Hof Den Haag, 21-04-2020, nr. 200.201.161/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.201.161/01

Zaaknummer rechtbank : 2950980 CV EXPL 14-2159

inzake

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,

tegen

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

In deze zaak is eerder arrest gewezen op 3 september 2019 (het tussenarrest). Voor de loop van het geding tot deze datum wordt verwezen naar het tussenarrest.

In het tussenarrest is Dexia toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stellingen van [appellant] dat:

Het getuigenverhoor is gehouden op 19 december 2019. Van het getuigenverhoor is een proces-verbaal opgemaakt. Na het horen van één getuige heeft Dexia afgezien van vervolg-enquête. [appellant] heeft afgezien van contra-enquête. Dexia heeft een memorie na enquête genomen, waarop [appellant] bij antwoordmemorie na enquête heeft gereageerd.

Vervolgens heeft [appellant] de stukken overgelegd en is arrest bepaald.

Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist, met dien verstande dat waar [naam medewerker] wordt genoemd, [naam medewerker] dient te worden gelezen.

Dexia heeft één getuige doen horen, [appellant] .

Het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [appellant] vermeldt het volgende:

“U vraagt mij hoe ik ertoe gekomen ben de overwaarde-effectenovereenkomst te sluiten met Bank La Bouchere.

Ik heb dat gedaan op advies van een meneer die [naam medewerker] heette en werkte voor SpaarSelect. Hij zei dat als ik de overeenkomst zou sluiten, ik na 5 jaar zoveel geld zou hebben dat ik mijn bestaande hypotheek en de lening zou kunnen afbetalen en ook nog iets over zou houden. Met de lening bedoel ik het bedrag dat Bank La Bouchere mij toen is gaan lenen. Ik kon de overwaarde van het huis opnemen met een tweede hypotheek en dan zou het allemaal wel goedkomen. Het gesprek heeft (…) plaatsgevonden (…) bij mij thuis.

De afspraak is tot stand gekomen omdat ik werd gebeld. De man aan de telefoon zei dat hij een financieel adviseur was en een leuk aanbod had. (…) Hij heeft mij vragen gesteld over de waarde van mijn huis en een eventuele overwaarde. Hij heeft gevraagd wat ik financieel beoogde. Ik heb gezegd dat ik de bestaande hypotheek wilde aflossen en de nieuwe geldlening. Ik heb weinig financiële gegevens verstrekt. De [medewerker] heeft mij niet gevraagd naar loonstroken. (…) Ik heb SpaarSelect niets betaald.”

In haar memorie na enquête heeft Dexia er de nadruk op gelegd dat het ging om de presentatie van een product en de verkoop daarvan en niet om een beleggingsadvies. Dexia heeft erop gewezen dat volgens de verklaring van [appellant] de medewerker van Spaar Select bij het eerste en enige telefoongesprek met “een leuk aanbod kwam”. Het was onmogelijk dat dit aanbod, zijnde de effectenleaseovereenkomst, toegespitst was op de persoonlijke situatie van [appellant] , aldus Dexia. Als sprake zou zijn van een advies dan zou de persoonlijke financiële situatie van [appellant] in kaart moeten worden gebracht aan de hand van zijn financiële gegevens. Dat is niet gebeurd, aldus nog steeds Dexia.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat Dexia niet is geslaagd in het tegenbewijs. De adviseur is bij [appellant] thuis geweest en heeft vragen gesteld over de waarde van het huis en eventuele overwaarde. Er is hem geadviseerd de overwaarde van het huis op te nemen met een tweede hypotheek met als doelstelling met de opbrengst van het overwaarde-effect de hypotheken af te lossen.

Beoordeeld moet worden of sprake is geweest van handelen in strijd met art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) omdat Spaar Select [appellant] (beleggings)advies heeft gegeven in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (WTE) en Dexia dit wist. In het tussenarrest is [appellant] voorshands geslaagd geacht in het bewijs dat hij door de tussenpersoon is geadviseerd en dat Dexia dit behoorde te weten. Dexia dient dit te ontzenuwen.

Naar het oordeel van het hof is voor de kwalificatie van “advies” met name van belang dat het gaat om een geïndividualiseerde aanbeveling aan de klant die is toegesneden op diens specifieke situatie. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele cliënt te nemen beslissing. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval (vgl. AG Wissink in ECLI:NL:PHR:2019:1203, onder 4.21.2 en 4.22).

