HR, 29-06-2018, nr. 17/02975

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel I, dat twee subonderdelen bevat, is gericht tegen het bewijsoordeel van het hof in rov. 9.6. Voor een goed begrip van het oordeel in rov. 9.6 citeer ik eveneens de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 9.1-9.5.3:

“9.1. Bij genoemd tussenarrest (tussenarrest van 18 augustus 2015, toev. A-G) is [eiseres] toegelaten te bewijzen dat ter zake van de onroerende zaak aan de [a-straat 1] te [plaats] , [betrokkene 1] c.s. met [verweersters] op 22 juli 2009 een koopprijs zijn overeengekomen van € 360.000,- ten aanzien waarvan wel aangifte tot heffing van overdrachtsbelasting zou worden gedaan en van € 63.000,- ten aanzien waarvan geen aangifte tot heffing van overdrachtsbelasting zou worden gedaan.

Het hof stelt voorop dat, met uitzondering van de getuige [betrokkene 2] , door geen enkele getuige het probandum wordt bevestigd.

Ten aanzien van de verklaring van de getuige [betrokkene 2] , stelt het hof vast dat hij bestuurder is van [eiseres] , de partij die belast is met het leveren van bewijs en derhalve partijgetuige. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Zulk aanvullend bewijs heeft het hof niet aangetroffen, zoals uit hetgeen hierna wordt overwogen zal blijken.

Bovendien is het hof voorzichtig bij de weging van de verklaring van [betrokkene 2] omdat zijn verklaring slechts betreft hetgeen hij, [betrokkene 2] , van [betrokkene 1] heeft gehoord omtrent de koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] enerzijds en [verweersters] anderzijds.

Voorts wordt bij de beoordeling van de verklaring van [betrokkene 2] meegenomen dat hij wist dat [betrokkene 1] c.s. al met [verweersters] een koopovereenkomst hadden gesloten, dat [betrokkene 2] niettemin aan [betrokkene 1] een koopprijs van € 500.000,- heeft geboden, dat [betrokkene 2] heeft voorgesteld een back-up plan te maken voor het geval er schades en boetes gevorderd zouden worden. [betrokkene 2] heeft derhalve [betrokkene 1] c.s. weten te bewegen een koopovereenkomst met [eiseres] aan te gaan wetende dat [betrokkene 1] c.s. daarmee wanprestatie zou plegen jegens [verweersters] (zie arrest 18 augustus 2015, nr. 6.13.6. tot en met 6.13.9.).

De getuige [betrokkene 1] heeft op de vraag of een bedrag van € 63.000,- zwart is betaald, geantwoord dat hij zich op zijn verschoningsrecht beroept omdat hij bij beantwoording van de vraag wellicht strafrechtelijk zou kunnen worden vervolgd.

Anders dan [eiseres] aanvoert, kan niet vanwege het beroep van de getuige op voormeld verschoningsrecht worden geconcludeerd dat de getuige de vraag of € 63.000,- zwart is betaald bevestigend beantwoordt.

Voormelde verklaringen van [betrokkene 2] en van [betrokkene 1] in onderling verband bezien leggen, mede gezien hetgeen omtrent die verklaringen hiervoor is overwogen, na afweging tegen de verklaringen van de hierna genoemde getuigen, onvoldoende gewicht in de schaal. De juistheid van de koopakte, waarin slechts een koopsom van € 360.000,- staat vermeld, wordt namelijk bevestigd door de verklaringen van [betrokkene 3] , bestuurder van [verweerster 1] , door [betrokkene 4] , bestuurder van [verweerster 2] en [betrokkene 5] , makelaar.

[betrokkene 3] heeft verklaard dat bij zijn weten geen € 63.000,- door hen onder tafel of zwart is betaald en dat [betrokkene 4] en hij, [betrokkene 3] , inzake [A] alles van elkaar weten.

In zijn getuigenverklaring heeft [betrokkene 4] aangegeven dat voor zover hij weet er nooit € 63.000,- zwart is betaald.

