HR, 14-11-2003, nr. C02/168HR

Nr. C02/168HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 5 september 2003

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1]

2. [Eiser 2]

3. [Eiser 3]

tegen:

[Verweerster]

1. Feiten(1) en procesverloop.

1.1 [Betrokkene 2], verder [betrokkene 2], overleden op 6 april 1999, was sedert 1 oktober 1961 huurster van het object, staande en gelegen te [plaats] aan de [...] en ter plaatse aangeduid als [adres], hierna: de woning.

1.2 [Betrokkene 1] verder [betrokkene 1], was eigenaar en verhuurder van deze woonruimte. Hij is op 2 januari 2000 overleden.

1.3 Eiser tot cassatie onder 3, [eiser 3], is sinds december 1999 eigenaar van de gehuurde woonruimte.

1.4 Bij inleidende dagvaarding van 25 mei 1998 hebben verweerster in cassatie, [verweerster], en [betrokkene 2], haar moeder, [betrokkene 1] gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal bepalen dat [verweerster] met ingang van 1 maart 1998 medehuurder zal zijn van de woning.

1.5 Aan deze vordering hebben [verweerster] c.s. ten grondslag dat [verweerster] sedert geruime tijd, rond april 1980, samen met [betrokkene 2] een gemeenschappelijke huishouding voert in de zin van art. 7A:1623h (oud) BW.

Vanaf 2 maart 1998 is [betrokkene 2] opgenomen in het verpleeghuis De Poort te Amsterdam na eerst vier maanden te zijn behandeld in het St. Lucas/Andreas ziekenhuis. In verband met een te grote zorgbehoefte zou [betrokkene 2] niet meer naar de woning terugkeren. [Verweerster] c.s. hebben [betrokkene 1] verzocht ermee in te stemmen dat [verweerster] medehuurder zou zijn van de door [betrokkene 2] gehuurde woonruimte, waarop namens [betrokkene 1] afwijzend is gereageerd.

1.6 [Betrokkene 1] heeft zich in conventie tegen deze vordering verweerd en heeft - gemotiveerd met enkele verklaringen - gesteld dat [verweerster] nooit in de woning haar hoofdverblijf heeft gehad, zoals door de wet vereist. In reconventie heeft [betrokkene 1] de ontruiming van de woning gevorderd.

1.7 De kantonrechter heeft [verweerster] en [betrokkene 2] bij vonnis van 16 april 1999(2) opgedragen te bewijzen dat zij een gemeenschappelijke duurzame huishouding hebben gevoerd (en nog steeds voerde). [Verweerster] c.s. hebben vervolgens negen getuigen doen horen, waarna [betrokkene 1] zijnerzijds zeven getuigen heeft voorgebracht.

1.8 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 7 april 2000 heeft de kantonrechter in conventie de vordering van [verweerster] c.s. afgewezen en in reconventie [betrokkene 2] - dat wil zeggen haar erven - veroordeeld om de woonruimte uiterlijk 1 mei 2000 te ontruimen onder veroordeling van [verweerster] c.s. de ontruiming te gehengen en te gedogen.

De kantonrechter heeft daarbij, mede gelet op de overgelegde en ter terechtzitting afgelegde (getuigen)verklaringen geoordeeld dat [verweerster] c.s. niet tenminste twee jaren voorafgaande aan het gedwongen vertrek van [betrokkene 2] uit de gehuurde woning in maart 1998 een duurzaam gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd (zie rov. 4 t/m 6)(3).

1.9 Bij appeldagvaarding van 20 april 2000, uitgebracht aan de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1], is [verweerster] van dit vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de arrondissementsrechtbank te Amsterdam, onder aanvoering van drie grieven.

1.10 [Eiser 3] heeft bij conclusie tot voeging verzocht om zich te mogen voegen aan de zijde van de erven van. Nadat [verweerster] en [betrokkene 1] zich bij conclusies van antwoord in het incident aan het oordeel van de rechtbank hadden gerefereerd, heeft de rechtbank [eiser 3] bij incidenteel vonnis van 15 november 2000 als gevoegde partij aan de zijde van de erven [betrokkene 1] toegelaten.

1.11 In de hoofdzaak heeft de rechtbank vervolgens bij eindvonnis van 27 februari 2002 het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende, in conventie, bepaald dat [verweerster] met ingang van 1 maart 1998 medehuurder is van de door [betrokkene 2] gehuurde woning en, in reconventie, het gevorderde alsnog afgewezen.

1.12 De erven [betrokkene 1] en [eiser 3], hierna: [eiser] c.s., hebben tegen dit eindvonnis - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. [Eiser] c.s. hebben gerepliceerd en [verweerster] heeft gedupliceerd.

2. Opmerking vooraf

2.1 In haar conclusie van antwoord (onder 1) heeft [verweerster] in cassatie opgemerkt dat het vonnis van de rechtbank is gewezen tussen haar en "de gezamenlijke erven van [betrokkene 1]" en dat blijkens de processtukken dit niet alleen eisers tot cassatie zijn maar ook [betrokkene 3]. [Verweerster] stelt dat [betrokkene 3] zonder opgave van reden niet meer als procespartij optreedt en heeft zich ten aanzien van de gevolgen van haar niet-verschijnen gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad(5).