In het tussenarrest heeft het hof met betrekking tot de advisering het volgende overwogen (voor zover thans nog van belang):

Volgens [appellant] is de advisering door Spaar Select als volgt in zijn werk gegaan. Hij was destijds 53 jaar, gehuwd en werkzaam als [functienaam] . Een medewerker van Spaar Select ( [medewerker] ) heeft hem thuis bezocht voor een adviesgesprek, nadat hij eerst meerdere malen telefonisch was benaderd. De medewerker presenteerde zich als deskundig adviseur op financieel gebied. Gedurende het gesprek kwam deze medewerker met het idee om de overwaarde op de woning op te nemen middels het afsluiten van een tweede hypotheek van ƒ 61.000,-- en het geld afkomstig uit deze tweede hypotheek in de overeenkomst te storten. Met de opbrengst van de overeenkomst kon na 5 jaar zowel de

eerste als de tweede hypotheek worden ingelost en daarnaast zou er dan nog een bedrag overblijven dat [appellant] vrij kon besteden. Spaar Select ( [medewerker] ) verzekerde hem dat dit een veilige manier van sparen was, waaraan geen risico's waren verbonden maar wel een kans op beter rendement dan gewoon sparen, aldus [appellant] .

Dexia heeft niet betwist dat Spaar Select een cliëntenremisier was en dat zij geen vergunning had om advieswerkzaamheden te verrichten. Dexia heeft wel betwist dat sprake is geweest van een op de persoon toegesneden advies, zoals door [appellant] is betoogd. In het bijzonder heeft Dexia aangevoerd dat sprake was van een kant-en-klaar financieel product dat daarmee per definitie niet op de persoon toegesneden was.

De door [appellant] beschreven gang van zaken duidt op advisering door Spaar Select. Dexia heeft deze gang van zaken slechts in algemene termen weersproken, terwijl er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [appellant] stelt. Zo is op de overeenkomst die door Dexia is overgelegd, bij “Adviseur” vermeld: “ [nummer] Spaar Select B.V.”, hetgeen duidt op advisering door Spaar Select. Voorts is er een stempel op geplaatst “Spaar Select [medewerker] ”. Verder heeft [appellant] reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gesteld dat hem in het kader van het sluiten van de effecten leaseovereenkomst is geadviseerd een tweede hypotheek af te sluiten.

Dexia heeft dat niet gemotiveerd betwist. [appellant] heeft bovendien als productie 35 een hypotheekakte overgelegd waaruit blijkt dat hij op 14 januari 2000 NLG 61.000,— (aflossingsvrij gedurende 360 maanden) heeft geleend van Postbank N.V. onder vestiging van een recht van tweede hypotheek op het appartementsrecht [adres] te [woonplaats] .

Ook dit bewijsstuk ondersteunt de stellingen van [appellant] met betrekking tot de advisering door Spaar Select. Hiermee acht het hof [appellant] voorshands geslaagd in het bewijs dat hij door Spaar Select is geadviseerd.

Dexia heeft met de getuigenverklaring van [appellant] dit bewijs niet ontzenuwd. Anders dan Dexia betoogt valt uit deze getuigenverklaring niet af te leiden dat het enkel zou gaan om de presentatie van een product en de verkoop daarvan en niet om een beleggingsadvies. Juist is dat de getuige heeft verklaard dat [medewerker] in het telefoongesprek heeft gezegd dat hij met een leuk aanbod kwam maar de getuige heeft in zijn verklaring verder de door hem met betrekking tot de advisering gestelde feiten bevestigd. Met name heeft hij, kort gezegd, bevestigd dat het idee om de overwaarde van zijn woning op te nemen door het sluiten van een tweede hypotheek en het van deze tweede hypotheek afkomstige geld te storten in de Overwaarde-effectenleaseovereenkomst afkomstig was van de financieel adviseur [medewerker] van Spaar Select. [medewerker] heeft [appellant] gezegd dat als hij de overeenkomst zou sluiten hij de bestaande hypotheek en de lening zou kunnen afbetalen en dat hij ook nog iets zou overhouden. [appellant] kon de overwaarde met de tweede hypotheek opnemen en dan zou het allemaal goed komen, aldus nog steeds de verklaring van [appellant] . Dit impliceert naar het oordeel van het hof een aanbeveling voor het aangaan van de overeenkomst en daarmee een waardeoordeel over de door [appellant] te nemen beslissing.

Vast staat dat de Overwaarde-effectenleaseovereenkomst betrekking heeft op de koop van aandelen in vier fondsen. Er is dus sprake van een beleggingsproduct. Verder staat vast dat er sprake is van een vergunningplichtige dienst, zijnde het geven van een beleggingsadvies, als bedoeld in artikel 7, lid 1 van de WTE. Dexia heeft dit, zoals gezegd, niet ontzenuwd en is daarmee niet geslaagd in het tegenbewijs. Tegen de voorshands bewezen stelling dat Dexia behoorde te weten dat [appellant] door Spaar Select is geadviseerd heeft Dexia geen tegenbewijs bijgebracht.

