband met de omstandigheid dat hij zou zijn geadviseerd door SpaarSelect. Gelet daarop behoeven de in dit kader door Dexia gedane beroepen op schending van de klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW en verjaring geen nadere bespreking.

devolutieve werking

Met het oog op de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof in te gaan op de door [appellant] in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren.

belang en artikel 1 Eerste Protocol EVRM

Onder 5.2 is het verweer van [appellant] dat Dexia geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht reeds besproken. Het hof overweegt voorts dat het enkele feit dat aan Dexia wordt toegestaan een vordering in te stellen om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan [appellant] verschuldigd is niet een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM oplevert, zoals door [appellant] in eerste aanleg is betoogd. Het instellen van de vordering brengt immers niet zonder meer de toewijzing daarvan mee. [appellant] heeft de mogelijkheid om verweer te voeren en uit te leggen dat hij wel degelijk nog een rechtsvordering tegen Dexia geldend kan maken, in welk geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht niet zal kunnen worden toegewezen.

beleggingstechnische gebreken

[appellant] heeft betoogd dat de effectenleaseproducten beleggingstechnische gebreken bevatten en Dexia voor die gebreken had moeten waarschuwen. Een gelijkluidend standpunt is door dit hof in verschillende vergelijkbare zaken verworpen (zie onder meer het arrest van 8 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:111 en de arresten van 15 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:317 en ECLI:NL:GHARL:2019:315). Zie in dit kader ook het arrest van het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 26 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1764. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die maken dat in zijn zaak anders geoordeeld moet worden. Ook in het onderhavige geval waren de risicovolle eigenschappen van het effectenleaseproduct, de door [appellant] genoemde beleggingstechnische gebreken, duidelijk kenbaar uit de overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden [appellant] ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan. Op dit punt heeft [appellant] dus eveneens geen vordering op Dexia.

certificaatproduct

Het onderhavige effectenleaseproduct betreft een certificaatproduct en ziet op Labouchere AEX Plus Certificaten, die zijn uitgegeven conform het prospectus van 25 maart 1999 (hierna: het prospectus). De uitgevende instelling van de certificaten is Labouchere N.V., de moedermaatschappij van Bank Labouchere. [appellant] heeft betoogd dat Dexia (mogelijk) de hoofdsom niet volledig heeft besteed aan de aankoop van de certificaten bij Labouchere N.V., zodat zij de overeenkomst feitelijk niet heeft uitgevoerd. In dat geval heeft Dexia volgens [appellant] ten onrechte rente in rekening gebracht omdat er niets werd geleend. Naast het voorgaande heeft Dexia volgens [appellant] het risico, dat zij bij beëindiging van de overeenkomst iets aan [appellant] zou moeten betalen, niet afgedekt door aandelen te kopen.

Onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135), waar Dexia zich – onbestreden – op heeft beroepen, en het prospectus overweegt het hof dat Dexia bij certificaatproducten met haar cliënten is overeengekomen dat zij de verplichting op zich nam aan het einde van de looptijd van het certificaatproduct het bedrag van de hoofdsom vermenigvuldigd met de procentuele stijging van (bijvoorbeeld) een index, onder aftrek van de door de cliënt terug te betalen restsommen van de lening, aan de cliënt uit te betalen. Dexia heeft bij certificaatproducten dus niet de verplichting op zich genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden. De uitgevende instelling, Labouchere N.V., en niet Dexia, heeft de verplichting op zich genomen door middel van het aanhouden van beleggingen en/of het aangaan van optietransacties te waarborgen dat zij te allen tijde haar financiële verplichtingen jegens de beleggers in de certificaten kan nakomen (zie het prospectus).

