Rb. Amsterdam, 05-09-2019, nr. 5916019 DX EXPL 17-107

in conventie en in reconventie

Dexia heeft zich bij akte op het standpunt gesteld dat er aan [eiser] geen persoonlijk financieel beleggingsadvies is gegeven. Tevens wist Dexia niet dan wel had zij behoren te weten van een dergelijk advies. Het is aan [eiser] om daadwerkelijk concreet bewijs daarvan te leveren.

Dexia voert daartoe onder meer het volgende aan. De betrokkenheid van Spaar Select als tussenpersoon brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat zij heeft geadviseerd. Dexia betwist de door Leaseproces betoogde structurele en gestandaardiseerde handelswijze van Spaar Select. Het geven van advies kan daarnaast ruimer zijn dan het geven van beleggingsadvies. Advies geven kan ook algemene voorlichting betreffen en het doen van aanprijzingen die niet op de persoon zijn toegesneden. Reeds door het afwijken van afnemer van het persoonlijk financieel plan door het sluiten van een effectenleaseovereenkomst van 20 jaar in plaats van 5 jaar kan niet worden gesteld dat met enkel het overleggen van dit financieel plan voldaan is aan een persoonlijk financieel beleggingsadvies. Er is geen beleggingsadvies gegeven. De aanduiding adviseur in de documenten van Spaar Select is breder dan de aanduiding beleggingsadviseur. Van advisering is slechts sprake indien er sprake is van een aanprijzing die is toegesneden op de persoon van de ontvanger. Een advies is een gepersonaliseerde aanbeveling (zie ook Richtlijn 2004/93 en de Wft). [eiser] is, anders dan hij stelt, wel geïnformeerd over de specifieke risico’s van de overeenkomst. Deze blijken reeds uit de overeenkomst zelf, waarin is opgenomen een blok met stevige waarschuwingen. Daarnaast worden in de brochure veelvuldig termen genoemd als aandelen, aandelenpakket, beleggen etc. Tot slot is van belang de inhoud van het beweerdelijk tussen [eiser] en de adviseur van Spaar Select gevoerde gesprek, hetgeen doorslaggevend is voor de vraag of daarmee een op de persoon gericht financieel beleggingsadvies aan [eiser] is gegeven. In de relatie tussen Dexia en de tussenpersoon had Dexia geen enkele instructiebevoegdheid en geen machtspositie. Dexia betwist dat de bedrijfsopzet zo was dat tussenpersonen aan cliënten adviseerden om effectenleaseovereenkomsten aan te gaan en dat Dexia dat wist of dat zij behoorde te weten dat dit zo was. Dit volgt niet onomstotelijk uit het beweerdelijke e-mail bericht van [naam 2] , waarvan onmogelijk valt vast te stellen of dit zijn e-mail bericht is. Uit het e-mail bericht volgt enkel dat [naam 2] geweten zou hebben van een ‘gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging’. De inhoud van die opzet is [naam 2] niet bekend.

[eiser] heeft bij akte gesteld dat hij het oneens met hetgeen is overwogen in r.o. 5.9 van het tussenvonnis nu Spaar Select enkel adviseerde en niet effectenleaseovereenkomsten aanbood zonder te adviseren. Het bewust aangaan van zakelijke of financiële relaties met een rechtspersoon die in het algemeen activiteiten ontplooide zonder de vereiste vrijstelling of vergunning is in strijd met artikel 41 NR. De uitleg die de rechtbank daaraan geeft in die zin dat het alleen relevant is of een cliëntenremisier is opgetreden als beleggingsadviseur indien dat was in het kader van het tot stand brengen van een overeenkomst van effectenlease met Dexia en dat Dexia enkel in dat geval het accepteren van de betrokken cliënt had mogen weigeren is onverenigbaar met het doel en de strekking van artikel 41 NR 1999.

Bovendien had Dexia een onderzoeksplicht om na te gaan of er door Spaar Select werd geadviseerd. Dexia had de opzet om te laten adviseren. Dat blijkt ook uit haar website, het jaarverslag 1997, het artikel uit het Financieel Dagblad en hetgeen [naam 2] heeft verklaard in interviews en in een e-mail bericht van 28 augustus 2014 en ten slotte uit het memorandum van 2007 genaamd ‘De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen’, (zie onder meer Hof Den Bosch 4 september 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3712). Dexia had derhalve een onderzoeksplicht en mocht er niet zomaar vanuit gaan dat er een toegestaan advies was gegeven.

De overige stellingen en verweren komen voor zover van belang bij de beoordeling aan de orde.

