HR, 09-12-2016, nr. 15/01882

Bij beschikking van 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427 heeft het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) op voet van artikel 7:907 eerste lid BW de door Dexia met enige belangenorganisaties op 8 mei 2006 gesloten overeenkomst verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst. Deze (WCAM) overeenkomst bevat een regeling met betrekking tot afwikkeling van de schade, geleden door personen die in het verleden met Dexia een of meer effecten leaseovereenkomsten hebben gesloten (de zogenoemde Duisenberg-regeling). [eiseres] heeft niet vóór 1 augustus 2007 een verklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW (een zogenoemde ‘opt-out’-verklaring) gedeponeerd.

Varde heeft bij brief van 10 januari 2008 aan [eiseres] gemeld dat Dexia de vordering die inzet is van het onderhavige geding heeft gecedeerd aan Varde.

[eiseres] heeft bij brief van 24 juni 2010 een verzoek gedaan om toepassing van de hierboven onder 1.7 bedoelde hardheidsclausule.

2. Procesverloop3.

Varde heeft bij dagvaarding van 12 maart 2010, onder verwijzing naar het bepaalde in de door [eiseres] met Dexia gesloten Overeenkomst Dexia Aanbod, betaling gevorderd van de restschulden ten belope van € 7.809,95 en € 4.682,28 ontstaan uit hoofde van voormelde leaseovereenkomsten, te vermeerderen met rente.

Bij eindvonnis van 29 februari 2012 heeft de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, deze vordering toegewezen.

[eiseres] is van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen. In het tussenarrest van 29 april 2014 bespreekt het hof het verweer van [eiseres] dat Dexia niet op de in de leaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van [eiseres] aandelen heeft aangekocht en behouden, zodat de restschuld als gevolg daarvan slechts fictief is (rov. 3.4 e.v.). Het hof overweegt:

“3.4. Met haar tweede en derde grief betoogt [eiseres] dat de kantonrechter er ten onrechte vanuit is gegaan dat er bij het einde van de leaseovereenkomsten restschulden van [eiseres] aan Dexia bestonden ten belope van de door Varde in hoofdsom gevorderde bedragen en dat de kantonrechter, in het licht van het door [eiseres] daartegen gevoerde verweer, de vordering van Dexia ten onrechte heeft toegewezen. Ter toelichting op voormelde grieven voert [eiseres] aan dat Dexia wanprestatie en bedrog heeft gepleegd "door de contractueel bedongen aankoop van aandelen op naam van en voor rekening van [eiseres] met een vooropgezet plan in het geheel niet uit te voeren (te kopen) op naam van en voor rekening en risico van [eiseres], maar enkel fictief te kopen en verkopen op naam van [eiseres], met 'creëren’ van een niet-bestaande restschuld, mede door het securitiseren van de totale leasesom zoals geduid in de onderliggende overeenkomsten effectenlease met zonder recht of titel goederenrechtelijke levering van de aangekochte aandelen aan de hierna nader aan te duiden 6 (of meer) SPV’s”. Het hof begrijpt hieruit dat [eiseres] Dexia (onder meer) verwijt dat zij haar vordering op [eiseres] (met die op andere lessees) heeft gesecuritiseerd met behulp van een zestal Special Purpose Vehicles (verder: SPV’s) en in het kader van die securitisatie de aandelen die zij ten behoeve van de desbetreffende leaseproducten heeft verworven aan die SPV’s heeft overgedragen. In het licht daarvan kan volgens [eiseres] van “restschulden wegens te weinig opbrengst na verkoop van effecten” geen sprake zijn en vloeit uit de Overeenkomst Dexia Aanbod geen betalingsverplichting voort, althans is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Varde haar aan de Overeenkomst Dexia Aanbod (dan wel, indien aan het subsidiaire standpunt van Varde wordt toegekomen, aan de Duisenberg-regeling) houdt.

Bij pleidooi in hoger beroep heeft [eiseres] als toelichting op de hier bedoelde stellingen nog betoogd dat Dexia ten behoeve van leaseproducten als de onderhavige in het geheel geen dan wel slechts in beperkte mate aandelen heeft aangekocht doch (mogelijk behoudens wat de eerste tranche betreft) heeft volstaan met het aanschaffen van meerjarige OTC (call)opties teneinde te kunnen voldoen aan eventuele aan het einde van de looptijd van de leaseovereenkomsten ontstane onvoorwaardelijke leveringsverplichtingen met betrekking tot daarin genoemde aandelen. Zij stelt zich op het standpunt dat het door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) op 9 november 2006 aan dit hof in het kader van de WCAM procedure uitgebracht rapport een sterk misleidende inhoud heeft en daaraan met betrekking tot de door haar in dit geding aan de orde gestelde kwesties geen waarde kan worden toegekend.

