HR, 30-05-2008, nr. C06/302HR

In subonderdeel 2 van onderdeel I van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep wordt het oordeel van het hof bestreden dat de Investeerders ontvankelijk zijn in hun schadevordering (en deze vordering dus voor een beoordeling ten gronde in aanmerking komt). Betoogd wordt dat de door het hof in rov. 2.12.3 geformuleerde maatstaf ter bepaling of en zo ja welke schade Investeerders hebben geleden, impliceert dat de vordering van Investeerders schade betreft die is afgeleid van de schade, die geleden is door de maatschappen waarin zij participeerden. Het waren immers de maatschappen die in HSI belegden en die, indien zou moeten worden aangenomen dat het Project vanaf het begin niet levensvatbaar is geweest, aandelen zonder waarde verkregen. Vervolgens hadden daardoor ook de Investeerders participaties in de maatschappen zonder waarde. In ieder geval had het hof moeten motiveren waarom een op basis van rov. 2.12.3 aan de resterende Investeerders toekomende vergoeding niet re vera schade betreft, die afgeleid is van de door Thermare-maatschappen geleden schade.

Allereerst is het de vraag of in casu wel van afgeleide schade, in de zin van schade die een afgeleide van andere schade is, kan worden gesproken. Ook al hebben de maatschappen in HSI belegd, zij hebben dat niet kunnen doen dan doordat de Investeerders daarvoor geld uit hun vermogen beschikbaar stelden. Aangenomen dat het Project nimmer levensvatbaar is geweest, leden de Investeerders reeds hierbij schade, want er was reeds op het moment van het ter beschikking stellen van de gelden geen uitzicht op het verkrijgen van een tegenwaarde.

Maar zelfs indien te dezen van afgeleide schade zou moeten worden uitgegaan, dan nog treft subonderdeel 2 geen doel.

Omtrent de mogelijkheid om vergoeding te vorderen voor ‘afgeleide schade’ heeft de Hoge Raad enige regels ontwikkeld. Van ‘afgeleide schade’ is sprake in die gevallen, waarin bijvoorbeeld een aandeelhouder schade in de vorm van waardevermindering van zijn aandelen lijdt, doordat een derde aan de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden, nadeel toebrengt en dit nadeel de waarde van de aandelen nadelig beïnvloedt10.. In een dergelijk geval komt de aandeelhouder geen vordering tot schadevergoeding jegens de derde toe, indien de aandeelhouder schade lijdt louter door het onrechtmatige handelen van de derde jegens de vennootschap11.. Wanneer evenwel de door de aandeelhouder geleden schade het gevolg is van schending door die derde van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting12., dan komt hem wel een vordering tot vergoeding van de schade jegens de derde toe, ook al houdt die schade verband met schade die ook een ander heeft geleden.

In de onderhavige zaak gaat het niet om een geval van ‘afgeleide schade’ waarbij een vordering tot vergoeding van de schade niet toelaatbaar wordt geacht. De Investeerders beroepen zich namelijk niet er op dat hun aandeel in de maatschappen, waarin zij participeren, geen of minder waarde heeft louter als gevolg van een onrechtmatig handelen van TMF jegens de maatschappen of jegens HSI, waarin de maatschappen aandelen houden. Hun insteek is dat TMF rechtstreeks onrechtmatig tegen hen heeft gehandeld met het hen ertoe te bewegen om, uiteindelijk via de maatschappen, geld in het Project te steken en dat hun schade bestaat uit het niet ontvangen hebben van een tegenwaarde voor het bedrag dat zij via de maatschappen ter beschikking van HSI hebben gesteld. Zij pretenderen derhalve een schadevordering tegen een derde, die naar hun mening direct tegenover henzelf onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor schade heeft veroorzaakt, en baseren hun schadevordering dus niet op een onrechtmatig handelen van een derde jegens een ander. Daardoor mist toepassing die door de Hoge Raad ontwikkelde regel die een vordering tot vergoeding van afgeleide schade niet toelaat. Dat wordt niet anders doordat naar het oordeel van het hof voor de bepaling of er schade is geleden en zo ja welke, de waarde van de aandelen in HSI ten tijde van de toetreding tot de betrokken maatschappen in aanmerking moeten worden genomen. Ook dan blijft onverkort gelden dat de Investeerders hun vordering tot vergoeding van schade baseren op volgens hen onrechtmatig handelen van TMF rechtstreeks tegenover hen.

Kortom, subonderdeel 2 van onderdeel I van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep treft geen doel en geeft geen aanleiding om van behandeling van de overige aangevoerde klachten af te zien.

In onderdeel II worden de volgende drie thema's aan de orde gesteld:

De bestrijding van het oordeel van het hof dat TMF onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld door zonder vergunning als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1, sub b Wte 95 op te treden13., geschiedt in de subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 van onderdeel II met een aantal klachten tegen feitelijke vaststellingen van het hof in rov. 2.7 omtrent de rol die TMF bij het Project heeft gespeeld.

In subonderdeel 1.1 wordt als ontoereikend gemotiveerd aangemerkt het oordeel van het hof dat ‘onvoldoende bestreden is dat TMF zich heeft ingespannen om investeerders voor het Project te werven.’ Ter toelichting wordt verwezen naar stellingen over de hoedanigheid waarin [betrokkene 2], die destijds directeur van TMF was, personen heeft benaderd om hen voor het Project te interesseren en over de mate waarin TMF betrokken was bij presentaties over het Project.

De eerstgenoemde stellingen houden in dat de werving/benadering van derden door [betrokkene 2] een privé-initiatief van hem in de richting van eigen relaties van hem was. Daarbij wordt gewezen op het feit dat [betrokkene 2] privé aspirant-investeerder in het Project was. Die stellingen tonen echter niet aan dat 's hofs oordeel van onvoldoende betwisting ontoereikend is gemotiveerd. [betrokkene 2] was, zoals gezegd, als directeur in dienst van TMF en er zijn ook kopieën van diverse door [betrokkene 2] ondertekende brieven in het geding gebracht, die op briefpapier van TMF zijn geschreven en betrekking hebben op onder meer de werving voor het Project14.. In het licht hiervan kunnen de stellingen dat het optreden van [betrokkene 2] een privé-initiatief was, pas als een voldoende betwisting worden gezien, indien zij feiten en omstandigheden inhouden die voldoende aannemelijk maken dat het optreden van [betrokkene 2] niettemin als een privé-initiatief moet worden gezien. Dat [betrokkene 2] voornemens was zelf ook financieel in het Project te participeren, zegt in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden te weinig, terwijl in de stellingen verder geen ter zake doende feiten en omstandigheden worden vermeld.

Wat betreft de stellingen over de betrokkenheid van TMF bij het organiseren van de presentaties, zij houden in ieder geval de erkenning in dat TMF ontmoetings- en vergaderruimtes voor het houden van de presentaties ter beschikking heeft gesteld15.. Die activiteit kan reeds worden beschouwd als een betrokkenheid van TMF bij het organiseren van presentaties, zodat 's hofs oordeel dat onvoldoende is bestreden dat TMF zich heeft ingespannen om investeerders te werven, voor zover dat betrekking heeft op het organiseren door TMF van presentaties, in ieder geval in zoverre niet onbegrijpelijk is. Bezien in samenhang met de andere door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, kan het organiseren van dit facet van de presentaties als mede relevant worden beschouwd voor de beantwoording van de vraag of TMF zich heeft ingespannen om investeerders te werven.