2.2 De erven [betrokkene 1] en [eiser 3] hebben als reactie hierop in de schriftelijke toelichting van mr. Groen (onder 1.13) laten weten dat [betrokkene 3] niet in cassatie heeft kunnen komen, omdat zij op 2 mei 2001 is overleden - derhalve tijdens de appelprocedure - en eisers tot cassatie onder 1 en 2, van wie [betrokkene 3] de moeder was, thans de enige overgebleven erfgenamen van [betrokkene 1] zijn.

2.3 Nu [verweerster] bij dupliek zich niet meer over deze kwestie heeft uitgelaten, kan van de juistheid van de stelling van de erven [betrokkene 1] en [eiser 3] worden uitgegaan.

Het niet-verschijnen van [betrokkene 3] heeft derhalve geen (nadelige) gevolgen voor het cassatieberoep van de erven [betrokkene 1] en [eiser 3].

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel komt met verschillende rechts- en motiveringsklachten op tegen rechtsoverweging 8.3 van het vonnis, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld:

"Op grond van de hiervoor aangehaalde (schriftelijke) verklaringen en het overige aangehaalde bewijs, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht de rechtbank bewezen dat [verweerster] tenminste twee jaren voorafgaande aan het verzoek tot medehuurderschap haar hoofdverblijf had in de woning en aldaar met haar moeder een duurzame gemeenschappelijke huishouding voerde. De verklaringen van [betrokkene 4 t/m 8] onderscheiden zich in bewijskracht van de door de kantonrechter aangehaalde getuigenverklaringen daardoor dat zij zijn afgelegd door personen die daadwerkelijk in de woning zijn geweest, terwijl voor [betrokkene 9], [betrokkene 6-7] (bovendien) geldt dat deze in de buurt woonden. De in tegen-getuigenverhoor gehoorde getuige [betrokkene 10] heeft (slechts) tot 1982 in het pand gewoond, diens broer [eiser 1] tot 1991. Laatstgenoemde heeft verklaard dat het wel 15 jaar geleden is dat hij in de woning is geweest. Weliswaar verklaren de getuigen [betrokkene 10] (vanaf 1983), [betrokkene 11], [betrokkene 12] (vanaf 1991 tot juli 1999), [betrokkene 13], [betrokkene 14] (sinds 1983) dat zij [verweerster] weinig, althans veel minder dan [betrokkene 2] zagen, maar tegenover deze verklaringen staan de aangehaalde verklaringen van getuigen die [verweerster] wel in of bij de woning hebben gezien.

Daarnaast volgt uit de overgelegde bescheiden dat diverse instanties, zoals de belastingdienst (vanaf augustus/september 1985) en de Gemeentelijke Sociale Dienst (GSD) (vanaf juni 1995) het adres [adres] als het adres van [verweerster] aanhielden. Uit het overgelegde rapport van de GSD gedateerd 28 oktober 1996 blijkt bovendien dat de GSD bij onderzoek is gebleken dat [verweerster] met haar moeder samenwoont.

Tenslotte is nog van belang dat uit de door [verweerster] gedeponeerde particuliere post (voor zover relevant de periode 28 maart 1995 tot oktober 1997 bestrijkend)(6) blijkt dat adressering plaatsvond aan het adres [adres]. Ook deze bescheiden, in samenhang met de overige schriftelijke bewijsstukken, zoals een medicijnverpakking van een apotheek bij [verweerster] in de buurt, dragen bij aan het bewijs dat [verweerster] haar hoofdverblijf had in de woning.

Dat reeds sprake was van een aflopende samenlevingssituatie op het moment dat [verweerster] haar intrek in de woning nam is, in aanmerking nemende dat de gezondheidstoestand van [betrokkene 2] in 1994 verslechterde, niet gebleken.

Het had op de weg van [betrokkene 1] en [eiser 3] gelegen om in hoger beroep (naast hetgeen door [betrokkene 1] in eerste aanleg reeds naar voren is gebracht) tegenover het door [verweerster] geleverde bewijs voldoende redengevende feiten of omstandigheden te stellen die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven. Nu zij dat hebben nagelaten is voor het leveren van (tegen)bewijs geen plaats meer."

3.2 Onderdeel 1.1 klaagt erover dat de rechtbank heeft miskend dat zij terughoudend had moeten zijn bij het geven van een andere waardering aan de verklaringen van getuigen, die in eerste aanleg zijn voortgebracht, zonder dat zij de getuigen zelf heeft gehoord. Volgens dit onderdeel geldt voor een andere waardering in die omstandigheden een verzwaarde motiveringsplicht. Onderdeel 1.2 voegt hieraan toe dat haar oordeel dat de verklaringen van personen die daadwerkelijk in de woning zijn geweest en/of in de buurt woonden, zonder nadere toelichting, een ontoereikende motivering oplevert omdat niet valt in te zien hoe alléén dit gegeven een relevante meerwaarde heeft.