Het hof stelt voorop dat de door [eiseres] met Dexia gesloten Overeenkomst Dexia Aanbod als vaststellingsovereenkomst moet worden aangemerkt, blijkens het bepaalde in artikel 5.1.2 bedoeld om eventuele geschillen betreffende de wijze van totstandkoming en uitvoering van leaseovereenkomsten als de onderhavige te beëindigen of te voorkomen. Het bepaalde in artikel 6.4.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod brengt mee dat [eiseres] in beginsel aan die overeenkomst gebonden is ook indien zij omtrent dit een en ander bij het aangaan van de overeenkomst een verkeerde voorstelling van zaken had.

De verwijten aan het adres van Dexia die [eiseres] aan haar verweer ten grondslag legt (kort samengevat: Dexia heeft niet op de in de leaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van [eiseres] aandelen aangekocht en behouden, de restschuld is als gevolg daarvan slechts fictief) zijn onderwerp geweest van ben door AFM onder leiding van een door dit hof daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen zogenoemde certificaatproducten waarbij aan de hand van de waardeschommeling van effecten werd afgerekend zonder dat Dexia de verplichting op zich had genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden en de zogenoemde aflossings- en restschuldproducten (tot welke laatste categorie de onderhavige leaseovereenkomsten behoren) waar die verplichting wel bestond.

De vraag of Dexia in de periode waarop het onderzoek zich heeft toegespitst (in verband met de beschikbare gegevens met name december 2000 tot en met december 2005) de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van bestaande leasecontracten als de onderhavige te kunnen voldoen is door AFM in positieve zin beantwoord.

Dat Dexia de benodigde aandelen heeft verworven heeft AFM afgeleid uit (26) deelwaarnemingen die zijn verricht met betrekking tot de periode 1997 tot en met 2005 waaruit onder meer is gebleken dat op de aan de orde zijnde tijdstippen op de depotrekeningen die Dexia aanhield bij aangesloten instelling/custodian RBC Dexia Investor Services Netherlands B.V. (hierna: RBC Dexia) bijschrijvingen hebben plaatsgevonden van de vereiste hoeveelheid aandelen. Daarnaast heeft AFM met betrekking tot de periode december 2000 tot december 2005 vastgesteld dat de (wisselende) aantallen aandelen waarop afnemers van effectenleaseproducten volgens de cliëntenadministratie van Dexia recht hadden geleid hebben tot vergelijkbare bij- en afschrijvingen op de depotrekeningen die Dexia ten behoeve van de desbetreffende leaseproducten bij RBC Dexia aanhield.

Met betrekking tot het behoud van de aandelen heeft AFM vastgesteld dat in de periode december 2000 tot en met december 2005 het aantal aandelen (per ieder van de 22 verschillende aandelenfondsen) op de bij RBC Dexia aangehouden depotrekeningen niet noemenswaardig afweek van het aantal aandelen dat volgens de cliëntenadministratie van Dexia benodigd was om aan haar verplichtingen jegens de afnemers van aandelenleaseproducten te voldoen en voorts dat de effectenposities die RBC Dexia ten behoeve van Dexia's effectenleaseproducten alsmede ten behoeve van haar andere cliënten op depotrekeningen aanhield overeenkomen met de effectenposities van RBC Dexia zoals zichtbaar in de administraties van Euroclear Nederland en andere (buitenlandse) custodians.

AFM heeft voorts geconstateerd dat aandelen ten behoeve van effectenleasecliënten werden bij geschreven op naam van Dexia in de administratie van RBC Dexia en heeft in haar rapport vermeld dat de door haar beoordeelde fondsenstaten bevestigen dat de aandelen op de depotrekeningen zijn blijven staan (en derhalve niet aan SPV’s zijn overgedragen). Het rapport vermeldt dat Dexia in de periode 1997 tot en met 2000 vorderingen op effectenleasecliënten aan SPV’s heeft overgedragen en de aandelen die zij ten behoeve van deze cliënten aanhield op depotrekeningen bij RBC Dexia aan deze SPV’s heeft verpand. De desbetreffende securitisatietransacties zouden in 2002 zijn beëindigd. AFM heeft voorts in haar rapport vermeld dat effectenposities betreffende leaseproducten als de onderhavige niet op de balans van Dexia zijn opgenomen. Als verklaring hiervoor wordt in het rapport gegeven dat de economische eigendom daarvan niet bij Dexia doch bij de effectenleasecliënt lag, voor wiens rekening immers de eventuele waardestijgingen en -dalingen van de aandelen kwamen.