[betrokkene 5] heeft als getuige naar voren gebracht dat zijn kantoor de koopakte heeft opgemaakt voor een bedrag van € 360.000,-, dat hij op 20 juli 2009 een telefoontje van [betrokkene 3] heeft gekregen inhoudende dat hij, [betrokkene 5] een eindvoorstel van € 360.000,- kon doen, dat hij dit zo aan [betrokkene 1] telefonisch heeft overgebracht, dat [betrokkene 1] vervolgens aan hem, [betrokkene 5] , telefonisch heeft bericht dat hij akkoord was met het eindvoorstel, dat vervolgens de koopakte is opgemaakt door een assistente van zijn kantoor, dat die koopakte is verstuurd aan partijen en dat er nooit sprake is geweest van een bedrag van € 63.000,- dat zwart zou worden betaald naast het bedrag van € 360.000,-.

[eiseres] is, gezien hetgeen hiervoor is overwogen en nu de overige gehoorde getuigen aangaande het probandum niets ter zake dienend hebben verklaard, er niet in geslaagd aan haar bewijsopdracht te voldoen. Dit leidt tot verwerping van grief II. (…)”

Ik stel voorop dat ingevolge art. 152 lid 2 Rv de waardering van bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan een bewijsoordeel derhalve niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid worden getoetst23.. De feitenrechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid en in beginsel een beperkte motiveringsplicht24.. Wat betreft die plicht is vaste rechtspraak dat het oordeel over de vraag of het bewijs is geleverd tenminste zodanig dient te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken25.. De feitenrechter is evenwel niet gehouden te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen of waarom hij de ene verklaring wel gebruikt en de andere niet26.. Evenmin is vereist dat de rechter de inhoud van elke in het geding afgelegde getuigenverklaring vermeldt en daarover een oordeel uitspreekt27..

Hoewel na een getuigenverhoor de getuigenverklaringen van groot belang zullen zijn voor het oordeel of het bewijs is geleverd, moet de rechter bij dit oordeel echter ook de overige in het geding gebrachte bewijsmiddelen betrekken28..

Tegen deze achtergrond bespreek ik de subonderdelen.

Subonderdeel Ia klaagt, zakelijk en verkort weergegeven, dat het oordeel van het hof in rov. 9.6, dat de overige gehoorde getuigen aangaande het probandum niets terzake dienend hebben verklaard, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, gelet op de verklaring van getuige [betrokkene 6] dat er een bieding was van meer dan € 400.000,-. Het subonderdeel betoogt dat deze verklaring wel degelijk relevant is voor het probandum, omdat – kort samengevat – [betrokkene 1] c.s. geen genoegen zouden nemen met het schriftelijk vastgelegde bedrag van € 360.000,- wanneer er al een bieding lag van meer dan € 400.000,- en dit bedrag overeenkomt met de totale koopsom na betaling van het gestelde bedrag aan zwart geld (€ 423.000,-). Zonder nadere motivering is volgens het subonderdeel niet begrijpelijk waarom het hof aan de verklaring van [betrokkene 6] , in tegenstelling tot de verklaring van getuige [betrokkene 5] , geen betekenis heeft toegekend.

Zoals blijkt uit het door mij vooropgestelde juridische kader, maakt de enkele omstandigheid dat het hof de desbetreffende verklaring van [betrokkene 6] niet in zijn arrest heeft genoemd en heeft gemotiveerd waarom deze – in tegenstelling tot de verklaring van [betrokkene 5] – niet ter zake dienend is voor het probandum, het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof de genoemde verklaring van [betrokkene 6] kennelijk als niet ter zake dienend heeft aangemerkt. Voor zover in cassatie van belang, heeft [betrokkene 6] blijkens het proces-verbaal het volgende verklaard:

“Over de bewijsopdracht die u mij voorhoudt kan ik niets zeggen, want ik was niet betrokken bij die transactie. Met betrekking tot [A] waren wij verkoopmakelaar voor [betrokkene 1] . (…) We hebben als koopprijs aan [betrokkene 1] geadviseerd een bedrag van € 500.000,-. (…) We hebben het pand maar een kleine maand in de markt gehad. (…) De opdracht hebben wij met [betrokkene 1] beëindigd omdat [betrokkene 1] met twee partijen tegelijk wilde onderhandelen en dat is in strijd met onze erecode. Ik weet nog wel dat er biedingen zijn gedaan maar die kwamen niet in de buurt van de € 500.000,-. Het is inmiddels lang geleden dus ik moet het van een reconstructie hebben als ik zeg dat de biedingen zich aanvankelijk rond de € 350.000,- bewogen. Dat waren de eerste aftastende biedingen. Toen wij afscheid namen van [betrokkene 1] was er een bieding van net boven de € 400.000,-. Ik heb niets gehoord over zwarte betalingen. De koopovereenkomst hebben wij ook niet opgemaakt. Bij de levering waren wij niet betrokken. (…)”29.

Uit deze verklaring volgt dat [betrokkene 6] niet meer optrad als verkoopmakelaar van [betrokkene 1] en derhalve niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] c.s. en [verweersters] , zodat hij daarover niet heeft kunnen verklaren. Daarentegen is makelaar [betrokkene 5] , volgens zijn in rov. 9.5.8 weergegeven verklaring, wél betrokken geweest bij de onderhandelingen en totstandkoming van de koopovereenkomst. Daarover heeft [betrokkene 5] verklaard dat er dat er nooit sprake is geweest van een bedrag van € 63.000,- dat zwart zou worden betaald naast het bedrag van € 360.000,-.

Voorts dwingt de verklaring van [betrokkene 6] dat er, toen afscheid werd genomen van [betrokkene 1] , een bieding was van net boven de € 400.000,-, niet tot de conclusie dat die bieding van [verweersters] afkomstig was, laat staan tot de conclusie dat [betrokkene 1] c.s. en [verweersters] een koopprijs van € 423.000,- overeen zijn gekomen, waarvan € 63.000,- zwart zou worden betaald.

Subonderdeel Ia faalt derhalve.

Subonderdeel Ib klaagt dat het bewijsoordeel van het hof, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is, dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof in het kader van de bewijswaardering geen betekenis heeft toegekend aan de eerder in het geding gebrachte geluidsopname van het gesprek tussen [betrokkene 2] en de [betrokkene 1] , althans de transcriptie daarvan. In dit kader wordt verwezen naar nr. 60 van de transcriptie van de geluidsopname, waarin het volgende is vermeld:

“ [betrokkene 1] : Kijk het is zo, hij heeft me 423 betaald, een deel aanbetaald en een lager bedrag op papier, dat heeft hij gedaan. Vervolgens uh uh uhm.. mijn risico is dat ik het verschil kwijt ben bij.. in een rechtszaak, maar wat ik hun wil voorstellen is nog iets anders.. want ik wil hun helemaal niet passeren uiteraard. Dat zou ik vervelend vinden.”

Volgens subonderdeel Ib had het hof deze (op de geluidsbestand te horen en in de transcriptie genoemde) uitlating van [betrokkene 1] , die door het hof in rov. 6.10.3.1 van zijn tussenarrest van 18 augustus 2015 ten grondslag is gelegd aan het tot bewijslevering toelaten van [eiseres] , bij de bewijswaardering na bewijslevering moeten betrekken en deze moeten afwegen tegen de overige aanwezige bewijsmiddelen. In de schriftelijke toelichting wordt (onder nr. 8) opgemerkt dat het hof deze opgenomen uitlating had moeten meewegen bij de beoordeling van de getuigenverklaring van [betrokkene 1] .

In bedoelde rechtsoverweging heeft het hof het volgende geoordeeld:

“6.10.3.1. Het hof stelt vast dat [eiseres] haar stelling (dat [verweersters] € 63.000,- zwart hebben betaald, toev. A-G) onderbouwt met de in de (…) transcriptie onder nr. 60 opgenomen zinsnede, dat [betrokkene 1] zegt dat hij (kennelijk is hiermee [betrokkene 3] bedoeld) aan hem, [betrokkene 1] , 423 heeft betaald, dat een deel is aanbetaald en een lager bedrag op papier”. Met het getal 423 kan zijn bedoeld € 423.000,-. Gelet hierop heeft [eiseres] haar stelling voldoende onderbouwd. [verweersters] hebben die stelling voldoende betwist, zodat zij niet vaststaat. Aangezien [eiseres] stelt dat er sprake is van een overeenkomst met een andere inhoud dan uit voormelde akte blijkt, namelijk met een koopsom van € 423.000,- waarvan € 63.000,- buiten de overdrachtsheffing zou blijven, zal zij in de gelegenheid worden gesteld om overeenkomstig haar aanbod daarvan bewijs te leveren.(…)”