In subonderdeel 1.3 wordt betoogd dat ten aanzien van de in subonderdeel 1.1 aan de orde gestelde punten door TMF (tegen)bewijs is aangeboden en dat aan dat aanbod ten onrechte stilzwijgend is voorbijgegaan.

Dit betoog strandt hierop dat, zoals uit 4.7.1 volgt, deze punten wegens onvoldoende betwisting dan wel erkenning in rechte voor vaststaand moeten worden gehouden en derhalve niet voor bewijslevering in aanmerking komen. Zie in dit verband artikel 149, lid 1, tweede zin en artikel 154 Rv.

In subonderdeel 1.2 wordt er over geklaagd dat ontoereikend gemotiveerd is 's hofs oordeel in de vierde alinea van rov. 2.7: ‘Bij een en ander maakte TMF gebruik van een brochure zoals overgelegd als productie 1 bij akte producties (d.d. 11 december 2002).’

Voor zover ter toelichting wordt gewezen op stellingen van TMF dat niet TMF maar HSI/[A] de brochure hebben samengesteld, kan het beroep op die stellingen TMF niet baten omdat het feit dat TMF de brochure niet heeft opgesteld, niet tevens impliceert dat TMF de brochure niet bij haar wervingsactiviteiten heeft gebruikt.

In de dagvaarding in eerste aanleg, onder 2.6, hebben [eiser] c.s. gesteld dat [betrokkene 2] de brochure tijdens of na een presentatie aan gegadigden deed toekomen. Ter illustratie van dit laatste geval is een brief van 21 juli 2000 als productie 2 bij de akte producties d.d. 12 december 2002 in het geding gebracht. In de conclusie van antwoord wordt het door [eiser] c.s. gestelde feit dat [betrokkene 2] de brochure aan gegadigden heeft doen toekomen, op zichzelf niet bestreden. In de conclusie van repliek in conventie, onder 4.7, hebben [eiser] c.s. aangevoerd: ‘dat TMF ([betrokkene 2]) eisers benaderde, een persoonlijke ontmoeting met hen had en hun in of na die persoonlijke ontmoeting de brochure deed toekomen’. Hierop reageert TMF op blz. 19 van de conclusie van dupliek in conventie met: ‘Niet TMF, maar [betrokkene 2] als aspirant investeerder benaderde wellicht enkele van de eisers, maar zeker niet alle’. Ook deze reactie houdt niet in dat de brochure niet door [betrokkene 2] is uitgereikt. In de overige processtukken van TMF, ook voor wat betreft die uit de appelprocedure, treft men evenmin stellingen aan waarin wordt betwist dat [betrokkene 2] tijdens de toetredingsfase, dus vóór 1 januari 2001, de brochure in handen van gegadigden heeft gesteld.

In het licht van het in de twee vorige alinea's gestelde en in aanmerking genomen dat het hof, zoals hiervoor in 4.7.1 en 4.7.2 uiteengezet, het optreden van [betrokkene 2] wegens onvoldoende betwisting als een optreden van TMF heeft kunnen beschouwen, is het niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.7 oordeelt dat TMF bij een en ander gebruik maakte van de brochure.

De klacht in subonderdeel 1.3 over het passeren van het aanbod van TMF tot leveren van (tegen)bewijs ziet ook op het punt van het gebruik door TMF van de brochure. De klacht faalt echter ook hier, omdat ook dit gebruik wegens onvoldoende betwisting voor vaststaand moet worden gehouden en niet meer voorwerp van bewijslevering kan zijn.

Het oordeel dat TMF onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld door zonder vergunning als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1, sub b Wte 95 op te treden, wordt verder in de subonderdelen 2.1, 2.2, 2.3, 3.1 en 3.2 van onderdeel II bestreden met klachten die er op neerkomen dat de feitelijke vaststellingen in rov. 2.7 niet tot de slotsom kunnen voeren dat het optreden van TMF een optreden als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1 sub b Wte 95 vormt.

Uit de tweede alinea van subonderdeel 2.1 blijkt dat de betwisting van het oordeel dat het optreden van TMF een optreden als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1 sub b Wte 95 vormt, in dit subonderdeel op een andere feitelijke grondslag geschiedt dan in rov. 2.7 vermeld. Er wordt namelijk mede uitgegaan van feiten en omstandigheden die het hof in rov. 2.7 niet vaststelt. Daarop strandt onderdeel 2.1 reeds.

Bij de betwisting in subonderdeel 2.2 van het oordeel dat het optreden van TMF een optreden als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1 sub b Wte 95 vormt, wordt niet van alle door het hof in rov. 2.7 vastgestelde feiten en omstandigheden uitgegaan. Daardoor is ook dat onderdeel gedoemd te falen.

De tegen de slotzin van rov. 2.8.1 gerichte klacht in subonderdeel 2.3: ‘zo'n bloot condicio sine qua non-verband rechtvaardigt, mede gezien de bovenstaande klachten, zonder méér evenmin 's Hofs conclusie dat TMF in casu als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1 sub b Wte is opgetreden’, baat TMF ook niet. Niet alleen is deze klacht mede gebaseerd op de geen doel treffende subonderdelen 1.1 en 1.2, maar ook miskent zij dat 's hofs bestreden oordeel niet louter stoelt op een ‘bloot condicio sine qua non-verband’. De vaststellingen van het hof in rov. 2.7 wijzen op een vrij intensieve betrokkenheid van TMF tijdens de toetredingsfase bij het bewegen van [eiser] c.s. tot het gaan participeren via de Thermare-maatschappen in het kapitaal van HSI. Dat deze intensieve betrokkenheid niet een ‘beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam zijn bij de totstandkoming van transacties in effecten’ vormt, valt niet in te zien.

De klachten in de subonderdelen 3.1 en 3.2 falen eveneens. Zij bouwen voort op de hiervoor besproken subonderdelen 1.1 t/m 2.3 van onderdeel II, welke subonderdelen geen doel treffen.

In subonderdeel 5.2 wordt nog aangevoerd dat het hof niet of niet toereikend gemotiveerd verdisconteert dat op grond van artikel 7 Wte niet tot onrechtmatig handelen van TMF jegens [eiser] c.s. kan worden geconcludeerd, omdat dat artikel strekt tot bescherming van kopers van effecten en dat in het onderhavige geval niet [eiser] c.s. maar de maatschappen de kopers van de aandelen in HSI zijn.

De klacht faalt. In artikel 7 is niet bepaald dat het daarin bepaalde alleen geldt voor hen die door koop zelf de eigendom van effecten hebben verkregen. Het artikel beoogt bescherming te bieden aan hen die met betrekking tot effecten transacties aangaan, waardoor zij bij die effecten een beleggersbelang krijgen. Van een dergelijk belang is bij [eiser] c.s. sprake. De overdracht van de aandelen aan de maatschappen stoelt alleen op fiscale overwegingen. Daarop wijst het hof ook in rov. 2.9.4, tweede zin, in verband met artikel 3 Wte 95. Het daar overwogene gaat ook voor artikel 7 Wte 95 op.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de klachten ter bestrijding van het oordeel van het hof dat het optreden van TMF strijdig met artikel 7 Wte 95 en daarmee onrechtmatig is geweest niet opgaan. Anders dan in subonderdeel 5.1 wordt betoogd, volgt uit rov. 2.12 niet, laat staan onmiskenbaar, dat het hof het met artikel 7 Wte 95 strijdige handelen niet reeds voldoende acht om TMF aansprakelijk te houden voor de door [eiser] c.s. geleden schade.

