HR, 12-03-2024, nr. 23/03504

2. Inleiding: een historische schets van de problematiek

3. De prejudiciële vragen, de door het hof vastgestelde feiten en de standpunten van partijen

Het procesverloop in het kort

De door het hof vastgestelde feiten

De prejudiciële vragen

De ingekomen schriftelijke opmerkingen

4. Het verschoningsrecht als algemeen rechtsbeginsel

De grondslag van het verschoningsrecht

De materiële zijde van het rechtsbeginsel: de reikwijdte van het verschoningsrecht

De formele zijde van het rechtsbeginsel: de bescherming in concrete zaken

Tussenbalans

5. Het functioneel verschoningsrecht in het ‘klassieke’ domein

Inleiding

Art. 218, 96a en 98 Sv

Inbeslagname van voorwerpen bij een ander dan de advocaat

De doorzoeking ter vastlegging van gegevens

6. Het functioneel verschoningsrecht en de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden

Inleiding

Een overzicht van de lagere regelgeving

Art. 126aa Sv

Het besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken

Art. 126ng Sv

Het beleid van het Openbaar Ministerie

De hackbevoegdheden

Het vorderen van gegevens op andere gronden dan art. 126ng Sv

Tussenbalans

7. Het nieuwe Wetboek van Strafvordering (NSv)

Inleiding

Enkele relevante aspecten van de nieuwe regeling

Tussenbalans

8. Het mensenrechtelijk perspectief

Inleiding

Art. 6 EVRM

Art. 8 EVRM

Tussenbalans

9. Slotsom

10. De beantwoording van de vragen

De eerste prejudiciële vraag

De tweede prejudiciële vraag

De derde en vierde prejudiciële vraag

De vijfde prejudiciële vraag

Bij arrest van 5 september 2023 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.1.

De vragen van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch hebben betrekking op de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan met het verschoningsrecht van advocaten samenhangende verplichting tot vernietiging van gegevens die zijn gevorderd op grond van art. 126ng/ug Sv, oftewel bij een aanbieder van een communicatiedienst. In de kern gaat het om de vraag of de vernietigingsverplichting die is neergelegd in art. 126aa lid 2 Sv met zich meebrengt dat de selectie en filtering van verschoningsgerechtigde informatie moet plaatsvinden door (of in opdracht van) de rechter-commissaris of dat dit ook door of in opdracht van een (geheimhouder-)officier van justitie mag geschieden. In het verlengde hiervan heeft het hof enkele vragen gesteld van meer praktische aard, die zien op de wijze waarop door de rechter-commissaris en/of de officier van justitie invulling moet worden gegeven aan de vernietigingsverplichting. Tot slot is nog de vraag gesteld of de vernietigingsverplichting uit art. 126aa lid 2 Sv ook in de weg staat aan het gebruik van verschoningsgerechtigde informatie buiten het strafproces.

Over de onderhavige zaak is al enige tijd veel te doen. Dat is deels het gevolg van het feit dat in deze zaak onmiskenbaar - hoe men de vernietigingsplicht van art. 126aa lid 2 Sv ook zou willen uitleggen - veel is misgegaan bij de verwerking van geheimhouderinformatie door het openbaar ministerie (hierna: OM). Daarover is in de literatuur en in de media veelvuldig gepubliceerd.2.Het OM heeft dit inmiddels zelf ook erkend en de aan de onderhavige civiele procedure onderliggende strafzaak geseponeerd.3.Het belang van (en de belangstelling voor) deze zaak is daarnaast gelegen in het feit dat deze zaak een discussie op gang heeft gebracht over de juiste uitleg van art. 126aa Sv in relatie tot art. 126ng/ug Sv. Deze discussie heeft onder meer geleid tot voortschrijdende wijzigingen in het beleid van het OM. In reactie op het kort-geding in eerste aanleg van de onderhavige procedure ontwikkelde het OM nieuw ‘Voorlopig beleid’4.en een concept-Aanwijzing omgang met verschoningsgerechtigd materiaal. Deze documenten zijn inmiddels ingehaald door een ‘Voorlopig handelingskader’ en een tweede versie van de hiervoor bedoelde concept-Aanwijzing.5.

Gebleken is nochtans dat het nieuwe OM-beleid in de feitenrechtspraak niet zonder meer wordt omarmd. Door verschillende rechters(-commissarissen) is in andere strafrechtelijke procedures geoordeeld dat aan art. 126aa Sv geen wettelijke grondslag ontleend kan worden op grond waarvan de selectie en filtering van verschoningsgerechtigde informatie bij de rechter-commissaris belegd dient te worden.6.Het OM spreekt om die reden van een impasse.7.Met de onderhavige prejudiciële procedure dient die impasse te worden doorbroken. Hiermee lijkt mij ook te zijn gegeven dat - wat het gevolg van het sepot in de onderliggende strafzaak ook zal zijn voor de civiele procedure waarin de nu aan de orde zijnde vragen zijn gesteld - nog steeds aanleiding is om de gestelde vragen te beantwoorden (vgl. art. 393 lid 9 Rv).

Deze conclusie is als volgt opgebouwd. Hieronder begin ik bij wijze van inleiding met een korte historische schets van de (problematiek omtrent de) bescherming van het verschoningsrecht in strafzaken (§ 2). Vervolgens geef ik de door het hof aan de prejudiciële vragen ten grondslag gelegde feitenvaststellingen, de vragen zelf en de in deze prejudiciële procedure ingenomen standpunten van partijen weer, alsmede de standpunten van derden die schriftelijke opmerkingen hebben gemaakt (§ 3). Dan ga ik in op het functioneel verschoningsrecht als algemeen rechtsbeginsel (§ 4), waarna ik toekom aan de wijze waarop dit rechtsbeginsel in het strafprocesrecht wordt beschermd. Daartoe bespreek ik eerst het zogenoemde ‘klassieke’ domein (§ 5) en daarna de bescherming indien toepassing wordt gegeven aan ‘bijzondere’ opsporingsbevoegdheden (§ 6). Ik besteed afzonderlijk aandacht aan de modernisering van het Wetboek van Strafvordering (§ 7) en het internationaal kader (§ 8). Een en ander mondt uit in een synthese (§ 9) en een voorstel voor de beantwoording van de vragen (§ 10).

De grondslag van het verschoningsrecht

Het verschoningsrecht van functioneel geheimhouders - waaronder in elk geval begrepen: de arts, notaris, geestelijke en advocaat - is zoals algemeen wordt erkend een fundamenteel rechtsbeginsel. Dit beginsel is inmiddels al zo’n twee eeuwen onderdeel van onze rechtsorde.53.De grondslag hiervoor wordt traditioneel gezocht in de erkenning van het belang dat iedereen zich vrij tot een functioneel geheimhouder moet kunnen wenden, zonder de vrees dat de in vertrouwen uitgewisselde informatie, of de (daarna) door de advocaat c.q. functioneel geheimhouder in dat kader ondernomen stappen, worden openbaargemaakt.54.Dit belang weegt zo zwaar, dat het belang van waarheidsvinding daar in beginsel voor moet wijken. De Hoge Raad pleegt deze grondslag sinds het Notaris Maas-arrest van 1 maart 1985 als volgt onder woorden te brengen:

‘De grondslag van dit verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.’55.

Het verschoningsrecht van de advocaat is onlosmakelijk verbonden met, en vormt in zekere zin een waarborg voor zijn geheimhoudingsplicht (art. 11a Advocatenwet). Een en ander hangt samen met de als ‘kernwaarde’ van de advocatuur beschouwde vertrouwelijkheid.56.Deze is sinds 2015 ook formeel neergelegd in art. 10a lid 1 sub e Advocatenwet,57.en sinds 2018 in Regel 3 van de vanwege de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: NOvA) gepubliceerde Gedragsregels advocatuur (hierna: de Gedragsregels).58.Mede gelet op het evidente gewicht van de geheimhoudingsplicht kan de advocaat die deze vertrouwelijkheid/ zijn geheimhoudingsplicht schendt zonder dat hiervoor een rechtvaardigingsgrond bestaat, zowel tuchtrechtelijk (via art. 46 Advocatenwet)59.als strafrechtelijk (via art. 272 Sr) worden gesanctioneerd.

In dit verband zij vast opgemerkt dat, mede door de digitalisering van informatiestromen, een bijzondere verantwoordelijkheid - en dus een zorgplicht - op de advocaat rust om zijn (digitale) informatiehuishouding zo te organiseren dat zijn geheimhoudingsplicht niet kwetsbaar wordt.60.Dit lijkt mij ook mee te brengen dat van de advocaat het nodige kan worden gevergd om te verzekeren dat in zijn digitale administratie en communicatie verschoningsgerechtigde en niet-verschoningsgerechtigde informatie niet teveel door elkaar loopt, zodat bij een eventueel strafrechtelijk onderzoek het onderscheid hiertussen met een minimum aan fouten - waaronder begrepen: fout-positieven en fout-negatieven - kan worden gemaakt.61.

De bescherming van het functioneel verschoningsrecht is als gezegd niet op één plaats in de wet geregeld. Dit geldt niet alleen voor het strafrecht, ook in het administratieve, civiele, fiscale en penitentiaire recht bestaan diverse regelingen in afzonderlijke wetten.62.Niettemin wordt van oudsher aangenomen dat de jurisprudentie uit de verschillende rechtsgebieden over en weer gelding heeft, nu het om een algemeen rechtsbeginsel gaat en de in afzonderlijke wetten neergelegde bepalingen op elkaar zijn afgestemd,63.terwijl voorts in de jurisprudentie naar harmonie wordt gestreefd.64.Een en ander geldt niet alleen voor de samenhang tussen rechtsgebieden; eenvormigheid bestaat ook in de wijze waarop invulling wordt gegeven aan het verschoningsrecht ten aanzien van de verschillende functioneel verschoningsgerechtigden. Wat geldt voor de arts of notaris, geldt daarmee in beginsel ook voor de advocaat.65.

Uit het feit dat het om een algemeen beginsel gaat, wordt tot slot nog afgeleid dat de advocaat ook in het geval dat er niet een specifieke wettelijke regeling van toepassing is (dus bij een wettelijke lacune), zich op zijn verschoningsrecht kan beroepen.66.Zo bestaat er geen in de wet neergelegd verbod om advocaten te ‘schaduwen’ - bijvoorbeeld met het oogmerk om een voortvluchtige verdachte te lokaliseren - maar is het feit dat dit ontoelaatbaar is toch boven elke twijfel verheven.67.

De materiële zijde van het rechtsbeginsel: de reikwijdte van het verschoningsrecht

Het verschoningsrecht is niet absoluut. In de wet en jurisprudentie zijn hierop twee uitzonderingsgronden en één ‘doorbrekingsgrond’ erkend. Kort gezegd gaat het om (i) de situatie waarin de advocaat zelf ervoor kiest zijn verschoningsrecht niet in te roepen;68.(ii) de situatie dat zich bij een advocaat ‘brieven of geschriften’69.of gegevens bevinden die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (de uitzonderingsgronden); of (iii) gevallen waarin sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ als gevolg waarvan het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht (de doorbrekingsgrond).70.

Hoewel deze drie gronden vaak worden gezien als ‘algemene’ gronden voor het opzij zetten van het verschoningsrecht, is hun gelding en werking niet zo uniform. Om te beginnen smelten in de jurisprudentie de tweede en derde grond vaak samen. In het geval een advocaat verdachte is - bijvoorbeeld omdat hij deelneemt aan een crimineel samenwerkingsverband met zijn ‘cliënten’ - kan onder omstandigheden zowel sprake zijn van een situatie dat zich onder een verdachte geschriften bevinden die voorwerp van het strafbare feit uitmaken (denk aan vervalste documenten), als van zeer uitzonderlijke omstandigheden die het doorbreken van het verschoningsrecht rechtvaardigen.71.Ook is het zo dat volgens vaste jurisprudentie de doorbrekingsgrond geen grondslag mag vormen voor alle dwangmiddelen en/of opsporingsbevoegdheden die het wetboek van strafvordering kent. Een aantal is hiervan uitgezonderd.72.De zelfstandige waarde van deze doorbrekingsgrond lijkt bij advocaten hoe dan ook minder evident dan bij andere professionele geheimhouders.73.Bij de bespreking van enkele afzonderlijke opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen ga ik hier verder op in.

Nog enkele opmerkingen over de reikwijdte van het verschoningsrecht van de advocaat. Anders dan de tekst van art. 218 Sv (zie daarvoor onder 5.3) zou kunnen doen vermoeden, strekt het verschoningsrecht zich niet slechts uit tot informatie die door een cliënt aan zijn advocaat is ‘toevertrouwd’. Het kan ook gaan om informatie die de advocaat uit eigen bevinding te weten komt,74.alsmede om informatie die hij - omgekeerd - aan zijn cliënt heeft gegeven.75.Het verschoningsrecht beschermt dus meer dan alleen berichten gericht aan de advocaat.76.Daarnaast is het zo dat ook mededelingen die de advocaat nog niet hebben bereikt onder zijn verschoningsrecht kunnen vallen. Dan zal wel aannemelijk moeten worden dat deze mededelingen daadwerkelijk bestemd waren om door de cliënt aan de advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd.77.In de jurisprudentie over deze situaties, heeft de Hoge Raad zijn rechtspraak over de situaties waarin ‘bij’ een advocaat beslag is gelegd immers van overeenkomstige toepassing verklaard.78.

In het verlengde hiervan is ook de vaste jurisprudentie over het ‘afgeleid verschoningsrecht’ van belang. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld indien een advocaat een deskundige inschakelt in het kader van een strafzaak, kan geheimhouderinformatie ter kennis van een ander (de deskundige) komen. Gedacht kan ook worden aan (secretariële) ondersteuning. In die gevallen is sprake van een ‘afgeleid’ verschoningsrecht. Hiermee wordt de kring vergroot van (digitale) omgevingen waar potentieel geheimhouderinformatie kan worden aangetroffen, hetgeen de kans doet toenemen dat bij gegevensvorderingen per ongeluk (als ‘bijvangst’) gegevens worden vergaard die onder een afgeleid verschoningsrecht vallen. Het spreekt voor zich dat dit relevant is in situaties als in de onderhavige zaak aan de orde is, waarin gegevensvorderingen worden gedaan en/of grote hoeveelheden (digitale) gegevens moeten worden onderzocht.79.

Een volgend punt betreft de vraag of en in hoeverre het verschoningsrecht ook van toepassing is op werkzaamheden die niet tot de ‘klassieke’ werkzaamheden van de advocaat gerekend worden. Denk aan ‘in house’ advocaten in dienstbetrekking, bedrijfsjuristen die tevens advocaat zijn, ‘(integriteits)onderzoeken’ die worden uitgevoerd door advocaten(kantoren) of advocaten die tevens (belasting)adviseur zijn. Hoewel de afbakening van de ‘beroepsspecifieke’ werkzaamheden van de advocaat een aloud probleem is,80.lijkt de relevantie hiervan te zijn toegenomen omdat de indruk bestaat dat advocaten zich in de afgelopen decennia in toenemende mate op minder ‘advocatuurlijke’ werkzaamheden zijn gaan toeleggen.81.Voor die werkzaamheden kunnen advocaten in beginsel geen beroep doen op hun verschoningsrecht. De Hoge Raad bezigt als standaardoverweging dat het verschoningsrecht slechts betrekking heeft op de wetenschap die een advocaat ‘in de normale uitoefening van zijn beroep’ heeft verkregen, dat wil zeggen ‘wat hem is toevertrouwd in het kader van zijn juridische dienstverlening aan een rechtzoekende die zich tot hem heeft gewend vanwege zijn hoedanigheid van advocaat.’82.

Dit brengt met zich mee dat in het geval van gegevensvorderingen bij (hostingbedrijven van) ‘gemengde’ (juridische en bijvoorbeeld ook fiscaal advies-) praktijken, een scherpe afbakening tussen gegevens die wel onder het verschoningsrecht vallen en gegevens die dit niet doen niet altijd eenvoudig te maken zal zijn.83.‘Ruwe’ methoden van het filteren van geheimhouderinformatie (bijvoorbeeld door het eenvoudigweg verwijderen van alle e-mails (mede) gericht aan of afkomstig van een e-mailadres dat in gebruik is bij een advocaat), kunnen de benodigde selectie dan niet maken (althans niet wanneer daarvoor dezelfde e-mailadressen en wijze van archivering worden gebruikt).84.Wanneer daar wel behoefte aan is, lijkt een methode van selectie waarbij wordt geïnterpreteerd - en dus een mens kennisneemt van de inhoud van al dan niet verschoningsgerechtigde informatie - onvermijdelijk. De vraag of sprake is van werkzaamheden in de ‘hoedanigheid’ van advocaat, zal, zo heeft de Hoge Raad bepaald, immers van geval tot geval moeten worden beoordeeld en afhangen van waar de inhoud van de gegevens op ‘duidt’.85.

Waar de grenzen rond het verschoningsrecht door de rechtspraak over ‘advocatuurlijke’ werkzaamheden strak(ker) lijken te worden getrokken, geldt in zekere zin het omgekeerde voor de rechtspraak over ‘(toekomstige) hulpverlenersrelaties’. Als uitgangspunt heeft - zo vloeit logisch voort uit de ratio dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking tot een professioneel geheimhouder moet kunnen wenden - namelijk te gelden dat ook gegevens waaruit het (enkele) bestaan van een (toekomstige) hulpverleningsrelatie valt af te leiden, onder het verschoningsrecht kunnen vallen. Dit uitgangspunt is door de Hoge Raad voor het eerst onder woorden gebracht in een arrest waarin de vraag aan de orde was (en bevestigend werd beantwoord) of de camerabeelden van de wachtruimte bij en de toegangspaden tot de afdeling spoedeisende hulp van een ziekenhuis onder het verschoningsrecht van de arts c.q. het afgeleid verschoningsrecht van het ziekenhuis vielen.86.In een meer recente beschikking heeft de Hoge Raad dezelfde lijn gevolgd met betrekking tot lijsten met namen van mogelijke geheimhouders.87.Het past in deze lijn dat ook informatie over de derdengeldenrekening van een advocaat in beginsel onder de reikwijdte van het verschoningsrecht valt,88.en het verschoningsrecht niet beperkt blijft tot stukken die juridische bevindingen, kwalificaties of conclusies bevatten.89.

De slotsom van het voorgaande is dat het soms zo kan zijn dat hetgeen aan informatie wordt uitgewisseld tussen een klant/cliënt en een advocaat niet onder de bescherming van het verschoningsrecht valt - in het bijzonder in die situaties waarin de advocaat niet in zijn hoedanigheid als advocaat optreedt, maar bijvoorbeeld als (belasting)adviseur of als onderdeel van een crimineel samenwerkingsverband - terwijl het anderzijds zo kan zijn dat nog vóórdat sprake is van een bestaande advocaat-cliënt/klant-relatie - bijvoorbeeld op het moment dat een verdachte c.q. potentiële cliënt zich voor een eerste oriënterend gesprek ten kantore van een advocaat meldt - dit gegeven op zich al onder de bescherming van het verschoningsrecht kan vallen. Dit maakt - opnieuw - duidelijk dat het beoordelen van de vraag of bepaalde informatie in een concreet geval onder het verschoningsrecht valt, in veel gevallen niet kan worden gedaan zonder het in enige mate interpreteren van die informatie en/of de bredere context, hetgeen dan al snel veronderstelt dat ook in enige mate tot inhoudelijke kennisname wordt overgegaan.

De formele zijde van het rechtsbeginsel: de bescherming in concrete zaken

Het voorgaande brengt ons bij de procedurele dimensie van het verschoningsrecht, oftewel bij de vraag hoe in een concreet geval bepaald moet worden of bepaalde informatie onder het verschoningsrecht valt. Op de daarvoor relevante inhoud van het geldend strafprocesrecht - hetgeen in wezen de belangrijkste twistappel betreft in de onderhavige procedure - ga ik vanaf de volgende paragraaf van deze conclusie nader in. Het nu geldende strafprocesrecht kan evenwel niet los worden gezien van eerdere rechtspraak en aanpalende rechtsgebieden. Vanuit dat perspectief is het volgende van belang.

Ook voor wat betreft de formele zijde van het functioneel verschoningsrecht biedt het hiervoor genoemde Notaris Maas-arrest een geschikt vertrekpunt. In dit arrest overwoog de Hoge Raad onder meer dat (i) het in beginsel de verschoningsgerechtigde zelf is die bepaalt of hij vragen van een rechter kan beantwoorden zonder zijn verschoningsrecht te schenden; en (ii) dat de rechter dit standpunt dient te respecteren zolang hij ‘aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven’90.Daar voegde de Hoge Raad nog aan toe (iii) dat de rechter hierbij slechts een marginale toetsing kan aanleggen.91.

In latere rechtspraak heeft de Hoge Raad dezelfde lijn gevolgd met betrekking tot in beslag genomen voorwerpen. Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 22 november 1991 dat indien de functioneel verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat voorwerpen waarvan inbeslagneming is voorgenomen - kort gezegd - onder de reikwijdte van zijn verschoningsrecht vallen, zijn standpunt ‘door de organen van politie en justitie [dient] te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel er over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.’92.Dit is nadien vaste rechtspraak geworden en in het strafrecht voor onder meer de inbeslagneming van voorwerpen gecodificeerd (zie daarover hierna). Ook buiten de context van beslag is dit kader door (de strafkamer van) de Hoge Raad in grote lijnen herhaald en dus van overeenkomstige toepassing verklaard.93.