3.3 Het onderdeel voert m.i. terecht niet aan dat een rechter die zelf de getuige(n) niet heeft gehoord, zich niet mag uitlaten over de waardering van de afgelegde verklaring(en). Deze regel kennen wij in Nederland niet(7). In de verhouding tussen rechters van dezelfde instantie komt dit tot uitdrukking in het bepaalde van het tweede lid van art. 212 Rv. oud dat voorziet in een uitzondering op het voorschrift van het eerste lid dat de rechters voor wie het getuigenverhoor heeft plaatsgevonden, zoveel als mogelijk medewerken tot de einduitspraak in de zaak waarin het verhoor is gehouden. Onder het huidige procesrecht bevat art. 155 lid 1 Rv. een vergelijkbare bepaling(8). In eerste aanleg kan derhalve vonnis worden gewezen door een collega van degene die de enquête heeft gedaan.

3.4 Ook in de verhouding tussen rechter in eerste aanleg en hogere rechter is de enkele omstandigheid dat de appelrechter de getuigen zelf niet heeft gehoord, geen beletsel voor een andere bewijswaardering. Als vuistregel wordt wel gehanteerd dat de appelrechter de bewijswaardering van de rechter in eerste aanleg overneemt als hij niet zelf opnieuw de getuigen hoort, tenzij er reden is om dat niet te doen.

Die reden kan bijvoorbeeld gelegen zijn in een onbegrijpelijke waardering van de rechter in eerste aanleg of een in hoger beroep bijgebrachte omstandigheid die een ander licht werpt op de getuigenverklaring.

3.5 M.i. doet de hogere rechter er in het algemeen verstandig aan om zijn oordeel over de bewijskracht van de afgelegde verklaringen kritisch te bezien, indien en voorzover dit oordeel afwijkt van het bewijsoordeel van de rechter die de getuigen heeft gehoord. Dit interne proces behoort zichtbaar te worden in de motivering, hetgeen betekent dat de hogere rechter dient aan te geven waarom hij in een concreet geval afwijkt van de bewijswaardering van de rechter in eerste aanleg(9).

3.6 Het stond de rechtbank als rechter die over de feiten oordeelt derhalve vrij het bijgebrachte bewijs op een andere wijze te waarderen dan de kantonrechter heeft gedaan.

De rechtbank heeft haar afwijkend oordeel gemotiveerd door te overwegen dat aan de verklaringen van [betrokkene 4 t/m 8] meer waarde kan worden gehecht omdat zij personen zijn die daadwerkelijk in de woning zijn geweest, terwijl voor [betrokkene 9], [betrokkene 6-7] (bovendien) geldt dat deze in de buurt woonden. Dit oordeel bevat een voldoende en begrijpelijke motivering, nu daarmee wordt aangegeven dat deze personen beter op de hoogte waren van de reële situatie ter plaatse dan de door de kantonrechter aangehaalde getuigen.

De onderdelen 1.1 en 1.2 falen mitsdien.

3.7 Onderdeel 1.3 klaagt erover dat de rechtbank uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het wettelijk begrip "duurzame gemeenschappelijke huishouding", nu zij heeft miskend dat "duurzaamheid" mede een verwachting omtrent de toekomst omvat. Onderdeel 1.4 voegt hieraan toe dat de beslissing, zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk is omdat dit laatste niet uit de (getuigen)verklaringen kan worden afgeleid. De rechtbank heeft in dit verband bovendien ten onrechte de essentiële stelling van [eiser] c.s. gepasseerd dat een opname van [betrokkene 2] in een verzorgingstehuis onafwendbaar was. Volgens onderdeel 1.5 kan haar motivering in de vierde alinea van rechtsoverweging 8.3 aan het vorenstaande niet afdoen en maakt de beslissing temeer onbegrijpelijk, nu ondanks de vanaf 1994 verslechterde gezondheidstoestand van [betrokkene 2] sinds tenminste maart 1996 sprake zou zijn van een duurzame gemeenschappelijke huishouding.

3.8 Het Burgerlijk Wetboek bevatte tot 1 augustus 2003 in art. 7A:1623h(10), voorzover in cassatie van belang, de volgende regeling voor het aanvragen van het zogeheten medehuurderschap op grond van een duurzame gemeenschappelijke huishouding met de (hoofd)huurder:

"1. Indien op het gezamenlijke verzoek van de huurder van woonruimte en van een andere persoon die in de woonruimte zijn hoofdverblijf heeft en met de huurder een duurzame gemeenschappelijke huishouding heeft, alsmede van een medehuurder wanneer die er is, de verhuurder niet binnen drie maanden schriftelijk heeft verklaard er mede in te stemmen dat die andere persoon medehuurder zal zijn, kunnen de huurder en die andere persoon, alsmede een medehuurder wanneer die er is, gezamenlijk vorderen dat de kantonrechter zal bepalen dat deze persoon met ingang van een in het vonnis te bepalen tijdstip medehuurder zal zijn.

2. (...)