In subonderdeel 3.3 van onderdeel II wordt bestreden dat de door [eiser] c.s. geleden schade, indien er sprake is van een onrechtmatig handelen van TMF wegens overtreding van het verbod van artikel 7 Wte 95, hen16. op de voet van artikel 6:98 BW als een gevolg van dat onrechtmatig handelen kan worden toegerekend17.. Die bestrijding bestaat hieruit dat op een zestal (groepen van) omstandigheden wordt gewezen, die volgens TMF het hof ten onrechte niet, althans niet toereikend gemotiveerd in aanmerking heeft genomen bij zijn oordeel dat TMF de schade van [eiser] c.s. als een gevolg van het onrechtmatig handelen kan worden toegerekend.

Voor zover met subonderdeel 3.3 beoogd wordt om rov. 2.8.2 te bestrijden, kan het onderdeel geen doel treffen, omdat in die rechtsoverweging geen op artikel 6:98 BW stoelend oordeel van het hof voorkomt.

De omstandigheden onder (i) zijn in de vorige instanties niet ter sprake gebracht, althans en in ieder geval niet in het kader van de vraag of de geleden schade op de voet van artikel 6:98 BW aan het onrechtmatig handelen van TMF is toe te rekenen. De beantwoording van die vraag vereist een beoordeling van feitelijke aard, waarvoor thans in cassatie geen ruimte is.

De onder (ii) genoemde omstandigheid heeft het hof in aanmerking genomen bij de beoordeling in rov. 2.14 of bij [eiser] c.s. sprake is geweest van ‘eigen schuld’. Eigen schuld bij de gelaedeerde kan worden gezien als een omstandigheid die toerekening van de schade aan de laedens als een gevolg van zijn onrechtmatig handelen geheel of gedeeltelijk in de weg kan staan18.. Derhalve kan worden geconcludeerd dat het hof de onder (ii) genoemde omstandigheid in het kader van artikel 6:98 BW in aanmerking heeft genomen.

Voor die onder (iii), (iv) en (v) genoemde omstandigheden waarvan gezegd wordt dat zij niet zijn gesteld, geldt, mede gelet op artikel 24 Rv, dat het hof het niet euvel kan worden geduid dat zij die omstandigheden niet in aanmerking heeft genomen.

Onder (iv) wordt ten onrechte er van uitgegaan dat de attendering en introductie door [betrokkene 2] van enkele investeerders een spontaan en particulier optreden van [betrokkene 2] is geweest. Zie hetgeen hierover hierboven in 4.7.1 is opgemerkt.

Wat de onder (v) en (vi) genoemde omstandigheden betreft, niet alleen hebben zij weinig van doen met het verbod van artikel 7, maar zijn zij ook niet erg relevant. Het hof verwijt TMF gegadigden voor het Project benaderd te hebben met een brochure, waarvan buiten kijf is, aldus het hof in rov. 2.9.2, dat deze niet aan de krachtens artikel 3 Wte 95 gestelde vereisten voor een prospectus voldeed. Dit laatste oordeel van het hof over de brochure bestrijdt TMF niet.

In de subonderdelen 4.1 en 4.2 van onderdeel II wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in de rov. 2.9.2 en 2.9.4 dat het optreden van TMF als effectenbemiddelaar ook onrechtmatig is te achten in verband met artikel 3 Wte 95.

In subonderdeel 4.1 wordt naar aanleiding van rov. 2.9.2 aangevoerd dat artikel 3 Wte 95 zich richt tot aspirant-verkopers van effecten en niet tegen een (rechts)persoon als TMF, die zelf geen effecten aan Investeerders heeft aangeboden of een zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht heeft gesteld.

Achter de Wte steekt onder meer het oogmerk beleggers en spaarders tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden te beschermen onder meer door het bevorderen van informatieverschaffing aan beleggers en spaarders in de vorm van bijvoorbeeld prospectussen, zodat beleggers zich een goed beeld kunnen vormen van de risico's en het te verwachten rendement van de aangeboden effecten20.. Mede in dit licht moet artikel 3 Wte 95 worden gezien. Het artikel verbiedt het aanbieden van effecten buiten een besloten kring bij uitgifte van effecten (lid 1) en het aanbieden van effecten buiten besloten kring voor de eerste keer in Nederland (lid 3). Op dit verbod bestaan uitzonderingen. Een er van houdt in dat ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels (lid 2, sub b).

Wat onder het ‘aanbieden van effecten’ dient te worden begrepen en wie als ‘aanbieder’ geldt, wordt niet in artikel 3 en ook niet in een ander artikel van de Wte nader toegelicht. In de opvolger van de Wte, de per 1 januari 2007 in werking getreden Wet op het financieel toezicht (Wft), treft men voor beide vraagpunten wel een regeling aan. In artikel 5.1 wordt onder a. het aanbieden van effecten aan het publiek omschreven als: ‘het doen van een tot meer dan een persoon gericht voldoende bepaald aanbod als bedoeld in artikel 217, eerste lid van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, tot het aangaan van een overeenkomst tot het kopen of anderszins verkrijgen van effecten dan wel een uitnodiging tot het doen van een aanbod op dergelijke effecten’, en onder b. de aanbieder als: ‘degene die effecten aan het publiek aanbiedt’21.. Vervolgens wordt in artikel 5.2 bepaald: ‘Het is verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij ter zake van de aanbieding of de toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de Autoriteit Financiële Markten of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat.’ Uit de wetsgeschiedenis van artikel 5.1 blijkt niet dat beoogd is om in dat artikel aan het begrip ‘aanbieden’ een andere betekenis te geven dan in artikel 3 Wte. Nu verder de strekking van de artikelen 5.2 Wft en 3 Wte gelijk is, mag worden aangenomen dat de omschrijving van de begrippen ‘aanbieden’ en ‘aanbieder’ in artikel 5.1 Wft in essentie ook opgeld doen voor artikel 3 Wte.22.

Welk handelen heeft het hof in de rov. 2.9.2 en 2.9.4 onrechtmatig geoordeeld? Niet dat TMF als aanbieder van effecten is opgetreden, maar dat zij als effectenbemiddelaar zonder vergunning bemiddeling heeft verleend bij het totstandkomen van overeenkomsten met een effectenuitgevende instelling, waarbij in strijd met artikel 3 Wte 95 is gehandeld. Met ‘overeenkomsten met een effectenuitgevende instelling’ heeft het hof het oog op de overeenkomsten, die mede door [A] met [eiser] c.s. zijn afgesloten tot levering aan de maatschappen, waarin zij zouden participeren, van aandelen in HSI in verband met het verstrekken door hen van kapitaal aan HSI. Bij het tot stand brengen van die overeenkomsten, dat gepaard is gegaan met het aanbieden van effecten, is in strijd met artikel 3 Wte gehandeld. Bij het aanbieden van de effecten is namelijk een ondeugdelijk prospectus gebruikt. Dat er in strijd met artikel 3 Wte 95 is gehandeld, vindt, aldus het hof, bevestiging in de boete die de STE aan [A] heeft opgelegd.