Uit het prospectus volgt voorts dat de Labouchere AEX Plus Certificaten niet-beursgenoteerde vorderingen op naam zijn op Labouchere N.V. die recht geven op een uitkering in geld, waarvan de hoogte afhankelijk is van de waardeontwikkeling van een aantal aandelen. Dit betekent dat [appellant] feitelijk met de betaalde inleg heeft geïnvesteerd in een vorderingsrecht op de uitgevende instelling Labouchere N.V. Dat Dexia ook daadwerkelijk tot uitkering van de door het certificaat vertegenwoordigde waarde aan [appellant] is overgegaan en in zoverre aan haar verplichtingen heeft voldaan, staat tussen partijen niet ter discussie. Op welke wijze zij daaraan heeft voldaan, is dan niet relevant, nu [appellant] daardoor niet is benadeeld. Evenmin is relevant of Dexia (Bank Labouchere ) de hoofdsom van de lening van [appellant] aan Labouchere N.V. heeft betaald. Labouchere N.V. was volgens het prospectus alleen bereid om vorderingsrechten uit te geven aan beleggers, indien zij met Dexia (Bank Labouchere) een effectenleaseovereenkomst zouden sluiten en een investering, een inleg, zouden betalen. Ook uit de leaseovereenkomst volgt dat [appellant] als tegenprestatie voor het verkrijgen van de certificaten een investering moest doen, bestaande uit de leasesom. Uitsluitend tegen deze tegenprestatie was Labouchere N.V. bereid vorderingsrechten uit te geven aan [appellant] . Het is deze benodigde investering die Dexia aan [appellant] heeft uitgeleend ter verkrijging van bedoeld vorderingsrecht. Het betoog van [appellant] dat er ten onrechte geld is uitgeleend en rente is betaald, houdt daarom geen stand. Ook in dit kader heeft [appellant] dus geen vordering op Dexia. Daarom behoeven de in dit verband door Dexia gedane beroepen op schending van de klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW en verjaring, geen bespreking.

opzegging overeenkomst

Tussen partijen is in geschil op welke datum de overeenkomst is geëindigd. Indien de overeenkomst, zoals [appellant] stelt, reeds is geëindigd op 20 december 2005 en niet, zoals Dexia stelt, op 21 juni 2006, heeft [appellant] mogelijk nog een vordering op Dexia in verband met ten onrechte in rekening gebrachte termijnen over de periode 20 december 2005 tot 21 juni 2006.

Bij de onder 3.3 genoemde brief van 20 december 2005 heeft Leaseproces namens [appellant] aan Dexia onder meer bericht dat de overeenkomst, voor zover nodig, wordt opgezegd. Daarbij heeft Leaseproces vermeld dat geen verdere betalingen door [appellant] gedaan zullen worden en dat [appellant] een eindafrekening wenst te ontvangen. In reactie op de brief van [appellant] heeft Dexia aan Leaseproces te kennen gegeven dat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging. Volgens Dexia is tussentijdse beëindiging alleen mogelijk door een beëindigingsformulier, dat bij Dexia is op te vragen en te vinden is op haar website, in te vullen en ondertekend aan Dexia op te sturen. Vaststaat dat [appellant] dat formulier niet aan Dexia heeft toegezonden. Vervolgens heeft [appellant] op een gegeven moment van Dexia het bericht gekregen dat de overeenkomst door Dexia wordt beëindigd in verband met een betalingsachterstand van [appellant] . Volgens de door Dexia opgestelde eindafrekening is de overeenkomst op 21 juni 2006 geëindigd.

Ingevolge artikel 3 van de overeenkomst kan de lessee de leaseovereenkomst na 60 maanden dagelijks na onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom op dat moment. Bij een eerdere beëindiging is de lessee op grond van artikel 3 tevens de nog niet verstreken maandtermijnen tot en met de 60e maand verschuldigd, onder aftrek van 50% korting wegens voortijdige betaling. In de overeenkomst en de bijbehorende Bijzondere Voorwaarden Labouchere Effecten Lease (hierna: de bijzondere voorwaarden) wordt wat betreft de wijze waarop een opzegging door [appellant] dient te geschieden niets vermeld. Onder randnummer 14 van de bijzondere voorwaarden worden de Algemene Voorwaarden van de Bank (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing verklaard. Dexia heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij bevoegd is om van [appellant] een beëindigingsformulier te verlangen verwezen naar de volgende bepaling uit de algemene voorwaarden: “De bank is bevoegd om opdrachten niet uit te voeren indien bij het geven van die opdracht geen gebruik is gemaakt van door de bank vastgestelde of goedgekeurde formulieren of van andere door de bank goedgekeurde informatiedragers of communicatiemiddelen. De bank kan verlangen dat mededelingen in een bepaalde vorm worden gedaan.” Uit deze bepaling blijkt dat het gaat om een discretionaire bevoegdheid van de bank en dat zij niet verplicht is om voor te schrijven dat mededelingen in een bepaalde vorm worden gedaan. De algemene voorwaarden geven voorts niet weer hoe de bank aan deze bevoegdheid concreet invulling zal geven. Gelet daarop had het op de weg van Dexia gelegen om met [appellant] bij of voor het sluiten van de leaseovereenkomst met [appellant] kenbaar overeen te komen dat tussentijdse beëindiging alleen mogelijk was door middel van een voorgeschreven beëindigingsformulier. Dat heeft Dexia nagelaten. De algemene voorwaarden bieden Dexia niet de ruimte om [appellant] achteraf een dergelijke verplichting op te leggen. Nu in artikel 3 van de leaseovereenkomst geen specifieke vorm van opzegging is voorgeschreven, gaat het hof ervan uit dat de overeenkomst reeds door de opzegging van [appellant] van 20 december 2015 is geëindigd. Dat sprake is van een standaardbrief van Leaseproces die door Leaseproces in die periode in een groot aantal zaken aan Dexia is verzonden maakt dat, anders dan Dexia stelt, niet anders. Voorts gaat de stelling van Dexia dat de volmacht van Leaseproces om [appellant] te vertegenwoordigen niet toereikend was niet op. Op basis van de volmacht was Leaseproces bevoegd om namens [appellant] onder meer correspondentie met Dexia te voeren. Daarnaast staat als onbetwist vast dat [appellant] de brief waarbij de overeenkomst is opgezegd tijdens zijn intakegesprek bij Leaseproces heeft gezien en daarmee heeft ingestemd. Gelet op het voorgaande heeft [appellant] mogelijk nog een vordering op Dexia in verband met ten onrechte in rekening gebrachte termijnen over de periode 20 december 2005 tot 21 juni 2006. De gevraagde verklaring voor recht kan dus niet worden toegewezen.