Nu sprake is van het geven van beleggingsadvies en Dexia dit had behoren te weten is er geen ruimte voor eigen schuld bij de berekening van de schade die [appellant] geleden heeft. Weliswaar heeft [appellant] geen reconventionele vordering ingesteld, zodat het hof geen bedrag kan toewijzen, maar op grond van vaststaande feiten acht het hof zich in staat het bedrag dat Dexia alsnog aan [appellant] moet voldoen, te bepalen. Vast staat dat [appellant] Dexia in totaal € 29.332,29 heeft betaald: € 22.243,55 aan termijnen en € 7.088,74 aan restschuld. Aan dividend heeft [appellant] € 5.550,47 ontvangen. Dexia heeft ter nadere afrekening eerder € 6.435,85 voldaan. Voorts heeft het hof vastgesteld dat sprake is van een fiscaal voordeel van € 2.714,96. In totaal is dit € 14.701,28. Dit bedrag dient in mindering te worden gebracht op hetgeen [appellant] aan Dexia heeft betaald. Aldus resteert voor Dexia te betalen: € 14.631,01. Partijen hebben in dit geding niet gedebatteerd over rente, zodat het hof daarover geen uitspraak kan doen. De vordering tot verklaring voor recht dat Dexia heeft voldaan aan al haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met contractnummer 21780597, moet worden afgewezen. Grief 1 slaagt.

Slotsom

Grief 1 slaagt. De grieven 2, 3 en 4 falen. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Nu Dexia overwegend in het ongelijk is gesteld, bestaat aanleiding haar in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te veroordelen. Daarmee slaagt ook grief 5.

Het hof:

- vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda, van 25 november 2015;

en opnieuw recht doende:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, A.J.M.E. Arpeau en M.M. Olthof en is uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van 21 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.201.161/01

Zaaknummer rechtbank : 2950980 CV EXPL 14-2159

inzake

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,

tegen

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Bij exploot van 28 januari 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 25 november 2015.

Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Dexia de grieven bestreden. [appellant] heeft hierop gereageerd bij nadere akte, waarop Dexia een antwoordakte heeft genomen.

Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en arrest gevraagd, waarop een datum voor arrest is bepaald. Op deze datum is geen arrest gewezen, maar heeft Dexia een nadere akte genomen en daarbij een aantal producties overgelegd. [appellant] heeft bij antwoord-akte met producties, gereageerd.

Partijen hebben vervolgens nadere stukken overgelegd en nogmaals arrest gevraagd.

De door de kantonrechter in het vonnis van 25 november 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

a. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Dexia Bank Nederland B.V., die rechtsopvolgster onder algemene titel is van Bank Labouchere N.V. en Legio Lease B.V.

b. Op 15 december 1999 hebben [appellant] en Bank Labouchere N.V. een effectenleaseovereenkomst gesloten met contractnummer […], genaamd Overwaarde Effect (hierna: de overeenkomst). Volgens de overeenkomst werden de aandelen op 14 december 1999 aangekocht in vier fondsen: de aankoopkoers van de aandelen in Ahold bedroeg € 28,71, van die in ING € 56,72, van die in Unilever € 49,82 en van de aandelen in Kon.olie € 56,50 per aandeel. De leasesom bedroeg ƒ 240.089,80 (€ 108.948,00) en de looptijd 240 maanden.

c. [appellant] heeft € 22.243,55 aan termijnen en € 7.088,74 aan restschuld betaald. Hij heeft aan dividend € 5.576,25 (het hof leest: € 5.550,47 – productie 6 bij dagvaarding –) ontvangen. Ook heeft Dexia ter nadere afrekening € 6.435,85 voldaan op of omstreeks 18 januari 2012.

d. Bij brief van 25 januari 2012 van de gemachtigde van [appellant] is aan Dexia meegedeeld dat [appellant] zich alle rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.

e. Bij brief van 28 januari 2014 heeft de gemachtigde van Dexia aan [appellant] meegedeeld dat Dexia een einde wil maken aan de onzekere situatie tussen partijen. Aan [appellant] is verzocht haar mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens [appellant] heeft voldaan en – zo niet – mee te delen en te onderbouwen welk bedrag Dexia hem nog verschuldigd is.

g. Op deze brief is niet binnen de daarin genoemde termijn een antwoord gevolgd van [appellant] .

Dit is een zogenoemde “waiver”-zaak, waarin Dexia een verklaring voor recht vordert dat zij ten aanzien van de tussen haar en [appellant] geldende leaseovereenkomst met nummer […] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellant] verschuldigd is, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de gevraagde verklaring voor recht uitgesproken en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. Daarbij heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep nog van belang, het beroep van [appellant] op

- misbruik van procesbevoegdheid,

- advisering door een tussenpersoon en schending van art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna NR 1999),

- het hanteren van onjuiste beurskoersen en

- een aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten verworpen.