Aan het slot van rov. 2.9.2 acht het hof het in de vorige paragraaf vermelde handelen van TMF ‘in strijd met wetelijke bepalingen en onrechtmatig jegens Investeerders’. Met de zinsnede ‘wettelijke bepalingen’ heeft, zo mag worden aangenomen, het hof het oog op de artikelen 3 en 7 Wte 95. Dat het hof strijd met artikel 7 Wte 95 aanneemt, is om de hierboven uiteengezette redenen correct te achten. Het komt echter niet correct voor om het handelen van TMF ook als in strijd met artikel 3 Wte te beschouwen. In artikel 3 Wte wordt verboden het aanbieden in de hierboven in 4.11.2 genoemde zin. Ook al heeft TMF in het kader van haar bemiddeling bij het tot stand brengen van de overeenkomsten tussen [A] en [eiser] c.s. handelingen verricht, waarmee gestalte gegeven is aan het aanbieden van effecten, toch zijn die handelingen rechtens niet te beschouwen als het doen van een aanbod of het doen van een uitnodiging van een aanbod door TMF. Die handelingen zijn in de context van artikel 3 Wte op te vatten als handelingen van [A]. Naar buiten toe is immers uitgedragen dat [A] de aandelen in HSI hield en dat zij een deel van die aandelen aanbood tegen participatie in het kapitaal in HSI. De plicht om voor een deugdelijke brochure zorg te dragen lag bij [A] als degene die effecten (aandelen in HSI) aanbood23..

Subonderdeel 4.1 is derhalve terecht voorgedragen. Bij deze stand van zaken behoeft subonderdeel 4.2 geen bespreking.

Het hierboven onder 4.9 ter sprake gekomen subonderdeel 5.2 richt zich ook tegen hetgeen het hof in de rov. 2.9.2 en 2.9.4 in verband met artikel 3 Wte 95 overweegt en beslist. Om dezelfde redenen als onder 4.9 vermeld treft subonderdeel 5.2 ook hier geen doel.

Al hetgeen hierboven over en naar aanleiding van onderdeel II van het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep voorgedragen cassatiemiddel is opgemerkt, voert tot de slotsom dat het onderdeel terecht is voorgedragen, voor zover daarin het op artikel 3 Wte 95 gebaseerde onrechtmatigheidsoordeel wordt bestreden. De oordelen dat TMF in verband met artikel 7 Wte 95 onrechtmatig heeft geoordeeld en dat de geleden schade, afgezien van eventuele eigen schuld bij [eiser] c.s., als een gevolg van dat onrechtmatig handelen aan TMF kan worden toegerekend, worden daarentegen tevergeefs bestreden. Dit betekent dat het feit dat het op artikel 3 Wte 95 stoelende onrechtmatigheidsoordeel terecht is bestreden, toch niet tot cassatie van de bestreden arresten kan leiden. Er resteert immers nog een andere onrechtmatigheidsgrond, waarop de aansprakelijkheid van TMF voor de door [eiser] c.s. geleden schade kan worden gebaseerd.

In onderdeel 1 van het cassatiemiddel in het principaal beroep komen [eiser] c.s. op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.11 van het arrest van 15 december 2005, dat de artikelen 6:194 en 195 BW geen draagkrachtige grondslag vormen voor hun vordering tegen TMF.

Over onderdeel 1 valt meer in het algemeen op te merken dat, voor zover [eiser] c.s. daarmee beogen te bereiken dat er een onrechtmatigheidsgrond voor toewijzing van de schadevordering tegen TMF behouden blijft, zij bij het onderdeel geen belang hebben, omdat er al een andere onrechtmatigheidsgrond (het handelen in strijd met artikel 7 Wte) is waarop die schadevordering kan worden gebaseerd.

Niettemin zal hierna bij de klachten in onderdeel 1 worden stilgestaan. Naar de in onderdeel 1 opgenomen klachten wordt namelijk in onderdeel 5 verwezen, in welk onderdeel de beoordeling door het hof in rov. 2.14 van het beroep van TMF op ‘eigen schuld’ bij [eiser] c.s. wordt bestreden.

In artikel 6:194 BW wordt aan het onrechtmatigheidsvereiste van artikel 6:162 BW invulling gegeven door, verkort weergegeven, het openbaar maken of laten maken van misleidende mededelingen over goederen of diensten tot onrechtmatig handelen te verklaren.

De persoon die openbaar maakt, wordt in artikel 6:194 BW ruim omschreven. Als zodanig geldt ook degene die ten behoeve van een ander, die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf diensten of goederen aanbiedt, mededelingen afkomstig van die ander openbaar maakt. Degene die de mededeling openbaar maakt, hoeft niet de maker van de mededeling te zijn. Het openbaar maken van een mededeling wordt spoedig aangenomen; het in een gestandaardiseerde vorm kennis geven aan meer personen van een mededeling kan al als openbaar maken worden beschouwd.24.

Bij misleiden gaat het, kort gezegd, om het met hele of halve onwaarheden en/of onvolledigheden in de informatieverstrekking een verkeerde indruk wekken. Niet iedere onwaarheid of onvolledigheid in een mededeling levert zonder meer een misleiding in de zin van artikel 6:194 op. Van de ontvanger van een mededeling wordt enige kritische zin verwacht. Bij de beantwoording van de vraag hoeveel kritische zin mag worden verlangd, speelt mede Europees recht een rol. Achter de artikelen 6:194 e.v. BW steekt namelijk Europese regelgeving inzake misleidende reclame25.. Hier valt vooral te denken aan Richtlijn 84/450 EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame26.. Mede in verband met deze Richtlijn heeft het Hof van Justitie in een aantal uitspraken geoordeeld dat, om te bepalen of een benaming, een merk of een reclame-uiting al dan niet misleidend is, moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument27.. Dit oordeel vertaalt D.W.F. Verkade in zijn annotatie in NJ 2000, 375 als volgt: ‘Dit veronderstelt m.i. een consument die uitkijkt wat hij doet, weet dat hij niet alles weet, en weet dat hij niet alles voor zoete koek moet aannemen.’ Het Hof spreekt van de verwachting van ‘een gemiddeld geïnformeerde gewone’ consument. Het is niet aannemelijk dat het Hof hiermee beoogd heeft uit te sluiten dat bij de beoordeling van de aanwezigheid van misleiding in een concreet geval bij een concreet persoon geen rekening zou mogen worden gehouden met de aanwezigheid bij die persoon van bovengemiddelde informatie en daardoor met een grotere omzichtigheid en oplettendheid van die persoon28..

De verwerping van het beroep van [eiser] c.s. op de artikelen 6:194 en 195 BW beargumenteert het hof in rov. 2.11 onder meer met:

Het hof voert hier twee redenen aan voor het niet slagen van het beroep van [eiser] c.s. op misleiding in de zin van artikel 6:194 BW. In de eerste plaats hadden zij als personen met ervaring in de zakenwereld, anders dan wellicht het gemiddelde publiek, niet op de prognose in de brochure mogen afgaan. Dat ligt besloten in de opmerking dat van zulke personen verwacht mag worden dat zij weten wat de waarde van prognoses is. Wat het hof hier bedoelt, blijkt overigens duidelijker uit rov. 2.14 waar het hof stil staat bij de ‘eigen schuld’ van [eiser] c.s. Het hof overweegt daar:

Het hof geeft hier te kennen dat wegens het ontbreken van iedere fundering van de in de brochure opgenomen prognose [eiser] c.s. als ervaren zakenmensen de prognose niet ‘als zoete koek hadden mogen slikken’, maar eerst zich nader terzake hadden moeten laten informeren.

In de tweede plaats, zo voegt het hof voegt in rov. 2.11 er nog aan toe, indien [eiser] c.s wel aarzeling over de haalbaarheid van het Project hebben gehad, dan hadden zij dat bij de presentaties naar voren moeten brengen. Door dat niet te doen — het aan de orde stellen van de haalbaarheid van het Project is namelijk niet gesteld of gebleken — is het (feitelijk) misleid zijn iets wat voor hun rekening blijft.