3. De kantonrechter wijst de vordering bedoeld in het eerste lid slechts af:

a. indien de persoon bedoeld in het eerste lid niet gedurende tenminste twee jaren in de woonruimte zijn hoofdverblijf heeft en met de huurder een duurzame gemeenschappelijke huishouding heeft;

b. indien, mede gelet op hetgeen is komen vast te staan omtrent de gemeenschappelijke huishouding en de tijdsduur daarvan, de vordering kennelijk slechts de strekking heeft de persoon bedoeld in het eerste lid op korte termijn de positie van huurder te verschaffen;

c. (...)"(11)

3.9 Het begrip "duurzaam" als bedoeld in art. 7A:1623h lid 3 aanhef en onder a (oud) BW houdt volgens de parlementaire geschiedenis een verwachting omtrent de toekomst in, waarbij de duurzaamheid kan worden afgeleid uit de tijd dat de gemeenschappelijke huishouding reeds bestaat. Het zal, aldus de wetgever, ook afhangen van de bedoeling van de betrokkenen(12). Of al dan niet een voornemen daartoe aanwezig is, kan een aanwijzing vormen voor de bedoeling van partijen en in verband daarmee voor hetgeen omtrent (het handhaven van) een duurzame gemeenschappelijke huishouding verwacht mag worden(13).

3.10 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 oktober 1980, NJ 1981, 132 m.nt. PAS omtrent de strekking van deze wettelijke regeling van medehuurderschap het volgende overwogen:

"Art. 1623h BW beoogt aan degene die in duurzame gemeenschappelijke huishouding met de huurder van woonruimte in deze woonruimte zijn hoofdverblijf heeft - hierna te noemen medebewoner -, bij medewerking van de huurder bescherming te verlenen voor het geval de huurovereenkomst ten aanzien van de huurder eindigt. In de praktijk zullen de huurder en de medebewoner zich de behoefte aan deze bescherming veelal pas realiseren op het moment dat dit geval zich dreigt voor te doen. Zou men met de Rb. aannemen, dat op dat moment niet meer voldaan is aan de door de wet gestelde eis van een duurzame gemeenschappelijke huishouding, en dat dan bovendien alleen reeds op grond van het voornemen om een einde te maken aan die gemeenschappelijke huishouding een gezamenlijk verzoek aan de Ktr. om de medebewoner medehuurder te laten worden moet worden geacht - in de zin van lid 3, onder b, van art. 1623h - kennelijk slechts de strekking te hebben die medebewoner op korte termijn de positie van huurder te verschaffen, dan zou in de meerderheid van de gevallen waarvoor art. 1623h is geschreven, de daarmee beoogde bescherming in strijd met de bedoeling van de wetgever te kort schieten. Tot deze moeilijk aanvaardbare consequentie dwingen, anders dan de Rb. meent, de woorden van de wet niet. Van een duurzame gemeenschappelijke huishouding van tenminste twee jaar kan ook nog gesproken worden op een moment dat er plannen bestaan die gemeenschappelijke huishouding te gaan beëindigen, en de redactie van lid 3, onder b, geeft - in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, zoals die in de parlementaire stukken tot uitdrukking komt - duidelijk aan, dat de daar gegeven reden tot afwijzing van het verzoek slechts ten doel heeft te voorkomen, dat de in art. 1623h geopende mogelijkheid wordt misbruikt om tot overdracht van de huur tegen de wil van de verhuurder te geraken in gevallen waarvoor dit wetsartikel niet in het leven is geroepen".

3.11 Ter beantwoording van de vraag of in de zin van art. 7A:1623h lid 1 (oud) BW sprake is van een gemeenschappelijke huishouding tussen de huurder van een woning en een andere persoon die in de woonruimte zijn hoofdverblijf heeft, dienen alle omstandigheden van het geval in onderling verband te worden gewaardeerd. Daarbij kan mede van belang zijn dat de huurder en die andere persoon gezamenlijk voorzien in de kosten van de huisvesting en/of de kosten van levensonderhoud, alsmede dat die andere persoon de verzorging van de huurder duurzaam op zich genomen(14).

3.12 Vaste rechtspraak is dat het samenwonen van ouders en kinderen zoals dit bij de geboorte ontstaat en nadien pleegt te worden voortgezet in de regel geen "duurzaam" karakter heeft in de zin van art. 7A:1623h (oud) BW. In het algemeen plegen kinderen vroeg of laat, zodra zij zelfstandig zijn geworden, het ouderlijk huis te verlaten om elders te gaan wonen(15). Het aflopende karakter van het samenwoningsverband tussen ouders en kinderen brengt mee dat veelal de vordering tot bepaling dat een kind medehuurder zal zijn van door de ouder(s) gehuurde woonruimte, strandt op de afwijzingsgrond als bedoeld in art. 7A:1623h lid 3 aanhef en onder a(16). Alleen in de gevallen waarin bijzondere omstandigheden bestaan die ertoe doen besluiten een aflopende samenlevingssituatie tussen ouders en hun kind(eren) tot een blijvende samenwoning met gemeenschappelijke huishouding te maken, kan er reden zijn om een geval van een gemeenschappelijke huishouding te brengen onder die waarop art. 7A:1623h van toepassing is(17).

3.13 Uit de stukken kan worden afgeleid dat [verweerster] niet vanaf haar geboorte bij haar moeder heeft gewoond maar dat zij na elders te hebben verbleven weer bij haar is ingetrokken.