Orderremisier

Partijen twisten over de vraag of Spaar Select heeft opgetreden als orderremisier en zo ja of dit handelen – kort gezegd – gelijk te stellen is aan het vergunningplichtig doorgeven van een order en dientengevolge, wegens het ontbreken van die vergunning door Spaar Select Dexia in strijd met artikel 41 NR heeft gehandeld, waardoor zij in afwijking van het hofmodel gelet op artikel 6:101 BW de volledige schade dient te dragen als bedoeld in het arresten van het hof Den Haag van 19 februari 2019 ECLI:NL:GHDHA:2019:216) en 7 augustus 2018 ( ECLI:NL:GHDHA:2019:1864).

Het debat tussen partijen wordt kortgesloten nu de kantonrechter het hof Den Haag niet volgt in voornoemd oordeel. Het enkel doorgeven namens en voor rekening van een cliënt insturen van een aanvraagformulier aan Dexia is niet gelijk te stellen aan het (vergunningplichtig) doorgeven van een order als bedoeld in artikel 41d NR 1999. Het betreft een tot Dexia gerichte uitnodiging om een aanbod te doen aan de afnemer om met Dexia zelf een transactie te sluiten en derhalve niet het (vergunningplichtig) doorgeven van een order.

Artikel 41 NR 1999

De kantonrechter ziet voorts geen aanleiding om terug te komen op zijn oordeel als opgenomen in r.o. 5.9 van het tussenvonnis. Voor zover Leaseproces zich op het standpunt stelt dat reeds enkel het bewust aangaan van zakelijke of financiële relaties met een rechtspersoon die in het algemeen activiteiten ontplooide zonder de vereiste vrijstelling of vergunning in strijd is met artikel 41 NR, en dat Spaar Select enkel adviseerde (in de zin van het geven van beleggingsadvies), wordt zij daarin niet gevolgd. Het gaat erom dat deze algemene doelstelling uitwerking heeft gekregen in een opsomming van een aantal rechtshandelingen waarvan de effecteninstelling zich dient te onthouden jegens een persoon die handelt zonder de vereiste vergunning of vrijstelling (conclusie PG, 5 februari 2016, ECLI:NL:PHR:2016:35). En thans ligt ter beoordeling voor of in strijd met één van die rechtshandelingen, namelijk het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders (41d NR) is gehandeld.

Vastgesteld wordt dat aan [eiser] een persoonlijke beleggingsadvies is verstrekt. Er is een financieel plan overgelegd waaruit volgt dat aan [eiser] een persoonlijk

beleggingsadvies is verstrekt dat meer omvat dan een algemene aanprijzing. Het enkele feit dat afnemer dezelfde overeenkomst sluit maar met een andere looptijd maakt dit niet anders,

zodat de kantonrechter bij zijn oordeel blijft als opgenomen in r.o. 5.11 van het tussenvonnis.

Wel ziet de kantonrechter op grond van voortschrijdend inzicht aanleiding om terug te komen op zijn beslissing in het tussenvonnis opgenomen in r.o. 5.9.

Op grond van de omschrijving in het jaarverslag/directieverslag van 1997, de verklaringen van [naam 1] en [naam 2] staat vast dat er van meet af aan sprake is geweest van een nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select. Er is sprake geweest van een model waarbij op instigatie van Dexia en in nauwe samenwerking met Spaar Select door laatstgenoemde persoonlijk financieel advies, al dan niet via een persoonlijk financieel plan, aan afnemers is verstrekt. Daarbij zijn medewerkers van Spaar Select getraind door Dexia. Het financieel plan van Spaar Select kwalificeert als beleggingsadvies waarvoor een vergunning was vereist. Dexia had derhalve minst genomen behoren te weten dat er door Spaar Select financieel advies werd gegeven dat kwalificeerde als beleggingsadvies en waarvoor een vergunning was vereist.

Verder staat ook op grond van de talloze procedures en daarin gewisselde stukken (zie ook Hof Den Bosch 4 september 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3712) ter zake van Spaar Select vast dat voor iedereen kenbaar was dat zij onder meer financiële producten en diensten leverde op basis van persoonlijke financiële adviezen. Dit blijkt uit de website van Spaar Select in die periode en de wijze van adverteren. Dexia behoorde in het licht van het voorgaande te weten dat het bij Spaar Select gebruikelijk was om een persoonlijk financieel advies te geven als onder 2.12 bedoeld. Dexia heeft hiertegenover onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om tot een ander oordeel te komen. Dexia had derhalve bij Spaar Select navraag moeten doen om zekerheid te verkrijgen dat er geen vergunningplichtig beleggingsadvies was gegeven. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan in dit geval.