In subonderdeel 1b, eerste, tweede en derde zin wordt aangevoerd dat, nu de vraag van misleiding zich voordoet in het kader van de artikelen 3 en 7 Wte 95, het hof ten onrechte ‘personen met ervaring in de zaken wereld’ als een relevante groep in aanmerking neemt. In het verband van de artikelen 3 en 7 Wte 95 dient alleen een onderscheid te worden gemaakt tussen ‘professionele beleggers’ en ‘niet-professionele beleggers’.

Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat het bij de artikelen 3 en 7 Wte 95 om andere vraagstukken gaat, namelijk in hoeverre effecten zonder het verkrijgbaar stellen van een prospectus mogen worden aangeboden respectievelijk in hoeverre er diensten als effectenbemiddelaar mogen worden aangeboden zonder een vergunning. In dat kader is het onderscheid tussen professionele en niet-professionele beleggers zinvol. Verder wordt miskend niet alleen dat misleiding in de zin van artikel 6:194 BW zich ook bij professionele beleggers kan voordoen, maar ook dat die misleiding zich niet steeds bij niet-professionele beleggers hoeft voor te doen. De klacht is derhalve gedoemd te falen.

In subonderdeel 1a, vierde zin, en subonderdeel 1b, laatste zin, wordt er over geklaagd dat, in het licht van de stellingen van de kant van [eiser] c.s. omtrent hun maatschappelijke positie (werkkring), de bij hen aanwezig geachte ervaring in de zakenwereld of hoedanigheid van ervaren zakenmensen niet het kennelijke oordeel van het hof kan dragen dat zij niet een doorsnee belegger waren maar voor de beoordeling van het Project relevante deskundigheid bezaten.

In rov. 2.14 oordeelt het hof dat het feit dat de — in de brochure opgenomen — prognose van TMF niet was gefundeerd op deugdelijk, verifieerbaar cijfermateriaal en dat daarin aanleiding had moeten worden gevonden om deugdelijke informatie over het Project in te winnen. Wat [eiser] c.s. over hun maatschappelijke positie (werkkring) stellen ter betwisting van de stellingen van TMF dienaangaande, heeft het hof geen aanleiding hoeven te geven om te oordelen dat bij hen niet een zodanig financieel en zakelijk inzicht aanwezig is dat zij het ontbreken van een fundering van de prognose niet hadden kunnen opmerken en ook niet hadden kunnen beseffen dat dit feit noopte om kritisch te staan tegenover dat wat over dat Project in de brochure werd voorgespiegeld (waaronder volgens [eiser] c.s. dat drie jaren lang ieder jaar 100% rendement op de investering zou kunnen worden gemaakt!). Niet valt in te zien dat voor het onderkennen van het ontbreken van genoemde fundering vereist is dat men ervaring met projectontwikkeling in Spanje heeft of dat het hebben van een werkkring in een organisatie met ideële doeleinden daaraan in de weg staat.

In subonderdeel 1a, eerste en tweede zin, wordt betoogd dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door voor het al dan niet aanvaarden van misleiding in de zin van artikel 6:194 BW van belang te achten dat er een mogelijkheid was om vragen te stellen. Mede blijkens de toelichting op de klacht29. wordt hier aangehaakt bij HR 8 mei 1998, NJ 1998, 888, m.nt MA en DWFV (arrest Boterenbrood/Mees Pierson). In rov. 3.5 van dat arrest oordeelt de Hoge Raad dat, indien een uitgever van een prospectus niet aan de verplichting heeft voldaan om in een prospectus volledige en niet-misleidende inlichtingen te geven, ‘het onvolledige of misleidende karakter van het prospectus niet wordt weggenomen door de mogelijkheid vragen te stellen of nadere inlichtingen te verkrijgen.’

Het beroep op dit oordeel van de Hoge Raad kan [eiser] c.s. niet baten. Niet reeds de enkele omstandigheid dat [eiser] c.s. vragen hadden kunnen stellen, brengt het hof er toe om misleiding in de zin van artikel 6:194 BW niet te aanvaarden. Het hof besluit hiertoe, reeds omdat [eiser] c.s. uit hoofde van hun bijzondere deskundigheid vanwege hun ervaring in de zakenwereld niet zonder meer op de prognose hadden mogen afgaan. Zij hebben niet de omzichtigheid en oplettendheid betracht die van hen had mogen verwacht.

In subonderdeel 1c wordt geklaagd over miskenning door het hof van de twee in artikel 6:195 BW opgenomen regels inzake de bewijslastverdeling. Deze klachten slagen niet, reeds omdat bij artikel 6:195 BW van de aanwezigheid van misleiding in de zin van artikel 6:194 BW wordt uitgegaan. Hierboven is al uiteengezet dat het hof heeft kunnen oordelen dat er bij [eiser] c.s. geen sprake is van misleiding in de zin van artikel 6:194 BW.

Met subonderdeel 1d wordt opgekomen tegen de tweede, hierboven in 4.18 genoemde reden om in rov. 2.11 te oordelen dat aan [eiser] c.s. geen beroep op misleiding in de zin van artikel 6:194 BW toekomt. Bij die tweede reden wordt voorondersteld dat er bij [eiser] c.s. aarzeling over de haalbaarheid van het Project daadwerkelijk heeft bestaan30.. Gesteld wordt dat, nu er niets gesteld of gebleken is omtrent die aarzeling, het hof door die aarzeling in aanmerking te nemen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of ten onrechte ambtshalve feiten heeft aangevuld. Deze klacht, hoezeer op zichzelf genomen terecht voorgedragen, kan [eiser] c.s. niet baten. De eerste, hierboven in 4.18 genoemde reden wordt, zoals hierboven uiteengezet, tevergeefs bestreden en kan reeds geheel 's hofs oordeel dragen dat aan [eiser] c.s. geen beroep op misleiding in de zin van artikel 6:164 BW toekomt.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de klachten in onderdeel 1 van het cassatiemiddel uit het principaal beroep geen doel treffen.

Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 2.10. In die rechtsoverweging oordeelt het hof dat de schadevordering van [eiser] c.s geen grondslag kan vinden in een tekortschieten van TMF in het uitoefenen van haar taak als financieel adviseur. Na voorop gesteld te hebben dat TMF niet als adviseur van [eiser] c.s. is opgetreden maar van HSI, overweegt het hof verder: ‘De Investeerders hebben geen specifieke zorgvuldigheidsnorm gesteld die TMF jegens hen zou hebben geschonden doordat zij tekort (is) geschoten in haar verplichtingen jegens HSI, anders dan hiervoor is aanvaard.’ Met het woord ‘hiervoor’ verwijst het hof naar het handelen van TMF als effectenbemiddelaar, dat naar het oordeel van het hof in strijd met de artikelen 7 en 3 Wte is geweest.

Ook voor onderdeel 2 geldt dat, voor zover [eiser] c.s. daarmee beogen te bereiken dat er een onrechtmatigheidsgrond voor toewijzing van de schadevordering tegen TMF behouden blijft, zij bij het onderdeel geen belang hebben, omdat er al een andere onrechtmatigheidsgrond (het handelen in strijd met artikel 7 Wte) is waarop die schadevordering kan worden gebaseerd.