Ook buiten de sfeer van het strafrecht is door de Hoge Raad meermaals het uitgangspunt onder woorden gebracht dat de professioneel geheimhouder zelf bepaalt wat onder de reikwijdte van zijn verschoningsrecht valt en dat zijn standpunt vervolgens alleen door een rechter en marginaal kan worden getoetst.94.In de literatuur wordt mede tegen die achtergrond - bezien in verbinding met de status van het verschoningsrecht als een ‘algemeen’ rechtsbeginsel - nog wel eens het standpunt ingenomen dat deze procedure uniforme gelding heeft, en het dus in alle gevallen de advocaat is die in eerste instantie zelf aangeeft wat onder zijn verschoningsrecht valt en de advocaat noodzakelijkerwijs bij die oordeelsvorming moet worden betrokken.95.Deze opvatting keert ook terug in de meest verstrekkende stellingname van [verweerders] .

Een dergelijke, tot uniformiteit dwingende uitleg van de procedurele dimensie van het verschoningsrecht lijkt mij - in zijn algemeenheid - onjuist. Ik zie niet in waarom het karakter van een algemeen rechtsbeginsel er aan in de weg zou moeten staan dat de wetgever afhankelijk van de relevante context uiteenlopende keuzes kan en mag maken over de wijze waarop het verschoningsrecht beschermd wordt.96.Een meer diepgaande beschouwing van het toepasselijke strafprocesrecht toont dat ook aan.97.Daarop kom ik in de volgende paragraaf terug.

Tussenbalans

Uit het voorgaande volgt dat over het verschoningsrecht van de advocaat wordt gedacht als een rechtsbeginsel met algemene gelding, hetgeen meebrengt dat in de reikwijdte en beperkingsmogelijkheden ervan een zekere consistentie geacht wordt aanwezig te (moeten) zijn. Zo maakt het in principe niet uit voor de inhoud en omvang van het verschoningsrecht in welke vorm (fysiek of digitaal) of op welke plaats (onder de advocaat zelf, bij zijn cliënt of in een digitale omgeving en/of onder een derde) de verschoningsgerechtigde informatie zich bevindt. Dat neemt niet weg dat het de wetgever vrij staat voor de verschillende situaties die zich in de praktijk kunnen voordoen, verschillende en op die verschillende praktische situaties toegesneden procedures te ontwerpen. De meest verstrekkende stelling die door [verweerders] wordt betrokken - zie hiervoor onder 3.10 - stuit op dit laatste punt af. Uit het voorgaande volgt eveneens dat niet alle tussen een klant/cliënt en een advocaat uitgewisselde informatie telkens onder het verschoningsrecht valt. Dit kan zijn omdat een van de uitzonderingsgronden of de doorbrekingsgrond van toepassing is, of omdat iets buiten het bestek van de ‘advocatuurlijke’ werkzaamheden valt.

Inleiding

Voor de bescherming van het verschoningsrecht binnen het strafproces zijn in de eerste plaats de artikelen 96a lid 3 sub b en 98 (over de inbeslagneming van voorwerpen) en 218 (over de getuigenis ten overstaan van de rechter-commissaris) Sv van belang. De in die artikelen genoemde regelingen geven tezamen de grondtoon aan waarop talloze andere - al dan niet later in het wetboek opgenomen - regelingen ter bescherming van het verschoningsrecht variaties vormen; via een netwerk van schakelbepalingen worden zij in een groot aantal plaatsen in het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing verklaard.98.Tegelijkertijd geldt voor een aantal van die later opgenomen regelingen - in het bijzonder voor art. 126aa Sv - dat zij op onderdelen met het op de drie genoemde artikelen gebaseerde kader een breuk vormen en dus in zoverre niet als variatie maar als modulatie of, naar smaak, dissonant moeten worden beschouwd.

Met het voorgaande is gezegd dat het voor deze procedure primair relevante kader (dat van art 126aa en 126ng/ug Sv), niet kan worden beschouwd zonder daar de rest van (het systeem van) het Wetboek van Strafvordering bij te betrekken. In het onderstaande ga ik daarom eerst in op de drie genoemde artikelen en bespreek ik de bescherming van het verschoningsrecht in het zogenoemde ‘klassieke’ domein. Na een bespreking van de relevante aspecten van de artikelen 218, 96a lid 3 sub b en 98 en - met name - de bescherming van het verschoningsrecht in situaties van inbeslagneming van fysieke voorwerpen ‘bij een advocaat’ (5.3-5.15), besteed ik nog kort aandacht aan de situatie van beslag van voorwerpen bij een ander dan de advocaat terwijl op enig moment blijkt of het vermoeden rijst dat zich tussen het beslag verschoningsgerechtigde informatie bevindt (5.16-5.21) en de figuur van de doorzoeking ter vastlegging van gegevens (5.22-5.24). In de volgende paragraaf (§ 6) komen dan de ‘bijzondere’ opsporingsbevoegdheden aan bod.

Art. 218, 96a en 98 Sv

Art. 218 Sv luidt als volgt:

‘Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.’

Art. 218 Sv is opgenomen in titel 3 van boek 2 (onderzoek door de rechter-commissaris), maar is via art. 290 lid 5 Sv ook van toepassing op het onderzoek ter terechtzitting.99.Onder de personen die zich uit hoofde van hun ‘beroep’ krachtens dit artikel kunnen verschonen is in elk geval begrepen de advocaat.100.De tekst van het artikel geeft de reikwijdte van het verschoningsrecht niet goed weer (zie daarover hiervoor onder 4.6-4.13) en zal bij de inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Strafvordering worden herzien (zie hierna onder 7.2-7.3). Het belang van het artikel schuilt echter met name in het feit dat in andere bepalingen naar ‘personen bedoeld bij art. 218 Sv’ (hiervoor en hierna ook: functioneel verschoningsgerechtigden) wordt verwezen.

Een eerste voorbeeld hiervan is art. 96a Sv. Tot het in beslag nemen van voorwerpen is als bekend elke opsporingsambtenaar gerechtigd, onder de voorwaarden genoemd in art. 96 Sv. Ook kan een opsporingsambtenaar onder de in art. 96a Sv genoemde voorwaarden de uitlevering van voorwerpen bevelen. Op grond van art. 96a lid 3 onder b Sv kan de advocaat nakoming van dit bevel echter weigeren ‘voorzover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn’.

Indien voor de inbeslagneming van een voorwerp een doorzoeking van het kantoor van de advocaat nodig is, geldt dat deze alleen kan plaatsvinden onder leiding van de rechter-commissaris (art. 110 Sv, vgl. art. 96c en 97 Sv).101.Het begrip ‘kantoor’ zal overigens ruim moeten worden opgevat.102.Het hiervoor eveneens al meermaals genoemde art. 98 Sv geeft voor deze situatie (en andere vormen van inbeslagneming ‘bij’ een advocaat) een regeling. Dit artikel luidt (deels nog in oude spelling) als volgt:

‘1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij de artikelen 218 en 218a, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.

2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.

3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.

4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.

5. Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.

6. De rechter-commissaris kan zich bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn geheimhoudingsplicht laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep waartoe de verschoningsgerechtigde behoort.’

De leden 1 en 5 van dit artikel waren reeds bij invoering van het Wetboek van Strafvordering in 1926 opgenomen. Zij zijn nadien wel extensief geïnterpreteerd, in die zin dat onder de ‘brieven en geschriften’ tegenwoordig ook gegevensdragers die geschriften bevatten (computers, usb-sticks, enzovoort) worden begrepen.103.De leden 2 tot en met 4 zijn ingevoegd per 1 maart 2015.104.Lid 6 van art. 98 Sv is ingevoerd per 1 oktober 2018, als onderdeel van de wet die het verschoningsrecht (bronbescherming) voor journalisten invoerde (art. 218a Sv).105.

Het in de wet opnemen van de in de leden 2 tot en met 4 uiteengezette procedure (de zogenoemde ‘gesloten enveloppe’-procedure) in 2015 betrof in wezen niet meer dan een codificatie van de rechtspraak van de Hoge Raad, zoals die - mede in andere rechtsgebieden - in de periode 1986-2015 tot stand was gekomen (vgl. hiervoor onder 4.16).106.Een wijziging van die procedure werd door de wetgever in 2015 expliciet niet beoogd.107.Hieruit volgt dat de wettekst moet worden gelezen in samenhang met de voor en na 1 maart 2015 ontwikkelde jurisprudentie. In aanvulling hierop kan nog gewezen worden op de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten (hierna: de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden),108.in welke aanwijzing het OM het eigen beleid uiteenzet dat gevolgd moet worden bij - onder meer - doorzoeking en inbeslagneming.109.

De procedure die moet worden gevolgd indien een rechter-commissaris of een opsporingsambtenaar bij een advocaat brieven of geschriften in beslag wil nemen, al dan niet na een doorzoeking, komt al met al op het volgende neer. Het is in eerste instantie aan de advocaat om aan te geven over welke brieven of geschriften zijn verschoningsrecht zich uitstrekt. Zijn standpunt moet worden gerespecteerd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.110.Bij twijfel aan de juistheid van dit standpunt beslist in eerste instantie de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbende vertegenwoordiger van de beroepsgroep (in de regel: de Deken, vgl. lid 6 en hetgeen hierover is opgenomen in de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden).111.De rechter-commissaris mag, voor zover dat noodzakelijk is om de stelling van de advocaat te toetsen, van de desbetreffende stukken kennisnemen (en dus een blik werpen in de ‘gesloten enveloppe’).112.

Als de advocaat het niet eens is met het oordeel van de rechter-commissaris treedt de zogenoemde (en per 1 maart 2015 ingevoerde) spoedprocedure in werking. Deze komt erop neer dat de advocaat veertien dagen de tijd heeft om een klaagschrift in te dienen en dat tot die tijd in beginsel geen kennis wordt genomen van de informatie waarover het gaat (de ‘enveloppe’ blijft dan dus voor de opsporing gesloten). Op het klaagschrift moet binnen dertig dagen worden beslist door de rechtbank (art. 552a lid 8 Sv), die daarvoor eveneens en voor zover noodzakelijk in de ‘gesloten enveloppe’ mag kijken. Op een eventueel door de verschoningsgerechtigde hiertegen ingesteld cassatieberoep moet binnen 90 dagen worden beslist door de Hoge Raad (art. 552d lid 3 Sv). Indien de advocaat zich rechtstreeks tot de rechtbank wendt met een klaagschrift (vooraleerst bezwaar aan te tekenen bij de rechter-commissaris), dient de rechtbank de zaak in handen te stellen van de rechter-commissaris, zodat die kan beslissen op de wijze bedoeld in lid 2 en 3 van art. 98 Sv.113.

Wat betreft de objecten van inbeslagneming c.q. de doelen van een doorzoeking geldt dat deze begrensd worden door de algemene grenzen aan het verschoningsrecht die ik hiervoor al noemde.114.Deze grenzen zijn binnen de context van deze bevoegdheden evenwel weer op hun eigen manier uitgewerkt in de jurisprudentie. Zij komen op het volgende neer. De doorzoeking mag slechts gericht zijn op brieven en geschriften (en dus gegevensdragers) die ‘het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben’ (lid 5). Het zal dan dus kunnen gaan om geschriften die een relatie hebben met een jegens de advocaat gerezen verdenking (bijvoorbeeld om door hem vervalste documenten)115.of om documenten die door een verdachte aan zijn advocaat in bewaring zijn gegeven om deze te verhullen voor de opsporing.116.Dat geldt overigens ook voor andere voorwerpen die buiten het begrip ‘brief of geschrift’ vallen,117.hierop heeft lid 1 van art. 98 Sv immers geen betrekking.118.Daarnaast is het mogelijk dat de advocaat zelf toestemming geeft voor een inbeslagneming (lid 1),119.al lijkt de praktische relevantie hiervan - zeker bij doorzoekingen - beperkt.120.

Van belang in relatie tot de nu voorliggende prejudiciële procedure is met name dat geschriften die niet verbonden zijn met de ‘hoedanigheid als advocaat’ buiten de bescherming van art. 98 Sv vallen.121.Daarmee is niet gezegd dat indien een geschrift op die grond in beslag is genomen, de advocaat niet aan art. 98 Sv een recht kan ontlenen om over inbeslagneming bezwaar te maken bij de rechter-commissaris (en zich over de uitkomst daarvan eventueel later te beklagen bij de rechtbank). Minder duidelijk is de zelfstandige relevantie van de ‘doorbrekingsgrond’, oftewel de ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ waaronder het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht,122.bij het toepassen van het dwangmiddel van inbeslagneming en/of het uitvoeren van een doorzoeking bij een advocaat. In alle situaties waarin de doorbrekingsgrond tot dusver in de jurisprudentie is aangenomen, was de advocaat tevens verdachte en hield de inbeslagneming van voorwerpen daarmee rechtstreeks verband.123.Die inbeslagneming was daarom toch al mogelijk op grond van (i) het feit dat het ging om voorwerpen die met zijn ‘hoedanigheid als advocaat’ niet van doen hadden (maar in plaats daarvan met zijn criminele activiteiten), en/of (ii) het feit dat de in beslag genomen brieven of geschriften ‘het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben’ (de uitzonderingsgrond van lid 5). Omdat de doorbrekingsgrond bij het vorderen van gegevens toch al geen rol speelt, problematiseer ik dat hier niet verder.

Voor de wijze waarop een doorzoeking en/of inbeslagneming bij een advocaat moet plaatsvinden geldt het volgende. In de rechtspraak van de Hoge Raad over de (doorzoeking ter) inbeslagneming, is door hem aandacht gevraagd voor het belang van het minimaliseren van de kans om per ongeluk kennis te nemen van verschoningsgerechtige informatie waarop de doorzoeking niet is gericht. Zo heeft de Hoge Raad eens overwogen dat de doorzoeking dient ‘te geschieden op zodanige wijze en onder zodanige omstandigheden dat de kans dat gegevens waarvan de wetenschap de advocaat in diens hoedanigheid zijn toevertrouwd ter kennis van derden zouden kunnen komen, zo klein mogelijk is.’124.In een andere uitspraak besteedde de Hoge Raad aandacht aan de ‘zorg [die] moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de advocaat dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de advocaat wordt verdacht, onevenredig worden getroffen.’125.Bij een doorzoeking moet dus - ook als een advocaat zelf verdachte is - met de nodige behoedzaamheid worden geopereerd, om te voorkomen dat, per ongeluk, kennis wordt genomen van informatie die onder zijn verschoningsrecht valt, bijvoorbeeld omdat op zijn kantoor ook dossiers uit zijn ‘normale’ werkzaamheden liggen.126.

Het gegeven dat er tegenwoordig ‘voorwerpen’ bestaan - denk aan computers - waarop zich zeer grote hoeveelheden ‘brieven of geschriften’ bevinden die zich niet gemakkelijk laten overzien, heeft bij de inzet van inbeslagnemingsbevoegdheden tot nieuwe (rechts)vragen geleid. De Hoge Raad heeft reeds in 2007 geoordeeld dat het in beginsel toelaatbaar is om een computer van een geheimhouder in zijn geheel in beslag te nemen (indien onder bezwaar in een ‘gesloten enveloppe’), mits zo’n computer vervolgens wordt ‘onderzocht op een wijze waarbij het verschoningsrecht van de klager niet in het gedrang komt.’127.De klager had in die zaak echter niet in de gelegenheid te hoeven worden gesteld om tevoren per bestand aan te geven of dat bestand onder zijn verschoningsrecht viel.

Een aanverwant probleem houdt verband met het feit dat de rechter-commissaris zelf niet altijd de expertise en gelegenheid heeft om het tijdrovende onderzoek aan computers uit te voeren. In die gevallen moet hij het feitelijke onderzoek dus door anderen laten uitvoeren. De Hoge Raad heeft het goed gevonden dat dit onderzoek in opdracht van de rechter-commissaris door een andere ‘functionaris’ zou worden verricht, mits zou zijn gewaarborgd dat ‘het verschoningsrecht niet in het gedrang komt’.128.Het is enige tijd onduidelijk geweest of die andere ‘functionaris’ ook een geheimhouder-opsporingsambtenaar en/of geheimhouder-officier van justitie mag zijn.129.In de praktijk zijn dit namelijk de functionarissen aan wie de rechters-commissarissen de onderzoeksopdracht geven, waarbij het feit dat zij over de expertise en capaciteit beschikken om dit te doen ongetwijfeld een rol speelt. Het pleit over de toelaatbaarheid hiervan is inmiddels beslecht: het is - in elk geval wanneer zij in opdracht van de rechter-commissaris onderzoek doen en deze zich ervan vergewist dat zij op geen enkele manier betrokken zijn bij het onderzoek - toelaatbaar indien het onderzoek door deze functionarissen wordt verricht.130.De stelling van [verweerders] , inhoudende dat voor geheimhouderopsporingsambtenaren in het Nederlands strafprocesrecht geen plaats zou moeten zijn - ook niet indien zij optreden in opdracht van de rechter-commissaris (zie hiervoor onder 3.10)131.- bindt in wezen de strijd aan met deze tot dusver aanvaarde compatibiliteit van functies.

Inbeslagneming van voorwerpen bij een ander dan de advocaat

Tot dusver ging het steeds om de situatie dat een voorwerp in beslag wordt genomen ‘bij’ de advocaat zelf. Net zoals vorderingen gedaan kunnen worden bij een derde, kunnen ook voorwerpen bij anderen dan de advocaat in beslag worden genomen en ook dan kan blijken dat zich hiertussen informatie bevindt die onder het verschoningsrecht valt. Gedacht kan worden aan de inbeslagneming van voorwerpen bij een cliënt (bijvoorbeeld zijn computer) of bij een door een advocaat ingeschakelde deskundige. Art. 98 lid 1 Sv heeft op die situaties geen betrekking. Niettemin kan dan wel sprake zijn van een afgeleid verschoningsrecht.132.De Hoge Raad heeft voor die situaties bepaald dat ‘een redelijke wetstoepassing’ meebrengt dat ook in die situaties gehandeld dient te worden zoals in art. 98 lid 3 Sv is bepaald.133.

Dit brengt mee dat ook dan door de verschoningsgerechtigde bezwaar kan worden gemaakt bij de rechter-commissaris tegen de inbeslagneming (art. 98 lid 2 Sv) en dat ook dan de mededeling van de advocaat dat bepaalde gegevens onder zijn verschoningsrecht vallen in beginsel leidend is (tenzij geen redelijke twijfel dat het onjuist is). Indien niet de geheimhouder zelf - maar bijvoorbeeld de beslagene - zich op het standpunt stelt dat onder de in beslag genomen voorwerpen zich verschoninggerechtigde informatie bevindt, zal de rechter-commissaris de verschoningsgerechtigde in de gelegenheid moeten stellen zich daaromtrent uit te laten.134.Vervolgens geldt dezelfde (art. 98 Sv-)procedure.135.

De voornaamste kwetsbaarheid van dit stelsel doet zich voor in het scenario waarin de beslagene niet zelf aan de bel trekt (bij de rechter-commissaris of de verschoningsgerechtigde, bijvoorbeeld zijn advocaat) over het gelegde beslag en de mogelijke schending van het verschoningsrecht. In die gevallen kan de situatie ontstaan dat een opsporingsambtenaar bij een onderzoek aan een in beslag genomen voorwerp stuit op verschoningsgerechtigde informatie zonder dat de rechter-commissaris in beeld is.136.De wet geeft voor deze situatie geen regeling, maar het uitgangspunt van de rechtspraak van de Hoge Raad lijkt te zijn dat ook in die gevallen (of indien ‘het vermoeden rijst’ dat zich tussen de stukken verschoningsgerechtigde informatie bevindt) de stukken onverwijld aan de rechter-commissaris moeten worden gezonden en dat voor inhoudelijke kennisname door opsporingsambtenaren geen plaats is.137.De vraag wat hiervoor de grondslag zou moeten zijn, heeft de Hoge Raad voor zover ik kan zien nog niet beantwoord.138.

Enige verwarring kan op dit punt nog bestaan ten aanzien van het relevante OM-beleid. De hiervoor genoemde Aanwijzing opsporingsbevoegdheden geldt voor deze situatie niet (die heeft slechts betrekking op onderzoek ‘bij’ een advocaat).139.Van belang is enige tijd geweest de ‘Handleiding verwerking geheimhouderinformatie aangetroffen in inbeslaggenomen voorwerpen en in digitale bestanden’ (hierna: de Handleiding). Deze Handleiding betrof een interne werkinstructie en is nooit officieel gepubliceerd geweest.140.In deze Handleiding was onder meer een stappenplan opgenomen voor hoe in situaties van ‘onverhoopte kennisname’ bij onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen moet worden gehandeld,141.welk stappenplan zich slecht verdroeg met het wettelijk kader,142.hetgeen - nadat de Handleiding door de NOvA was gepubliceerd - tot de nodige beroering heeft geleid.143.In de in deze procedure namens de Staat ingediende schriftelijke opmerkingen wordt over deze Handleiding gesteld dat zij niet langer de nu gevolgde werkwijze weergeeft.144.De wel gevoerde c.q. de te voeren werkwijze moet worden neergelegd in een nieuwe Aanwijzing omgang met verschoningsgerechtigd materiaal, welke aanwijzing zowel van betekenis zal zijn voor beslag onder anderen dan verschoningsgerechtigden als voor de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden. Op die aanwijzing kom ik in de volgende paragraaf nog terug.145.