Met deze rechtsoverweging uit het tussenarrest heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk slechts bedoeld dat [eiseres] met haar beroep op de zinsnede in nr. 60 van de transcriptie van de geluidsopname haar stelling voldoende heeft gesubstantieerd. Het hof heeft daarmee geen oordeel gegeven over de vraag of en zo ja, in hoeverre, het beroep op dit bewijsmiddel bijdraagt aan het door [eiseres] te leveren bewijs.

Tijdens de getuigenverhoren is de transcriptie evenwel verschillende keren aan de orde geweest30.. Uit de processen-verbaal van de getuigenverhoren op 22 december 2015 blijkt dat aan de getuigen [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 1] , hetzij door de raadsheer-commissaris hetzij door mr. Peters, de advocaat van [eiseres] , de uitlating van [betrokkene 1] in nr. 60 van de transcriptie is voorgehouden31.. [betrokkene 2] heeft onder meer verklaard dat hij door [betrokkene 1] op de hoogte is gebracht van de transactie tussen hem en [verweersters] , dat in het dossier een transcriptie zit van een gesprek en dat hij het gesprek tussen hem en [betrokkene 1] heeft opgenomen op een terras in Roermond32.. [betrokkene 1] heeft zich op de vraag van mr. Peters of nr. 60 van de transcriptie juist is, wederom op zijn verschoningsrecht beroepen33..

Mogelijkerwijs heeft het hof ook met betrekking tot de transcriptie geoordeeld dat deze geen aanvullend bewijs is zoals bedoeld in rov. 9.3.1 en heeft het hof tevens de in rov. 9.3.2 bedoelde voorzichtigheid in acht genomen omdat bedoelde zinsnede uit het gesprek op het terras in Roermond de koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] enerzijds en [verweersters] anderzijds betreft waarover [betrokkene 2] slechts van [betrokkene 1] heeft gehoord. In het oordeel van het hof ligt dan besloten dat de uitlating in nr. 60 van het transcript slechts bewijs levert van de stelling dat [betrokkene 1] tegen [betrokkene 2] heeft gezegd dat [verweersters] een koopprijs van € 423.000, waarvan een deel zwart, hebben betaald. Bij die lezing heeft het hof zijn oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Aan de andere kant is mij niet geheel duidelijk waarom aan de transcriptie, die wel als grondslag voor de toelating tot bewijslevering is gebruikt en tijdens de getuigenverhoren uitdrukkelijk aan de orde is gesteld, in het eindarrest geen enkele aandacht is besteed, bijvoorbeeld in het kader van het aan- of afwezig zijn van aanvullend bewijs.

Het voorgaande afwegend meen ik dan ook dat het hof zijn bewijswaardering op dit punt onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Subonderdeel Ib slaagt derhalve. Ik wijs er overigens wel op dat de hiervoor onder 2.2 geciteerde rechtsoverwegingen 9.1-9.5.3 op zichzelf niet zijn bestreden.

Onderdeel II keert zich met twee subonderdelen tegen rov. 9.9.3, waarin het hof als volgt heeft overwogen en beslist (voor de volledigheid citeer ik tevens rov. 9.9.1-9.9.2):

“Grief VII.

[eiseres] is van mening dat de boete van € 90.000,- dient te worden verrekend met de schade.

[verweersters] zijn die mening niet toegedaan.

Voordeelstoerekening.

Voor de door [eiseres] gewenste verrekening is geen rechtsgrond. Immers de schade betreft de door het onrechtmatig handelen van [eiseres] veroorzaakte schade van [verweersters] . [eiseres] is jegens [verweersters] geen boete verschuldigd. [eiseres] is enkel in de vrijwaringszaak veroordeeld om aan DLM Management en GO Participaties - en dus niet aan [verweersters] - € 90.000,- te betalen. Van voordeel voor [verweersters] in de zin van artikel 6:100 BW is dan ook, anders dan [eiseres] stelt, geen sprake.