In onderdeel 2 komen twee klachten voor:

Bij beide klachten moet in aanmerking worden genomen dat het hof bij de beantwoording van de vraag of TMF voor de door [eiser] c.s. geleden schade aansprakelijk is te houden, zich, overeenkomstig de verduidelijking in appel door [eiser] c.s. van de grondslag van hun schadevordering, heeft gericht op dat handelen van TMF dat, naar [eiser] c.s. stellen, hen heeft doen besluiten om via maatschappen in HSI te gaan beleggen. Zo merkt het hof — door [eiser] c.s. in cassatie niet bestreden — in rov. 2.5 op: ‘Hun vordering is erop gebaseerd dat TMF regels heeft overtreden die beogen hen als potentiële beleggers te beschermen. De aan TMF verweten handelingen vallen in de periode waarin de Investeerders nog geen lid van een of meer van de Thermare-maatschappen en daarmee (indirect) aandeelhouder van HSI waren, derhalve in de toetredingsfase die aan het aandeelhouderschap vooraf ging.’ Dit alles betekent dat in principe alleen die stellingen van [eiser] c.s. voor beschouwing in aanmerking komen die op de ‘toetredingsfase’ betrekking hebben. Die stellingen houden in dat TMF als financieel adviseur bij het Project is opgetreden, zij de haalbaarheid van de aanvankelijk drie investeringsplannen van [betrokkene 1]/[A]/HSI heeft onderzocht en, nadat alleen nog het Project was overgebleven, de prognose daarvan heeft doorgerekend, zij de uitgifte van de timesharingrechten en het beleggen via maatschappen heeft bedacht en zich in de brochure jegens [eiser] c.s. als financieel adviseur heeft geprofileerd31..

De strekking van klacht a. lijkt te zijn dat in het licht van de stellingen van [eiser] c.s. het onbegrijpelijk is dat het hof niet mede een contractuele relatie tussen [eiser] c.s. en TMF en wanprestatie van TMF jegens hen heeft aangenomen. In nr. 38, eerste zin, van de Schriftelijke Toelichting van Mr. Grabandt wordt het namelijk onbegrijpelijk geacht dat uitsluitend HSI op grond van wanprestatie kan worden aangesproken.

De hiervoor onder 4.27 genoemde stellingen houden geen feiten en omstandigheden in die onmiskenbaar of althans klemmend wijzen op het bestaan hebben van een contractuele relatie tussen [eiser] c.s. en TMF. De stellingen vermelden niets omtrent afspraken tussen [eiser] c.s. en TMF betreffende advisering of omtrent door HSI ten behoeve van hen gemaakte bedingen betreffende advisering van hen. Het is derhalve niet onbegrijpelijk dat het hof niet een contractuele relatie tussen [eiser] c.s. en TMF en wanprestatie van TMF jegens hen heeft aangenomen.

Bij klacht b. gaat het er om of het hof in het wanpresteren van TMF jegens HSI tevens een onrechtmatige daad jegens [eiser] c.s. had moeten zien, aangezien het wanpresteren ook een tekortschieten in de vereiste zorg voor de belangen van [eiser] c.s. vormde.

Wanprestatie jegens een contractspartij kan tevens een onrechtmatig handelen jegens een derde inhouden32.. Hieraan wijdt de Hoge Raad in HR 24 september 2004, RvdW 2004, 108, JOR 2004, 341 de volgende algemene beschouwing:

3.4 … Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contract-verhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.

De opsomming van de Hoge Raad van de ‘ter zake dienende omstandigheden’ is ook voor het onderhavige geval van belang te achten. Van zulke omstandigheden zal het afhangen of op TMF ook jegens [eiser] c.s. een zorgverplichting uit hoofde van maatschappelijke betamelijkheid rustte. Van de hiervoor in 4.27 vermelde stellingen kan niet gezegd worden dat zij een zodanig samenstel van feiten en omstandigheden met betrekking tot de toetredingsfase inhouden, dat niet goed te begrijpen valt waarom niet tot het bestaan en door TMF geschonden zijn van een zorgverplichting van haar jegens [eiser] c.s zou kunnen worden geconcludeerd. Het verwijt dat zij TMF vooral maken, is dat zij de haalbaarheid van het Project en van de prognose aangaande het te behalen rendement bepaald onvoldoende heeft onderzocht. Die omstandigheid rechtvaardigt echter nog niet de conclusie dat TMF jegens [eiser] c.s. onvoldoende zorg heeft betracht. Daarvoor is mede van belang op welke voorwaarden aan TMF het onderzoek is opgedragen. Is bijvoorbeeld aan TMF opgedragen het onderzoek uit te voeren mede met het oog op de aan potentiële beleggers in een brochure te geven voorlichting? Op dit punt houden de stellingen van [eiser] c.s. niets in. Het feit dat TMF zich als financieel adviseur van het Project heeft gepresenteerd, vormt op zichzelf niet reeds een voldoende grondslag om het onvoldoende onderzoek als een tekort aan zorg tegenover [eiser] c.s. aan te merken. En het werven van gegadigden door TMF ( in de persoon van [betrokkene 2]) onder gebruikmaking van de gebrekkige brochure vormt als zodanig niet een optreden als financieel adviseur.

Kortom, het is niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.10 concludeert dat de Investeerders geen specifieke (omstandigheden ter onderbouwing van een) zorgvuldigheidsnorm hebben gesteld die TMF jegens hen zou hebben geschonden doordat zij in haar verplichtingen jegens HSI is tekort geschoten.

Ook voor onderdeel 2 luidt de slotsom dat de daarin opgenomen klachten geen doel treffen.

Ten aanzien van diegenen van [eiser] c.s. die op 22 juni 2001 via de maatschap Thermare VIII nog kapitaal in HSI hebben gestort — het gaat om twee Investeerders —, oordeelt het hof in rov. 2.12.1 dat de daaruit geresulteerde schade niet als een gevolg van het in rov. 2.7 omschreven optreden van TMF in de ‘toetredingsfase’ aan TMF kan worden toegerekend. Immers, niet alleen heeft het Project in de periode november 2000 tot juni 2001 een aanmerkelijke ontwikkeling doorgemaakt doordat problemen duidelijk waren geworden, maar ook hebben de twee Investeerders via notulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders met de problemen bekend kunnen zijn en hebben zij desondanks in het Project geïnvesteerd.

In subonderdeel 3b en aan het slot van subonderdeel 3a wordt er over geklaagd, kort gezegd, dat het hof niet duidelijk maakt met welke problemen de twee Investeerders in mei/juni 2001 bekend hadden kunnen zijn en ook niet uit welke notulen hen van die problemen had kunnen blijken.

Deze klachten stuiten op het volgende af. Mede gelet op het tussen partijen gevoerde debat, lijkt het niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het hof met de ‘problemen’ het oog heeft op de na eind 2000 aan het licht getreden problemen met de financiering van het Project. In de brochure was vermeld dat in de financiering van het Project voor een bedrag van NLG 29 miljoen zou worden voorzien met de opbrengst van de verkoop van timesharingrechten. Maar, zoals het hof in rov. 2.12.1 ook opmerkt, er werd van exploitatie in de vorm van timesharing afgezien door over te gaan op hotel-exploitatie. Daartoe is op de aandeelhoudersvergadering van 21 maart 2001 besloten blijkens de van die vergadering in het geding gebrachte notulen (productie 6 bij de akte d.d. 11 december 2002). Uit die notulen, waarvan niet is gesteld of aannemelijk gemaakt dat de twee Investeerders van hen geen kennis hebben kunnen nemen, blijkt dat nog geen overeenstemming met een hotel-exploitant was bereikt. Anders gezegd, of voldoende financiering voor het Project langs de weg van hotelexploitatie kon worden verkregen, was allerminst zeker.