3.14 Vereist is dat ten tijde van het aangaan van de duurzame samenleving een reële toekomstverwachting aanwezig is(18). In een geval waar 10 dagen na aanvang van de samenwoning de huurder - bij wie kort tevoren een kwaadaardige aandoening aan de alvleesklier was geconstateerd - overleed, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 april 1989, NJ 1989, 800 m.nt. PAS als volgt geoordeeld:

"Het middel, dat voor de beantwoording van de vraag of de gemeenschappelijke huishouding duurzaam is, terecht doorslaggevende betekenis toekent aan de verwachtingen welke de betrokken pp. bij de aanvang van de samenwoning omtrent die duur hebben, voert voorts motiveringsklachten aan tegen het oordeel van de Rb. ten aanzien van de conclusie die zij hieromtrent heeft getrokken uit een door Van der Poel overgelegde verklaring van de huisarts van mevr. Van Houten van 6 mei 1988. Ook deze klachten falen. De Rb. heeft geoordeeld dat uit die verklaring blijkt, dat de gezondheidstoestand van mevr. Van Houten van dien aard was "dat er geen uitzicht kon bestaan op een duurzame gemeenschappelijke huishouding" toen Van der Poel zijn hoofdverblijf bij haar vestigde. Klaarblijkelijk heeft de Rb. aangenomen dat Van der Poel en mevr. Van Houten, die op 2 mei 1987 overleed, op 22 april 1987 wisten dat haar gezondheidstoestand niet de verwachting toeliet dat zij nog geruime tijd zou leven. Dat oordeel is in het licht van die medische verklaring en van de overige stukken van het geding niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering."

3.15 De gemeenschappelijke huishouding zal in het algemeen bij opname van de huurder in een ziekenhuis of een verpleegtehuis niet dadelijk eindigen, maar eerst na enige tijd, naar gelang van de omstandigheden. Onder bijzondere omstandigheden - waarbij ook de verwachtingen die ten tijde van de opname omtrent de terugkeer naar huis bestonden, van belang kunnen zijn - kan dit anders zijn(19).

3.16 De kantonrechter heeft geoordeeld dat er geen sprake was van permanente aanwezigheid van [verweerster] in de woning, dat niet uitgesloten is dat [verweerster] op het laatst kort voor het vertrek van [betrokkene 2] uit de woning van tijd tot tijd in de woning is verbleven, maar dat niet is komen vast te staan dat zij dit tenminste gedurende twee jaar heeft gedaan in het kader van een als duurzaam bedoelde samenleving doch veeleer vooruitlopend op een onafwendbare opname. De drie appelgrieven van [verweerster] waren tegen dit oordeel gericht.

3.17 [Verweerster] heeft ter toelichting betoogd(20) dat gelet op de verklaringen van de door haar voorgebrachte getuigen en alle schriftelijke bewijsstukken in eerste aanleg en in appel, waaronder aan haar en/of aan haar en [betrokkene 2] gerichte poststukken(21), vaststaat dat zij in ieder geval sedert maart 1996 een duurzame gemeenschappelijke huishouding voerde met [betrokkene 2] en niet met haar moeder in een gemeenschappelijke huishouding is gaan samenwonen op een moment dat "voorzienbaar" was dat zij in verband met haar ziekte noodgedwongen de woning zou moeten verlaten. Daarbij wordt verwezen naar een advies van de GG&GD van 6 juli 1995(22), waaruit volgens [verweerster] blijkt dat door de samenwoning van [verweerster] met haar moeder nu juist werd voorkomen dat [betrokkene 2] moest worden opgenomen in een verpleeghuis. Voorts heeft [verweerster] aangevoerd dat van deze duurzaamheid ook genoegzaam blijkt uit de duur van de samenleving voordat [betrokkene 2] ziek werd en dat het motief , gelet op het tijdsverloop, ook niet was gelegen in verkrijging van het (mede)huurderschap van de woning.

3.18 [Eiser] c.s. hebben de grieven bestreden en in hun verweer tegen grief I gesteld dat, ook al zou [verweerster] in 1996 bij haar moeder zijn gaan wonen, opname in een verzorgingstehuis onafwendbaar was, aangezien [betrokkene 2] in 1996 reeds intensieve medische verzorging behoefde, zodat bij [verweerster] en haar moeder niet de verwachting kan zijn ontstaan dat zij een duurzame samenleving zouden hebben. Er was, aldus [eiser] c.s., sprake van een aflopende samenlevingssituatie wegens de slechte gezondheid van [betrokkene 2].

3.19 Waar de rechtbank in rechtsoverweging 8.3 oordeelt dat niet is gebleken dat reeds sprake was van een aflopende samenlevingssituatie op het moment dat [verweerster] haar intrek in de woning nam in aanmerking nemende dat de gezondheidstoestand van [betrokkene 2] in 1994 verslechterde, heeft zij duidelijk het verweer van [eiser] c.s. voor ogen gehad.

De tweede klacht van onderdeel 1.4 faalt mitsdien.

3.20 In rechtsoverweging 8.3 ligt m.i. het oordeel besloten dat [verweerster] tenminste vanaf maart 1996 in de woning haar hoofdverblijf had en dat de gezondheidstoestand van [betrokkene 2] toen nog van dien aard was dat voldoende uitzicht bestond op een duurzame gemeenschappelijke huishouding. Door aldus te oordelen heeft de rechtbank niet een te beperkte maatstaf aangelegd en heeft zij mitsdien niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 1.3 faalt derhalve.