Het hof vindt in de feitelijke stellingen van [eiseres] onvoldoende grond om aan de juistheid van de door AFM in haar rapport vermelde, uitvoerig gemotiveerde, bevindingen te twijfelen. In het licht van deze bevindingen heeft [eiseres] haar standpunt dat er geen restschulden zijn ontstaan en dat Dexia haar in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de Overeenkomst Dexia Aanbod kan houden onvoldoende feitelijk toegelicht.

Reeds hiervoor is overwogen dat AFM geen aanwijzingen heeft gevonden dat de aandelen bestemd voor afnemers van effectenleaseproducten door Dexia zijn overgedragen aan SPV’s. Uit productie 11.6 van [eiseres] valt op te maken dat dergelijke overdrachten (mogelijk) wel hebben plaatsgevonden waar het aandelen betrof die door Dexia bij het sluiten van een leaseovereenkomst reeds waren aangekocht met het oog op de toekomstige voorwaardelijke levering van 2e en 3e tranches (waar het de onderhavige WinstVerDriedubbelaar betreft respectievelijk 12 en 24 maanden na contractsluiting) met dien verstande dat daarbij een repo/buy/sellback constructie werd toegepast die meebracht dat de aandelen bij het intreden van de (voorwaardelijke) leveringsverplichting met betrekking tot de 2e en 3e tranche wederom ter beschikking van Dexia kwamen.

Doch ook indien dit anders zou zijn, en ook aandelen waarvoor reeds een verplichting tot overdracht onder opschortende voorwaarde gold zijn overgedragen aan of in handen zijn gebleven van de SPV’s, valt dit, in het licht van het feit dat Dexia zich de beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot die aandelen had voorbehouden, niet aan te merken als tekortkoming van zodanig ernstige aard dat dit tot het door [eiseres] bepleite rechtsgevolg kan leiden noch valt daaraan, mede gelet op de economische betrokkenheid van Dexia bij de SPV’s, in de gegeven omstandigheden de consequentie te verbinden dat geen restschuld is ontstaan.”

Ook hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd omtrent het niet bijschrijven door Dexia van de door haar aangekochte aandelen op de voet van art. 17 Wet giraal effectenverkeer op hun naam (rov. 3.7.3), het niet verlenen aan [eiseres] van een eerste pandrecht op de voor haar bestemde aandelen (rov. 3.7.4) doen niet af aan de gebondenheid aan de Overeenkomst Dexia Aanbod. Over het beroep van [eiseres] op de jaarstukken van Dexia in de periode 2000-2003 en het verwerven van callopties overweegt het hof:

“3.7.5. [eiseres] heeft er bij pleidooi in hoger beroep op gewezen dat in de jaarstukken van Dexia met betrekking tot (onder meer) de in dit geding relevante periode 2000 tot en met 2003 aanzienlijke optieposities opgenomen zijn met als toelichting dat dat deze dienden “ter indekking van toekomstige leveringsverplichting van aandelen aan cliënten” van effectenleaseproducten. Zij leidt hieruit af dat Dexia in het geheel geen (of slechts in beperkte mate) aandelen ten behoeve van haar effectenleasecliënten heeft aangekocht doch (in belangrijke mate) heeft volstaan met het verwerven van meerjarige callopties op de vereiste aandelen. [eiseres] wijst in dit verband naar een extract uit productie 23 bij het WCAM verzoek van 18 november 2005 alsmede naar jaarstukken van Dexia.

Uit eerstbedoeld stuk valt op te maken dat in gevallen waar op Dexia de verplichting rustte om in drie opeenvolgende tranches aandelen te leveren zij alle drie de tranches in een keer bestelde en vervolgens ter zake van de tweede en derde tranche “over the counter” termijntransacties aanging, hetgeen in de lijn ligt van hetgeen hierboven naar aanleiding van productie 11.6 van [eiseres] is overwogen.

Dat Dexia aldus handelde met betrekking tot toekomstige leveringsverplichtingen is voorts niet onverenigbaar met hetgeen vermeld is op de pag. 52 van de (geconsolideerde) jaarrekening Labouchere N.V. 2000 en pag. 54 van de (geconsolideerde) jaarrekening Dexia 2001 waarnaar [eiseres] in dit verband tevens verwijst, inhoudende dat de post “hedgeportefeuille opties inzake effectenleaseproducten” (deels) diende ter indekking van toekomstige leveringsverplichtingen van aandelen aan cliënten en dat de - aanzienlijk grotere - post “hedgeportefeuille aandelen inzake leaseproducten” betrekking had op aandelen die “op termijn” reeds aan de leasecliënten waren verkocht.

In het licht hiervan, bezien ook tegen de achtergrond van de bevindingen van AFM, heeft [eiseres] onvoldoende feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft aangekocht doch heeft volstaan met het verwerven van callopties.