De grieven bestrijden het oordeel van de kantonrechter en de gronden waarop het rust. Tegen de verwerping door de kantonrechter van de door [appellant] in eerste aanleg opgeworpen stellingen dat (i) Dexia niet op de in de leaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van [appellant] aandelen heeft gekocht en behouden en (ii) sprake is van beleggingstechnische gebreken zijn geen grieven geformuleerd, zodat deze stellingen in hoger beroep niet meer aan de orde zijn.

Dexia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Misbruik van recht

Als het meest vergaand zal allereerst grief 2 worden behandelt waarmee [appellant] zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia geen misbruik van recht maakt. [appellant] voert aan dat hij belang heeft bij het afwachten van de ontwikkelingen in de jurisprudentie en dat Dexia misbruik van haar bevoegdheid maakt door dit belang van [appellant] onevenredig te schaden.

Vooropgesteld wordt dat het door Dexia genoemde belang om een einde te maken aan de onzekerheid over de vraag of [appellant] . nog vorderingen jegens haar kan geldend maken in beginsel een voldoende belang is in de zin van art. 3:303 BW voor de gevorderde verklaring voor recht. Daartegenover legt het door [appellant] gestelde belang dat de procedure wordt aangehouden of uitgesteld in afwachting van toekomstige ontwikkelingen in de rechtspraak onvoldoende gewicht in de schaal (zie HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Dexia kon dan ook bij afweging van beider belangen in redelijkheid tot uitoefening van haar bevoegdheid tot het instellen van een vordering komen. Van misbruik van bevoegdheid is dus geen sprake.

Advisering door een tussenpersoon

De eerste grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Spaar Select geen op de persoonlijke situatie van [appellant] toegesneden advies over het product heeft gegeven en dat er geen sprake is geweest van handelen in strijd met art. 41 NR 1999. Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015 voert [appellant] aan dat hij door Spaar Select is geadviseerd, zodat Dexia de volledige schade dient te vergoeden en er geen ruimte is om eigen schuld aan [appellant] toe te rekenen. Verder had Dexia volgens [appellant] de order die Spaar Select aan Dexia doorgaf moeten weigeren, omdat Dexia wist dat Spaar Select meer deed dan haar als cliëntenremisier was toegestaan, doordat zij de effectenleaseovereenkomsten adviseerde in het kader van een bepaalde (beleggings)doelstelling en Dexia van die werkwijze weet had.

In antwoord hierop heeft Dexia zich erop beroepen dat de vordering van [appellant] in verband met de schending van art. 41 NR 1999 is verjaard en dat [appellant] te laat heeft geklaagd in de zin van art. 6:89 BW.

Het verjaringsverweer faalt. De schending van art. 41 NR 1999, waarop [appellant] zich beroept, speelt alleen een rol bij de billijkheidsafweging in het kader van de eigen schuld (art. 6:101 BW). In dat kader is niet van belang of de vordering is verjaard, aldus HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.

Ook het beroep op de klachtplicht faalt. Art. 6:89 BW is van toepassing op prestaties van een schuldenaar die niet aan diens verbintenis beantwoorden. Zij geldt dus niet voor een vordering uit onrechtmatige daad, waarvan hier sprake is (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). Dat is alleen anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht jegens een schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Deze situatie doet zich hier niet voor. Het verwijt dat [appellant] in dit verband aan Dexia maakt is niet dat zij haar zorgplicht schendt (waarop 6:89 BW wel van toepassing is) maar dat zij in strijd met een wettelijk verbod handelt.

In zijn arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht maar handelt zij tevens in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit levert een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat.

In vervolg op de hiervoor genoemde arresten heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) overwogen: "De kern van het arrest (B)/Dexia betreft (…) de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden. In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekort schoot in haar (…) zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren.”

Het uitgangspunt is dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht liggen bij Dexia. Zij dient te stellen en waar nodig aannemelijk te maken dat zij aan al haar verplichtingen uit de overeenkomst jegens [appellant] heeft voldaan (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Dat heeft Dexia gedaan door te stellen en te onderbouwen dat zij aan [appellant] heeft voldaan wat zij op grond van het zogenoemde Hofmodel aan hem verschuldigd was (dagvaarding onder 9 en de daarin genoemde producties). Voor zover [appellant] bij de betwisting van deze stellingen aanvoert dat hij nog een vordering op Dexia heeft, rusten de stelplicht en bewijslast voor die vordering op [appellant] . [appellant] bestrijdt de vordering van Dexia voorts door aan te voeren dat van zijn kant geen sprake is van eigen schuld. De stelplicht en de bewijslast van dit bevrijdende verweer rusten op [appellant] .