Nog kort iets over niet traceerbare verschoninggerechtigden. Dit speelde in een recente beschikking. In die zaak was onder een directeur van een bedrijf dat internationaal ambulancevervoer verzorgt onder meer een iMac in beslag genomen, waarop zich meer dan twee miljoen bestanden bevonden. De directeur (in deze procedure de afgeleid verschoningsgerechtigde) had zich op het standpunt gesteld dat zich hiertussen een aanzienlijke hoeveelheid medische gegevens bevonden die onder het verschoningsrecht van (buitenlandse) artsen-behandelaars (de originair verschoningsgerechtigden) vielen. Niet te achterhalen viel wie deze artsen waren en/of wat hun contactgegevens waren. De Hoge Raad oordeelde hierover als volgt:

‘4.2.1

In zijn beschikkingen van 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714 en 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960, heeft de Hoge Raad enige overwegingen gegeven over gevallen waarin een beslagene, niet zijnde de verschoningsgerechtigde, in een beklagprocedure aanvoert dat een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen ten aanzien van onder hem inbeslaggenomen bescheiden, brieven of andere stukken, stukken of gegevens die door hem zijn uitgeleverd ter inbeslagneming dan wel gegevens die op de voet van artikel 125i Sv zijn vastgelegd.

4.2.2

Deze rechtspraak komt erop neer dat een redelijke wetstoepassing ook in die gevallen meebrengt dat de rechter-commissaris bevoegd is ter zake te beslissen. Hij zal de verschoningsgerechtigde in staat stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om stukken of gegevens die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken en gegevens worden kennisgenomen. Indien de rechter-commissaris – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens – niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

4.2.3

Beslist de rechter-commissaris dat de inbeslagneming (of, indien het gaat om gegevens, de kennisneming) is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in artikel 98 lid 3 Sv is bepaald. De beschikking van de rechter-commissaris zal aan de betrokken verschoningsgerechtigde moeten worden betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken of gegevens wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.

4.3.1

Daaraan kan het volgende worden toegevoegd in verband met gevallen zoals het onderhavige, waarin sprake is van een grote hoeveelheid (digitale) stukken of gegevens die volgens de beslagene onder het verschoningsrecht van geheimhouders vallen en waarin de desbetreffende stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende geheimhouders van wie de identiteit of een contactgegeven onbekend is of welke informatie zich niet op betrekkelijk eenvoudige wijze laat achterhalen. In een dergelijk geval ligt het doorgaans in de rede dat onder leiding van de rechter-commissaris een schifting wordt gemaakt tussen stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen, bijvoorbeeld door gebruik te maken van een lijst met zoektermen die betrekking hebben op het deel van het materiaal waarover het verschoningsrecht zich mogelijk uitstrekt, zoals namen en e-mailadressen of termen die specifiek kunnen duiden op het voorwerp van het ingeroepen verschoningsrecht.

De rechter-commissaris dient het onderzoek zo in te richten dat voldoende wordt gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek kan worden geschonden. Dat kan meebrengen dat de rechter-commissaris die voornemens is een dergelijke schifting te (laten) maken, zowel de afgeleid verschoningsgerechtigde als een gezaghebbend lid van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde dan wel een andere ter zake deskundige persoon bij de voorbereiding en uitvoering van dit onderzoek betrekt.

4.3.2

Alvorens te beslissen of het beslag op de na de schifting overgebleven stukken of gegevens kan worden toegestaan op de grond dat het niet gaat om onder het verschoningsrecht vallend materiaal, wordt de afgeleid verschoningsgerechtigde in beginsel in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de toelaatbaarheid van het gebruik van de voorgeselecteerde stukken of gegevens voor strafrechtelijk onderzoek. Verder dient, nadat de rechter-commissaris heeft beslist dat inbeslagneming is toegestaan, te worden gehandeld zoals in artikel 98 lid 3 Sv is bepaald. Daarvan kan echter worden afgezien indien en voor zover, ondanks de daartoe verrichte nodige inspanningen – mede in verband met het belang van de voortgang van het opsporingsonderzoek en het daarmee samenhangende recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn – het redelijkerwijs als gevolg van de omstandigheid dat de stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende onbekende of niet eenvoudig te achterhalen geheimhouders niet mogelijk is gebleken alle (eventuele) verschoningsgerechtigden in staat te stellen zich uit te laten over hun verschoningsrecht met betrekking tot de geselecteerde stukken of gegevens.

Daarbij geldt dat de rechter-commissaris zich ervan moet vergewissen dat het niet aannemelijk is dat er (nog) een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot na de schifting overgebleven stukken en gegevens op zijn verschoningsrecht beroept.’146.

De ‘toevoeging’ aan eerdere rechtspraak (vanaf r.o. 4.3.1) houdt dus in dat in situaties waarin de verschoningsgerechtigden zelf niet (gemakkelijk) vindbaar zijn en zich dus niet kunnen uitlaten over de vraag wat van de gegevens die op grond van een inbeslagnemingsbevoegdheid zijn verkregen onder hun verschoningsrecht valt, het ‘doorgaans in de rede ligt’ dat de relevante schifting door de rechter-commissaris wordt gemaakt. Die moet daarbij waarborgen dat het verschoningsrecht wordt beschermd. Daartoe ‘kan’ de rechter-commissaris hier naast een lid van de beroepsgroep (de Deken) ook de afgeleid verschoningsgerechtigde bij wie het voorwerp in beslag is genomen bij betrekken. Aldus wordt de eindverantwoordelijkheid voor het beschermen van het verschoningsrecht hier door de Hoge Raad bij de rechter-commissaris gelegd.

De doorzoeking ter vastlegging van gegevens

Naast de doorzoeking ter inbeslagneming kent ons wetboek sinds enige tijd ook de doorzoeking ter vastlegging van gegevens. Dit is mogelijk onder dezelfde voorwaarden als de doorzoeking ter inbeslagneming; art. 98 Sv is hierop ook van overeenkomstige toepassing (art. 125i Sv). In de praktijk lijkt de meerwaarde van deze regeling beperkt, zeker nu het begrip ‘brieven en geschriften’ uit art. 98 Sv ruim wordt uitgelegd zodat onder dit begrip ook gegevensdragers vallen. Het belangrijkste verschil tussen de doorzoeking ter inbeslagneming en die ter overname zit hem dus in het doorzoeken om vervolgens de aangetroffen brieven, geschriften of gegevensdragers mee te nemen (in een gesloten enveloppe), dan wel ter plaatse de gegevens over te nemen, waarna de kopieën vervolgens (eveneens in gesloten enveloppe) op een gegevensdrager worden meegenomen voor nader onderzoek.

Ook de inzet van deze bevoegdheid zal in beginsel niet heimelijk kunnen geschieden. Dat kan anders zijn indien niet bij een verdachte zelf of bij zijn advocaat een doorzoeking plaatsvindt, maar bijvoorbeeld bij het hostingbedrijf waar een van hen gebruik van maakt, al geldt ook dan - in beginsel - een notificatieverplichting (art. 125m Sv), alhoewel hier onder omstandigheden de mogelijkheid bestaat tot een bevel van geheimhouding (lid 5 van art. 125m Sv), vergelijkbaar met dat van art. 126bb lid 5. Daarnaast kan gedacht worden aan de figuur van de netwerkzoeking (art. 125j Sv), die het mogelijk maakt dat gegevens worden onderzocht en vastgelegd die zich op een andere plaats bevinden dan waar de doorzoeking plaatsvindt. In de praktijk lijken de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens (bij een bonafide hostingbedrijf) of het ‘hacken’ (van een malafide communicatiedienst) in de gevallen dat heimelijkheid beoogd wordt echter van groter belang. Jurisprudentie over de situatie dat de doorzoeking ter vastlegging van gegevens wordt ingezet bij een derde op een manier dat de verdachte en/of zijn raadsman hiermee onbekend blijven, waarna vervolgens tussen de overgenomen gegevens verschoningsgerechtigde informatie wordt aangetroffen, heb ik niet aangetroffen.

De beperkte rechtspraak over de situatie dat een doorzoeking ter vastlegging van gegevens plaatsvindt bij een verdachte of een advocaat zelf, verschilt inhoudelijk niet van de rechtspraak waarin voorwerpen in beslag zijn genomen. Illustratief is de beschikking van 16 oktober 2018.147.In die zaak waren bij een doorzoeking ter vastlegging van gegevens in een bedrijfspand gegevens vastgelegd. Hierbij waren blijkens de vaststellingen van de rechtbank niet de rechter-commissaris, maar wel de officier van justitie en ‘strafrechtadvocaten’ aanwezig. Op het moment zelf is door de aanwezige advocaten geen bezwaar gemaakt, maar later is een klaagschrift ingediend omdat zich tussen de vastgelegde gegevens verschoningsgerechtigde informatie zou bevinden. De rechtbank achtte dat klaagschrift ongegrond. De Hoge Raad casseerde omdat het op grond van het van overeenkomstige toepassing zijnde art. 98 Sv eerst de rechter-commissaris is die moet beslissen wanneer een beroep wordt gedaan op het verschoningsrecht. De rechtbank had daarom de zaak in handen moeten stellen van de rechter-commissaris, in plaats van zelf op het klaagschrift te beslissen.148.Aldus sloot de Hoge Raad aan bij de eigen jurisprudentie over het (afgeleid) verschoningsrecht bij de inbeslagneming van voorwerpen.149.

Tussenbalans

Het voorgaande laat zien dat binnen het ‘klassieke’ domein een eerst in de jurisprudentie ontwikkelde en vervolgens deels gecodificeerde procedure bestaat voor de bescherming van het verschoningsrecht, waarbij het uitgangspunt steeds is dat de advocaat in eerste instantie zelf bepaalt wat onder zijn verschoningsrecht valt en dit oordeel slechts na een beslissing van een rechter kan worden gepasseerd. Op deze procedure bestaan in het klassieke domein geen uitzonderingen, tenzij de verschoningsgerechtigde niet vindbaar is (of, zo mag worden aangenomen, anderszins niet raadpleegbaar is, bijvoorbeeld omdat hij is overleden of weigert een standpunt kenbaar te maken). Hiermee is niet gezegd dat het binnen dit domein ondenkbaar is dat verschoningsgerechtigde informatie per ongeluk ter kennis van de opsporing komt. Bijvoorbeeld indien computers of gegevensdragers in beslag worden genomen - of tijdens een doorzoeking ter vastlegging van gegevens worden onderzocht - bij iemand anders dan de advocaat zelf. Daarnaast is het zo dat de capaciteit van hedendaagse gegevensdragers maakt dat - ook indien na inbeslagneming van een gegevensdrager door of in opdracht van een rechter een selectie van de te onderzoeken gegevens wordt gemaakt - fouten in dit proces (fout negatieven en fout positieven) nooit geheel zullen kunnen worden uitgesloten.

6. Het functioneel verschoningsrecht en de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden

Inleiding

Dan kom ik nu toe aan de bepalingen waar het bij deze procedure in het bijzonder om gaat, te weten art. 126ng/ug en 126aa Sv. De historische ontwikkeling van deze bepalingen heb ik hiervoor reeds kort geschetst.150.Van belang voor wat hierna volgt is in de eerste plaats dat op het moment van invoering van art. 126aa Sv de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens (waaronder art. 126ng/ug Sv)151.nog niet bestonden, althans nog niet waren gerubriceerd onder - kort gezegd - de ‘bijzondere’ opsporingsbevoegdheden.152.De geheimhouderinformatie die de wetgever bij de invoering van art. 126aa Sv voor ogen stond, betrof dus geen gevorderde gegevens (laat staan grote en/of ‘bulk-’databestanden’), maar slechts tapverslagen en processen-verbaal van anderszins afgeluisterde gesprekken (bijvoorbeeld door een informant).153.

Vervolgens is van belang kort iets te zeggen over de invoering van de Wet bob. Deze wet behelsde (naast de invoering van art. 126aa Sv) een verhuizing van aftapbevoegdheden uit het gerechtelijk vooronderzoek naar de nieuwe titels voor bijzondere opsporingsbevoegdheden,154.alsmede uiteraard de invoering van nieuwe (wettelijke grondslagen voor) opsporingsbevoegdheden waarmee in theorie ook geheimhouderinformatie zou kunnen worden afgeluisterd (infiltratie, stelselmatige observatie, enzovoort). De centrale autoriteit bij de inzet van deze bevoegdheden werd de officier van justitie. In dit licht moet de invoering van art. 126aa Sv worden begrepen. Waar vóór de invoering van de Wet bob de verantwoordelijkheid voor het vernietigen van verschoningsgerechtigde informatie, aangetroffen in tapverslagen en eventueel gevorderde verkeersgegevens, bij de rechter-commissaris lag,155.kwam deze verantwoordelijkheid per 1 februari 2000 bij de officier van justitie te liggen.156.

Behalve in de artikelen over de bijzondere opsporingsbevoegdheden zelf, bestaat er een aantal lagere regelingen die relevant zijn. Daarvan geef ik hieronder eerst een overzicht (6.4-6.7). Daarna bespreek ik art. 126aa Sv (6.8-6.17) en de daarop gebaseerde Amvb (6.18-6.23). Dan kom ik toe aan de regeling van art. 126ng/ug Sv (6.24-6-32). Daarna bespreek ik (ontwikkelingen in) het ter zake relevante OM-beleid (6.33-6.50). Ik besluit dit onderdeel van de conclusie met de hackbevoegdheden (6.51.6.54) en vorderingen gegevens op andere grondslag dan die van art. 126ng/ug Sv (6.55-6.59). Hoewel deze laatste twee onderwerpen niet directe betekenis hebben voor de prejudiciële vragen waar het in deze procedure om gaat, zijn zij wel relevant voor een overzicht van het bredere wettelijk systeem.

Een overzicht van de lagere regelgeving

In de overwegingen van het hof, de door de partijen ingediende schriftelijke opmerkingen en in overige rechtspraak wordt in relatie tot het voorschrift van art. 126aa Sv geregeld verwezen naar lagere (pseudo)regelgeving. Een deel hiervan is of was ook relevant voor het klassieke domein en kwam hiervoor al aan de orde, een aantal andere is slechts relevant voor de bijzondere opsporingsbevoegdheden. Ten behoeve van de overzichtelijkheid zet ik ze kort onder elkaar:

(i) het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (kort: het Besluit);

(ii) de ‘Handleiding verwerking geheimhouderinformatie aangetroffen in inbeslaggenomen voorwerpen en in digitale bestanden’ (kort: de Handleiding);

(iii) de ‘OM-Instructie Vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders’ (kort: de Instructie);

(iv) de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten (kort: de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden);

(v) het ‘Voorlopig beleid uitspraak kort geding verschoningsrecht’ (kort: het Voorlopig beleid);

(vi) Het eerste concept van de Aanwijzing omgang met verschoningsgerechtigd materiaal (kort: eerste concept-Aanwijzing omgang verschoningsgerechtigd materiaal);

(vii) Het tweede concept van de Aanwijzing omgang met verschoningsgerechtigd materiaal (kort: tweede concept-Aanwijzing omgang verschoningsgerechtigd materiaal);

(viii) Het (concept) ‘Voorlopig handelingskader’

Het Besluit (i) is ingevoerd gelijktijdig met art. 126aa Sv (dus op 1 februari 2000) en heeft de status van een Amvb.157.De grondslag is lid 2 van art. 126aa Sv. Het Besluit beschrijft in meer detail de werkwijze die op grond van art. 126aa Sv moet worden gevolgd. De Handleiding (ii) betrof een interne werkinstructie, is niet officieel gepubliceerd (in de tekst gedateerd op ‘juni 2014’) en betreft dus ook geen recht in de zin van art. 79 RO.158.Het OM stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat deze Handleiding niet langer de door het OM gevolgde werkwijze weergeeft.159.Het hof heeft in de onderhavige procedure echter wel betekenis aan de Handleiding toegekend.160.De Instructie (iii) is evenmin formeel gepubliceerd (en ook geen recht in de zin van art. 79 RO),161.maar wel - als gevolg van een WOO-verzoek - op het internet te vinden.162.De Aanwijzing opsporingsbevoegdheden (iv) kwam hiervoor reeds aan de orde.163.In de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden zelf gaat het niet over het vorderen van gegevens als bedoeld in art. 126ng Sv, maar slechts over andere dwangmiddelen/ opsporingsbevoegdheden, terwijl de nadruk bovendien ligt op onderzoeken waarin de advocaat zelf verdachte is.164.Omdat in de Handleiding enkele onderdelen uit de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden van overeenkomstige toepassing worden verklaard voor het geval dat gegevensvorderingen worden gedaan, is (althans was) de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden toch niet zonder betekenis. Het voornemen bestaat de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden in de toekomst te vervangen door een nieuwe Aanwijzing strafvorderlijk optreden tegen advocaten.165.

Het arrest van het hof van 2 mei 2023 vermeldt dat de Staat heeft aangekondigd dat binnenkort een nieuwe aanwijzing in de zin van 130 lid 6 RO zal worden gepubliceerd.166.Dit betreft de nieuwe Aanwijzing omgang verschoningsgerechtigd materiaal waarvan zich tussen de stukken een eerste (vi) en een tweede (vii) versie bevinden.167.De eerste versie - die het licht heeft gezien ‘medio 2022’168.- vertoont enige verwantschap met het Voorlopig beleid (v), dat door het OM op 19 april 2022 op de eigen website is gepubliceerd en bedoeld was om - in afwachting van geformaliseerd beleid - een kader aan de praktijk te bieden.169.De tweede versie van de Aanwijzing omgang verschoningsgerechtigd materiaal lijkt mij in grote lijnen te corresponderen met het Voorlopig handelingskader (viii). Dit laatste document bevindt zich niet tussen de stukken maar wordt in de namens de Staat in de onderhavige procedure ingediende opmerkingen omschreven. Kort gezegd komt het er dus op neer dat er steeds parallel aan de ontwikkeling van de nieuwe Aanwijzing omgang een ‘voorlopig’ document heeft bestaan dat voor de praktijk de facto als het geldend beleidskader heeft gegolden. Gesproken kan gelet op het voorgaande worden van drie fases in het OM beleid, te weten die van het Besluit, de Handleiding en de Instructie (de eerste fase), die van de eerste concept-Aanwijzing en het Voorlopig beleid (de tweede fase) en die van de tweede concept-Aanwijzing en het Voorlopig handelingskader (de derde fase).170.

Zowel in de documenten die de vrucht zijn van de tweede fase als die uit de derde fase wordt op onderdelen afgeweken van de procedure die is uiteengezet in het Besluit en in de Handleiding. Die lijken daarmee in elk geval gedeeltelijk hun relevantie te hebben verloren. Het voornaamste verschil tussen de documenten uit de tweede en die uit de derde fase is dat in de laatstgenoemde geen plaats meer wordt gezien voor een ‘geheimhouder-officier van justitie’ en de ‘filtering’ van verschoningsgerechtigde informatie in plaats daarvan (geheel) bij de rechter-commissaris wordt belegd. Daarmee wordt in de meest recente beleidsvoornemens van het OM in essentie voldaan aan hetgeen in de onderhavige procedure door [verweerders] wordt verlangd. Hierbij zij echter aangetekend dat het OM de beleidsvoornemens uit de derde fase niet zonder meer als beter dan die uit de tweede fase c.q. meer in lijn met het wettelijk kader lijkt te beschouwen,171.terwijl bovendien moet worden gewezen op het feit dat dit beleid in de feitenrechtspraak nog niet unisono wordt aanvaard.172.Het Voorlopig handelingskader is door het OM - anders dan het voorlopig beleid - ook nog niet op de eigen website geplaatst en daarmee ook nog niet voor de buitenwereld kenbaar. In de schriftelijke opmerkingen van de zijde van de Staat wordt de bal nadrukkelijk bij de Hoge Raad gelegd en worden de beleidsvoornemens uit de tweede en derde fase als alternatieve ‘opties’ voorgelegd. Bij het inhoudelijk bespreken van het OM-beleid kom ik hierop terug.

Art. 126aa Sv

Art. 126aa Sv is ingevoerd met de Wet bob,173.die in werking trad per 1 februari 2000.174.Het artikel is sinds die tijd enkele keren aangepast en luidt in de huidige vorm als volgt:

‘1. De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken.

2. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van de artikelen 218 en 218a zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.

3. De voeging bij de processtukken vindt plaats zodra het belang van het onderzoek het toelaat.

4. Indien geen processen-verbaal van de uitoefening van een van de bevoegdheden, bedoeld in de titels IVa tot en met Vc, dan wel van de toepassing van artikel 126ff, bij de processtukken zijn gevoegd, wordt van het gebruik van deze bevoegdheid in de processtukken melding gemaakt. De eerste volzin is niet van toepassing indien voeging van de melding op grond van artikel 149b achterwege wordt gelaten.

5. De verdachte of diens raadsman kan de officier van justitie schriftelijk verzoeken bepaalde door hem aangeduide processen-verbaal of andere voorwerpen bij de processtukken te voegen.’

Om aan art. 126aa Sv uitvoering te geven moeten dus twee in theorie te onderscheiden selectieprocessen plaatsvinden. De als eerste175.in de wet genoemde selectie betreft het bepalen welke informatie ‘voor het onderzoek in de zaak van betekenis is’ (lid 1). Dit betreft in wezen een relevantietoets.176.Dat wat niet relevant is (en dus niet bij de processtukken wordt gevoegd), moet in beginsel enige tijd worden bewaard (art. 126cc lid 1 Sv).177.De in lid 2 genoemde selectie betreft het filteren van - kort gezegd - verschoningsgerechtigde informatie (lid 2). Die informatie moet worden vernietigd. In de beschikking van 20 september 2022 heeft de Hoge Raad bepaald dat ‘vernietigen’ betekent dat verzekerd moet zijn dat hierop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen.178.Vernietigen impliceert in de digitale wereld dus niet het volledig ‘tot niet maken’, in de praktijk pleegt juist het maken van een 1-op-1 kopie van het originele bestand (de zogenoemde ‘mirror-image’) als procedurele waarborg te worden aangemerkt om de integriteit van de data te kunnen toetsen.179.