Dexia had de afnemer derhalve moeten weigeren en door dat niet te doen heeft zij in weerwil van een wettelijk verbod gecontracteerd dat ertoe strekt de afnemer te beschermen. Daarbij zijn zowel de inhoud van het advies als het eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product niet meer van belang. Gelet daarop volgt bij de toepassing van artikel 6:101 BW de verdeling waarbij de vergoedingsplicht van Dexia volledig in stand blijft. (Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).

Schade

Dat betekent dat in ieder geval toewijsbaar zijn de betaalde termijnen en de betaalde restschuld, waarvan afgetrokken wordt het door [eiser] genoten voordeel, bestaande uit dividenden, het erkende fiscale voordeel en ten slotte het door Dexia aan [eiser] reeds uitgekeerde bedrag aan schadevergoeding. Dat betekent dat toewijsbaar is€ 21.759,60 + € 9.701,57 - € 5.248,85 - € 3.670,49 - € 8.850,48 = € 13.691,35.

Rente

De gevorderde rente is, als onvoldoende bestreden, en in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) over laatstgenoemd bedrag toewijsbaar als hierna te melden.

Verklaringen voor recht

De gevorderde verklaring voor recht ter zake van het onrechtmatig handelen van Dexia is te onbepaald. Gelet op de uitkomst in deze procedure is deze toe te wijzen als hierna te melden.

De gevorderde verklaring voor recht ter zake van de geleden hypotheekschade wordt afgewezen. De schending van artikel 41 NR ziet op een geheel andere verhouding dan die van de partijen betrokken bij de totstandkoming van de hypotheek. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een zo’n nauw verband dat deze schade aan voornoemde schending dient te worden toegerekend en derhalve voor rekening van Dexia dient te komen.

Buitengerechtelijke kosten

Voor zover buitengerechtelijke kosten zijn gevorderd worden deze afgewezen nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat werkzaamheden zijn verricht anders dan ter voorbereiding van processtukken en instructie van de zaak. Daaronder begrepen de door [eiser] gestelde onderzoekskosten en andere kosten voor rechtsbijstand. Hieruit valt niet te herleiden dat sprake is van werkzaamheden die als buitengerechtelijke incasso-inspanningen kunnen worden gekwalificeerd. Voor zover [eiser] vergoeding vordert van kosten voor het bij derden opvragen van bescheiden behoren deze tot de in artikel 241 Rv bedoelde kosten, en derhalve tot de proceskosten (zie ook Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590).

Artikel 843 RV

Het belang van Dexia bij haar vordering ex artikel 843 Rv om [eiser] te bevelen het gehele dossier over te leggen dat Leaseproces heeft aangelegd, zou volgens haar gelegen zijn in het belang van de waarheidsvinding ter zake van de gang van zaken in 1999. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 ECLI:NL:HR:2018:1935 doet dat, verder ongespecificeerde, belang in deze procedure er niet meer toe. In deze procedure is vast komen te staan dat er een persoonlijk financieel advies is gegeven en dat Dexia dat had behoren te weten. In dat geval doet de inhoud van het advies en het eventueel eigen inzicht van de afnemer niet (meer) ter zake omdat Dexia in weerwil van een wettelijk verbod heeft gecontracteerd. Voorts verzet een gewichtige reden zich in dit geval tegen toepassing van artikel 843 Rv, te weten het belang van [eiser] bij handhaving van de vertrouwelijkheid van de gedachtevorming en communicatie tussen hem en zijn gemachtigde (onder verwijzing naar het arrest van 26 oktober 2018 van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2018:1985).

Overige vorderingen

Gelet op de toewijzing in conventie worden de overige vorderingen afgewezen.

Proceskosten

Dexia wordt veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten in conventie en in reconventie gevallen aan de zijde van [eiser] . Gezien de samenhang tussen het debat in conventie en in reconventie wordt het salaris gemachtigde van [eiser] in reconventie evenwel bepaald op nihil.

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door met hem de leaseovereenkomst met nummer 21700205 aan te gaan waarmee Dexia in strijd heeft gehandeld met het wettelijk verbod als opgenomen in artikel 41d NR 1999;

veroordeelt Dexia aan [eiser] ter zake de lease-overeenkomst te betalen€ 13.691,35, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der door [eiser] gedane betalingen tot aan die der voldoening;

veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op heden begroot op:

een en ander, voor zover verschuldigd, inclusief btw;

wijst de vorderingen van Dexia af;

veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op heden begroot op nihil;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, ter openbare terechtzitting van5 september 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.