3.21 Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

De rechtbank heeft op grond van de afgelegde verklaringen en de overgelegde stukken geoordeeld dat [verweerster] haar hoofdverblijf had in de woning en dat niet gebleken is van een aflopende samenlevingssituatie. Kennelijk heeft de rechtbank daarbij de stellingen van [verweerster] op dit punt overtuigender gevonden dan het verweer van [eiser] c.s. Voorzover de eerste klacht van onderdeel 1.4 betoogt dat de rechtbank een en ander uit de afgelegde getuigenverklaringen heeft afgeleid, mist het onderdeel derhalve feitelijke grondslag.

3.22 De rechtbank heeft mede in haar beoordeling betrokken dat de gezondheid van [betrokkene 2] sinds 1994 achteruitging, doch was van oordeel dat dit niet betekent dat toen de gemeenschappelijke huishouding van [verweerster] en [betrokkene 2] aanving, er geen reëel uitzicht meer was op duurzaamheid ervan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Onderdeel 1.5 faalt derhalve eveneens.

3.23 Middelonderdeel 2 is gericht tegen de vijfde alinea van rechtsoverweging 8.3.

Onderdeel 2.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het leveren van tegenbewijs bij het verhoor van getuigen van rechtswege vrij staat en dat [eiser] c.s. ingevolge art. 194 Rv. bevoegd waren om de getuigenverklaringen uit eerste aanleg door het horen van getuigen in appel te doen ontkrachten. Zo het bewijsaanbod van [eiser] c.s. naar het kennelijke oordeel van de rechtbank onvoldoende gespecificeerd was, heeft zij miskend dat dit geen specificatie behoefde.

3.24 Onderdeel 2.2 klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank dat door [eiser] c.s. geen voldoende redengevende feiten en omstandigheden zijn gesteld, nu zij in appel hebben aangeboden andere omwonenden en buurtwinkeliers te horen waarvan één met naam genoemde getuige ([betrokkene 15]) uit eigen wetenschap zou kunnen verklaren dat [verweerster] niet bij haar moeder woonde.

3.25 De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. in hoger beroep (naast hetgeen door de erven [betrokkene 1] in eerste aanleg reeds naar voren was gebracht) tegenover het door [verweerster] geleverde bewijs onvoldoende redengevende feiten of omstandigheden hebben gesteld die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven en dat zij om die reden niet tot bewijslevering worden toegelaten.

3.26 Hoofdregel is dat degene op wie een stelplicht rust, niet tot bewijslevering wordt toegelaten als hij deze plicht verzaakt. Onvoldoende betwisting van gestelde feiten en omstandigheden leidt tot hetzelfde resultaat. Het oordeel dat een partij de gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd betwist, is feitelijk en kan dan ook slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

In dit geval heeft [verweerster] in haar tweede appelgrief om een herwaardering verzocht van de reeds in het geding gebrachte verklaringen, en heeft zij nieuwe bescheiden overgelegd die haar standpunt ondersteunen. [Eiser] c.s. hebben een en ander betwist door te herhalen hetgeen zij in eerste aanleg hebben aangevoerd en door zich aan te sluiten bij de oordelen en bewijswaarderingen van de kantonrechter. In dit verband is hun bewijsaanbod van de in eerste aanleg gehoorde getuigen alsmede andere omwonenden en buurtwinkeliers gedaan, waaronder [betrokkene 15] die tot januari 1997 winkels had in de [...]straat en zelf op de [adres] woonde en uit eigen wetenschap zou kunnen verklaren "dat [verweerster] niet bij haar moeder woonde en dat [verweerster] hem tijdens het doen van boodschappen voor haar moeder heeft medegedeeld buiten de stad te wonen".

3.27 Voorzover in het oordeel van de rechtbank zou moeten worden gelezen dat in hoger beroep niet kan worden volstaan met herhaling van in de eerste aanleg aangevoerde gemotiveerde betwistingen van de stellingen van de wederpartij en dat in een dergelijk geval niet aan een aanbod van (tegen)bewijs wordt toegekomen omdat niet aan de plicht van gemotiveerde betwisting is voldaan, zou het oordeel niet in stand kunnen blijven.

Immers, ook een bewijsaanbod dat ertoe strekt dat dezelfde personen die in eerste aanleg als getuigen zijn gehoord, opnieuw worden voorgebracht, mag niet worden gepasseerd op de enkele grond dat zij al zijn gehoord(23). Ook als in een dergelijke situatie een op het reeds gevoerde debat toegesneden bewijsaanbod is vereist(24), voldoet het aanbod van [eiser] c.s. daaraan nu het aanbod een nieuwe getuige betreft.

3.28 Voorzover de rechtbank echter heeft bedoeld te oordelen dat tegenover de reeds afgelegde verklaringen en de in hoger beroep voor het eerst overgelegde bescheiden de verklaring van de getuige op het punt als in de specificatie van het aanbod is aangegeven, de rechtbank niet tot een ander oordeel kan brengen, zodat het bewijsaanbod als niet ter zake dienend kan worden aangemerkt, is het oordeel niet onbegrijpelijk.

De kantonrechter heeft immers mede doorslaggevend geacht dat [verweerster] in eerste aanleg geen enkel poststuk of ander document heeft weten over te leggen waaruit overtuigend van haar permanente aanwezigheid in het gehuurde blijkt. In hoger beroep zijn dergelijke stukken wel in het geding gebracht waarop [eiser] c.s. niet specifiek hebben gereageerd doch hebben volstaan met een herhaling van hun eerdere standpunt en een bewijsaanbod van dit eerdere standpunt.