Beoordeeld moet worden of [appellant] geslaagd is in het bewijs dat (i) de tussenpersoon hem heeft geadviseerd en dat (ii) Dexia dat wist of behoorde te weten.

Wat betreft het eerste onderdeel van het te leveren bewijs, te weten of de tussenpersoon (Spaar Select) [appellant] heeft geadviseerd, geldt het volgende.

Volgens [appellant] is de advisering door Spaar Select als volgt in zijn werk gegaan. Hij was destijds 53 jaar, gehuwd en werkzaam als vrachtwagenchauffeur. Een medewerker van Spaar Select ( [naam 1] ) heeft hem thuis bezocht voor een adviesgesprek, nadat hij eerst meerdere malen telefonisch was benaderd. De medewerker presenteerde zich als deskundig adviseur op financieel gebied. Gedurende het gesprek kwam deze medewerker met het idee om de overwaarde op de woning op te nemen middels het afsluiten van een tweede hypotheek van ƒ 61.000,-- en het geld afkomstig uit deze tweede hypotheek in de overeenkomst te storten. Met de opbrengst van de overeenkomst kon na 5 jaar zowel de eerste als de tweede hypotheek worden ingelost en daarnaast zou er dan nog een bedrag overblijven dat [appellant] vrij kon besteden. Spaar Select ( [naam 1] ) verzekerde hem dat dit een veilige manier van sparen was, waaraan geen risico’s waren verbonden maar wel een kans op beter rendement dan gewoon sparen, aldus [appellant] .

Dexia heeft niet betwist dat Spaar Select een cliëntenremisier was en dat zij geen vergunning had om advieswerkzaamheden te verrichten. Dexia heeft wel betwist dat sprake is geweest van een op de persoon toegesneden advies, zoals door [appellant] is betoogd. In het bijzonder heeft Dexia aangevoerd dat sprake was van een kant-en-klaar financieel product dat daarmee per definitie niet op de persoon toegesneden was. Ook heeft Dexia betwist dat zij wist van de advisering van Spaar Select aan [appellant] . Ten slotte heeft Dexia gesteld dat de medewerker van Spaar Select [appellant] moet hebben gewaarschuwd voor de risico’s die aan de overeenkomst zijn verbonden.

Het hof overweegt als volgt. De door [appellant] beschreven gang van zaken duidt op advisering door Spaar Select. Dexia heeft deze gang van zaken slechts in algemene termen weersproken, terwijl er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [appellant] stelt. Zo is op de overeenkomst die door Dexia is overgelegd, bij “Adviseur” vermeld: “ATP595 Spaar Select B.V.”, hetgeen duidt op advisering door Spaar Select. Voorts is er een stempel op geplaatst “Spaar Select [naam 1] ”. Verder heeft [appellant] reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gesteld dat hem in het kader van het sluiten van de effectenleaseovereenkomst is geadviseerd een tweede hypotheek af te sluiten. Dexia heeft dat niet gemotiveerd betwist. [appellant] heeft bovendien als productie 35 een hypotheekakte overgelegd waaruit blijkt dat hij op 14 januari 2000 NLG 61.000,-- (aflossingsvrij gedurende 360 maanden) heeft geleend van Postbank N.V. onder vestiging van een recht van tweede hypotheek op het appartementsrecht [adres] te [plaatsnaam] . Ook dit bewijsstuk ondersteunt de stellingen van [appellant] met betrekking tot de advisering door Spaar Select. Hiermee acht het Hof [appellant] voorshands geslaagd in het bewijs dat hij door Spaar Select is geadviseerd. Dexia zal in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren.

Wat betreft het tweede onderdeel van het te leveren bewijs, te weten of Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [appellant] geadviseerd heeft, geldt het volgende.

[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat Dexia wist of behoorde te weten van de advisering de volgende door Dexia niet, althans niet voldoende betwiste stukken overgelegd.

a. Een verklaring van 26 september 2013 van [naam 2] , van [jaartal] tot [jaartal] [functienaam] van Spaar Select. Hierin verklaart [naam 2] onder meer:

“De activiteit met de grootste omzetcomponent van Spaar Select was de verkoop van effectenleaseproducten die door Bank Labouchere N.V. en daarna door Dexia op de markt werden gebracht. (…)

Spaar Select kreeg (bij de verkoop van aandelenleaseproducten van Bank Labouchere, toevoeging hof) commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. In de periode 1997-1998 ontvingen de financieel adviseurs van Spaar Select trainingen van Bank Labouchere. Daarna werden deze trainingen intern verzorgd, op basis van het trainingsmateriaal van Bank Labouchere. (…)

Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer [naam 3] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select.”

b. Een e-mailbericht van [naam 3] , [functienaam] van de afdeling bij Bank Labouchere die belast was met de verkoop van de producten via tussenpersonen, van 28 augustus 2014 waarin onder andere is opgenomen:

“4. Is het juist dat Spaar Select van de tussenpersonen de meeste contracten verkocht?