Voor zover het betoog van [eiseres] inhoudt dat het gelet op de inhoud van de door haar met Dexia gesloten leaseovereenkomsten het Dexia niet was toegestaan zich tegen haar toekomstige leveringsverplichting (betreffende de 2e en 3e tranche) in te dekken door het verwerven van callopties (met de mogelijkheid dat bij een daling van de koers de opties niet zouden worden benut en de aandelen tegen een lagere prijs zouden worden aangekocht), doch verplicht was om die aandelen reeds bij het sluiten van de leaseovereenkomsten (tegen de in die overeenkomsten vermelde bedragen) aan te kopen wordt dit verworpen. In de overeenkomsten is uitdrukkelijk vermeld dat een tweede aankoop (na 12 maanden) en derde aankoop (na 24 maanden) zou plaatsvinden, het was Dexia op zichzelf toegestaan om te bedingen dat de levering van die tweede en derde tranche zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche, zoals zij klaarblijkelijk heeft gedaan. Dat [eiseres] bij het sluiten van de leaseovereenkomsten door Dexia wat betreft het tijdstip van de aankoop van aandelen 2e en 3e tranche op het verkeerde been is gezet is door haar, mede in het licht van de duidelijke tekst van die overeenkomsten, onvoldoende toegelicht.

Het betoog van [eiseres] dat Dexia gehouden was de opbrengst van de securitisatietransacties met haar te delen en dat dit tot vermindering van de restschuld leidt wordt verworpen. Voor een dergelijke verplichting om eventuele met de securitisatie van de vorderingen op de afnemers van leaseproducten gegenereerde winsten (mede) aan de betrokken afnemer/lessee ten goede te laten komen is in de contractuele verhouding van [eiseres] met Dexia geen grondslag te vinden.

Dit brengt mee dat de grieven 2 en 3 falen. Bij gebreke van voldoende concrete ter zake dienende stellingen kan binnen het verband van de grieven 2 en 3 bewijslevering achterwege blijven.(…)”

In het tussenarrest van 29 april 2014 overweegt het hof ten aanzien van het beroep van [eiseres] op de hardheidsclausule:

“3.3. Met haar eerst grief betoogt [eiseres] dat haar beroep op de in de contract documenten betreffende het Dexia Aanbod vermelde ‘hardheidsclausule’ ten onrechte niet is gehonoreerd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In de toelichting op het Dexia Aanbod wordt melding gemaakt van de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor toepassing van de hardheidsclausule zonder dat een termijn is genoemd waarbinnen cliënten van Dexia zich daartoe dienen aan te melden of Dexia anderszins een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de geldigheidsduur van deze clausule. Dat aan die mogelijkheid een einde zou zijn gekomen doordat in de toelichting op Dexia Coulance regeling is bepaald dat een aanmelding voor een beoordeling onder die regeling voor 25 januari 2009 door Dexia ontvangen dient te zijn vermag het hof niet in te zien reeds omdat, blijkens de op die regeling betrekking hebbende brief van 20 februari 2007, de coulanceregeling onderdeel vormt van de ‘Duisenberg-regeling’, terwijl de hardheidsclausule waarop [eiseres] zich beroept deel uitmaakt van het Dexia Aanbod. Hierbij verdient opmerking dat de coulanceregeling geen onderdeel uitmaakt van de algemeen verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst.

In het licht hiervan is er geen grond om aan te nemen dat het door [eiseres] bij brief van 24 juni 2010 gedaan verzoek tardief was. Dat Dexia of Varde gerechtigd was eenzijdig aan het overeengekomene beperkende voorwaarden te verbinden is niet gebleken. Derhalve zal alsnog op de in de toelichting op het Dexia Aanbod voorziene wijze aan de hand van vaste criteria beoordeeld dienen te worden of [eiseres], gelet op haar persoonlijke situatie, voor een oplossing op maat in aanmerking kwam.”

Varde heeft op 10 juni 2014 een akte genomen en daarbij drie producties in het geding gebracht. [eiseres] heeft daarop bij antwoordakte gereageerd. Het hof overweegt:

“3.1. Met haar eerst grief heeft [eiseres] betoogd dat haar beroep op de in de contractsdocumenten betreffende het Dexia Aanbod vermelde hardheidsclausule ten onrechte niet is gehonoreerd. Bij akte heeft Varde specifiek op die hardheidsclausule betrekking hebbende documenten in het geding gebracht, te weten “het Gegevensformulier Hardheidsclausule” de “Dexia Hardheidsclausule Toelichting” en de “Dexia Hardheidsclausule Coulanceregeling”.