De formulering van de eerste volzin van lid 2 moet precies worden gelezen. Er staat dat het moet gaan om mededelingen gedaan door of aan een functioneel geheimhouder, ‘indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd.’ De opname van het woord ‘die’ brengt mee dat dit tweede lid alleen betrekking heeft op informatie die daadwerkelijk verschoningsgerechtigd is. Mededelingen die zijn gedaan aan of door iemand die weliswaar ook advocaat is, maar niet zijn gedaan terwijl hij optrad in die hoedanigheid vallen dus niet onder het bereik van het tweede lid en hoeven dus ook niet te worden vernietigd.180.Voor het eventueel voegen bij de processtukken is dan nog wel het restant van het tweede lid van belang.

De tweede en derde volzin van lid 2 zijn in de wettekst opgenomen als gevolg van onderscheidenlijk de Tweede nota van wijziging181.en een amendement182.. Een en ander hing samen met in de Kamer levende zorgen over de voorgenomen verschuiving van de verantwoordelijkheid voor de vernietiging van met de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden verkregen gegevens van de rechter-commissaris naar de officier van justitie. De vraag was toen reeds - ondanks dat het dus nog slechts om tapverslagen ging - of de bescherming van het verschoningsrecht wel voldoende gewaarborgd was indien dit aan de officier van justitie zou worden overgelaten. De tweede volzin vormt de grondslag voor het Besluit. Daar kom ik hieronder bij het bespreken van dat Besluit op terug.

Over het amendement ten gevolge waarvan de derde volzin is toegevoegd valt iets meer te zeggen. Het uiteindelijk aangenomen amendement verving een amendement van dezelfde indiener,183.waarvan de strekking kort gezegd was dat de bevoegdheid bedoeld in lid 1 niet aan de officier van justitie maar aan de rechter-commissaris zou moeten toevallen en het dus de rechter-commissaris zou zijn die - in alle gevallen, dus ook wanneer geen verschoningsgerechtigde informatie in beeld was - verantwoordelijk zou worden voor het voegen van de daar bedoelde informatie bij de processtukken.184.Dat zou een breuk hebben betekend met het systeem van de Wet bob, waarin de officier van justitie immers als centrale autoriteit was aangewezen.185.Blijkens de toelichting op het amendement was het de indiener ook slechts om de bescherming van verschoningsgerechtigde informatie te doen.186.De minister gaf in zijn reactie aan de ruime strekking van het amendement ‘ongewenst’ te vinden, maar ‘niet afwijzend’ te staan tegenover het onderliggende idee om de rechter-commissaris ‘te betrekken’ bij de selectie van de stukken welke in het procesdossier dienen te worden gevoegd in het geval ‘het gaat om een geheimhouder’.187.In reactie hierop is het uiteindelijk aangenomen amendement ingediend.

De derde volzin van het tweede lid schrijft als gevolg van dit amendement voor - kort gezegd - dat indien tussen de met de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden vergaarde informatie mededelingen worden aangetroffen van of aan een in de eerste volzin bedoelde persoon, die mededelingen alleen aan het procesdossier kunnen worden toegevoegd na een machtiging van de rechter-commissaris. Het gaat hier, voor de duidelijkheid, niet om informatie waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt, maar om informatie die daar buiten valt. De vraag is wat voor informatie dit is. Gedacht wordt wellicht in eerste instantie aan informatie die niet valt onder de ‘advocatuurlijke’ werkzaamheden, dus om mededelingen die niet samenhangen met de ‘hoedanigheid’ van de advocaat in kwestie (bijvoorbeeld een advocaat die tevens belastingadviseur is en in die hoedanigheid mededelingen heeft gedaan en/of ontvangen). Over die ‘persoon’ gaat het in de eerste volzin van lid 2 echter niet. Daar gaat het immers alleen om de verschoningsgerechtigde in zijn hoedanigheid als verschoningsgerechtigde.

Wanneer de derde volzin van lid 2 strikt zou worden gelezen, zou daarom kunnen worden beargumenteerd dat de verplichting om de rechter-commissaris om een machtiging te vragen slechts geldt indien de officier van justitie mededelingen bij de stukken wil voegen die zijn gedaan aan of door een advocaat die optrad in die hoedanigheid (terwijl deze mededelingen ondanks dat niet onder het verschoningsrecht zouden vallen). In die lezing zou de officier van justitie niet gehouden zijn een machtiging te vragen - en dus een eigenstandige afweging mogen maken - indien hij zou menen dat de ‘mededelingen’ die hij bij de stukken wil voegen zijn gedaan aan of door iemand die weliswaar ook advocaat is, maar bij het doen of ontvangen van die mededelingen niet in die hoedanigheid optrad. Zie ik het goed, dan is het OM - ook in de onderhavige procedure - enige tijd van deze lezing van art. 126aa lid 2 Sv uitgegaan en heeft het op die lezing, tenminste enige tijd, het eigen beleid gebaseerd.188.

Een dergelijke lezing lijkt mij evenwel niet te stroken met een redelijke uitleg van art. 126aa lid 2 Sv en ook niet met de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad. Daartoe wijs ik om te beginnen op het arrest van 20 april 2010. In dat arrest stelt de Hoge Raad dat mededelingen gedaan aan of door een advocaat die niet in die hoedanigheid optreedt, ‘andere mededelingen’ zijn in de zin van lid 2 en dat dan dus een machtiging van de rechter-commissaris nodig is om deze mededelingen bij de processtukken te voegen.189.Een andere uitleg zou ook niet goed stroken met het doel van het amendement waarbij de derde volzin in de wettekst is opgenomen. Dit doel was immers om de officier van justitie niet (eigenstandig) te laten bepalen wat wel en wat niet onder het verschoningsrecht van de advocaat valt. Daar past niet goed bij dat bij een bepaalde categorie van twijfelgevallen alsnog buiten de rechter-commissaris om zou kunnen worden gewerkt. Tot slot merk ik op dat - in elk geval in dit stadium van de procedure - door de Staat ook niet meer wordt volgehouden dat de derde volzin van het tweede lid niet van toepassing is indien een advocaat naar het oordeel van de officier van justitie niet in die hoedanigheid optreedt.190.Het uitgangspunt zal dus moeten zijn dat indien de officier van justitie mededelingen gedaan aan of door een advocaat bij de stukken wil voegen, hij in beginsel in alle191.gevallen (en dus ook indien hij meent dat de advocaat ‘misbruik’ maakt van zijn verschoningsrecht en/of niet optreedt in de hoedanigheid als advocaat), hiervoor een machtiging van de rechter-commissaris nodig heeft.

Daarmee is overigens niet gezegd dat de wet ertoe verplicht om in alle situaties waarin twijfel mogelijk is over de vraag of bepaald materiaal onder het verschoningsrecht valt de rechter-commissaris om een machtiging te vragen. Indien geen sprake is van ‘mededelingen aan of door’ een advocaat, maar wel van een ander stuk en/of materiaal ten aanzien waarvan in redelijkheid getwijfeld kan worden over de vraag of het verschoningsrecht zich daarover uitstrekt,192.geldt de verplichting bedoeld in de derde volzin in beginsel niet.193.

Ten slotte. Tussen de partijen in de onderhavige procedure bestaat verschil van inzicht over de vraag of de wetgever de bevoegdheid tot het uitvoeren van de selectie en filtering als bedoeld in art. 126aa Sv bij de officier van justitie of de rechter-commissaris heeft willen beleggen. Uit het voorgaande zal duidelijk zijn geworden dat uit de parlementaire geschiedenis en de tekst van art. 126aa Sv volgt dat de wetgever - in elk geval op het moment van de invoering van dit artikel - de officier van justitie op het oog heeft gehad. Dat het de officier van justitie is die deze beoordeling uitvoert is - in elk geval voor wat betreft tapverslagen - in de jurisprudentie van de Hoge Raad ook aanvaard.194.Dat er bij het indienen van het amendement ten aanzien van dit punt op twee gedachten lijkt te zijn gehinkt, doet daar (dus) niet aan af.195.Daarbij moet nochtans ten eerste de kanttekening worden gemaakt dat het op het moment van de invoering van art. 126aa Sv nog hoofdzakelijk om tapverslagen ging.196.Ten tweede - en samenhangend met de ‘eenvoudige’ aard van het materiaal waar het aanvankelijk om ging - kan worden opgemerkt dat in de parlementaire geschiedenis weinig aandacht is geweest voor de vraag in hoeverre de officier van justitie bij het uitvoeren van de schifting ook inhoudelijk kennis mocht nemen van (potentieel) verschoningsgerechtigd materiaal. Dat wordt iets duidelijker bij de hieronder te bespreken totstandkomingsgeschiedenis van het Besluit).

Het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken

Het Besluit is tegelijk met de Wet bob ingevoerd, dus op 1 februari 2000.197.De grondslag is als gezegd de tweede volzin van lid 2 van art. 126aa Sv (in de wettekst opgenomen bij de Tweede nota van wijziging). De gedachte hiervan was dat hiermee de forseeability van de door de minister voorgestane ‘zorgvuldige procedure ten aanzien van geheimhouders’ zou worden verhoogd.198.Het Besluit is op onderdelen als het ware buitenspel gezet door het Voorlopig beleid en daarna door het Voorlopig handelingskader. Daar ga ik in het onderstaande nog even aan voorbij.

Art. 4 van het Besluit luidt als volgt:

‘1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.

2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.

3. Indien de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, zijn gedaan door of aan een geheimhouder die als verdachte is aangemerkt, wint de officier van justitie het oordeel in van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, omtrent de vraag of de mededelingen zijn aan te merken als mededelingen in de zin van artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering. Indien de officier van justitie besluit af te wijken van het oordeel van het gezaghebbende lid van de beroepsgroep, wordt dit besluit met redenen omkleed.

4. In afwijking van het eerste lid kan de officier van justitie bij de uitoefening van de bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie, bedoeld in de artikelen 126m, 126t en 126zg van het Wetboek van Strafvordering, bevelen dat processen-verbaal en andere voorwerpen die naar het oordeel van de opsporingsambtenaar mededelingen, bedoeld in het eerste lid, bevatten, terstond worden vernietigd, voor zover zij deze mededelingen behelzen. Het generieke bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt dat de nummers van de vernietigde gesprekken en de datum en het tijdstip van de communicatie en van de vernietiging daarvan bevat. Het proces-verbaal van vernietiging wordt aan de officier van justitie gezonden.’

De eerste drie artikelleden zijn sinds de invoering in essentie ongewijzigd gebleven.199.De invoering van het vierde lid hangt samen met een latere wijziging in het in 2011 ingevoerde systeem van nummerherkenning (art. 4a Besluit).200.Dit doet hier verder niet ter zake.

Art. 4 Besluit voorziet in een uitwerking van de procedure die in art. 126aa Sv is voorzien. De procedure komt erop neer dat ervan wordt uitgegaan dat het in de regel zo zal zijn dat de eerste persoon die opmerkt dat geheimhouderinformatie is vergaard een opsporingsambtenaar is (lid 1), die zelf betrokken is bij het strafrechtelijk onderzoek waarbinnen de geheimhouderinformatie is verkregen.201.Deze opsporingsambtenaar moet vervolgens de officier van justitie die leiding geeft aan dat onderzoek van zijn bevinding ‘onverwijld’ in kennis stellen.202.Gedacht zal - bij wijze van voorbeeld - zijn aan de situatie dat een opsporingsambtenaar stuit op gespreksverslagen van gesprekken tussen (kennelijk) een verdachte en zijn advocaat, bijvoorbeeld tijdens het uitwerken van een opgenomen telefoongesprek.203.

Uit de in dit Besluit neergelegde procedure (en de toelichting daarop) blijkt dat de minister er - in elk geval in 2000 - geen been in zag als de officier van justitie en overige opsporingsambtenaren inhoudelijk kennis zouden nemen van verschoningsgerechtigde informatie. Indien zij zouden stuiten op geheimhouderinformatie zouden zij dit immers zelf mogen beoordelen en aan die beoordeling mocht kennelijk ook enige inhoudelijke kennisname voorafgaan, anders laat een eventueel meningsverschil met de Deken zich immers moeilijk denken.204.De hieronder te noemen Instructie uit 2002 gaat ook nog uit van die gedachte.205.Daarmee is overigens niet gezegd dat deze kennisname vervolgens mag leiden tot het operationeel gebruik van de opgedane kennis. Dit aspect lijkt - ook bij de totstandkoming van het Besluit niet werkelijk onder ogen te zijn gekomen door de wetgever.206.

Veel van wat hier in 2000 over is geschreven is echter door de praktijk ingehaald. Het systeem van nummerherkenning heeft hier voor wat betreft de telefoontap reeds de angel uitgehaald.207.Voor gevorderde gegevens geldt dat de Staat zich in deze procedure op het standpunt stelt dat al langere tijd een andere procedure wordt gevolgd en dat in de Aanwijzing omgang met verschoningsgerechtigd materiaal (zowel in het eerste als in het tweede concept) in elk geval een andere koers wordt gevaren. Daar kom ik hieronder, na het bespreken van de regeling van art. 126ng Sv op terug.

Art. 126ng Sv

Als gezegd zijn de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens van een latere datum dan de regeling van art. 126aa Sv. De artikelen waar het in deze procedure om gaat zijn sinds 1 januari 2006 in het Wetboek van Strafvordering te vinden.208.De bevoegdheid waar het in deze procedure primair om draait is die van art. 126ng Sv.209.Dit artikel luidt - in zijn huidige vorm - als volgt:

‘1. Een vordering als bedoeld in artikel 126nc, eerste lid, 126nd, eerste lid, of 126ne, eerste en derde lid, en artikel 126nf, eerste lid kan worden gericht tot de aanbieder van een communicatiedienst in de zin van artikel 138g, voor zover de vordering betrekking heeft op andere gegevens dan die welke gevorderd kunnen worden door toepassing van de artikelen 126n en 126na. De vordering kan geen betrekking hebben op gegevens die zijn opgeslagen in het geautomatiseerde werk van de aanbieder en niet voor deze bestemd of van deze afkomstig zijn.

2. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het belang van het onderzoek dit dringend vordert, van de aanbieder van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot gegevens als bedoeld in de laatste volzin van het eerste lid, deze gegevens vorderen, voor zover zij klaarblijkelijk van de verdachte afkomstig zijn, voor hem bestemd zijn, op hem betrekking hebben of tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend, of klaarblijkelijk met betrekking tot die gegevens het strafbare feit is gepleegd.

3. Een vordering als bedoeld in het tweede lid kan niet worden gericht tot de verdachte. Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

4. Een vordering als bedoeld in het tweede lid kan slechts worden gedaan na voorafgaande schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris. Artikel 126l, zevende lid, is van overeenkomstige toepassing.

5. Artikel 126nd, derde tot en met vijfde en zevende lid, is van overeenkomstige toepassing.’

Het artikel is mede door de vele schakelbepalingen lastig leesbaar. Ik vat de strekking hiervan, voor zover relevant, kort samen. Van belang is met name het tweede lid. Hier wordt bepaald onder welke omstandigheden (i) de officier van justitie; (ii) bij een aanbieder van een communicatiedienst;210.(iii) gegevens kan vorderen, ‘voor zover zij klaarblijkelijk van de verdachte afkomstig zijn, voor hem bestemd zijn, op hem betrekking hebben of tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend, of klaarblijkelijk met betrekking tot die gegevens het strafbare feit is gepleegd.’211.Op grond van deze bevoegdheid kan dus van een hostingbedrijf (in deze zaak: [hostingbedrijf] B.V.) worden gevorderd om alle e-mailberichten van, aan of over een als verdachte aangemerkte persoon te verstrekken. De via het zevende lid van overeenkomstige toepassing verklaarde leden van art. 126nd Sv bevatten (iv) enkele procedurele voorschriften voor hoe zo’n vordering kan worden gedaan en hoe deze eruit moet zien. Op grond van het vierde lid van art. 126ng Sv wordt duidelijk dat voor zo’n vordering (v) een machtiging van de rechter-commissaris nodig is, welke machtiging - zo volgt uit art. 126l Sv - bij dringende noodzaak ook mondeling kan worden gegeven.212.

Van belang voor de onderhavige procedure is vooral de wijze waarop de omgang met geheimhouderinformatie wordt geregeld. In het derde lid van art. 126ng Sv wordt het hiervoor al genoemde art. 96a lid 3 Sv (zoals op veel plekken in de titels over bijzondere opsporingsbevoegdheden) van overeenkomstige toepassing verklaard. Hieruit volgt dat indien een vordering direct wordt gericht aan een geheimhouder (die dan dus tevens een aanbieder van een communicatiedienst moet zijn), de geheimhouder niet zelf verplicht is aan de vordering te voldoen voor zover dit met zijn plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn. Hiermee wordt geen antwoord gegeven op de waarschijnlijk in praktijk vaker en ook in de onderhavige zaak spelende vraag, namelijk hoe gehandeld moet worden als een derde (bijvoorbeeld: een hostingbedrijf) beschikt over gegevens van een geheimhouder en die gegevens vervolgens, buiten medeweten van die geheimhouder om, worden gevorderd.

Bij de totstandkoming van art. 126ng Sv is voor deze kwestie enige (zij het beperkte) aandacht geweest. De Memorie van Toelichting bevat hierover in het algemeen deel het volgende:

‘Het CBP en de NOvA bevelen aan, te komen tot een regeling voor het vorderen van gegevens in de omgeving van de beroepsgeheimhouders. Het kabinet meent dat aangesloten kan worden bij artikel 96a, derde lid, onder b, van het Wetboek van Strafvordering. Hiermee wordt erkend dat gegevens die onder het verschoningsrecht vallen geen onderwerp kunnen zijn van de toepassing van de voorgestelde bevoegdheden. Dit betekent tevens dat de bevoegdheden niet zodanig mogen worden aangewend dat deze gegevens langs andere weg verkregen worden. Het is niet nodig hiervoor in de wet een regeling te treffen.’213.

In het artikelsgewijze gedeelte van de Memorie van Toelichting staat bij art. 126nc Sv voorts nog dit:

‘Gegevens die onder het verschoningsrecht vallen kunnen geen onderwerp zijn van de toepassing van de voorgestelde bevoegdheden. Dit betekent tevens dat de bevoegdheden niet zodanig mogen worden aangewend dat deze gegevens langs andere weg verkregen worden. In de rechtspraak wordt dit ook aangenomen. Verwezen zij naar Hoge Raad 1 november 1988, NJ 1989, 349, en Hoge Raad 29 maart 1994, NJ 1994, 552. De ratio van een bepaling als artikel 96a, derde lid, onder b, verzet zich tegen de mogelijkheid dat de waarborg van deze bepaling zou worden omzeild door dezelfde gegevens bij een andere derde te vorderen.’214.

In de artikelsgewijze toelichting bij art. 126ng Sv wordt het onderwerp niet aangesneden.

In de latere parlementaire behandeling heeft de minister zich - ook in reactie op vragen vanuit de Kamer - steeds op het standpunt gesteld dat de positie van verschoningsgerechtigde informatie voldoende zou zijn beschermd door het van overeenkomstige toepassing verklaren van art. 96a lid 3 Sv, zonder daarbij precies duidelijk te maken wat hij met dit ‘van overeenkomstige toepassing verklaren’ precies bedoelde.215.

Gelet op deze parlementaire geschiedenis kan worden geconcludeerd dat ten tijde van de totstandkoming van dit artikel nog geen rekening werd gehouden met de problematiek die zich in de onderhavige procedure voordoet. Dit was in die tijd waarschijnlijk ook niet goed mogelijk.216.In de parlementaire geschiedenis wordt er steeds vanuit gegaan dat een vordering gegevens een duidelijke ‘gerichtheid’ heeft. Voor de situatie waarin men met enige precisie weet wat men zoekt, legt de Memorie van Toelichting de verantwoordelijkheid bij de opsporing: dan mogen geen gegevens worden gevorderd waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt. Gegevens waarvan een advocaat zelf uitlevering zou mogen weigeren, en die ook niet via een rechtstreekse tap op de telefoonlijn van de advocaat zelf verkregen zouden mogen worden,217.mogen immers niet via de ‘andere weg’ van het hostingbedrijf waar deze advocaat gebruik van maakt gevorderd worden. De huidige praktijk is evenwel veelkleuriger. Moeilijkheden dienen zich met name aan indien grote hoeveelheden vastgelegde digitale communicatie worden gevorderd en niet op voorhand duidelijk is - noch bij de opsporingsambtenaren, noch bij de aanbieder van de communicatiedienst - of zich tussen die gegevens aan functionele geheimhouders te relateren informatie bevindt en zo ja, in hoeverre dit als verschoningsgerechtigde informatie moet worden aangemerkt.

De verwijzing in de Memorie van Toelichting naar de uitspraken uit 1988 en 1994 werkt hiervoor evenmin verhelderend. In die zaken ging het om het afgeleid verschoningsrecht bij de inzet van niet-heimelijke opsporingsbevoegdheden (in beide gevallen om niet onder de verschoningsgerechtigde zelf in beslag genomen correspondentie).218.Zodoende werd de verschoningsgerechtigde advocaat met de inzet van dit opsporingsmiddel bekend en kon hij zijn recht zelf inroepen door bezwaar te maken op grond van de bezwaarmogelijkheid van art. 98 lid 2 Sv en eventueel daaropvolgend in de beklagprocedure (via art. 552a Sv). Dat kan bij de inzet van de heimelijke vorderingsbevoegdheden waar het in de onderhavige zaak om gaat nu net niet; en juist dan wordt de beklagmogelijkheid illusoir indien de belanghebbende advocaat niet weet dat gegevens waarover zijn verschoningsrecht zich uitstrekt zijn gevorderd219..