Antw: In beginsel ja. Spaar Select was voor Bank Labouchere één van de belangrijkste tussenpersonen in het intermediaire afzetkanaal.

5. Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?

Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select (…) bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak.”

c. Een brochure uit augustus 2000 van het product “Overwaarde Effect” waarin op de derde pagina onder het kopje “Bank Labouchere” is vermeld dat het product werd aangeboden door “Spaar Select in samenwerking met Bank Labouchere”.

d. Een citaat van de tekst van de website van Bank Labouchere destijds. Dit citaat luidt:

“Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Zij zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen (…) (website mei 2000);

De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten. (...)” (website mei 2000).

e. Een verklaring, gedateerd 13 augustus 2014, van [naam 4] , van april [jaartal] tot eind [jaartal] werkzaam bij Spaar Select Twente B.V., een franchiseonderneming van Spaar Select. Hierin verklaart deze onder andere:

“De werkwijze van Spaar Select bestond (…) eruit dat adviseurs van Spaar Select (de accountmanagers) in persoonlijke gesprekken met klanten specifieke adviezen gaven over af te nemen financiële producten. Er was steeds direct persoonlijk contact.

(…) De adviesgesprekken vonden meestal plaats bij de mensen thuis, maar soms ook op de vestiging. In deze gesprekken presenteerden de accountmanagers zich als financieel adviseur. (…)

(…) De verkoop van aandelenleaseproducten was een belangrijk speerpunt van Spaar Select. Het grootste gedeelte van de geadviseerde en verkochte producten, betrof aandelenleaseproducten van Bank Labouchere/Dexia. (…) Het kwam vaak voor dat de combinatie aandelenleaseproduct en een extra

hypotheek werd geadviseerd. (…) De aandelenleaseproducten werden onder

meer geadviseerd om eerder te kunnen stoppen met werken, als pensioenvoorziening en om te sparen voor de studie van de kinderen.”

f. Een interview met [naam 3] , destijds de [functienaam] van de afdeling die verantwoordelijk was voor de verkoop via tussenpersonen bij Bank Labouchere, waarin is vermeld:

“Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [naam 3] : ‘Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (…) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.”

g. Een passage in het als productie HB4 bij memorie van grieven overgelegde memorandum van 26 maart 2007 van Dexia, getiteld ‘De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen’:

“Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (“WTE”) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van beleggingsadvies. (…)”.

h. Een kopie van een overeenkomst cliëntenremisier Bank Labouchere N.V. tussen deze bank en Spaar Select B.V. Hierin is onder andere opgenomen dat Dexia de adviseur voor onbepaalde tijd aanstelt als cliëntenremisier om cliënten aan te brengen.

Dexia wijst er in het algemeen op dat Spaar Select indertijd de grootste financiële intermediair van Nederland was en destijds veel grotere naamsbekendheid genoot dan Dexia. Reeds daarom is het volgens haar een misvatting dat Dexia zeggenschap of controle had over het optreden van Spaar Select.

Tegen de door [appellant] overgelegde stukken brengt Dexia het volgende in:

a. In de onder a. weergegeven verklaring is niet is aangegeven hoe Dexia wetenschap had gekregen van de werkwijze van Spaar Select. Verder moet de verklaring als kennelijk onwaarachtig worden gekwalificeerd, omdat er ook in staat dat niemand binnen Spaar Select bekend was met de risico’s die aan de aandelenleaseproducten

kleefden, wat volgens Dexia ondenkbaar is.

b en f. Wanneer in een verklaring Spaar Select wordt aangeduid als ‘adviseur’ wil dat niet zeggen dat Dexia wist dat er beleggingsadviezen werden verstrekt in de door de Hoge Raad bedoelde zin.

c. De in de brochure bedoelde samenwerking was de gebruikelijke samenwerking tussen een intermediair en een aanbieder van financiële producten en wil niet zeggen dat Dexia zeggenschap had over of kennis droeg van het cliëntencontact.

d. Hier geldt hetzelfde als onder b. Daarnaast wordt de naam van Spaar Select niet genoemd en is niet gebleken dat [appellant] destijds kennis heeft genomen van de website, waarvan de tekst uit mei 2000 stamt, terwijl [appellant] de effectenleaseovereenkomsten op 24 februari 2000 heeft gesloten.

e. Deze verklaring is kennelijk onwaarachtig waar wordt gesteld dat Spaar Select nimmer op het risico van een restschuld wees, omdat vast staat dat Spaar Select dat in ieder geval soms wel deed.

g. De opsteller van het memorandum heeft alleen bij wege van hypothese aangenomen dat de tussenpersonen beleggingsadviezen hebben gegeven.