3.29 Anders dan middelonderdeel 2 betoogt, meen ik niet dat de rechtbank het bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd van de hand heeft gewezen.

Ik houd het ervoor dat de rechtbank enerzijds doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de verklaringen van getuigen die daadwerkelijk in de woning zijn geweest en minder gewicht heeft toegekend aan de verklaringen van buurtwinkeliers, zoals de met name genoemde [betrokkene 16-17], en anderzijds de in hoger beroep in het geding gebrachte bescheiden zodanig aan het bewijs heeft laten meerwerken dat het gedane bewijsaanbod niet tot een ander oordeel zou kunnen leiden, zodat het niet terzake dienend was. Onderdeel 2 faalt in deze visie.

3.30 Middelonderdeel 3 klaagt - kort gezegd - erover dat de rechtbank heeft miskend dat zij als appelrechter het door de erven [betrokkene 1] aangevoerde primaire en het meer subsidiaire verweer (in hun conclusie van antwoord onder 14 en 16) ambtshalve had moeten behandelen nu zij deze verweren niet hebben prijsgegeven.

3.31 De erven [betrokkene 1] hebben als primair verweer in eerste aanleg aangevoerd dat [verweerster] niet haar hoofdverblijf had in de woning. Conform de hoofdregel van stelplicht en bewijslast, inhoudende dat het op de weg ligt van de huurder en de beoogde medehuurder om voldoende concrete feiten omtrent de gestelde gemeenschappelijke huishouding aan te voeren indien de verhuurder betwist dat er sprake is van een gemeenschappelijke huishouding(25) en deze feiten en omstandigheden bij voldoende betwisting te bewijzen, heeft de kantonrechter [verweerster] bewijs van haar stellingen opgedragen. In de andersluidende bewijswaardering van de rechtbank ligt de verwerping van dit primaire verweer besloten.

3.32 Het meer subsidiaire verweer van de erven [betrokkene 1] luidde dat de vordering van [verweerster] kennelijk de strekking had om haar de positie van huurder te verschaffen, waarbij een beroep werd gedaan op art. 7A: 1623h lid 3 aanhef en onder b (oud) BW.

3.33 Uit de toelichting op de vierde nota van wijziging blijkt dat de wetgever de eis van een duurzame en gemeenschappelijke huishouding in dit artikel heeft gesteld om misbruik als bedoeld in art. 1623h lid 3 aanhef en onder b (oud) BW te kunnen keren indien uit de situatie in haar geheel kan worden afgeleid dat er sprake is van een constructie(26). Met het oog hierop ligt m.i. in het oordeel van de rechtbank dat er in het onderhavige geval sprake is van een duurzame gemeenschappelijke huishouding als bedoeld in art. 7A:1623h lid 3 aanhef en onder a (oud) BW besloten dat het meer subsidiaire verweer van de erven [eiser] c.s. niet opgaat. Dit oordeel geeft in de gegeven omstandigheden niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting(27).

Middelonderdeel 3 faalt derhalve.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 4 en 5 onder a en b van het bestreden vonnis van de rechtbank Amsterdam in verbinding met rov. 1.1 en 1.2 van het tussenvonnis van de kantonrechter Amsterdam van 16 april 1999, van welke feiten ook de rechtbank is uitgegaan.

2 Kort na het overlijden van [betrokkene 2].

3 Zie ook de - in cassatie niet bestreden - uitleg die de rechtbank in haar vonnis onder 7 aan het dictum van het vonnis van de kantonrechter geeft.

4 Bij exploot van cassatiedagvaarding van 27 mei 2002.

5 Zie over de invloed van het overlijden van een eisende procespartij in cassatie de conclusie van de A-G Bakels (onder 2) vóór HR 23 mei 2003, NJ 2003, 313 met verdere gegevens.

6 De ter griffie gedeponeerde enveloppe bevindt zich in het B-dossier, noot W-vG.

7 Zie A-G Bakels die in zijn conclusie (onder 2.5) vóór HR 21 december 2001, NJ 2002, 60 erop wijst dat in andere Europese rechtsstelsels dit zelfs verboden of althans met voorwaarden omringd is (zie voetnoot 11). Hij voegt daaraan ook nog toe: "dat het in art. 6 EVRM verankerde recht op een eerlijk proces, dat in de strafvordering tot een ontwikkeling in de richting van het onmiddellijkheidsbeginsel aanleiding heeft gegeven, ook civielrechtelijk ertoe kan leiden dat het de appèlrechter niet onder alle omstandigheden vrijstaat een afwijkende beoordeling te geven van het in eerste aanleg geleverde getuigenbewijs zonder dat hij de getuigen zelf heeft gehoord." Zie ook A-G Verkade in zijn conclusie (onder 4.10-4.14) vóór HR 1 november 2002, JOL 2002, 584.

8 Deze bepaling heeft een ruimere werking, zie de MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht Van Mierlo/Bart, blz. 353. Onder de zinsnede "ten overstaan van wie in een zaak het bewijs is bijgebracht" vallen thans alle middelen waaraan bewijs ontleend kan worden: niet alleen getuigenverklaringen en de zaken of situaties die de rechter bij een descente waarneemt (inclusief voorlopige varianten), maar ook het schriftelijke bericht en het mondelinge verslag van deskundigen (inclusief voorlopige varianten) alsmede voorwerpen die partijen als bewijs meebrengen bij een comparitie en schriftelijke stukken.