Het beleid van het Openbaar Ministerie

Hiervoor (onder 6.4-6.7) heb ik al kort weergegeven welke elkaar opvolgende beleidsdocumenten van het OM voor de onderhavige procedure van belang zijn en onderscheidde ik drie fases in de beleidsvorming van het OM. Ik bespreek de daar genoemde documenten hieronder inhoudelijk.

Fase 1: de Handleiding en de Instructie

Het doel van de in 2014 opgestelde Handleiding was te voorzien in een kennelijk binnen het OM bestaande ‘grote behoefte aan een eenduidige handleiding waarin stapsgewijs staat omschreven hoe er dient te worden omgegaan met aangetroffen geheimhouderinformatie’220.. In de kern bestaat de Handleiding uit stappenplannen voor hoe moet worden gehandeld in verschillende situaties waarin verschoningsgerechtigde informatie wordt of kan worden aangetroffen.221.Voor de situatie waarin gegevens op vordering zijn verkregen en zich hiertussen vermoedelijke geheimhouderinformatie222.bevindt, komt de in de Handleiding voorgestelde procedure op het volgende neer:

(i) De opsporingsambtenaar, die na het ontvangen van een digitale gegevensdrager waarop zich gevorderde digitale bestanden bevinden waarvan het vermoeden bestaat dat deze verschoningsgerechtigde informatie bevatten, overlegt met de leider van het onderzoek of er inderdaad sprake is van een digitaal bestand met vermoedelijke geheimhouderinformatie.

(ii) Is er sprake van een digitaal bestand met vermoedelijke geheimhouderinformatie [ik neem aan: naar het oordeel van de leider van het onderzoek, AEH], dan wordt de betreffende digitale gegevensdrager - indien mogelijk - in een gesloten enveloppe aan de medewerker geheimhouders overhandigd.

(iii) Indien nog geen ‘image’ of kopie is gemaakt, wordt dit gedaan. Hiervan wordt vervolgens een ‘werkkopie’ gemaakt. De werkkopieën worden ter beschikking gesteld aan het onderzoeksteam, behalve de onderdelen van de werkkopieën die verschoningsgerechtigde informatie bevatten.

(iv) De digitale bestanden met vermoedelijke verschoningsgerechtigde informatie worden ter toetsing ter beschikking gesteld aan de medewerker geheimhouders.

(v) In de werkkopieën wordt [ik neem aan: door het opsporingsteam, AEH] niet actief gezocht naar vermoedelijke geheimhouderinformatie.

(vi) Indien de ‘betrokkene’ [ik neem aan: de advocaat en/of de verdachte en/of een anderszins belanghebbende in de zin van art. 552a Sv, AEH] tijdens het verdere verloop van het onderzoek concreet aangeeft dat er sprake is van digitale bestanden met vermoedelijke verschoningsgerechtigde informatie en daarbij aangeeft welke bestanden het betreft alsmede waar die zich bevinden, zullen deze bestanden ter toetsing aan de medewerker geheimhouder ter beschikking worden gesteld.

(vii) Indien het opsporingsteam digitale bestanden met vermoedelijke verschoningsgerechtigde informatie aantreft, worden deze bestanden, zonder verdere kennisneming van de inhoud daarvan, eveneens ter toetsing ter beschikking gesteld aan de medewerker geheimhouder.

(viii) Als de medewerker geheimhouders van oordeel is dat de digitale bestanden geen verschoningsgerechtigde informatie bevatten, zorgt hij dat het onderzoeksteam de beschikking krijgt over die digitale bestanden.

(ix) Bevatten de digitale bestanden verschoningsgerechtigde informatie of heeft de medewerker geheimhouders daarover twijfels dan stelt de medewerker geheimhouders de digitale bestanden ter beschikking aan de officier van justitie in een gesloten enveloppe. De Handleiding doet de ‘aanbeveling’ om dit een geheimhouder-officier van justitie te laten zijn, maar schrijft dit niet dwingend voor.223.

(x) Indien het digitale bestand is verkregen door een door de rechter-commissaris toegepast dwangmiddel dan wel indien de officier van justitie een beslissing van de rechter-commissaris wenselijk acht, dient de officier van justitie het digitale bestand voor te leggen aan de rechter-commissaris.

(xi) Indien het digitaal bestand is verkregen door een door de officier van justitie of door een opsporingsambtenaar toegepaste bevoegdheid dan kan de officier van justitie het volgende beslissen:

- het digitale bestand bevat verschoningsgerechtigde informatie: hij geeft dan opdracht aan de medewerker geheimhouders om zorg te dragen dat het bestand niet ter beschikking wordt gesteld aan het onderzoeksteam.

- het digitale bestand ter beoordeling voorleggen aan de geheimhouder (al dan niet via een advocaat). Als deze zich niet wil neerleggen bij het oordeel dat er geen sprake is van verschoningsgerechtigde informatie, vraagt de officier van justitie bemiddeling van een vertegenwoordiger van de beroepsorganisatie of dringt aan op een zo spoedig mogelijke indiening van een klaagschrift tegen het gebruik van of de voeging van het digitale bestand bij de processtukken.

- het digitale bestand bevat geen verschoningsgerechtigde informatie, want het valt niet onder het verschoningsrecht dan wel er dient zich een reden aan die leidt tot doorbreking van het verschoningsrecht: de officier van justitie geeft aan de medewerker geheimhouders aan dat het digitale bestand gebruikt mag worden in het onderzoek. De medewerker geheimhouders maakt daar een proces-verbaal van op en stelt het digitale bestand ter beschikking aan het onderzoeksteam.

(xii) Is sprake van zeer uitzonderlijke omstandigheden dan bepaalt de rechter-commissaris of een digitale gegevensdrager en/of een digitaal bestand in beslag genomen en/of vastgelegd mag worden.

(xiii) De medewerker geheimhouders houdt in een overzicht bij welke digitale bestanden die geheimhouderinformatie bevatten niet aan het onderzoeksteam ter beschikking zijn gesteld zijn.

(xiv) De medewerker geheimhouders controleert in hoeverre de inhoud van een digitaal bestand met geheimhouderinformatie gebruikt is binnen een onderzoek en draagt zorg ervoor dat de aan dat digitale bestand te liëren stukken, documenten e.d. (inclusief de eventueel gemaakte kopieën) worden vernietigd. Van zijn bevindingen maakt hij een proces-verbaal op.

Het in de Handleiding uiteengezette stappenplan is om een aantal redenen opmerkelijk te noemen. Opvallend is met name dat het voorschrift uit beeld is geraakt dat indien zich tussen de gegevens mededelingen gedaan door of aan een advocaat bevinden, deze niet bij de processtukken worden gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris. (art. 126aa lid 2 derde volzin Sv). Een mogelijke oorzaak daarvan is dat het OM bij het opstellen van de Handleiding is uitgegaan van een te strikte lezing van dit voorschrift.224.De Handleiding schrijft slechts betrokkenheid van de rechter-commissaris voor indien de gegevens zijn verkregen na een door de rechter-commissaris toegepast dwangmiddel (onder x), hetgeen bij een vordering gegevens niet het geval is, of indien sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ (onder xii), waarmee wordt verwezen naar de ‘doorbrekingsgrond’ die volgens staande jurisprudentie door de Hoge Raad alleen van toepassing kan zijn als de advocaat zelf verdachte is (hetgeen niet expliciet in de Handleiding staat).225.

In andere gevallen beslist ofwel de ‘medewerker geheimhouders’ (onder viii) of, indien deze twijfels heeft (ix), de officier van justitie (xi) over het al dan niet voegen van de gegevens bij de processtukken. Dit zet de deur open naar een praktijk waarbij door deze functionarissen wordt besloten dat niet van verschoningsgerechtigde informatie sprake is, bijvoorbeeld omdat correspondentie tussen een verdachte en een advocaat niet kan worden aangemerkt als correspondentie die plaatsvond in het kader van de typisch advocatuurlijke werkzaamheden (omdat de advocaat niet zou hebben opgetreden in zijn ‘hoedanigheid’ als advocaat). De mogelijkheid dat de medewerker geheimhouders ook zonder betrokkenheid van de officier van justitie kan besluiten om gegevens ter beschikking te stellen aan het opsporingsteam, lijkt bovendien op gespannen voet te staan met de procedure die is voorzien in art. 4 van het Besluit. Hier staat immers dat de opsporingsambtenaar die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat tussen de gegevens die hij onderzoekt zich mededelingen bevinden gedaan door of aan een geheimhouder, de officier van justitie hiervan onverwijld in kennis stelt.226.Het bevreemdt dan ook niet dat het OM op deze Handleiding is teruggekomen.

Zeer kort iets over de Instructie. Deze is - zoals gebruikelijk bij instructies en evenals de Handleiding - nooit formeel gepubliceerd. Wel is bij gelegenheid van een WOO-verzoek (waarop is beslist op 1 augustus 2022)227.een oudere versie (van 1 april 2002) als volledig openbaar aangemerkt. Deze is op het internet te vinden.228.Een meer recente versie (van 1 november 2014) is bij gelegenheid van datzelfde WOO-verzoek openbaar gemaakt. Bij die gelegenheid heeft het OM evenwel opgemerkt dat de Instructie zal worden geactualiseerd.229.De teksten van de - verouderde - instructies uit 2002 en 2014 volgen de lijn zoals die binnen het OM in de ‘eerste fase’ en eerder werd gevolgd. Zij belegden de bevoegdheid tot het filteren en selecteren van verschoningsgerechtigde informatie bij onderscheidenlijk de zaaksofficier (2002)230.en een medewerker-geheimhouders in samenspraak met de officier van justitie niet zijnde de zaaksofficier (2014)231.. Nu ook de meest recente Instructie is verouderd, ga ik daar hier niet verder op in.

Fase 2: het eerste concept van de Aanwijzing omgang verschoningsgerechtigd materiaal en het Voorlopig beleid

Voor wat betreft de tweede fase van het OM beleid beperk ik mij hier tot een bespreking van het eerste concept van de Aanwijzing omgang verschoningsgerechtigd materiaal. Het Voorlopig beleid stemt hiermee grotendeels overeen en heb ik in een eerdere conclusie integraal weergegeven, waarnaar zij verwezen.232.De eerste concept-Aanwijzing omgang verschoningsgerechtigd materiaal is volgens de Staat ontwikkeld om de bestaande werkwijze, die na het opstellen van de Handleiding was geëvolueerd, ‘te formaliseren’. Daarnaast bevatte het eerste concept ook een ‘aanscherping’ hiervan, ingegeven door de wens van het OM om ‘verder te gaan dan de wet voorschrijft’.233.

In het eerste concept worden regels gegeven voor (i) de (doorzoeking ter) inbeslagneming en de doorzoeking ter vastlegging van gegevens bij iemand anders dan een verschoningsgerechtigde, terwijl wel ‘redelijkerwijs [kan] worden vermoed dat het (gedeeltelijk) om mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal gaat’ (vgl. hiervoor onder 5.19); en (ii) voor de situatie waarin voor of na de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid een dergelijk vermoeden rijst. De passage over de bijzondere opsporingsbevoegdheden luidt als volgt:

‘4. Inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden

De officier van justitie is bevoegd tot de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc van het Wetboek van Strafvordering. Afhankelijk van de bijzondere opsporingsbevoegdheid is een voorafgaande machtiging van de rechtercommissaris vereist. De inzet van deze bevoegdheden zal (behoudens in zeer uitzonderlijke omstandigheden) niet zijn gericht op het verkrijgen van mededelingen door of aan een geheimhouder.

De officier van justitie is verantwoordelijk voor de samenstelling van het procesdossier als bedoeld in artikel 126aa lid 1 Sv.

Kan redelijkerwijs worden vermoed dat met de toepassing van een bijzondere opsporingsbevoegdheid gegevens worden verkregen waartussen zich verschoningsgerechtigde informatie bevindt, dan worden alle verkregen gegevens direct - alvorens dit aan het onderzoeksteam ter beschikking te stellen - in handen gesteld van de geheimhouder officier van justitie ten behoeve van de beoordeling als bedoeld in artikel 126aa lid 2 Sv. Onder verantwoordelijkheid van de geheimhouder officier van justitie wordt mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal uit de verkregen gegevens gefilterd (bijvoorbeeld met gebruikmaking van zoektermen die corresponderen met de naam of het e-mailadres van de geheimhouder). Eerst nadat de verkregen gegevens zijn ontdaan van mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal worden de gegevens door de geheimhouder officier van justitie ter beschikking gesteld aan het onderzoeksteam ten behoeve van het opsporingsonderzoek. De geheimhouder officier van justitie onderwerpt de mogelijk verschoningsgerechtigde informatie vervolgens aan de beoordeling als bedoeld in artikel 126aa lid 2 Sv.

Voor zover het (uitgefilterde) mogelijk verschoningsgerechtigde materiaal mededelingen behelzen door of aan een geheimhouder ten aanzien waarvan hij zich zou kunnen verschonen, worden deze onder verantwoordelijkheid van de geheimhouder officier van justitie vernietigd (art. 126aa lid 2 eerste volzin Sv).

Voor zover het (uitgefilterde) mogelijk verschoningsgerechtigde materiaal andere mededelingen door of aan een geheimhouder behelzen (ten aanzien waarvan hij zich niet zou kunnen verschonen), wordt dit niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris (artikel 126aa lid 2 laatste volzin Sv).

Voor zover het (uitgefilterde) mogelijke verschoningsgerechtigd materiaal geen mededelingen door of aan een geheimhouder behelzen, wordt dit door de geheimhouder officier van justitie ter beschikking gesteld aan het onderzoeksteam.

De geheimhouder officier van justitie kan zich bij zijn werkzaamheden laten ondersteunen door de medewerker geheimhouder. Uitsluitend de geheimhouder officier van justitie is bevoegd de beoordeling te verrichten als bedoeld in artikel 126aa lid 2 Sv. De geheimhouder officier van justitie doet in een proces-verbaal verslag van zijn werkzaamheden.

Het kan voorkomen dat pas na verkrijging van de gegevens (bijvoorbeeld tijdens het onderzoek aan de gegevens) een redelijk vermoeden ontstaat dat tussen deze gegevens zich verschoningsgerechtigd materiaal bevindt. In dat geval wordt de geheimhouder officier van justitie hierover onverwijld in kennis gesteld en wordt het onderzoek aan de gegevens gestaakt. De geheimhouder officier van justitie draagt er zorg voor dat het mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal ontoegankelijk wordt gemaakt voor het onderzoeksteam. De geheimhouder officier van justitie onderwerpt mogelijk verschoningsgerechtigde materiaal vervolgens aan de beoordeling als bedoeld in artikel 126aa lid 2 Sv en zoals uitgewerkt in de artikelen 4.3 - 4.6 van deze aanwijzing.’

De belangrijkste wijziging ten opzichte van het beleid uit de eerste fase is dat in de eerste concept-Aanwijzing verschoningsgerechtigd materiaal wordt voorgeschreven dat de gegevens na uitlevering moeten worden gegeven aan een geheimhouder-officier van justitie. In het Besluit werd er nog van uitgegaan dat hier een taak lag voor de officier van justitie die zelf ook leiding gaf aan het onderzoek,234.terwijl de Handleiding volstond met een aanbeveling om dit een geheimhouder-officier van justitie te laten zijn en bovendien de eerste schifting liet uitvoeren door een ‘medewerker geheimhouders’.235.

Winst ten opzichte van zowel het Besluit als de Handleiding is dat expliciet wordt herinnerd aan het voorschrift van de derde volzin van lid 2 van art. 126aa Sv. Een hiermee samenhangende beperking is evenwel dat dit voorschrift slechts van toepassing wordt verklaard - in lijn met de wettekst - indien sprake is van ‘mededelingen’ aan of door een verschoningsgerechtigde. Strikt genomen verplicht de eerste concept-Aanwijzing dus niet tot het verkrijgen van een machtiging van de rechter-commissaris bij het in het dossier voegen van materiaal dat geen ‘mededeling aan of door’ betreft, maar wel anderszins als een grensgeval en/of aanvankelijk als ‘mogelijk’ verschoningsgerechtigd materiaal was aangemerkt.236.

Fase 3: het tweede concept van de Aanwijzing omgang en het Voorlopig handelingskader

In het tweede concept van de Aanwijzing omgang verschoningsgerechtigd materiaal wordt een wezenlijk andere procedure voorgeschreven. Het tweede concept is, zo ik begrijp anders dan het eerste concept,237.ter consultatie aangeboden aan de NOvA.238.De reden voor het opstellen van een aangepast concept is, volgens de Staat, de bereidheid van het OM ‘om te zoeken naar een aanpak die in verdergaande mate de keerzijde van de regeling van art, 126aa lid 2 Sv adresseert en daarmee beter tegemoetkomt aan de wensen van de advocatuur.’239.

In het tweede concept wordt eerst het bereik van de aanwijzing enerzijds verruimd tot de netwerkzoeking (art. 125j Sv) en anderzijds ingeperkt doordat de noodzaak tot het filteren van het verschoningsgerechtigd materiaal wordt beperkt tot situaties waarin bij onderzoek aan gegevens naar voor het strafrechtelijk onderzoek relevant bewijs op verschoningsgerechtigd materiaal kan worden gestuit.240.Onveranderd blijft dat de aanwijzing geen betrekking heeft op onderzoek bij een advocaat.241.Vervolgens wordt eerst een procedure voorgeschreven voor de (doorzoeking ter) inbeslagneming, ter vastlegging van gegevens en de netwerkzoeking en vervolgens een - op die eerste procedure geënte - procedure voor de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden.

De procedure die bij de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden wordt voorgeschreven is als volgt:

‘4. Inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden

De officier van justitie is bevoegd tot de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc Sv. Afhankelijk van de in te zetten bijzondere opsporingsbevoegdheid is een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris vereist. De inzet van deze bevoegdheden zal (behoudens in zeer uitzonderlijke omstandigheden) niet zijn gericht op het verkrijgen van verschoningsgerechtigd materiaal.

Indien de bijzondere opsporingsbevoegdheid strekt tot de verstrekking van gegevens en degene tot wie de vordering is gericht aanvoert dat de door hem te verstrekken gegevens onder het verschoningsrecht van een geheimhouder vallen, dan wordt het betreffende (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal zonder kennisneming en zo mogelijk verzegeld aan de rechter-commissaris ter beschikking gesteld teneinde de procedure ex artikel 98 Sv te doorlopen. De officier van justitie doet hiertoe een vordering ex artikel 181 Sv.

Maakt het (mogelijk) verschoningsgerechtigde materiaal deel uit van een grotere hoeveelheid stukken of gegevens en is het redelijkerwijs niet mogelijk het (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal daarvan voorafgaand aan de uitlevering af te scheiden, dan wordt al het materiaal zonder kennisneming en zo mogelijk verzegeld aan de rechter-commissaris ter beschikking gesteld teneinde de procedure ex artikel 98 Sv te doorlopen. De officier van justitie doet hiertoe een vordering ex artikel 181 Sv.

Indien er redenen zijn om aan te nemen dat zich tussen de stukken of gegevens die worden verkregen door middel van de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden, verschoningsgerechtigd materiaal bevindt, wordt de procedure van artikel 3.5 tot en met 3.10 doorlopen. Daarbij verzoekt de officier van justitie ook om een machtiging ex artikel 126aa, lid 2 Sv, laatste volzin om stukken die andere mededelingen door of aan een geheimhouder bevatten (ten aanzien waarvan hij zich niet zou kunnen verschonen), bij de processtukken te mogen voegen.

In alle overige gevallen wordt ten aanzien van stukken of gegevens die worden verkregen door middel van de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden de procedure van artikel 3.4 tot en met 3.10 doorlopen. Daarbij verzoekt de officier van justitie ook om een machtiging ex artikel 126aa, lid 2 Sv, laatste volzin om stukken die andere mededelingen door of aan een geheimhouder bevatten (ten aanzien waarvan hij zich niet zou kunnen verschonen), bij de processtukken te mogen voegen.’

De artikelen 3.4 tot en met 3.10 waar onder 4.3 en 4.4. naar wordt verwezen maken onderdeel uit van de regeling die geldt voor de (doorzoeking ter) inbeslagneming, de doorzoeking ter vastlegging van gegevens en de netwerkzoeking. De voorgenomen artikelen luiden in het tweede concept als volgt:

‘3.4. Het kan voorkomen dat pas na inbeslagneming van stukken of vastlegging van gegevens een redelijk vermoeden ontstaat dat zich tussen deze stukken of gegevens verschoningsgerechtigd materiaal bevindt, omdat:

 pas op een later moment na de inbeslagneming of vastlegging hiervan mededeling wordt gedaan;

 het onderzoeksteam op een later moment door op verschoningsgerechtigd materiaal stuit. In deze gevallen wordt het (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal onverwijld ontoegankelijk gemaakt voor het onderzoeksteam.

Indien het filteren van (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal zonder kennisneming hiervan mogelijk is, kan in opdracht van de officier van justitie door de medewerker geheimhouder een filtering worden gemaakt van stukken en gegevens die mogelijk onder het verschoningsrecht vallen. Het aldus uitgefilterde materiaal wordt onverwijld ontoegankelijk gemaakt voor het onderzoeksteam. Nadat het (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal is uitgefilterd, kan het opsporingsteam onderzoek doen aan de geschoonde gegevens of stukken.