In subonderdeel 3c wordt betoogd dat het hof door het in aanmerking nemen van problemen in mei/juni 2001 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, aangezien uit de stellingen van TMF geenszins blijkt dat zij zich op het standpunt stelt dat in mei/juni 2001 al sprake was van problemen.

Deze klacht strandt hierop, dat TMF in haar processtukken bij voortduring gewezen heeft op de hiervoor genoemde koerswijziging op het vlak van de wijze van exploiteren van het beoogde kuuroord en de daardoor veroorzaakte ongewisheid omtrent de financiering van het Project.

In subonderdeel 3a wordt aangevoerd dat het hof zijn niet-toerekeningsoordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Immers, niet is gesteld en ook is niet vastgesteld

Deze klacht miskent dat 's hofs oordeel in 2.12.2 juist een vaststelling inhoudt of althans impliceert van dat wat volgens de klacht niet zou zijn vastgesteld. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.

In rov. 2.12.2 oordeelt het hof ten aanzien van nog een andere Investeerder dat diens schade als gevolg van het beleggen in HSI niet als een gevolg van het optreden van TMF tijdens de ‘toetredingsfase’ kan worden toegerekend33.. Maar dit oordeel rust op een andere grond. Deze Investeerder was, zo merkt het hof op, sedert 23 oktober 2000 als subsidie-adviseur bij het Project betrokken en uit dien hoofde op de hoogte van het reilen en zeilen van het Project. Niet is gebleken, aldus het hof, dat TMF hem benaderd heeft om in het Project geld te stoppen, terwijl wel vaststaat — mede blijkens een uitlating van hem bij pleidooi — dat hij op grond van zijn kennis van en enthousiasme voor het Project heeft besloten aan het Project deel te nemen.

De overweging dat niet gebleken is dat TMF hem heeft benaderd, wordt in subonderdeel 4a bestreden. Met het in aanmerking nemen van dit feit is, zo wordt betoogd, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en/of heeft het hof in strijd met zijn taak feitelijke gronden aangevuld. Althans, de beslissing is in het licht van de stellingen van partijen onbegrijpelijk.

Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 12 september 2005 bij het hof heeft de voorzitter aan de aanwezige appellanten, onder wie de Investeerder waarom het hier gaat, gevraagd op welke wijze zij zijn benaderd voor potentiële deelname aan het project en door wie. Twee appellanten noemen [betrokkene 2], maar de Investeerder waarom het hier gaat antwoordt: ‘Ik kende alleen [betrokkene 3], directeur van Koninklijke Linde. Hij heeft mij geïntroduceerd. [Betrokkene 1] is bij mij komen praten over subsidies. Ik was subsidie-adviseur en ben daarna pas in het project gestapt. Van de andere appellanten kende ik niemand.’ Het is voldoende aannemelijk dat het hof op dit antwoord zijn bestreden oordeel heeft gebaseerd. In het licht van dat antwoord is het oordeel niet onbegrijpelijk. Omdat van het debat deel uitmaakte de vraag of het optreden van TMF in oorzakelijk verband stond met de gestelde schade, kan niet gezegd worden dat het hof door met het antwoord rekening te houden buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of, zoals in subonderdeel 4d wordt gesteld, het bestreden oordeel een verrassingsbeslissing oplevert. Verder past dat rekening houden ook bij artikel 22 Rv, welk artikel de rechter de bevoegdheid geeft partijen te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten.

Kortom, de klachten tegen het oordeel dat niet gebleken is dat TMF hem heeft benaderd, slagen niet.

Omdat het hiervoor in 4.34 besproken oordeel al geheel de beslissing kan dragen dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen de schade van de Investeerder waarom het hier gaat en het optreden van TMF, kunnen de klachten in de subonderdelen 4b, 4c en 4d reeds geen doel treffen bij gebrek aan belang. Deze klachten kunnen dan ook onbesproken blijven.

Ten aanzien van die Investeerders voor wier schade het hof TMF aansprakelijk houdt, is het hof in rov. 2.14 van oordeel dat zij 50% van de schade toch zelf moeten dragen wegens ‘eigen schuld’ van die Investeerders. Als ervaren zakenmensen hadden zij niet op de brochure mogen afgaan, nu het bij goede lezing voor hen kenbaar moet zijn geweest dat met name de daarin voorkomende prognose niet was gefundeerd op deugdelijk, verifieerbaar cijfermateriaal. Daartegen wordt met onderdeel 5 opgekomen.

De klachten in de subonderdelen 5a, 5b en 5c stoelen allen op de stelling dat er te dezen alleen een onderscheid kan worden gemaakt tussen professionele en niet-professionele beleggers en er geen ruimte is voor het in aanmerking nemen van de categorie ‘ervaren zakenmensen’. De stelling snijdt geen hout. Hierboven in 4.19 en 4.19.1 is dat reeds toegelicht. Doordat de klachten op een ondeugdelijke grondslag berusten, falen zij.

Subonderdeel 5d bevat twee klachten.

De eerste klacht houdt in dat onbegrijpelijk is het oordeel dat bij goede lezing van de brochure kenbaar moet zijn geweest dat met name de daarin opgenomen prognose van TMF niet was gefundeerd op deugdelijk verifieerbaar cijfermateriaal. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. De vaststelling van het hof dat een deugdelijke, cijfermatige onderbouwing ontbreekt, blijkt zonder meer uit de brochure.

De tweede klacht over de verdeling van de schade op basis van 50/50% strandt niet alleen omdat zij tegen een waardering van feitelijke aard opkomt, maar ook ten onrechte uitgaat van een aansprakelijkheid van TMF op grond van de artikelen 3 Wte 95 (zie hierboven onder 4.11 t/m 4.13) en 6:194 en 195 BW (zie hierboven onder 4.16 t/m 4.24).

Het hof oordeelt in rov. 2.12.3 als vervolg op zijn eerdere beslissing dat TMF tegenover een aantal Investeerders onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is te houden voor de uit dat handelen voortgevloeide schade, dat nader dient te worden onderzocht of, en zo ja, welke schade deze Investeerders hebben geleden, doordat zij zijn gaan deelnemen aan het Project. De bij de nadere bepaling van de schade te hanteren maatstaf omschrijft het hof als: het mogelijke verschil tussen de betalingen die deze Investeerders hebben gedaan en de werkelijke waarde van de aandelen HSI op de dag dat zij toetraden tot de Thermare-maatschappen I–VI, de verwachtingswaarde op die dag daaronder begrepen.

De toewijzing aan enkele tot de Thermare-maatschappen toegetreden Investeerders van een op de in rov. 2.12.3 aangegeven voet nader te bepalen schadevergoeding wordt in subonderdeel 1 van onderdeel I bestreden op de grond dat met genoemde toewijzing het hof een met artikel 24 Rv strijdige beslissing heeft genomen. De Investeerders hebben voor hun inleg een vergoeding gevorderd met als uitgangspunt dat zij geïnvesteerd hebben in een Project dat van meet af aan niet levensvatbaar was en zij derhalve voor hun inleg geen tegenwaarde hebben ontvangen. Hiermee strookt niet het toekennen van een vergoeding voor schade, waarbij ter bepaling van de omvang van die schade de waarde van de aandelen HSI per de datum van toetreding tot de Thermare-maatschappen I – VI in aanmerking wordt genomen.