[eiseres] stelt niet dat deze documenten in de periode dat zij, door ondertekening van het Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod, de Overeenkomst Dexia Aanbod is aangegaan niet voor haar beschikbaar waren. Op grond van de tekst die in de door haar overgelegde toelichting op het Dexia Aanbod (productie 1 bij inleidende dagvaarding) aan de hardheidsclausule wordt gewijd, moet worden aangenomen dat [eiseres] van de thans in het geding gebrachte informatie had kunnen kennisnemen via de in die tekst genoemde website of door te bellen met het daarin vermelde telefoonnummer.

Uit genoemde documenten valt op te maken dat de hardheidsclausule niet, zoals [eiseres] in haar memorie van grieven heeft betoogd, een onlosmakelijk onderdeel van de Overeenkomst Dexia Aanbod uitmaakte doch dat het om een daarnaast bestaande (coulance)regeling ging die apart met Dexia diende te worden overeengekomen. Het ging daarbij bovendien niet om een regeling die zag op (het verzachten van) de financiële gevolgen van het ontstaan van een restschuld maar was bedoeld om afnemers van leaseproducten een oplossing te bieden indien zij gedurende de looptijd van hun contract(en) niet in staat waren de overeengekomen (maand)termijnen te voldoen. De toepassing daarvan zou dan ook - zelfs indien [eiseres] zich direct bij het sluiten van de Overeenkomst Dexia Aanbod (op 22 maart 2003) en niet eerst zeven jaar later daarvoor had aangemeld - niet of nauwelijks effect hebben kunnen sorteren. De door [eiseres] met Dexia gesloten leasecontracten liepen immers op 20 april 2003 respectievelijk 12 mei 2003 af, waarna sprake was van een restschuld.

Ten slotte is in de toelichting op de hardheidsclausule en het desbetreffende gegevensformulier vermeld dat de aanmelding voor een beoordeling onder de hardheidsclausule “in beginsel mogelijk (is) tot 1 januari 2008” en derhalve, zoals Varde bij memorie van antwoord heeft gesteld, ook deze coulanceregeling wel degelijk een einddatum kende. Het door [eiseres] bij brief van 24 juni 2010 gedaan verzoek om toepassing daarvan moet in het licht hiervan, anders dan het hof in zijn tussenarrest heeft aangenomen, als tardief worden aangemerkt.

Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om terug te komen op hetgeen in het tussenarrest onder 3.3 is overwogen met betrekking tot eventuele aanspraken die [eiseres] aan de in de toelichting op het Dexia Aanbod vermelde hardheidsclausule zou kunnen ontlenen. Aangenomen moet worden dat haar aanmelding tardief was, dat de regeling bovendien niet voor een geval als het hare was bedoeld en dat haar aanmelding, indien deze tijdig was gedaan, niet tot het ontstaan van contractuele rechten jegens Dexia en/of Varde zou hebben geleid.”

Bij eindarrest van 18 november 2014 heeft het hof geoordeeld dat ook grief 1 geen doel treft en het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

[eiseres] heeft tijdig, bij dagvaarding van 18 februari 2015, cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 29 april 2014 en het eindarrest van 18 november 2014. Varde heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiseres] heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

De middelen stellen in de kern twee kwesties aan de orde:4.is sprake van een restschuld nu is betwist dat de aandelen door Dexia zijn aangekocht en daarna weer verkocht (middel I) en kon er nog een beroep worden gedaan op de hardheidsclausule (middel II)?

Het door [eiseres] bij repliek nrs. 1 t/m 5 opgeworpen punt, dat de schriftelijke toelichting zijdens Varde in strijd met artikel 83 lid 2 Rv niet door een procesadvocaat is ondertekend zodat Uw Raad daarop geen acht mag slaan, gaat niet op. De schriftelijke toelichting kan niet worden gelijk gesteld met de in artikel 83 lid 2 Rv bedoelde conclusie of akte (welke bepaling door artikel 418a Rv in cassatie niet van overeenkomstige toepassing wordt verklaard). Ook indien geen verweer wordt gevoerd of door verweerster geen toelichting op haar standpunt wordt gegeven, moet worden onderzocht of de in de cassatiedagvaarding voorgedragen klachten kunnen slagen.5.

Middel I Restschuld; aankoop en verkoop van aandelen

Omtrent de kwestie van de restschuld bevat het middel, samengevat, de volgende, klachten.

(i) Het hof had moeten oordelen dat in rechte niet of onvoldoende is komen vast te staan dat Dexia de aandelen heeft aangekocht en daarna weer verkocht (nrs. 2-34).

(ii) Het hof had [eiseres] moeten toelaten tot het leveren van (tegen)bewijs van aan het verweer van niet-bestaan van restschulden ten grondslag liggende feiten, namelijk dat Dexia de aandelen niet heeft aangekocht, maar ingeleend (nr. 2).