buitengerechtelijke kosten

Voorts is tussen partijen in geschil of [appellant] een vordering heeft op Dexia in verband met door Leaseproces verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. Volgens [appellant] heeft Leaseproces zijn zaak in verband met de Duisenberg-regeling, de opt-out-verklaring, de arresten van het Gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien, steeds beoordeeld en hem daarover geadviseerd. Leaseproces heeft onder meer biljetten van proces bij de belastingdienst opgevraagd en een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring opgesteld en verstuurd.

Zoals onder 5.27 is overwogen kan de gevraagde verklaring voor recht niet worden toegewezen, omdat [appellant] mogelijk nog een vordering op Dexia heeft in verband met ten onrechte in rekening gebrachte termijnen over de periode 20 december 2005 tot 21 juni 2006. Het hof overweegt dat indien in de toekomst door [appellant] vergoeding zal worden gevorderd van buitengerechtelijke werkzaamheden op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv, niet voor vergoeding in aanmerking komen door Leaseproces voor [appellant] verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden die niet meer behelzen dan het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven (zie Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Dergelijke werkzaamheden moeten op een lijn worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een andere eenvoudige brief, zoals bedoeld in Hoge Raad 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7004, onder 3.5 en Hoge Raad 18 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6164, onder 5.3.2. Nu niet kan worden uitgesloten dat [appellant] in de toekomst (alsnog) redelijke kosten dient te maken om voldoening van zijn vordering te verkrijgen, kan thans niet worden geconcludeerd dat Dexia geen buitengerechtelijke kosten aan [appellant] verschuldigd is, zodat de gevraagde verklaring voor recht ook op dit punt niet worden toegewezen.

verrekening fiscaal voordeel

Dexia heeft betoogd dat door [appellant] genoten fiscaal voordeel in de vorm van fiscaal aftrekbare rente in aanmerking moet worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade. Ten aanzien daarvan overweegt het hof dat op grond van voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW) genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade (zie Hoge Raad 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1027). Daarvoor is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Zoals onder 5.27 is overwogen heeft [appellant] mogelijk nog een vordering op Dexia in verband met ten onrechte in rekening gebrachte termijnen over de periode 20 december 2005 tot 21 juni 2006. Naar het oordeel van het hof bestaat tussen de normschending (het ten onrechte in rekening brengen van termijnen door Dexia) en het genoten fiscaal voordeel geen condicio sine qua non-verband. Uit de financiële overzichten van Dexia blijkt immers dat [appellant] tijdens de looptijd van de overeenkomst enkel in de jaren 1999 en 2000 fiscaal voordeel heeft genoten (in de vorm van fiscaal aftrekbare rente). In de periode 20 december 2005 tot 21 juni 2006 was daarvan geen sprake. Dat [appellant] mogelijk in 1999 en 2000 fiscaal voordeel heeft genoten kan er dus niet toe leiden dat dit verrekend dient te worden met de mogelijke vordering als gevolg van de ten onrechte in rekening gebrachte termijnen.

De grief is weliswaar terecht voorgesteld, maar de gevorderde verklaring voor recht kan, zij het op andere gronden, niet worden toegewezen, zodat er geen grond is voor vernietiging van het bestreden vonnis. Het vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 314,- voor griffierecht en op € 1.611 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1,5 punt x appeltarief II).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort van 11 november 2015;

veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 314,- voor griffierecht en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.M. Croes en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2019.