Deze, door [eiser] c.s. ook niet bestreden klacht komt gegrond voor. De Investeerders hebben in appel bij het opnieuw formuleren van de grondslag van hun schadevordering inderdaad aangevoerd, dat zij er toe bewogen zijn om in een project van HSI te beleggen waarvan hen naderhand is gebleken dat het niet levensvatbaar was (dagvaarding in appel, onder 5.1), en dat de schade hieruit bestaat dat zij geen tegenwaarde hebben ontvangen voor het bedrag dat zij ter beschikking van HSI hebben gesteld (dagvaarding in appel, onder 10.5). Met deze grondslag strookt niet een vaststelling van de schade langs de weg die het hof in rov. 2.12.3 aangeeft. Die weg maakt het mogelijk ook een schadevergoeding toe te kennen in het geval dat het Project wel levensvatbaar was maar met minder gunstige perspectieven voor wat het rendement betreft. In dit laatste geval kunnen de aandelen in HSI en de participaties in de maatschappen wel waarde hebben maar een lagere waarde dan het bedrag van de inleg. Dat geval, waarbij allerlei andere, voor de bepaling van de waarde van de aandelen van belang zijnde, factoren een rol kunnen spelen, hebben Investeerders niet mede aan hun schadevergoedingsvordering ten grondslag gelegd, zodat dat geval en de daarbij een rol spelende factoren ook geen onderdeel van het debat tussen partijen hebben kunnen zijn. De regel dat het meerdere geacht kan worden het mindere in te houden, gaat hier niet op, omdat die regel alleen opgeld doet wanneer voor het meerdere en het mindere dezelfde grondslag kan worden aangehouden34..

In het licht van de door [eiser] c.s. aan hun schadevordering gegeven grondslag moet het toekennen van een vergoeding van schade aan Investeerders afhankelijk worden gesteld van het wel of niet levensvatbaar zijn van het Project. Blijkt het Project levensvatbaar te zijn geweest, dan is er geen ruimte voor schadevergoeding, omdat door Investeerders niet een vordering tot vergoeding van schade op die voet is ingesteld.

Met onderdeel 6 wordt eveneens opgekomen tegen de maatstaf die het hof in rov. 2.12.3 voor de bepaling van de schade formuleert, alsmede tegen de onderbouwing die het hof voor die maatstaf in rov. 2.13 geeft.

Bij de maatstaf houdt het hof als tijdstip voor het bepalen van de schade aan het tijdstip waarop die Investeerders, die naar het oordeel van het hof aanspraak op vergoeding van schade kunnen maken, tot een maatschap zijn toegetreden. Het gaat om twee tijdstippen: 17 november en 15 december 2000. Die beslissing onderbouwt het hof in rov. 2.13 met

Vooral in de subonderdelen 6a t/m 6c en 6e wordt het door het hof aangehouden tijdstip voor de bepaling van de schade en de onderbouwing daarvoor bestreden.

Met het reilen en zeilen van het Project na de toetreding van de Investeerders tot een maatschap heeft het hof het oog op de aanmerkelijke wijziging van de opzet van het Project na de twee tijdstippen. Die wijziging betreft in het bijzonder de overstap van uitgifte van timesharingrechten naar verkoop van suites en hotelexploitatie. De overstap betekende een aanmerkelijke keer in het Project, in het bijzonder voor wat betreft de verdere financiering van de ontwikkeling en uitvoering van het Project.

Anders dan in subonderdeel 6c. wordt betoogd, is niet onbegrijpelijk dat het hof niet gesteld of gebleken acht dat TMF invloed op het reilen en zeilen van het Project kon uitoefenen, nadat de Investeerders tot de onderscheiden maatschappen waren toegetreden. Dat wat in het subonderdeel naar voren wordt gebracht wijst wel er op dat TMF nog bij het Project betrokken was, maar geeft niet aan dat die betrokkenheid ook neerkwam op een uitoefenen van daadwerkelijke invloed op het reilen en zeilen van het Project.

De omstandigheden dat het Project na 15 december 2000 een duidelijk andere opzet heeft gekregen dan die welke het Project had in de periode waarin TMF de Investeerders bewoog tot het investeren in het Project, en dat niet gebleken is van een daadwerkelijke invloed van TMF op die wijziging terwijl de Investeerders daarop wel invloed hebben kunnen uitoefenen en hebben uitgeoefend, hebben het hof kunnen doen besluiten de peildatum voor het bepalen van de schade op 17 november en 15 december 2000 vast te stellen. Wat met het Project nadien is gebeurd en de gevolgen daarvan voor het Project, vallen immers onder genoemde omstandigheden niet meer toe te rekenen aan het handelen van TMF, waarop de Investeerders zich voor de aansprakelijkheid van TMF jegens hen beroepen. Het hof geeft hiermee geen blijk er van te zware eisen te stellen aan het causaal verband (in de zin van artikel 6:98 BW), zoals in subonderdeel 6e wordt betoogd, terwijl evenmin gezegd kan worden dat 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd is, zoals vooral in de subonderdelen 6a en 6b wordt aangevoerd.

De klacht in subonderdeel 6d dat het hof niet duidelijk maakt waarom de vordering tot schadevergoeding, voor zover die inhoudt een vergoeding van de schade tegen levering van de aan de Investeerders geleverde aandelen (in HSI), strandt reeds hierop dat aan de Investeerders geen aandelen zijn geleverd en zij dus niet in staat zijn om de aandelen in HSI te leveren.

Bij de klacht in subonderdeel 6f over het onaanvaardbaar onduidelijk zijn van het begrip ‘verwachtingswaarde’ — een klacht die op zichzelf niet ongegrond voorkomt; onduidelijk is niet alleen wat het begrip inhoudt maar ook welke factoren bij de bepaling van de waarde in aanmerking moeten worden genomen — ontbreekt het vereiste belang bij gegrondbevinding van subonderdeel 1 van onderdeel I van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep. Dan speelt namelijk de waarde van de aandelen bij het bepalen van de schade geen rol meer. De schade dient te worden bepaald op de voet dat de betrokken Investeerders in een Project hebben belegd dat niet levensvatbaar is gebleken en dat zij voor de belegging geen tegenwaarde hebben ontvangen. Een en ander dient wel te worden beoordeeld naar de aard en opzet van het Project per 17 november en 15 december 2000. Daarbij zal in het bijzonder van gewicht zijn welke kans van slagen de uitgifte van de timesharingrechten op die tijdstippen had. Partijen hebben over dat punt gedebatteerd, maar het hof is er niet op ingegaan.

In onderdeel 7 wordt er terecht over geklaagd dat de weergave van het hof op blz. 7 van het arrest van 15 december 2005 van het voor de initiële investeerders te behalen rendement: in drie jaar een rendement op hun investering van 100%, onbegrijpelijk is in het licht van het debat daarover tussen partijen. [Eiser] c.s. hebben in de loop van de procedure meer malen gesteld dat hen is voorgehouden: gedurende drie jaren een rendement van (meer dan) 100% per jaar35.. Die stelling is door TMF noch in eerste aanleg, noch in appel bestreden. Zij volstaan met aan te voeren dat, omdat het Project niet conform de Brochure is uitgevoerd, niet meer kan worden vastgesteld of de daarin vervatte prognoses rooskleurig waren of niet36..

Onderdeel 8 dat zich keert tegen het tussenarrest van 6 juli 2006, bevat geen zelfstandige klachten. Het doel van het onderdeel is onmiskenbaar te bevorderen dat, wanneer het tussenarrest van 15 december 2005 geen stand houdt, dan het op dat arrest voortbouwende tussenarrest van 6 juli 2006 hetzelfde lot zal zijn beschoren.