De onder (i) bedoelde klacht richt zich in het bijzonder tegen rov. 3.7.1 en 3.7.5 van het tussenarrest (nr. 34). Het hof heeft de kwestie of de aandelen zijn aangekocht en daarna weer verkocht onderzocht in het kader van de stelling van [eiseres] dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de Overeenkomst Dexia Aanbod kan worden gehouden (zie rov. 3.7.1 e.v.).6.

Uit de cassatiestukken kan worden opgemaakt dat deze klachten scharnieren om de stelling dat geen sprake is van een restschuld omdat door Dexia ten behoeve van [eiseres] nimmer aandelen zijn aangekocht en vervolgens (met verlies door koersdaling) weer verkocht.

Het hof bespreekt de stellingen van [eiseres] in rov. 3.5 e.v. Het concludeert dat [eiseres] onvoldoende feiten heeft gesteld om aan de juistheid van de bevindingen van de AFM te twijfelen (rov. 3.7.1) en onvoldoende feiten hebben gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (zij het voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft gekocht maar heeft volstaan met het verwerven van callopties (rov. 3.7.5).

Het middel stelt daartegenover (in nr. 34) dat deze oordelen “mede in het licht van het harde gegeven dat AFM geen onderzoek naar aankoop van aandelen (met ter beschikking gestelde leningen) heeft uitgevoerd, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk zijn, waar het hof kennelijk zonder deugdelijke onderbouwing het feitelijk verweer dat geen aandelen zijn aangekocht doch enkel callopties zijn aangeschaft, heeft verworpen, door ‘aanwezigheid’ van aandelen als afdoende te oordelen, zonder de vraag te stellen of die aandelen zijn aangekocht met een bedrag van leningen.”7.

Het middel verwijst niet specifiek naar relevante stellingen van [eiseres] in de feitelijke instanties en voldoet in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen. Ook overigens dient het te falen.8.

De klachten hebben in het bijzonder betrekking op het deskundigenrapport van de AFM van 9 november 2006. De AFM heeft onder meer opgemerkt: “De AFM acht het aannemelijk, maar heeft dit niet feitelijk vastgesteld, dat aan de leveringen [van aandelen, A-G] een aankoop is voorafgegaan” (rapport, p. 19). De AFM heeft daarmee, en ook elders in het rapport (vgl. o.m. p. 32-33 van het rapport), duidelijk aangegeven dat zij het aannemelijk acht dat aankopen van aandelen hebben plaatsgevonden, maar heeft dit niet onomstotelijk vastgesteld. Het hof Amsterdam heeft in zijn eindbeschikking van 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427, hierover het volgende overwogen:

“6.13 Het verweer dat Dexia de effecten die onderwerp zijn van door haar gesloten effectenlease-overeenkomsten, niet daadwerkelijk heeft aangekocht en behouden, zodat zij geen of slechts beperkte verliezen heeft geleden door dalingen van de beurskoersen van de desbetreffende effecten, heeft het hof aanleiding gegeven om bij de tweede tussenbeschikking een deskundigenonderzoek door de AFM te bevelen zoals in die beschikking nader omschreven. (…) Het hof verbindt aan deze bevindingen van de AFM en het door haar verrichte onderzoek zoals beschreven in het Rapport, de gevolgtrekking dat er ten aanzien van zowel restschuld- als aflossingsproducten onvoldoende reden is om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten overeenkomsten tot effectenlease, in twijfel te trekken. (…)”

Anders dan het middel veronderstelt, volgt uit rapport van de AFM niet dat geen onderzoek is gedaan naar aankoop van aandelen, maar slechts dat aankoop van aandelen niet feitelijk is vastgesteld. De AFM heeft op grond van haar bevindingen wel aannemelijk geacht dat aan de levering van de aandelen aankoop is voorafgegaan. Volgens het hof kan in de feitelijke stellingen van [eiseres] onvoldoende grond worden gevonden om aan de juistheid van de bevindingen van de AFM te twijfelen. Het hof acht het derhalve met de AFM aannemelijk dat de aandelen zijn aangekocht.

Voor zover het middel klaagt dat het hof niet de vraag heeft gesteld of de aandelen zijn aangekocht, mist het feitelijke grondslag.