9 Zie HR 1 november 2002, JOL 2002, 584 rov. 3.5: "Ofschoon het het Hof op zichzelf vrijstond het bijgebrachte bewijs op andere wijze te waarderen dan de Rechtbank had gedaan, brengen de eisen van een goede rechtspleging in een zodanig geval wel mee dat het Hof, met name met het oog op de nadere bewijslevering waartoe het Sunmaster overeenkomstig haar aanbod had toegelaten, in ieder geval summier had gemotiveerd waarom het in eerste aanleg geleverde bewijs ontoereikend was en dat het althans enige aanwijzing had gegeven op welke punten Sunmaster nader bewijs zou moeten leveren."

10 Zoals ingevoegd bij de wet van 21 juni 1979, Stb. 330 houdende bepalingen met betrekking tot huur en verhuur van woonruimte (iwtr.: 1-07-1979). Zie voor de parlementaire geschiedenis van art. 7A:1623h: HR 6 maart 1987, NJ 1988, 3 m.nt. PAS (rov. 3.1) en, uitvoeriger, de conclusie van de A-G Ten Kate vóór HR 10 oktober 1980, NJ 1981, 132 m.nt. PAS.

11 In het per 1 augustus 2003 in werking getreden huurrecht stemmen het eerste lid en het derde lid van art. 7:267 BW inhoudelijk nagenoeg overeen met het bepaalde in art. 7A:1623h (zie ook de MvT, TK 1997-1998, 26 089, nr. 3, blz. 50). Naar aanleiding van de reorganisatie van de rechterlijke organisatie per 1 januari 2002 is "de kantonrechter" vervangen door "de rechter".

12 Zie de MvA, TK 1978-1979, 14 249, nr. 6, p. 10 ('Het begrip duurzaamheid zal in de praktijk zijn weg moeten vinden'). Zie ook rov. 3 van het beroepen vonnis van de Kantonrechter van 7 april 2000. Zie voorts A-G Strikwerda in zijn conclusie (onder 12) vóór HR 6 maart 1992, NJ 1992, 359 met verwijzing naar vindplaatsen in de literatuur. Ik voeg daaraan toe: Asser-Abas (Huur) 5-IIa, 2001, nr. 170; Dozy/Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht, 1999, blz. 228-234; F.T. Oldenhuis e.a., Hoofdlijnen in het Huurrecht, 1999, blz. 186-192 en Tj. Zuidema, Recht voor de huurder, 2001, blz. 122-124.

13 HR 6 maart 1992, NJ 1992, 359 (rov. 3.2).

14 Zie HR 22 januari 1993, NJ 1993, 549.

15 Sinds HR 12 maart 1982, NJ 1982, 352 m.nt. PAS.

16 Zo was in HR 1 december 1995, NJ 1996, 181 het enkele feit dat een zoon van ong. 45 jaar vanaf zijn geboorte samen met zijn vader dezelfde woonruimte bewoont, niet reeds voldoende om aan te nemen dat tussen hen een duurzame gemeenschappelijke huishouding ex art. 1623h bestond (zie rov. 3.3).

17 Zie HR 10 augustus 1983, NJ 1984, 201 m.nt. PAS (moeder/zoon en diens vriendin); HR 6 maart 1987, NJ 1988, 3 m.nt. PAS (vader/zoon); HR 18 februari 1994, NJ 1994, 376 (grootouder/kleinkind); HR 1 december 1995, NJ 1996, 181 (vader/zoon).

18 Zie o.m. Dozy/Jacobs, a.w., blz. 230-231 met verdere verwijzing naar (lagere) rechtspraak. Zie ook de s.t. van mr. Duk onder 13.

19 HR 21 februari 1986, NJ 1986, 383 (rov. 3.2).

20 Zie voor een samenvatting van haar standpunt in hoger beroep MvG, blz. 12-13.

21 Zie voor een opsomming van de overgelegde poststukken MvG, blz. 10-11.

22 Productie 6 bij de MvG.

23 Zie HR 20 maart 1998, NJ 1999, 693 m.nt. HJS onder nr. 694 en de conclusie van de A-G Bakels vóór dit arrest (onder 2.15-2.25). Zie ook de conclusie van A-G Keus van 9 mei 2003 in de zaak C02/093HR (onder 2.18).

24 Zie HR 14 november 1997, NJ 1998, 657 m.nt. WMK.

25 HR 1 december 1995, NJ 1996, 181 (rov. 3.3).

26 TK, 1978-1979, 14 249, nr. 45, blz. 6; zie ook EK, 1978-1979, 14 249, nr. 113a, blz. 9.

27 Vgl. HR 6 maart 1987, NJ 1988, 3 m.nt. PAS (rov. 3.1). Zie ook A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (onder 13) vóór HR 22 januari 1993, NJ 1993, 549; A. Bockwinkel, Huurbescherming bij woonruimte, 1991, blz. 205-206; Rb. 's-Hertogenbosch 19 juni 1985, NJ 1986, 65.