Het (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal wordt op bevel van de officier van justitie vernietigd of, indien het gaat om fysieke stukken/voorwerpen, zo mogelijk geretourneerd aan de beslagene tenzij:

 er redenen zijn om aan te nemen dat tussen de uitgefilterde informatie zich informatie bevindt die mogelijk relevant is voor het onderzoek en die niet onder het verschoningsrecht valt (bijv. false positives of mededelingen van een verschoningsgerechtigde die niet onder een verschoningsrecht vallen)

 er redenen zijn om aan te nemen dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, waardoor het belang van waarheidsvinding prevaleert boven het belang dat met het verschoningsrecht wordt beschermd;

 er redenen zijn om aan te nemen dat sprake is van corpora of instrumenti delicti.

In dat geval vordert de officier van justitie op grond van artikel 181 Sv dat de rechter-commissaris een beslissing neemt over het uitgefilterde materiaal. Het uitgefilterde (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal wordt daartoe onverwijld, zonder kennisneming en zo mogelijk verzegeld, aan de rechter-commissaris ter beschikking gesteld.

Is filtering van het (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal niet mogelijk zonder kennisneming daarvan, dan wordt het onderzoek naar het materiaal waarin zich het mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal bevindt, gestaakt. In dat geval doet de officier van justitie een vordering ex artikel 181 Sv bij de rechter-commissaris teneinde onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris een filtering te maken tussen gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht vallen. Al het materiaal waarin zich (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal bevindt wordt onverwijld, zonder kennisneming en zo mogelijk verzegeld, aan de rechter-commissaris ter beschikking gesteld om ter zake te beslissen.

Het kan voorkomen dat in de reeds door de medewerker geheimhouder (ingevolge 3.5) of rechter-commissaris (ingevolge 3.7) vrijgegeven stukken of gegevens zich (abusievelijk) nog verschoningsgerechtigd materiaal bevindt. In dit geval wordt ten aanzien van dit materiaal gehandeld als beschreven onder 3.4 tot en met 3.8.

Aan het bevel vernietiging wordt uitvoering gegeven overeenkomstig het bepaalde in het Besluit bewaren en vernietigen niet gevoegde stukken. Aan het bevel tot vernietiging kan uitvoering worden gegeven door bewerking van de digitale voorziening waarmee gegevens raadpleegbaar zijn (het zogenoemde 'uitgrijzen').

In geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv kan de opsporingsambtenaar bij dringende noodzakelijkheid en indien de hier beschreven filtering niet kan worden afgewacht, onderzoek doen naar het inbeslaggenomen voorwerp of de vastgelegde gegevens. Daarbij mag geen kennis worden genomen van verschoningsgerechtigd materiaal. Hieromtrent wordt proces-verbaal opgemaakt. Zo spoedig mogelijk wordt alsnog een filtering gedaan zoals hier beschreven.’

Het in het tweede concept geschetste kader maakt dus onderscheid tussen twee situaties. De eerste situatie doet zich voor indien door iemand wordt aangevoerd (bijvoorbeeld door de persoon tot wie de vordering is gericht) dat zich onder de gevorderde gegevens materiaal bevindt dat onder het verschoningsrecht valt (art. 4.2). Dan dient de filtering plaats te vinden door de rechter-commissaris. In de tweede situatie wordt de mogelijke aanwezigheid van verschoningsgerechtigd materiaal niet aangevoerd maar zijn er wel ‘redenen om aan te nemen dat’ dergelijk materiaal zich tussen de gevorderde gegevens bevindt (4.3). Gedoeld zal lijkt me worden op het geval dat hier in het onderzoek op wordt gestuit of dat anderszins een (redelijk) vermoeden rijst. In dat geval, en indien filtering zonder kennisname van de inhoud mogelijk is, kan een eerste filtering plaatsvinden door een geheimhouder-medewerker (art. 3.5). In het geval dat die filtering mogelijk te grofmazig is geweest (art. 3.6) of niet mogelijk is zonder inhoudelijke kennisname (art. 3.7) dient alsnog de rechter-commissaris te worden ingeschakeld, waarvoor art. 181 Sv als grondslag wordt aangewezen. Een verschil met eerste concept is voorts dat de betrokkenheid van de rechter-commissaris niet beperkt blijft tot ‘mededelingen aan of door’ een verschoningsgerechtigde, maar wordt voorgeschreven in alle gevallen waarin sprake is van ‘mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal’.

Ik sta nog kort stil bij het Voorlopig handelingskader. Dit document - dat zich niet tussen de stukken bevindt en niet is gepubliceerd, waardoor ik me voor wat betreft de inhoud hiervan moet verlaten op de omschrijving die wordt gegeven in de schriftelijke opmerkingen ingediend namens de Staat - verwoordt, zo begrijp ik, het huidige beleid van het OM en dus de thans staande praktijk.242.Het vertrekt vanuit eenzelfde grondgedachte als de tweede concept-Aanwijzing in die zin dat wordt voorgeschreven dat geen plaats meer is voor inhoudelijke kennisname door een geheimhouder-medewerker/officier van justitie van het OM. Enkele verschillen met de tweede concept-Aanwijzing springen in het oog. De eerste is dat niet van belang is of er na het doen van een vordering wel of niet iets over de aanwezigheid van verschoningsgerechtigd materiaal wordt aangevoerd. De schriftelijke opmerkingen van de Staat vermelden namelijk over de inhoud van dit handelingskader:

‘als (i) vóór verkrijging de redelijke verwachting bestaat dat mogelijke geheïmhouderinformatie wordt verkregen en (ii) als na verkrijging op mogelijke geheimhouderinformatie wordt gestuit - [wordt] de rechter-commissaris door de officier van justitie met een vordering ex art. 181 Sv (…) gevraagd om de mogelijke geheimhouderinformatie te (doen) filteren, te beoordelen en de officier van justitie opdracht te geven geheimhouderinformatie te (laten) vernietigen of terug te (doen) geven.’243.

Bepalend is dus of ‘voor verkrijging’ een ‘redelijke verwachting/ redelijk vermoeden’244.bestaat, of dat na verkrijging op ‘mogelijk’ verschoningsgerechtigde informatie wordt ‘gestuit’. In beide gevallen moet de rechter-commissaris worden aangezocht door middel van een vordering bedoeld in art. 181 lid 1 Sv. Strikt genomen is het ontstaan van een ‘redelijk vermoeden’ ná verkrijging hiervoor dus niet genoeg en in zoverre lijkt het Voorlopig handelingskader weer enger geformuleerd dan de tweede concept-Aanwijzing (vgl. de ‘redenen om aan te nemen’ uit art. 4.3 van het tweede concept). Voor het overige lijken mij tussen de tweede concept-Aanwijzing en het Voorlopig handelingskader geen wezenlijke verschillen te bestaan.245.

In de afgelopen maanden is gebleken dat het Voorlopig handelingskader niet steeds wordt aanvaard in de feitenrechtspraak. In de schriftelijke opmerkingen die namens de Staat zijn ingediend wordt gewezen op enkele zaken waarin de rechter-commissaris een vordering als bedoeld in art. 181 lid 1 Sv strekkende tot filtering van verschoningsgerechtigd materiaal heeft afgewezen en/of het daartegen ingestelde hoger beroep door het openbaar ministerie ongegrond of niet-ontvankelijk is verklaard.246.In de namens de Staat ingediende schriftelijke opmerkingen wordt voorts gewezen op correspondentie die zou hebben plaatsgevonden met de ‘expertgroep rechters-commissarissen’. Deze zou wegens juridische redenen en redenen van capaciteit hebben aangegeven dat overwogen zou worden om op het Voorlopig handelingskader gebaseerde vorderingen ex art. 181 lid 1 Sv niet-ontvankelijk te verklaren.247.

Ten slotte nog kort iets over de praktische aspecten verbonden aan het nieuwe beleid/ de nieuwe werkwijze. Tussen de partijen in de onderhavige procedure bestaat een verschil van inzicht over de mogelijkheden en wenselijkheid van filtering in het stadium van verkrijging. Het OM lijkt ten tijde van het Voorlopig beleid erop te hebben aangestuurd dat de filtering zoveel mogelijk op het moment van de verkrijging - bijvoorbeeld door het laten uitvoeren van een filtering op mail-extensies door de persoon (het hostingbedrijf) tot wie de vordering is gericht - zou worden uitgevoerd.248.In de latere beleidsvoornemens - en in de in deze procedure ingediende schriftelijke opmerkingen - wordt namens het OM/ de Staat het standpunt betrokken dat dit technisch niet altijd mogelijk is.249.Daarbij zal ook meespelen dat een ‘systeem van e-mailherkenning’ (vergelijkbaar met het systeem van nummerherkenning) fraudegevoelig is en dat een zo ontworpen vorm van selectie ‘aan de poort’ tot een potentieel groot aantal fout-positieven zal leiden waarop dan geen correctie meer mogelijk is.250.Anders gezegd: het bij de verwerving grofmazig filteren op e-mailadressen van advocaten leidt ertoe dat teveel gegevens permanent buiten het strafvorderlijk onderzoek zullen blijven. Ik kom verderop nog kort op deze praktische aspecten terug.251.

De hackbevoegdheden

Voor ik tot een afronding kom sta ik eerst nog kort stil bij enkele andere bijzondere opsporingsbevoegdheden die kunnen leiden tot een situatie waarin verschoningsgerechtigd materiaal binnen het bereik van een strafrechtelijk onderzoek kan komen. Om te beginnen de - sinds 1 maart 2019 in het Wetboek van Strafvordering opgenomen - ‘hackbevoegdheden’ (de artikelen 126nba, 126uba en 126zpa Sv).252.Met deze bevoegdheden kan worden ingebroken op computers (doorgaans servers). Opvallend is dat tijdens het wetgevingsproces dat aan de invoering van deze artikelen voorafging - anders dan bij de voorbereiding van de bevoegdheden voor het vorderen van de gegevens - aandacht is geweest voor de mogelijkheid dat bij dergelijke opsporingsacties onbedoeld (als ‘bijvangst’) gestuit wordt op verschoningsgerechtigde informatie.

De NOvA had in haar advies aangedrongen op een specifieke regeling - die vergelijkbaar zou moeten zijn met het systeem van nummerherkenning bij telecommunicatie - die zou moeten voorkomen dat op deze manier (per ongeluk) geheimhouderinformatie zou worden vergaard.253.Ook de Raad voor de rechtspraak had een dergelijk voorstel gedaan.254.De minister heeft deze voorstellen evenwel niet willen overnemen. In de Memorie van Toelichting wordt in reactie op deze adviezen voldoende geacht dat eventueel als bijvangst aangetroffen geheimhouderinformatie - nu art. 126aa Sv ook op deze artikelen van toepassing is - dient te worden vernietigd.255.

Tijdens de parlementaire behandeling is vervolgens vanuit de Kamer het punt benoemd dat de vernietigingsplicht van art. 126aa Sv weliswaar van toepassing is op de nieuwe hackbevoegdheden, maar dat hiermee niet wordt voorkomen dat bij de opsporing betrokken personen op het moment dat zij op de informatie stuiten - en dus voordat zij die (kunnen) vernietigen - reeds kennisnemen van de inhoud van die informatie.256.Dit probleem is door de staatssecretaris in zijn beantwoording van de Kamervragen, voor zover ik heb kunnen zien, in essentie onbesproken gelaten.257.De staatssecretaris heeft tijdens de parlementaire behandeling nog wel gewezen op de Instructie, waarin de te volgen procedure indien een opsporingsambtenaar bij de uitwerking van geïntercepteerde communicatie meent op communicatie met een geheimhouder te stuiten, ‘stapsgewijs’ zou zijn uitgewerkt.258.Dit betreft evenwel de verouderde Instructie die volgens het OM niet langer de gevolgde praktijk weergeeft (zie hiervoor onder 6.37).

Over de wijze waarop in de praktijk wordt voorkomen dat bij de inzet van hackbevoegdheden het verschoningsrecht van geheimhouders wordt geschonden is mij geen jurisprudentie bekend. Wel wijs ik op het (art. 122 lid 1 RO-)onderzoek van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad naar de wijze waarop het OM toepassing geeft aan de hackbevoegdheden.259.In dit onderzoek wordt gewezen op enkele ‘ongerijmdheden’ tussen de relevante bepalingen uit het Besluit (zie hierover hiervoor onder 6.18-6.23) en het eveneens van toepassing zijnde Besluit onderzoek in een geautomatiseerd werk.260.Met betrekking tot de omgang met geheimhouderinformatie wordt aanbevolen om (in afwachting van nieuwe regelgeving) aan de rechter-commissaris een ‘regisserende rol toe te kennen’.261.

Het vorderen van gegevens op andere gronden dan art. 126ng Sv

Ten slotte nog iets over het vorderen van gegevens op andere grond dan art. 126ng Sv. De andere bevoegdheden voor het vorderen zijn grotendeels gelijktijdig met art. 126ng Sv in de wet gekomen. Zie voor de parlementaire geschiedenis 6.24-6.32. Het samenstel aan vorderingsbevoegdheden vormt zoals bekend een tamelijk complex geheel van bevoegdheden die onder meer verschillen in het type gegevens waar het om gaat (identificerende gegevens, andere bestaande gegevens, toekomstige bestaande gegevens, gevoelige gegevens, camerabeelden), het beoogde doel (bevriezing, ontsleuteling), het type onderzoek (verdenking, ‘vroegsporing’, terrorisme) en het subject tot wie de vordering kan worden gericht (degene die daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komt, degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegeven, degene die anders dan ten behoeve van persoonlijk gebruik gegevens verwerkt, de aanbieder van een communicatiedienst). Het bespreken van al deze bepalingen gaat het bestek van deze conclusie te buiten. Ik beperk me daarom tot het bespreken van de relevante rechtspraak.

Een eerste hier te noemen relevante uitspraak betreft een beschikking van 10 december 2013.262.In deze zaak draaide het om een vordering gegevens op grond van art. 126nf Sv. De vordering was gericht aan een forensisch psychiatrische afdeling (hierna: FPA), waardoor de verschoningsgerechtige (de geneesheer-directeur) zelf kennis had van het bestaan van de vordering. De vordering had betrekking op zogenoemde ‘gevoelige’ (medische) gegevens over een patiënt van de FPA. De FPA had de gevorderde gegevens in een gesloten enveloppe aan de rechter-commissaris ter beschikking gesteld en over de vordering een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv ingediend, omdat de betroffen gegevens zouden vallen onder het (afgeleid) professioneel verschoningsrecht (art. 126nf lid 2 Sv verklaart art. 96a lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing). De rechtbank verklaarde het beroep gegrond en gelastte teruggave.

Het tegen die beschikking door het OM ingestelde cassatieberoep werd verworpen. Daartoe overwoog de Hoge Raad onder meer dat - ook in het geval gegevens worden gevorderd in plaats van vastgelegd of verkregen via inbeslagneming - ‘de beslissing van de verschoningsgerechtigde dat zijn verschoningsrecht aan het voldoen aan de vordering in de weg staat (…) door de rechter in beginsel [zal] dienen te worden geëerbiedigd.’263.Daarbij verwees de Hoge Raad naar eerdere rechtspraak waarbij medische gegevens na een weigering te voldoen aan de vordering in beslag waren genomen.264.Aldus werd door de Hoge Raad het uitgangspunt uit het ‘klassieke’ domein - inhoudende dat het primaat bij de verschoningsgerechtigde zelf ligt om aan te geven wat onder zijn verschoningsrecht valt (zie hiervoor onder 5 - ook van toepassing verklaard in het kader van een bijzondere opsporingsbevoegdheid.265.Opvallend is bovendien dat in deze zaak de zogenoemde gesloten enveloppe-procedure is gevolgd, terwijl art. 126nf Sv daar niet in voorziet (al was tegen het volgen van deze procedure als zodanig geen klacht geformuleerd).266.Daarbij geldt uiteraard als belangrijke kanttekening dat in deze zaak de vordering rechtstreeks gericht was tot de (rechts)persoon die zelf beschikte over een (afgeleid) verschoningsrecht, waardoor van de voor art. 126ng Sv kenmerkende heimelijkheid toch al geen sprake meer was.

Een belangrijke volgende zaak betreft een beschikking van 30 juni 2017.267.Ook in deze zaak was op grond van art. 126nf Sv een vordering gedaan, dit keer - zeer in het kort - aan een 112-meldkamer. Tegen een melder was de verdenking ontstaan dat hij zelf de hand had gehad in het onwel worden van zijn vrouw, waarover hij een 112-melding had gedaan en wat zijn vrouw uiteindelijk fataal werd. Op de complexe vragen wie hier precies een (afgeleid) professioneel verschoningsrecht had ga ik hier niet in. De casus bracht de Hoge Raad ertoe in meer algemene bewoordingen uiteen te zetten hoe moet worden gehandeld indien een vordering gegevens wordt gedaan jegens iemand die niet zelf de geheimhouder is, maar wel aanvoert dat zich tussen de gevorderde gegevens verschoningsgerechtigde informatie bevindt. Deze overwegingen luiden voor zover relevant als volgt:

‘2.6.

Wat betreft de te volgen procedure het volgende.

Indien degene jegens wie door de officier van justitie, met machtiging van de rechter-commissaris, een vordering is gedaan tot het verstrekken van gegevens niet zelf de verschoningsgerechtigde is, maar aanvoert dat een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen ten aanzien van die gegevens, is het aangewezen dat de gegevens waarvan de verstrekking is gevorderd in handen worden gesteld van de rechter-commissaris. Deze zal vervolgens de geheimhouder in staat moeten stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot die gegevens. Het standpunt van de verschoningsgerechtigde geheimhouder dient te worden gerespecteerd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris. Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende gegevens worden kennisgenomen. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0434, NJ 2014/12.)

Het is ook de rechter-commissaris die in eerste instantie beoordeelt of zich de situatie voordoet als in 2.5.5 bedoeld waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven de eerbiediging van het verschoningsrecht.

Beslist de rechter-commissaris dat de betrokken geheimhouder geen verschoningsrecht heeft of dat in de gegeven omstandigheden het verschoningsrecht moet worden doorbroken en dat aan de vordering tot verstrekking van gegevens gevolg dient te worden gegeven, dan brengt een redelijke wetstoepassing met het oog op het belang van een voortvarende procedure mee dat gehandeld wordt in overeenstemming met hetgeen in art. 98, derde lid, Sv is bepaald voor inbeslagneming. De beschikking van de rechter-commissaris zal aan de betrokken geheimhouder moeten worden betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg en tevens dat niet tot kennisneming van de gegevens wordt overgegaan dan na afloop van die veertien dagen dan wel indien zo'n klaagschrift wordt ingediend nadat in die beklagzaak onherroepelijk over (de eerbiediging van) het verschoningsrecht van de geheimhouder is beslist. (Vgl. HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, NJ 2016/140.)

In de eventuele beklagzaak van degene jegens wie de vordering is gedaan tot het verstrekken van gegevens dient het oordeel in de beklagprocedure van de geheimhouder, als dat onherroepelijk is geworden, tot uitgangspunt te worden genomen. Indien in die laatste procedure is beslist dat met betrekking tot de desbetreffende gegevens het verschoningsrecht moet worden gerespecteerd, is het klaagschrift van degene van wie de verstrekking van deze gegevens is gevorderd in zoverre gegrond en behoeven die gegevens niet te worden verstrekt.

In het geval dat in de beklagzaak van de geheimhouder diens beroep op zijn verschoningsrecht ongegrond wordt verklaard, moet degene van wie de verstrekking van gegevens is gevorderd, niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft.

Indien de geheimhouder geen klaagschrift indient tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat aan de vordering tot verstrekking van gegevens gevolg dient te worden gegeven, moet het ervoor worden gehouden dat door de geheimhouder geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. Ook in dat geval moet degene van wie de verstrekking van gegevens is gevorderd niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft. In deze gevallen geldt dat, zodra vaststaat dat een beroep op het verschoningsrecht niet is gedaan of niet opgaat, van de verstrekte gegevens kan worden kennisgenomen. (Vgl. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR: 2015:3076.)

Deze overweging komt erop neer dat de Hoge Raad bepaalt dat de procedure die is voorzien in art. 98 Sv, analoog moet worden toegepast indien een vordering wordt gedaan en zich daartussen naar het oordeel van degene tot wie de vordering is gericht verschoningsgerechtigde informatie bevindt. Dit betekent dat de rechter-commissaris, die afgaande op de tekst van de wet geen rol heeft bij deze vordering (anders dan het afgeven van een machtiging), door de Hoge Raad een centrale rol krijgt toebedeeld. Hij moet immers, op vergelijkbare wijze als wanneer beslag is gelegd, het oordeel van de verschoningsgerechtigde inwinnen en uiteindelijk zelf een oordeel vellen.268.Hierbij zij - opnieuw - aangetekend dat het in deze zaak gaat om een direct bij het verschoningsrecht betrokken partij die zelf over een afgeleid verschoningsrecht beschikt. Dat ligt bij een hostingbedrijf dat geconfronteerd wordt met een vordering ex art. 126ng Sv (iets) anders.