De oordelen van het hof zijn niet onbegrijpelijk. Het hof heeft zijn oordelen omstandig gemotiveerd. Dat het aan een deugdelijke onderbouwing van de verwerping van het verweer ontbreekt, valt dan ook niet in te zien. De stelling dat de AFM niet onomstotelijk heeft vastgesteld dat de aandelen voorafgaande aan de levering ook echt zijn aangekocht, is juist, maar onvoldoende voor de conclusie dat de aandelen niet zijn aangekocht. De AFM heeft immers ook vastgesteld, en zo heeft het hof het ook overgenomen, dat het wel aannemelijk is dat aan de leveringen van de aandelen een aankoop is voorafgegaan. Ook in zoverre slaagt het middel niet.

Het hof verwerpt ook het betoog dat het Dexia niet was toegestaan zich tegen haar toekomstige leveringsverplichtingen (betreffende de 2e en 3e tranche) in te dekken door het verwerven van callopties. Op p. 5 van de dagvaarding wordt gesteld dat het Dexia contractueel niet was toegestaan om te bedingen dat de levering van de tweede en derde tranche zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche. Voor zover dit als een afzonderlijke klacht moet worden opgevat, faalt zij omdat niet wordt toegelicht waarom het feitelijke oordeel in rov. 3.7.5 onvoldoende zou zijn gemotiveerd.

In het verlengde van het voorgaande faalt ook de bij 3.3 onder (ii) bedoelde klacht. Die klacht is gericht tegen de overweging dat het hof voorbij gaat aan het bewijsaanbod van [eiseres] bij gebreke van voldoende concrete ter zake dienende stellingen (rov. 3.9). Nu het hof kon oordelen dat onvoldoende was gesteld, is zijn oordeel dat bewijslevering achterwege kan blijven juist.9.

Middel II Hardheidsclausule

Dit middel is gericht tegen rov. 3.1 tot en met 3.3 van het eindarrest, waarin het hof terugkomt op zijn overwegingen in rov. 3.3 van het tussenarrest met betrekking tot eventuele aanspraken die [eiseres] aan de in de toelichting op het Dexia Aanbod vermelde hardheidsclausule zou kunnen ontlenen.

Hoewel het middelonderdeel (nrs. 35-36) stelt dat het hof “ten onrechte” en “zonder deugdelijke motivering” op de gronden zoals vermeld in rov. 3.1 tot en met 3.3 van het eindarrest is teruggekomen op hetgeen het hof in rov. 3.3 van het tussenarrest heeft overwogen, vermeldt het niet waarom sprake is van schending van het recht en waarom het bestreden oordeel ontoereikend is gemotiveerd of onbegrijpelijk is. Het middelonderdeel vermeldt slechts wat het hof volgens [eiseres] – op grond van de inhoud van de in rov. 3.1 van het eindarrest door Varde bij akte in het geding gebrachte documenten – had moeten beslissen, te weten dat de hardheidsclausule een onlosmakelijk onderdeel uitmaakte van de Overeenkomst Dexia Aanbod, dat het ging om een regeling die (mede) zag op (het verzachten van) de financiële gevolgen van het ontstaan van een restschuld, dat toepassing van de hardheidsclausule een aanzienlijk effect had kunnen sorteren en dat daarop tijdig een beroep is gedaan. In essentie, gaat het hier om het tegendeel van wat het hof in rov. 3.2 en 3.3 van het eindarrest heeft geoordeeld. Daarmee voldoet het middel niet aan de daaraan te stellen eisen.

Ten overvloede merk ik op dat voor zover in het middelonderdeel een klacht moet worden gelezen met de strekking dat ’s hofs oordelen in rov. 3.1 t/m 3.3 van het eindarrest onvoldoende begrijpelijk zijn in het licht van de inhoud van de in rov. 3.1 genoemde documenten en de door [eiseres] in feitelijke instanties ingenomen stellingen,10.geldt dat deze klacht dient te falen.

In het debat in feitelijke instanties is aandacht besteed aan de Dexia Coulanceregeling (onderdeel van de Duisenberg-regeling) en aan de hardheidsclausule zoals vermeld in de toelichting op het Dexia Aanbod. In hoger beroep komt [eiseres] met grief 1 op tegen het oordeel van de kantonrechter, die het beroep op (zijns inziens) de Dexia Coulanceregeling als tardief afwees. Blijkens rov. 3.3 van het tussenarrest vat het hof het beroep van [eiseres] op als een beroep op de hardheidsclausule “die deel uitmaakt van het Dexia Aanbod”. Het hof stelt Varde vervolgens in de gelegenheid om zich bij akte uit te laten omtrent de destijds geldende criteria voor de beoordeling of [eiseres] in aanmerking kwam voor toepassing van de hardheidsclausule en de wijze waarop getoetst werd of zij daaraan voldoet.