Dit alles doet naar het oordeel van het hof onvoldoende af aan de verklaringen voor zover deze de inhouden dat Dexia met de werkwijze van Spaar Select bekend was. [naam 2] verklaart immers dat [naam 3] aanspreekpunt was van Spaar Select en hen wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select. Ron Mossinkhof verklaart dat deze werkwijze onder meer inhield dat specifieke adviezen werden gegeven over af te nemen financiële producten. [naam 3] verklaart dat (hij wist dat) Spaar Select thuis op afspraak bemiddelde en de website van Dexia vermeldt dat onafhankelijke tussenpersonen een met zorg omkleed, persoonlijk advies garanderen.

Uit de verklaringen komt naar voren dat het Dexia bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel financieel advies gaf. Het hof acht dan ook [appellant] voorshands geslaagd in zijn bewijs dat Dexia bekend moet zijn geweest dat Spaar Select individuele adviezen gaf aan cliënten zoals [appellant] . Dexia die dit heeft weersproken, zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. De als productie 4 bij memorie van antwoord overgelegde verklaring van [naam 5] , die is afgelegd in een andere procedure is daartoe onvoldoende.

Gelet op het voorgaande heeft [appellant] geen belang bij beoordeling van zijn betoog dat op grond van de beleidsbrief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) van 5 februari 2002 van de hoofdregel van bewijslastverdeling moet worden afgeweken in die zin dat de bewijslast op Dexia komt te rusten.

De slotsom van het voorgaande is dat Dexia zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands geleverd geachte bewijs dat Spaar Select aan [appellant] een persoonlijk op hem toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven en dat Dexia daarmee bekend was of behoorde te zijn.

Onjuiste beurskoersen

Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van onjuist of onrechtmatig handelen door Dexia met betrekking tot de gehanteerde beurskoersen, omdat de bij de aankoop gehanteerde beurskoersen in de leaseovereenkomst zijn opgenomen en de exacte informatie over de beurskoersen op de data van aankoop voor een ieder toegankelijk is. [appellant] betoogt dat de AFM aan Dexia een boete heeft opgelegd, omdat zij op de beurskoersen een opslag doorvoerde en aan de klant in rekening bracht. Hij heeft daardoor schade geleden, omdat de lening hoger werd waarover rente is verschuldigd, aldus [appellant] .

Dexia heeft daartegen ingebracht dat het op dit gegeven gebaseerde beroep op ontbinding of schadevergoeding is verjaard en ook de klachttermijn van art. 6:89 BW is verstreken.

De stellingen van [appellant] strekken klaarblijkelijk tot betoog dat hij nog een vordering op Dexia heeft ter zake van schadevergoeding. De vordering tot schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming of op grond van een onrechtmatige daad verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.

Met Dexia wordt geoordeeld dat de vordering van [appellant] is verjaard. Vanaf het moment dat hij de effectenleaseovereenkomst onder ogen kreeg, kon hij bekend zijn met de door Dexia gehanteerde beurskoersen, terwijl ook de daadwerkelijke dagkoersen voor iedereen te raadplegen zijn. Vanaf het moment van het sluiten van de effectenleaseovereenkomst kon [appellant] dan ook bekend zijn met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. De overeenkomst dateert van 15 december 1999, zodat de vordering op 1 januari 2005 al was verjaard. Deze reeds voltooide verjaring kon niet meer worden gestuit door de indiening door Dexia van het verzoek tot verbindendverklaring van de ‘WCAM Overeenkomst’ (de ‘Duisenbergregeling’), op 18 november 2005, zoals [appellant] betoogt en evenmin door de namens hem geschreven stuitingsbrieven van oktober 2009 en 23 januari 2012, die overigens niet zijn overgelegd en evenmin door de door [appellant] in eerste aanleg wel overgelegde, maar in hoger beroep niet genoemde brief van 12 juni 2006 (productie 32 bij dupliek). Daarmee faalt ook de derde grief. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd omdat het niet relevant is. Zelfs als hij zou slagen in het bewijs, dan leidt dat niet tot een ander oordeel.

Buitengerechtelijke kosten

Met grief 4 bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat hij geen aanspraak heeft op een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.