Tussenbalans

Het voorgaande levert het volgende beeld op. Over de wetgever kan gezegd worden dat hij bij de invoering van art. 126aa Sv (in 2000) geen probleem zag in een procedure waarbij bij het opsporingsonderzoek betrokken opsporingsambtenaren, waaronder de aan hen leidinggevende officier van justitie, tot op zekere hoogte inhoudelijk kennis zouden nemen van deze informatie. Bij de daaropvolgende invoering van de bevoegdheden ter vordering van gegevens, in het bijzonder art. 126ng Sv (in 2006), is vervolgens besloten dat deze artikelen onder het regime van art. 126aa Sv zouden vallen. Daarbij heeft de wetgever wellicht niet goed (kunnen) voorzien welke complexiteiten de informatiesamenleving van nu zou (gaan) kennen, waarbij grote hoeveelheden moeilijk te ordenen gegevens aan de orde kunnen komen. Dat laatste kan echter niet gezegd worden over de invoering van de hackbevoegdheden (in 2019). De daarmee verbonden risico’s voor schending van het verschoningsrecht zijn in essentie dezelfde en waren op het moment van invoering bij de wetgever bekend, terwijl ook toen tegen geen overwegende bezwaren bestonden tegen het van toepassing verklaren van het regime van art. 126aa Sv.

Bij het OM is intussen sprake geweest van veranderend beleid en inzicht. Waar aanvankelijk het beleid was dat de zaaksofficier van justitie zelf inhoudelijk kennis kon nemen van verschoningsgerechtigd materiaal - om vervolgens de filtering te kunnen uitvoeren - kwam later de geheimhouder-officier van justitie ten tonele en in de meest recente concept-Aanwijzing heeft die – althans voor zover het de mening van het OM betreft - zijn plek weer moeten afstaan aan de rechter-commissaris. Tegelijkertijd maakt een blik op het beleid van het OM duidelijk dat er nog veel andere variabelen bestaan. Zo wordt nu eens van belang geacht of wordt ‘aangevoerd’ dat zich tussen gegevens verschoningsgerechtigd materiaal bevindt, dan weer moet hierop worden ‘gestuit’ of hieromtrent een ‘(redelijke) verwachting/vermoeden’ bestaan. Het voorschrift van art. 126aa lid 2 laatste volzin Sv wordt soms tekstueel gelezen - in die zin dat het zich beperkt tot ‘mededelingen’ - en soms ruimer, zodat het betrekking heeft op al het ‘materiaal’ waarover discussie mogelijk is over of het wel of niet onder het verschoningsrecht valt.

In de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt intussen een duidelijk streven naar consistentie zichtbaar. Dit gold al eerder voor het streven naar samenhang met andere rechtsgebieden (zie hiervoor onder 4.4) en binnen het strafproces voor het ‘klassieke domein’, door het van overeenkomstige toepassing verklaren van de procedure voorzien in art. 98 lid 2 tot en met 4 Sv op situaties waarin beslag is gelegd op een voorwerp onder een ander dan de verschoningsgerechtigde (zie onder 5.18). Iets soortgelijks is zichtbaar bij het van overeenkomstige toepassing verklaren van de gesloten enveloppe-procedure op gegevensvorderingen gedaan op grond van art. 126nf Sv (een bijzondere opsporingsbevoegdheid). Daar staat evenwel tegenover dat de Hoge Raad - althans voor wat betreft afgetapte gegevens (in de zin van art. 126m Sv) - heeft aanvaard dat de filtering van verschoningsgerechtigde informatie ter beoordeling staat van de officier van justitie. In zoverre heeft de Hoge Raad dus wel een tweesporenstelsel heeft geaccepteerd.

Ten slotte kan op grond van het voorgaande worden vastgesteld dat het onderscheid dat in de wet gemaakt wordt tussen ‘klassieke’ opsporingsbevoegdheden en ‘bijzondere’ opsporingsbevoegdheden, niet goed overeenstemt met de categorieën die zich in de realiteit voordoen. Zo zijn sommige bijzondere opsporingsbevoegdheden, bijvoorbeeld de vordering van art. 126nf Sv indien gericht aan een verschoningsgerechtigde zelf (of aan een (rechts)persoon die hiermee rechtstreeks verband houdt, zoals een ziekenhuis), naar hun aard niet heimelijk en verschillen zij dus in zoverre niet wezenlijk van de situatie waarin gegevensdragers openlijk in beslag worden genomen. Andersom is het zo dat de situatie waarin onder een ander dan de verschoningsgerechtigde beslag wordt gelegd, terwijl de verschoningsgerechtigde niet bekend is met het beslag en dus niet zijn verschoningsrecht kan inroepen, niet wezenlijk verschilt van de situatie waarin een vordering is gericht tot een derde en de verschoningsgerechtigde daarom onbekend blijft met het feit dat zijn verschoningsrecht ‘gevaar loopt’.

Anders gezegd: schendingen van het verschoningsrecht kunnen zich eerder voordoen bij de aanwezigheid van één of meer risicofactoren. Risicofactoren zijn elk geval: (i) de omstandigheid dat de verschoningsgerechtigde zelf niet weet van het beslag, het onderzoek of de vordering; (ii) die waarin het gaat om grote, onoverzichtelijke databestanden; en (iii) die waarin de rechter-commissaris geen rol of geen rol op de voorgrond heeft (bijvoorbeeld omdat hij slechts bij het afgeven van een machtiging is betrokken). Een samenloop van deze risicofactoren kan zich voordoen bij een vordering als bedoeld in art. 126ng Sv (maar dat hoeft niet), terwijl dit ook kan bij een regulier beslag op een gegevensdrager als bedoeld in art. 96 Sv onder een ander dan de verschoningsgerechtigde.

Inleiding

De voorgenomen modernisering van het Wetboek van Strafvordering zal in veel van de hiervoor besproken bepalingen verandering brengen. Ik noem de belangrijkste en ga daarna op een aantal daarvan nader in:

(i) Een nieuw artikel 1.6.7 NSv zal het huidige art. 218 Sv vervangen. Dit artikel bevat met name een codificatie van bestaande rechtspraak;

(ii) met art 2.1.1 NSv wordt voorzien in definities van de begrippen ‘functioneel verschoningsgerechtigde’ en ‘functioneel verschoningsrecht’. Deze definities zijn gekoppeld aan art. 1.6.7 NSv;

(iii) in boek 2 (opsporing van strafbare feiten) is een nieuw hoofdstuk opgenomen waarin de bevoegdheden met betrekking tot gegevens bij elkaar zijn geplaatst (hoofdstuk 7);

(iv) in een afzonderlijke titel (Titel 7.5) zijn bepalingen opgenomen voor de uitoefening van bevoegdheden in het geval van verschoningsrecht. Deze bepalingen normeren daardoor alle in dit hoofdstuk bedoelde bepalingen;

(v) de spoedprocedure (geregeld in art. 552a lid 2 en art. 552d lid 3 Sv) wordt afgesplitst van de beklagprocedure (titel 4.1 boek 6 NSv) en ondergebracht in een nieuw artikel (art. 2.7.71 NSv);

(vi) andere in deze conclusie besproken bijzondere opsporingsbevoegdheden, waaronder de hackbevoegdheden en de telefoontap, worden opgenomen in hoofdstuk 8 (heimelijke bevoegdheden). In dit hoofdstuk is een artikel opgenomen (art. 2.8.3 NSv) dat trekken vertoont van het huidige art. 126aa Sv.

Enkele relevante aspecten aan de nieuwe regeling

(ad i). Het voorgestelde art. 1.6.7 NSv is opgenomen in de nieuwe bepalingen over de verschoningsgerechtigden (Boek 1, Hoofdstuk 6, Titel 2). Het moet als volgt komen te luiden:

‘Getuigen die in de uitoefening van hun ambt, beroep of stand verplicht zijn tot een geheimhouding waarin besloten ligt dat het belang van de waarheidsvinding moet wijken voor het maatschappelijk belang dat ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaring om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden, kunnen zich van het beantwoorden van bepaalde vragen verschonen. Zij kunnen zich slechts verschonen omtrent de wetenschap over hetgeen rechtstreeks verband houdt met deze taakuitoefening’269.

Dit artikel behelst een codificatie van de grondslag van het verschoningsrecht, zoals die in vaste jurisprudentie van de Hoge Raad tot uitdrukking wordt gebracht.270.In de tweede volzin is gekozen voor een formulering die beter aansluit op de nu al gangbare interpretatie van art. 218 Sv. Dit schuilt met name in het niet meer spreken over aan (onder meer) advocaten ‘toevertrouwde’ informatie en het verduidelijken dat de reikwijdte van het verschoningsrecht is beperkt tot kwesties ‘omtrent de wetenschap over hetgeen rechtstreeks verband houdt’ met de taakuitoefening als advocaat. Hiermee moet duidelijk worden dat het verschoningsrecht zich niet uitstrekt over ‘activiteiten of wetenschap die geen verband houden met de essentiële hulpverleningstaak die de verschoningsgerechtigde uitoefent.’271.Deze formulering sluit aan bij de eerdere rechtspraak over de ‘hoedanigheid’.272.

(ad ii). De definitie van de professioneel verschoningsgerechtigde is geënt op de formulering van art. 1.6.7. De in art. 2.1.1 NSv opgenomen definitie luidt immers:

‘de verschoningsgerechtigde, bedoeld in de artikelen 1.6.7 en 1.6.8’273.

(ad iii). In het nieuwe hoofdstuk 7 van boek 2 (‘Bevoegdheden met betrekking tot voorwerpen en gegevens’) worden de bevoegdheden ter inbeslagneming van voorwerpen (Titel 7.2 NSv) en die voor het ‘onderzoek aan gegevens’ (Titel 7.3) bij elkaar geplaatst. In de nieuwe Titel 7.3274.zijn bepalingen opgenomen die in de plaats treden van de nu afzonderlijk geregelde doorzoeking ter vastlegging van gegevens en het vorderen van gegevens, alsmede voor de nu deels niet wettelijk genormeerde vormen van onderzoek aan gegevens via een (in beslag genomen) gegevensdrager. Afdeling 7.3.3 is de afdeling die gaat over wat thans het vorderen van gegevens heet (in de terminologie van het nieuwe wetboek: bevelen tot het verstrekken van gegevens). Het voorgestelde art. 2.7.48 NSv is het equivalent van het huidige art. 126ng Sv.275.Van belang is met name dat dit artikel in het nieuwe wetboek niet meer valt onder de bijzondere opsporingsbevoegdheden (of in de terminologie van het nieuwe wetboek: heimelijke bevoegdheden (hoofdstuk 8 boek 2), en daarmee ook niet meer onder het equivalent van art. 126aa Sv (art. 2.8.3 NSv)276.. De bescherming van het functionele verschoningsrecht wordt in plaats daarvan geregeld in de algemene bepalingen opgenomen in Titel 7.5.277.

(ad iv). De bescherming van het functionele verschoningsrecht wordt geregeld in een aantal bepalingen. Deze in Titel 7.5 geconcentreerde bepalingen komen goeddeels in de plaats van het nu bestaande netwerk van bepalingen waarin art. 96a lid 3 en/of 98 Sv van overeenkomstige toepassing zijn verklaard.278.Een algemeen kenmerk van de nieuwe regeling is dat de positie van de rechter-commissaris hierin is versterkt. Ik geef de voor de onderhavige thematiek relevante bepalingen weer:

‘Artikel 2.7.58

1. Op grond van hun verschoningsrecht zijn niet verplicht aan bevelen als bedoeld in dit hoofdstuk te voldoen:

(…)

c. functioneel verschoningsgerechtigden, voor zover uitvoering van het bevel zou leiden tot openbaring van gegevens waarover zij zich als getuige zouden kunnen verschonen.

(…)

Artikel 2.7.59

1. Een doorzoeking bij een functioneel verschoningsgerechtigde vindt alleen plaats voor zover zij zonder schending van het functioneel verschoningsrecht kan worden uitgevoerd.

2. Een onderzoek van gegevens in een digitale-gegevensdrager die of een geautomatiseerd werk dat gegevens bevat die zijn ingevoerd door of namens een functioneel verschoningsgerechtigde vindt alleen plaats voor zover het zonder schending van het functioneel verschoningsrecht kan worden uitgevoerd.

Artikel 2.7.60

Bij functioneel verschoningsgerechtigden worden daarvoor vatbare voorwerpen waarover het functioneel verschoningsrecht zich uitstrekt niet inbeslaggenomen en worden gegevens waarover het functioneel verschoningsrecht zich uitstrekt niet overgenomen, tenzij:

a. de rechter-commissaris op grond van de artikelen 2.7.61 en 2.7.62 heeft beslist dat van die gegevens of van aan die voorwerpen te ontlenen informatie mag worden kennisgenomen, of

b. de inbeslagneming van de voorwerpen of het overnemen van de gegevens nodig is om tot een beslissing op grond van de artikelen 2.7.61 en 2.7.62 te komen.

Artikel 2.7.61

Behoudens artikel 2.7.62, vierde lid, kan van gegevens of aan voorwerpen te ontlenen informatie waarover het functioneel verschoningsrecht zich uitstrekt geen kennis worden genomen, tenzij:

a. de functioneel verschoningsgerechtigde daarvoor toestemming geeft;

b. de voorwerpen of gegevens het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend;

c. bij het verschoningsrecht, bedoeld in artikel 1.6.7, zeer uitzonderlijke omstandigheden maken dat het belang van de waarheidsvinding in een bepaald geval zwaarder weegt dan het maatschappelijk belang, bedoeld in dat artikel;

(…)

Artikel 2.7.62

1. De rechter-commissaris beslist over de kennisneming, bedoeld in artikel 2.7.61.

2. De rechter-commissaris beslist niet dan nadat hij de functioneel verschoningsgerechtigde zo mogelijk in staat heeft gesteld zijn standpunt kenbaar te maken. De rechter-commissaris kan beslissen dat de functioneel verschoningsgerechtigde wordt gehoord buiten aanwezigheid van anderen.

3. De rechter-commissaris kan zich ten behoeve van zijn beslissing laten voorlichten door een vertegenwoordiger van het ambt, de beroepsgroep of de stand waartoe de functioneel verschoningsgerechtigde behoort. De rechter-commissaris wint in ieder geval het advies van een vertegenwoordiger in indien hij overweegt om, in afwijking van het standpunt van de functioneel verschoningsgerechtigde of zonder dat deze zijn standpunt kenbaar heeft gemaakt, te beslissen dat van de gegevens en de aan het voorwerp te ontlenen informatie mag worden kennisgenomen.

4. Alleen de rechter-commissaris kan voor zover dat voor het nemen van de beslissing noodzakelijk is, kennisnemen van gegevens of aan voorwerpen te ontlenen informatie.

5. Indien de rechter-commissaris in gebreke blijft te beslissen kan hem op verzoek van de functioneel verschoningsgerechtigde of op vordering van de officier van justitie door de rechtbank een termijn worden gesteld waarbinnen een beslissing wordt genomen.

Artikel 2.7.63

(…)

2. De beslissing wordt direct aan de functioneel verschoningsgerechtigde betekend. De functioneel verschoningsgerechtigde wordt daarbij gewezen op zijn recht tegen de beslissing beroep in te stellen.

Artikel 2.7.64

In gevallen waarin de rechter-commissaris beslist dat mag worden kennisgenomen van de gegevens of aan voorwerpen te ontlenen informatie wordt, tenzij de functioneel verschoningsgerechtigde toestemming voor de kennisneming heeft gegeven, pas tot kennisneming overgegaan:

a. nadat twee weken zijn verstreken na de betekening van de beslissing van de rechter- commissaris aan de functioneel verschoningsgerechtigde; of

b. indien de functioneel verschoningsgerechtigde binnen de in artikel 2.7.71 genoemde termijn in beroep gaat tegen de beslissing, nadat op dat beroep onherroepelijk is beslist dat mag worden kennisgenomen.

Artikel 2.7.65

1. Indien ten aanzien van bij een ander dan een functioneel verschoningsgerechtigde inbeslaggenomen voorwerpen het redelijk vermoeden ontstaat dat zich daaronder ook voorwerpen bevinden waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt, beslist de rechter- commissaris over de voorwaarden waaronder het beslag kan worden voortgezet.

2. Indien bij een ander dan een functioneel verschoningsgerechtigde onderzoek van gegevens wordt verricht dan wel gegevens zijn overgenomen en het redelijke vermoeden ontstaat dat zich daaronder ook gegevens bevinden waarover het functioneel verschoningsrecht zich uitstrekt, beslist de rechter-commissaris over de voorwaarden waaronder het onderzoek van gegevens kan plaatsvinden dan wel kan worden voortgezet.

Artikel 2.7.66

1. Indien bij een ander dan een functioneel verschoningsgerechtigde voorwerpen in beslag zijn genomen of gegevens zijn aangetroffen of overgenomen, wordt niet kennisgenomen van aan die voorwerpen te ontlenen informatie of van die gegevens ten aanzien waarvan het redelijke vermoeden bestaat dat het functioneel verschoningsrecht zich daarover uitstrekt, tenzij de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie overeenkomstig artikel 2.7.62, eerste lid, anders beslist.

2. Alvorens deze beslissing te nemen stelt de rechter-commissaris overeenkomstig artikel 2.7.62, tweede lid, de functioneel verschoningsgerechtigde in de gelegenheid zijn standpunt kenbaar te maken en kan hij overeenkomstig artikel 2.7.62, derde lid, het advies inwinnen van de vertegenwoordiger van de beroepsgroep.

3. De artikelen 2.7.62, vierde en vijfde lid, 2.7.63 en 2.7.64 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat op grond van artikel 2.7.62, vijfde lid, ook de belanghebbende de rechtbank kan verzoeken om de rechter-commissaris een termijn te stellen.’

Het voert te ver om deze nieuwe regelingen uitputtend te bespreken. Ik beperk me tot een aantal constateringen die voor de onderhavige thematiek van belang zijn. Aan hoofdzakelijk terminologische kwesties ga ik daarbij voorbij.

De artikelen 2.7.60 tot en met 2.7.64 hebben betrekking op de inbeslagneming van voorwerpen en het onderzoek van gegevens ‘bij’ functioneel verschoningsgerechtigden.279.De artikelen voorzien in de kern in een uitgebreidere regulering van de gesloten enveloppen-procedure die nu te vinden is in art. 98 Sv. Een voorbeeld betreft de ‘codificatie’280.van de doorbrekingsgrond (art. 2.7.61 onder c).281.Op een aantal punten is deze procedure strikter genormeerd. Gewezen kan bijvoorbeeld worden op de in lid 3 van art. 2.7.62 NSv genoemde omstandigheden waaronder de rechter-commissaris verplicht is om het oordeel van de Deken in te winnen. Het gegeven dat in het nieuwe art. 2.7.62 lid 2 NSv de mogelijkheid wordt opengelaten dat de rechter-commissaris beslist zonder de verschoningsgerechtigde te hebben gehoord (hij moet dit doen ‘zo mogelijk’), moet bovendien niet worden gelezen als een versoepeling van de huidige regeling. De Memorie van Toelichting bevat hierover namelijk het volgende:

‘Gezien het uitgangspunt dat het standpunt van de functioneel verschoningsgerechtigde wordt geëerbiedigd tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is, mogen de nodige inspanningen worden verwacht om de functioneel verschoningsgerechtigde in de gelegenheid te stellen zijn standpunt kenbaar te maken, vooral in gevallen waarin de rechter-commissaris voornemens is te beslissen dat mag worden kennisgenomen van de functioneel verschoningsgerechtigde informatie. In uiterste gevallen mag echter – mede in verband met de voortgang van het onderzoek en het daarmee samenhangende recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn – van het horen van de functioneel verschoningsgerechtigde worden afgezien. Gedacht kan worden aan gevallen waarin de functioneel verschoningsgerechtigde na de nodige inspanningen ook na verloop van enige tijd onvindbaar blijkt of na herhaalde verzoeken daartoe zijn standpunt niet kenbaar maakt. Ook kan worden gedacht aan het geval waarin de functioneel verschoningsgerechtigde overleden is.’282.

Voor de in deze procedure aan de orde zijnde vragen zijn met name de artikelen van belang die betrekking hebben op de situatie waarin (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal wordt aangetroffen ‘bij’ een ander dan de verschoningsgerechtigde. Voor die gevallen is het nu geldende recht met name in de jurisprudentie ontwikkeld. Met de nieuwe artikelen 2.7.65 en 2.7.66 NSv moet worden voorzien in een wettelijke basis. Hoewel in de Memorie van Toelichting niet met zoveel woorden genoemd,283.zal bij deze artikelen ook gedacht moeten worden aan de situatie dat gegevens zijn verkregen na een daartoe strekkend bevel tot verstrekking gericht aan een hostingbedrijf.284.De essentie van de in art. 27.65 en 2.7.66 NSv neergelegde regeling is dat in die situaties op dezelfde manier moet worden gehandeld als in het geval het onderzoek zou hebben plaatsgevonden ‘bij’ een verschoningsgerechtigde. In zoverre vindt - naar de kern bezien - codificatie plaats van hetgeen in de jurisprudentie van de Hoge Raad al is bepaald in de context van het ‘klassieke domein’ en indien toepassing wordt gegeven aan art. 126nf Sv285.Met deze voorgenomen wetswijziging wordt dit uitgangspunt uitgebreid tot alle bevoegdheden tot het vorderen c.q. bevelen tot verstrekken van gegevens.