Het beroep op verrekening wordt dus afgewezen en daarmee deze grief.

Ik bespreek eerst subonderdeel IIb, dat uitgaat van de meest verstrekkende lezingen van de bestreden rechtsoverweging.

Het subonderdeel klaagt dat het oordeel in rov. 9.9.3 is gebaseerd op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken en derhalve onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft [eiseres] in de eerste plaats niet haar betaling van het boetebedrag aan DLM Management en G.O. Participaties ten grondslag gelegd aan haar beroep op voordeelstoerekening, maar de betaling van DLM Management en G.O. Participaties aan [verweersters] . In de tweede plaats wordt betoogd dat het hof het beroep van [eiseres] op voordeelstoerekening heeft opgevat als een beroep op verrekening als bedoeld in art. 6:127 BW (zie ook de schriftelijke toelichting onder nr. 14).

Laatstgenoemde klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat [eiseres] een beroep heeft gedaan op voordeelstoerekening in de zin van art. 6:100 BW en niet op verrekening als bedoeld in art. 6:127 BW. In het tussenkopje boven rov. 9.9.3 is immers “Voordeelstoerekening” vermeld en in rov. 9.9.3. zelf heeft het hof verwezen naar art. 6:100 BW. Dat het hof spreekt van “het beroep op verrekening” is niet onbegrijpelijk, omdat in de literatuur over art. 6:100 BW naast het begrip ‘voordeelstoerekening’ ook wel de aanduiding ‘verrekening van voordeel’ wordt gehanteerd34..

De veronderstelling van de eerste klacht dat het hof ervan uit is gegaan dat [eiseres] aan haar beroep op voordeelstoerekening ten grondslag heeft gelegd dat zij de boete van € 90.000,- heeft betaald aan DLM Management en G.O. Participaties en deze betaling moet worden verrekend met de schade, is m.i. wel juist. Het hof heeft immers de afwijzing van het beroep op voordeelstoerekening gebaseerd op de omstandigheid dat [eiseres] geen boete is verschuldigd jegens [verweersters] , maar enkel in de vrijwaringszaak is veroordeeld aan DLM Management en G.O. Participaties – en dus niet aan [verweersters] – € 90.000,- te betalen.

Het hof heeft daaraan gekoppeld dat voor [verweersters] geen sprake is van voordeel in de zin van art. 6:100 BW. Daarmee lijkt het hof te suggereren dat [verweersters] geen voordeel hebben gehad van de betaling van [eiseres] aan DLM Management en G.O. Participaties.

In de in de klacht genoemde paragrafen 94, 108 en 110 van de memorie van grieven heeft [eiseres] evenwel, voor zover thans van belang, het volgende gesteld (ik vermeld tevens hetgeen onder de randnummers 106, 107 en 109 is opgenomen):

“94. Voorts dient naar de mening van [eiseres] ( [eiseres] , toev. A-G) ook rekening te worden gehouden met de in de “overeenkomst” tussen [betrokkene 3] c.s. en [betrokkene 1] c.s. opgenomen boete. Voorzover nodig doet [eiseres] hierbij een beroep op artikel 6:100 BW. Anders gezegd, bedoelde boete (gefixeerde schadevergoeding met het recht aanvullende schadevergoeding te vorderen) moet met de te betalen schadevergoeding worden verrekend. (…).

106. Zoals bij de vorige grief al is opgemerkt, kan het niet zo zijn dat [betrokkene 3] c.s. voor een bedrag van € 360.000,-- (of zelfs voor een bedrag van € 423.000,00) een (schade)vergoeding van ruim € 800.000,-- krijgen.

107. Bij het vaststellen van de hoogte van de te betalen schadevergoeding, dient acht te worden geslagen op afdeling 10, van titel 1 van boek 6 BW, aldus op de artikelen 6:95 tot en met 6:110 BW.