De werkzaamheden waarvoor [appellant] vergoeding wenst betreffen naar hij heeft gesteld: het voeren van een intakegesprek, het samenstellen, completeren en verwerken van de voor het dossier benodigde stukken, het beoordelen van de juridische haalbaarheid van de aanspraken van [appellant] , het berekenen van de hoogte van het terug te vorderen bedrag, het opstellen en versturen van een sommatiebrief naar Dexia en het meerdere malen versturen van een brief ter stuiting van de verjaring naar Dexia. In hoger beroep heeft [appellant] deze omschrijving niet nader gepreciseerd. De door [appellant] genoemde kosten komen op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv in een procedure niet voor vergoeding in aanmerking. [appellant] heeft onvoldoende gesteld ter onderbouwing van zijn aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten Deze regel is ook van toepassing in zaken als de onderhavige, waarin Dexia een verklaring voor recht vordert dat zij aan die afnemer niets meer verschuldigd is, ook niet op het punt van de kosten voor buitengerechtelijke werkzaamheden. (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590).

Daarnaast maakt [appellant] aanspraak op de aan Leaseproces betaalde vergoeding die hij ook rangschikt onder de buitengerechtelijke kosten.

Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW als vermogensschade in aanmerking voor vergoeding door de aansprakelijke partij, behoudens voor zover de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn (art. 6:96 lid 3 BW). De vergoeding strekt ertoe dat de benadeelde ook op het punt van de gemaakte kosten komt te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd. Uit de tekst, de toelichting en de strekking van art. 6:96 lid 2 BW valt niet af te leiden dat beoogd is om van vergoeding uit te sluiten de kosten die zijn gemaakt op basis van een overeenkomst tussen de benadeelde en een rechtsbijstandsverlener zoals Leaseproces. Zij komen voor vergoeding in aanmerking voor zover zij redelijk zijn, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking komen (HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2797).

In het onderhavige geval moet in het kader van de redelijkheidstoets worden meegewogen dat Leaseproces geen werkzaamheden heeft verricht waarvoor op grond van art. 6:96 lid 2 BW vergoeding moet worden betaald. Daarbij komt dat Leaseproces vrijwel identieke werkzaamheden verricht voor een groot aantal benadeelden. Dat betekent dat de aan Leaseproces betaalde vergoeding geen vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten jegens Dexia oplevert.

Fiscaal voordeel

Bij memorie van antwoord heeft Dexia aangevoerd dat bij de vaststelling van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden met het door [appellant] genoten fiscale voordeel. Dat fiscale voordeel bestaat volgens Dexia uit het belastingvoordeel op de betaalde rente en uit de ingehouden dividendbelasting en bedraagt € 2.714,96.

In zijn laatste antwoordakte heeft [appellant] de juistheid van de door Dexia berekende fiscale voordelen betwist. Daar heeft hij aan toegevoegd dat de reden dat hij zich hierover niet veel verder meer uitlaat, is dat het in deze procedure irrelevant is hoeveel schade Dexia nu precies dient te vergoeden (zolang het maar een positief bedrag is).

Het hof leidt hieruit af dat [appellant] zijn verweer bewust niet nader concretiseert. De algemene betwisting volstaat in deze situatie niet. Van [appellant] had verwacht kunnen worden dat met een korte toelichting of een alternatieve berekening, de wijze waarop Dexia het te verrekenen fiscale voordeel heeft berekend zou worden weerlegd. Dat betekent dat zal worden uitgegaan van de juistheid van de door Dexia gemaakte berekening en dat het fiscale

voordeel dat [appellant] heeft genoten zal worden gesteld op € 2.714,96.

Krachtens art. 6:100 BW moet, als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dat voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.

Nu de schadetoebrengende gebeurtenis, schending van het verbod om van een tussenpersoon orders aan te nemen, als deze niet over een vergunning beschikt, naast de ontvangen dividenden ook heeft geleid tot een fiscaal voordeel van € 2.714,96, dient ook dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking te worden genomen (zie ook HR 19 mei 1995, NJ 1995, 531). Gesteld noch gebleken is dat [appellant] het fiscale voordeel niet werkelijk heeft genoten dan wel dat de te ontvangen schadevergoeding tot gevolg heeft dat [appellant] het ontvangen fiscale voordeel op enig moment aan de Belastingdienst moet terugbetalen. Gezien het vorenstaande is er voor het hof geen reden de verrekening van het voordeel te beperken. Hieruit volgt dat op het bedrag dat Dexia mogelijk nog aan [appellant] is verschuldigd € 2.714,96 in mindering mag worden gebracht.

Slotsom

De slotsom van het voorgaande is dat Dexia zal worden toegelaten tot het leveren van het in 6.11., 6.15. en 6.17. omschreven (tegen)bewijs.

Iedere verdere beslissing, waaronder begrepen de beslissing over de proceskosten, waarop grief 5 ziet, zal worden aangehouden.

Het hof:

- laat Dexia toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stellingen van [appellant] dat

( i) [appellant] is geadviseerd door Spaar Select om de overeenkomst aan te gaan;

(ii) Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select ook [appellant] heeft geadviseerd;

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, A.J.M.E. Arpeau en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.