Bij akte van 10 juni 2014 heeft Varde “het Gegevensformulier Hardheidsclausule”, de “Dexia Hardheidsclausule Toelichting” en de “Dexia Hardheidsclausule Coulanceregeling” in het geding gebracht en – onder verwijzing naar passages in deze stukken – (onder meer) gesteld dat de Dexia Hardheidsclausule – waarnaar in de toelichting op de Overeenkomst Dexia Aanbod is verwezen – geen onderdeel is van de Overeenkomst Dexia Aanbod, maar een daarnaast bestaande aparte coulanceregeling die onder bepaalde voorwaarden voorzag in verruimde mogelijkheden om aan de maandtermijnen van lopende effectenleaseovereenkomsten te voldoen. In het geval van [eiseres] zijn alle effectenleaseovereenkomsten reeds ruim voor 2010 geëindigd, zodat op het moment dat [eiseres] een beroep op de regeling deed, geen sprake kon zijn van onoverkomelijke problemen om de maandtermijnen van de lopende effectenleaseovereenkomsten te betalen. Het “Gegevensformulier Hardheidsclausule” moest bovendien voor 1 januari 2008 aan Dexia zijn toegezonden om voor beoordeling in aanmerking te komen, hetgeen niet is gebeurd.11.

Bij antwoordakte heeft [eiseres] daartegenover gesteld dat zij voldoet aan alle criteria voor directe toepassing ex tunc van de Dexia Aanbod Hardheidsclausule en dat deze vanwege de inhoud van het Dexia Aanbod, inclusief die Hardheidsclausule, automatisch van toepassing is op alle overeenkomsten in het geding ongeacht of die overige overeenkomsten wel of niet worden genoemd in de overeenkomst Dexia Aanbod.12.

In het licht hiervan zijn de overwegingen van het hof – die overigens verweven zijn met waarderingen van feitelijke aard – niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

Het middel verwijst onder nr. 36 naar een bewijsaanbod van [eiseres]. De MvG nr. 10 bevat een bewijsaanbod dat in het bijzonder ziet op de stelling dat de hardheidsclausule geen tijdslimiet kent. De antwoordakte na tussenarrest bevat een aanbod te bewijzen dat [eiseres] gezien haar financiële situatie voldoet aan alle criteria voor toepassing van de hardheidsclausule (nr. 4) en het aanbod om (kennelijk) te bewijzen de stellingen dat de hardheidsclausule automatisch van toepassing is, waarbij ook wordt gewezen op de schulden van [eiseres] en de criteria voor toepassing van de hardheidsclausule (nrs. 5-7).

Het hof heeft het bewijsaanbod kennelijk als niet ter zake doende dan wel te weinig concreet beogen te verwerpen, welk oordeel mij onjuist noch onbegrijpelijk voorkomt. Ik wijs in het bijzonder op de overweging in rov. 3.2 van het eindarrest, dat toepassing van de hardheidsclausule niet of nauwelijks effect zou hebben kunnen sorteren, nu deze clausule niet zag op restschulden maar op het voldoen van de maandtermijnen tijdens de loop van de overeenkomst. Ten tijde van het Dexia Aanbod (op 22 maart 2003) liepen de contracten van [eiseres] al nagenoeg af (per 20 april en 12 mei 2003).

In nr. 35, slot kan wellicht nog de klacht worden gelezen dat het oordeel dat de hardheidsclausule een einddatum kende (rov. 3.2) onbegrijpelijk is: uit de in het geding gebrachte documenten aangaande de overeenkomst Dexia Aanbod13.had voor het hof kenbaar moeten zijn dat de in rov. 3.1 genoemde documenten ten tijde van het aangaan van de overeenkomst Dexia Aanbod op 22 maart 2003 (nog) geen onderdeel uitmaakten van die overeenkomst, zodat [eiseres] pas bij het verzoek tot toepassing van de hardheidsclausule werd geconfronteerd met de eerst na het aangaan van de Overeenkomst Dexia Aanbod geïntroduceerde einddatum, die Dexia op grond van de eerdere overeenkomst niet bevoegd was (alsnog) in te stellen.

Ook deze klacht dient te falen. In het middelonderdeel is immers niet aangegeven dat (en zo ja, waar in de gedingstukken) dit standpunt door [eiseres] in feitelijke instanties is ingenomen. In dit verband wijs ik ook op ’s hofs – m.i. begrijpelijke en voor het overige feitelijke – overwegingen dat [eiseres] niet heeft gesteld dat de in rov. 3.1 genoemde documenten in de periode dat zij de Overeenkomst Dexia Aanbod is aangegaan niet voor haar beschikbaar waren en dat op grond van de tekst die in de door haar overgelegde toelichting op het Dexia Aanbod aan de hardheidsclausule wordt gewijd, moet worden aangenomen dat zij van deze documenten kennis had kunnen nemen (rov. 3.1).14.