108. Zo ook dient gelet te worden op art. 6:100 BW (verrekening van voordeel). Een en dezelfde gebeurtenis (het verkopen/leveren van [A] door [betrokkene 1] c.s. aan [eiseres] ) heeft [betrokkene 3] c.s. naast (beweerdelijke) schade ook voordeel heeft opgeleverd, te weten betaling van de boete van € 90.000,-- (…).

109. Dat [eiseres] aansprakelijk zou zijn op grond van onrechtmatige daad en niet op grond van wanprestatie, maakt hierbij geen verschil. Voornoemde afdeling is immers van toepassing bij schadevergoeding (op grond van onrechtmatige daad).

110. Dat zulks ook redelijk is (en nota bene “overeengekomen” is) volgt ook uit de “overeenkomst” tussen [betrokkene 3] c.s. en [betrokkene 1] c.s. die immers bepaalt dat de boete van € 90.000,- verschuldigd is, onverminderd het recht aanvullende schadevergoeding te vorderen. Aldus kunnen [betrokkene 3] c.s. enkel schadevergoeding vorderen voorzover de schade deze (gefixeerde schade van) € 90.000,-- te boven gaat; anders gezegd, deze € 90.000,-- dient met de daadwerkelijke schade verrekend te worden. Hier komt nog eens bij dat de boete van € 90.000,-- ook materieel voor rekening van [eiseres] is gekomen, zulks gelet op de betreffende vrijwaring, zodat verrekening des te meer redelijk en aangewezen is.”

Uit de hiervoor weergeven stellingen blijkt onmiskenbaar dat [eiseres] aan haar beroep op voordeelstoerekening ten grondslag heeft gelegd dat [verweersters] door dezelfde gebeurtenis zowel schade als voordeel hebben genoten, en dat dit voordeel bestaat uit de verbeurde boete van € 90.000,-.

[eiseres] heeft uitsluitend in het kader van de vraag of toerekening van het voordeel redelijk is, aangevoerd dat de boete materieel voor rekening van [eiseres] is gekomen (zie nr. 110 MvG). Indien en voor zover het hof heeft aangenomen dat het beroep op voordeelstoerekening is gebaseerd op de stelling dat [eiseres] de boete van € 90.000,- heeft betaald, is sprake van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken.

Subonderdeel IIb slaagt derhalve in zoverre.

Indien en voor zover het hof niet is uitgegaan van bovengenoemde onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken, getuigt het oordeel van het hof in rov. 9.9.3 volgens subonderdeel IIa van een onjuiste rechtsopvatting van art. 6:100 BW, omdat – anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen – het bij de beoordeling van een beroep op voordeeltoerekening niet (zonder meer) van belang is of de genoten voordelen door de laedens (in dit geval: [eiseres] ) aan de gelaedeerde (in dit geval: [verweersters] ) verschuldigd zijn.

Art. 6:100 BW bepaalt dat als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht.

Het begrip ‘voordeel’ is in de wet niet nader gedefinieerd35.. Een voordeel wordt in de literatuur wel omschreven als een verbetering van de (vermogensrechtelijke) positie van de benadeelde als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis36.. Zoals Hartlief stelt, gaat het bij de toepassing van art. 6:100 BW om een grote variatie aan voordelen, zoals bespaarde kosten, rente-inkomsten, belastingvoordelen en inkomsten uit vervangende contracten37.. Voor de kwalificatie als ‘voordeel’ is niet van belang van wie het voordeel is verkregen.

Het subonderdeel is derhalve terecht voorgedragen.

Volgens de nieuwe maatstaf die de Hoge Raad in het arrest TenneT/ABB heeft geformuleerd voor de toepassing van art. 6:100 BW, moet allereerst worden vastgesteld dat er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de normschending en de gestelde voordelen, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen, en dient vervolgens met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf te worden beoordeeld of het redelijk is dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade38.. Het verwijzingshof zal derhalve alsnog aan de hand van deze maatstaf dienen te beslissen op het beroep op voordeelstoerekening.

Gelet op het slagen van de subonderdelen Ib, IIa en IIb slaagt ook onderdeel III dat een vervolgklacht bevat gericht op rov. 9.13 en rov. 9.19 alsmede het dictum.