Het belangrijkste verschil tussen onderzoek ‘bij’ een advocaat en onderzoek bij een derde is evenwel dat in het eerste geval op voorhand duidelijk zal zijn dat mogelijk op verschoningsgerechtigd materiaal kan worden gestuit, terwijl dit in het tweede geval niet zo zal zijn. Als maatstaf voor de vraag wanneer zal moeten worden overgeschakeld naar de procedure voor verschoningsgerechtigd materiaal wordt in de artikelen 2.7.65 en 2.7.66 NSv - net als in de concept-Aanwijzingen omgang verschoningsgerechtigd materiaal van het OM - het ‘redelijk vermoeden’ genoemd.286.Over dit criterium valt in de Memorie van Toelichting het volgende te lezen:

‘Redelijk vermoeden dat functioneel verschoningsgerechtigde informatie zich tussen de inbeslaggenomen voorwerpen of te onderzoeken gegevens bevindt

Het feit dat informatie zich onder een functioneel verschoningsgerechtigde bevindt, vormt een sterke indicatie dat een groot deel van de informatie die wordt aangetroffen ook onder het verschoningsrecht valt. Maar bij informatie die bij een niet-functioneel verschoningsgerechtigde wordt aangetroffen – zoals in deze bepalingen het geval is – is van een dergelijke premisse geen sprake. Dat neemt niet weg dat op enig moment wel het vermoeden kan ontstaan dat zich onder de inbeslaggenomen voorwerpen of onder de te onderzoeken gegevens ook verschoningsge-rechtigde informatie bevindt. Het moet daarbij gaan om een «redelijk» vermoeden. De enkele bewering van de beslagene dat zich ergens verschoningsgerechtigde informatie bevindt, zonder nadere onderbouwing, is daarvoor niet voldoende.

Niet alleen de onderbouwde bewering van de beslagene of rechthebbende, maar ook bijvoorbeeld de aard of de kenmerken van de inbeslaggenomen voorwerpen of te onderzoeken gegevens of de wijze van archivering kunnen aanleiding geven tot een redelijk vermoeden dat zich daartussen functioneel verschoningsgerechtigd materiaal bevindt. Daarbij moet bedacht worden dat het in artikel 2.7.65 nog niet zozeer gaat om een vermoeden ten aanzien van specifieke voorwerpen of gegevens (zoals in artikel 2.7.66), maar om een redelijk vermoeden dat functioneel verschoningsgerechtigde informatie zich tussen de inbeslaggenomen voorwerpen en de te onderzoeken gegevens bevindt. Artikel 2.7.65 voorziet immers in een regeling die tot doel heeft dat deze voorwerpen en gegevens worden «uitgefilterd» (zie de inleiding op deze titel) en niet op de beoordeling van de aldus uitgefilterde informatie (zie daarover artikel 2.7.66). Bovendien moet het reële risico bestaan dat die informatie onderdeel uit zal maken van het beslag of het onderzoek. Van een dergelijk risico is geen sprake als de beslagene/rechthebbende functioneel verschoningsgerechtigde stukken kan aanwijzen en deze zo buiten het beslag of het onderzoek van gegevens kunnen worden gelaten. Hiervan is eveneens geen sprake als bijvoorbeeld op een smartphone niet de (werk)email van de betrokkene wordt bekeken ten aanzien waarvan hij aangeeft dat zich daartussen functioneel verschoningsgerechtigde gegevens bevinden, maar alleen wordt bekeken op welke locaties de telefoon is geweest.’287.

Voor het ‘redelijk vermoeden’ is dus niet zonder meer bepalend wat daaromtrent wordt aangevoerd.288.Ook lijkt mij een beperking te worden aangebracht met de voorwaarde dat het moet gaan om een redelijk vermoeden dat zich verschoningsgerechtigd materiaal tussen de ‘te onderzoeken gegevens bevindt’. Niet genoeg is dus het enkele feit dat - er een redelijk vermoeden ontstaat dat - zich verschoningsgerechtigd materiaal bevindt tussen in beslag genomen voorwerpen en/of vastgelegde gegevens in hun geheel. Deze beperking lijkt me met name van belang voor ‘alledaagse’ verschoningsgerechtigde gegevens die zich op zeer veel computers en telefoons zullen bevinden, zoals (agenda)afspraken met een (huis)arts of een notaris. Dat het in zijn algemeenheid zo is dat redelijkerwijs te verwachten valt dat deze gegevens op - bijvoorbeeld - een inbeslaggenomen smartphone te vinden zullen zijn, impliceert dus niet dat voor het onderzoek aan die smartphone straks in alle gevallen de artikelen 2.7.65 en 2.7.66 NSv van toepassing zijn.289.

In de Memorie van Toelichting wordt voorts nog ingegaan op de specifieke problematiek van ‘bulkbeoordelingen’. Deze kan zich voordoen bij het bevelen van uitlevering van gegevens bij een hostingbedrijf, maar ook bij tal van andere vormen van gegevensonderzoek, zoals bij het onderzoeken van een inbeslaggenomen computer. Ik citeer de belangrijkste overwegingen:

‘Een belangrijke vraag daarbij is hoe moet worden omgegaan met grote hoeveelheden (digitale) informatie, waartussen zich ook functioneel verschoningsgerechtigde informatie bevindt («bulkbeoordelingen»). Deze vraag speelt vooral in gevallen waarin een doorzoeking bij een ander dan de functioneel verschoningsgerechtigde plaatsvindt, bijvoorbeeld een bedrijf, en niet op voorhand duidelijk is waar de verschoningsgerechtigde informatie zich (precies) bevindt. (…) In hoofdlijnen komt de [dan te volgen, AEH] procedure erop neer dat de verschoningsgerechtigde informatie onder leiding en verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris zoveel mogelijk direct en ongezien door de opsporing wordt uitgefilterd, waarna de opsporing met de overige («geschoonde») gegevens aan de slag kan (artikel 2.7.65). Van de uitgefilterde informatie wordt geen kennisgenomen (artikel 2.7.66). In principe hoeft de rechter-commissaris de uitgefilterde informatie niet te bekijken. Alleen in hierna nog te bespreken uitzonderingsgevallen kan dat anders zijn. Het maken van een selectie uit de uitgefilterde informatie van de alsdan aan de rechter-commissaris voor te leggen gegevens gebeurt eveneens zonder kennisneming daarvan (met behulp van technische hulpmiddelen). (…)

Een belangrijk verschil tussen de situatie waarin sprake is van inbeslagneming van voorwerpen of onderzoek van gegevens bij een functioneel verschoningsgerechtigde enerzijds en bij anderen dan een functioneel verschoningsgerechtigde anderzijds is dat bij inbeslagneming van voorwerpen en bij het overnemen van gegevens bij de functioneel verschoningsgerechtigde de premisse geldt dat zich daartussen (grote hoeveelheden) informatie bevindt waarover het functioneel verschoningsrecht zich uitstrekt. Bij inbeslagneming van voorwerpen of onderzoek van gegevens bij anderen geldt deze premisse niet. Dat neemt niet weg dat ook in dat geval het redelijke vermoeden kan ontstaan dat zich daartussen verschoningsgerechtigde informatie bevindt, bijvoorbeeld omdat de beslagene dat (onderbouwd) aangeeft of vanwege de aard van de gegevens die worden onderzocht. In dat geval wordt de verschoningsgerechtigde informatie zoveel mogelijk buiten het beslag gelaten en/of niet overgenomen. Als dat zo is, behoeft geen contact te worden opgenomen met de rechter-commissaris. Er wordt dan immers geen vermoedelijk verschoningsgerechtigde informatie inbeslaggenomen of onderzoek gedaan naar gegevens waarover het verschoningsrecht zich vermoedelijk uitstrekt.

In sommige gevallen zal het niet mogelijk zijn om de verschoningsgerechtigde informatie achter te laten. Een eerste reden daarvoor kan zijn dat de opsporing meent dat een van de uitzonderingsgronden ten aanzien van het verschoningsrecht van toepassing is (zie artikel 2.7.61) en de informatie daarom wil voorleggen aan de rechter-commissaris. Een tweede reden kan zijn dat niet duidelijk is waar de informatie zich precies bevindt. De beslagene of rechthebbende kan dat niet aangeven en het blijkt ook niet uit de wijze van archivering. Een derde reden kan zijn dat het bijvoorbeeld nodig is om een complete «image» (kopie) van de harde schijf te maken. (…)

In deze gevallen waarin dus het reële risico bestaat dat zich onder de inbeslaggenomen voorwerpen of tussen de onderzochte gegevens verschoningsgerechtigde informatie bevindt en het risico bestaat dat daarvan wordt kennisgenomen, moet contact worden opgenomen met de rechter-commissaris. Hij beslist vervolgens over de voorwaarden waaronder de inbeslagneming of het onderzoek van gegevens kan plaatsvinden (artikel 2.7.65).

Het moment waarop contact wordt opgenomen met de rechter-commissaris zal mede afhankelijk zijn van het moment waarop het redelijk vermoeden ontstaat dat zich tussen de voorwerpen en gegevens ook verschoningsgerechtigd materiaal bevindt (…) Als al voorafgaand aan de inbeslagneming de verwachting is dat dergelijk materiaal kan worden aangetroffen, ligt het voor de hand dat voorafgaand aan de bevoegdheidsuitoefening contact wordt opgenomen met de rechter-commissaris. Gedacht kan worden aan een situatie waarin een volledige bedrijfsadministratie wordt inbeslaggenomen, waarbij de verwachting is dat zich daartussen ook stukken van advocaten of notarissen bevinden. Als van een dergelijke verwachting vooraf geen sprake is, maar desalniettemin tijdens of na de inbeslagneming een redelijk vermoeden ontstaat dat het verschoningsrecht zich over bepaalde voorwerpen uitstrekt, kunnen die voorwerpen inbeslaggenomen worden, maar moet voordat die voorwerpen (verder) worden onderzocht, contact worden opgenomen met de rechter-commissaris (artikel 2.7.65, eerste lid). De rechter-commissaris moet in dat geval beslissen over de voorwaarden waaronder het beslag van de voorwerpen – waaronder begrepen het onderzoek aan de inbeslaggenomen voorwerpen – kan worden voortgezet. Bij onderzoek van gegevens geldt (eveneens) dat zodra het vermoeden ontstaat dat zich onder de te onderzoeken gegevens ook gegevens bevinden waarover het functioneel verschoningsrecht zich uitstrekt, contact moet worden opgenomen met de rechter-commissaris (artikel 2.7.65, tweede lid).

De rechter-commissaris moet de voorwaarden zo bepalen dat daardoor wordt voorkomen dat opsporingsambtenaren kunnen kennisnemen van vermoedelijk verschoningsgerechtigde informatie (artikel 2.7.66, eerste lid). Deze voorwaarden kunnen inhouden dat zijn optreden moet worden afgewacht of dat alle voorwerpen/gegevens eerst verzegeld naar zijn kabinet worden gebracht zodat hij zelf de verschoningsgerechtigde gegevens kan «uitfilteren» voordat de opsporing met de overige (geschoonde) gegevens aan de slag kan (de gesloten envelop-procedure). Hij zal dit in ieder geval moeten beslissen als het niet mogelijk is de verschoningsgerechtigde informatie uit te filteren zonder kennisneming daarvan.

Als het uitfilteren van de informatie zonder kennisneming (technisch) mogelijk is, kan hij ook toestaan dat de voorwerpen of gegevens worden meegenomen naar het kantoor van de opsporingsdienst. Hij zal dan moeten beslissen over de wijze waarop het verschoningsgerechtigd materiaal moet worden uitgefilterd. (…) Het is aan de rechter-commissaris – die verantwoordelijk is voor het stellen van de voorwaarden – om te bepalen welke zoektermen worden gebruikt en of eventueel door de functioneel verschoningsgerechtigde (of de beslagene/rechthebbende) aangeleverde zoektermen voldoende precies zijn om «false positives» en «false negatives» zoveel mogelijk te voorkomen. (…) Opsporingsambtenaren kunnen de zoekslagen vervolgens overeenkomstig de opdracht van de rechter-commissaris, en onder diens verantwoordelijkheid, uitvoeren. (…)

Omdat niet kan worden uitgesloten dat er zich onverhoopt toch verschoningsgerechtigde informatie tussen de geschoonde gegevens bevindt, kan het voorkomen dat een opsporingsambtenaar alsnog op dergelijk materiaal stuit. Gedacht kan worden aan de situatie waarin blijkt dat op de eerder door de verschoningsgerechtigde of beslagene aangeleverde lijst met uit te filteren emailadressen een emailadres ontbrak. Op dat moment wordt meteen ervoor gezorgd dat ook van die gegevens geen kennis meer kan worden genomen (artikel 2.7.66, eerste lid). Als het aangetroffen materiaal aanleiding geeft tot een vermoeden dat er zich mogelijk nog meer verschoningsgerechtigde informatie tussen de stukken bevindt, dient (opnieuw) contact opgenomen te worden met de rechter-commissaris, zodat die kan beoordelen of de voorwaarden bijstelling behoeven (artikel 2.7.65).

De uitgefilterde gegevens hoeven in principe niet aan de rechter-commissaris te worden voorgelegd of door hem te worden beoordeeld. Dat is alleen anders in uitzonderingsgevallen waarin de opsporing toch wil kunnen kennisnemen van bepaalde uitgefilterde gegevens (artikel 2.7.66, eerste lid). De officier van justitie kan dan vorderen dat de rechter-commissaris een beslissing neemt over het uitgefilterde materiaal. Hij kan daarvoor verschillende redenen hebben. Een eerste reden kan zijn dat de officier van justitie reden heeft om aan te nemen dat zich tussen de uitgefilterde informatie, informatie bevindt die relevant is voor het onderzoek en die toch niet onder het functioneel verschoningsrecht valt. Een functioneel verschoningsgerechtigde is bijvoorbeeld ook bestuurder van het bedrijf dat wordt onderzocht en in die hoedanigheid komt hem geen verschoningsrecht toe. Mogelijk zijn bijvoorbeeld toch e-mails die hij vanuit zijn rol als bestuurder heeft verstuurd, uitgefilterd. De rechter-commissaris zal dan, door kennisneming van de e-mails, moeten nagaan van welke e-mails wel en van welke e-mails geen kennis mag worden genomen door de opsporing. Een tweede aanleiding kan zijn dat de officier van justitie redenen heeft om aan te nemen dat zich tussen de uitgefilterde gegevens ook corpora en instrumenta bevinden, bijvoorbeeld een vervalste akte. Een derde reden kan zijn dat de officier van justitie vindt dat er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. (…)

Het zal in dergelijke gevallen meestal niet nodig zijn dat alle uitgefilterde informatie aan de rechter-commissaris wordt voorgelegd. Omdat ook bij het maken van de selectie binnen de uitgefilterde informatie als voorwaarde geldt dat de opsporing daarvan geen kennis neemt, zal ook hier langs geautomatiseerde weg een selectie moeten worden gemaakt van de gegevens die aan de rechter-commissaris worden voorgelegd. (…)’290.

Deze overwegingen laten bijzonder weinig aan de verbeelding over voor diegene die zich afvraagt hoe de wetgever de omgang met op vordering/na een bevel verkregen gegevens onder de vigeur van het nieuwe wetboek voor zich ziet. Of het nu gaat om het filteren van verschoningsgerechtigde informatie op het moment dat een redelijk vermoeden over de aanwezigheid hiervan is gerezen, hetzij voorafgaand aan een inbeslagneming, hetzij tijdens het onderzoek, of dat het gaat om de situatie dat een opsporingsambtenaar onverhoopt op verschoningsgerechtigde informatie stuit, of om de situatie dat informatie al is uitgefilterd maar de officier van justitie reden heeft om aan te nemen dat zich tussen de uitgefilterde gegevens informatie bevindt die relevant is en toch niet onder het verschoningsrecht valt (bijvoorbeeld omdat het niet gaat om communicatie die binnen de hoedanigheid als advocaat valt): in al die situaties is het de rechter-commissaris die moet worden benaderd en aan wie dan de regie toekomt.

Verder valt op dat - inherent aan het loskoppelen van de vorderingsbevoegdheden en het oude regime van art. 126aa Sv - de beperking tot ‘mededelingen’ is komen te vervallen. In plaats daarvan wordt in de wettekst gesproken van het ruimere voorwerpen/ gegevens/ informatie ‘waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt’ en in de Memorie van Toelichting - net als in de tweede concept-Aanwijzing - over ‘verschoningsgerechtigd materiaal’.291.Ten slotte merk ik op dat er blijkens de Memorie van Toelichting de voorkeur naar uitgaat dat verschoningsgerechtigd materiaal zoveel mogelijk reeds in het eerste stadium (dus dat van het beslag, de verstrekking of vastlegging) buiten het bereik van de opsporing dient te worden gehouden. De onderhavige procedure heeft laten zien dat over de mogelijkheden en wenselijkheid van zo een systeem verschillend kan worden gedacht.292.

Wie in de Memorie van Toelichting op het voorgestelde Wetboek van Strafvordering zoekt naar overwegingen over de vraag waarom de nu nog bestaande bepalingen ter vordering van gegevens uit de sfeer van de bijzondere opsporingsbevoegdheden (en dus die van art. 126aa Sv) worden gehaald en in die van de generieke gegevensbepalingen worden ondergebracht, zal die overwegingen niet aantreffen. Toch is wel degelijk aandacht voor de verschillen die zich voordoen tussen het regime van art. 126aa Sv en de nu voorgestelde regeling. In het bijzonder kan genoemd worden de kwestie van heimelijk onderzoek. Waar dit bij de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden het uitgangspunt is (vgl. art. 126bb lid 5) en bij de doorzoeking ter vastlegging van gegevens onder omstandigheden denkbaar (art. 125m lid 5 Sv) is, is het geheim houden van het doen van onderzoek aan van een hostingbedrijf verkregen gegevens vanzelfsprekend niet mogelijk indien hierover eerst met een functioneel verschoningsgerechtigde in overleg moet worden getreden. Op dit punt schenkt de Memorie van Toelichting klare wijn:

‘In de adviezen van de politie, de BOD’en en het OM wordt de situatie genoemd waarin het van belang is dat de verdachte of de functioneel verschoningsgerechtigde niet op de hoogte is van de inbeslagneming/het overnemen van gegevens. Om die reden zou het vragen van het standpunt van de functioneel verschoningsgerechtigde (tijdelijk) achterwege gelaten moeten kunnen worden «in het belang van het onderzoek».

(…)

In die gevallen zal ook de beslissing over de kennisneming van de (vermoedelijk) functioneel verschoningsgerechtigde gegevens moeten worden uitgesteld: de informatie wordt dan bewaard, maar er wordt (nog) geen kennis van genomen. Het kan om voornoemde redenen immers niet zo zijn dat een beslissing over de kennisneming wordt genomen, zonder dat de functioneel verschoningsgerechtigde in de gelegenheid is geweest zijn standpunt kenbaar te maken. Zodra het onderzoeksbelang zich niet meer verzet tegen het uitreiken van het bewijs van de bevoegdheidsuitoefening, kan het standpunt van de functioneel verschoningsgerechtigde worden gevraagd en kan de beslissing over de kennisneming worden genomen. Zo kan worden voorkomen dat er strijd ontstaat met het belang van het onderzoek én kan worden voorkomen dat functioneel verschoningsgerechtigde informatie zonder dat de functioneel verschoningsgerechtigde daarover tevoren is geraadpleegd in het onderzoek kan worden gebruikt.’293.

De vraag kan gesteld worden hoe het voorgaande - en dan met name de laatste alinea - zich verhoudt tot het voorschrift van art. 2.7.68 lid 2 NSv om de verschoningsgerechtigde ‘zo mogelijk’ te horen. Elders in de Memorie van Toelichting staat, zo citeerde ik hierboven al,294.dat ‘[i]n uiterste gevallen mag (…) – mede in verband met de voortgang van het onderzoek en het daarmee samenhangende recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn – van het horen van de functioneel verschoningsgerechtigde worden afgezien.’ In zulke gevallen zou dan met het horen van de Deken kunnen worden volstaan. Dat lijkt enige ruimte te bieden om het belang van het onderzoek te laten meetellen bij de afwegingen of de verschoningsgerechtigde om een standpunt wordt gevraagd. Gelet op de vervolgens gegeven voorbeelden in de Memorie van Toelichting (t.a.p.) lijkt het er echter op dat deze omstandigheden vooral gelegen mogen zijn in de ‘onmogelijkheid’ om het standpunt van de verschoningsgerechtigde in te winnen. Bijvoorbeeld vanwege onvindbaarheid, overlijden of irresponsiviteit. Het lijkt mij duidelijk dat in de voorgestelde regeling op dit punt enige spanning ligt besloten. De uitwijkmogelijkheid naar de Deken zou in beeld kunnen komen om die spanning te verminderen.

(ad v). Het voorgenomen art. 2.7.71 NSv, opgenomen in Titel 7.8 (Rechtsmiddelen), luidt als volgt:

‘Artikel 2.7.71

1. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris, bedoeld in de artikelen 2.7.62, eerste lid, en 2.7.66, eerste lid, kan de functioneel verschoningsgerechtigde binnen twee weken na de betekening daarvan en de officier van justitie binnen twee weken na de dagtekening beroep instellen bij de rechtbank.

2. De rechtbank beslist binnen een maand na ontvangst van het beroepschrift. De artikelen 2.7.62, vierde lid, en 2.7.63, tweede lid, zijn van overeenkomstige toepassing.

3. Beroep in cassatie kan door de functioneel verschoningsgerechtigde worden ingesteld binnen twee weken na de betekening en door de officier van justitie binnen twee weken na dagtekening van de beslissing van de rechtbank.

4. De Hoge Raad beslist binnen drie maanden na indiening van de schriftuur. De artikelen 5.6.6 en 5.6.7 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de termijn voor indiening van middelen van cassatie twee weken bedraagt. Artikel 2.7.62, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.’

De in dit artikel genoemde beroepsprocedure verschilt in de uitkomst voor de verschoningsgerechtigde niet wezenlijk van de nu al bestaande beklagprocedure (geregeld in art. 98 lid 4 en art. 552d lid 3 Sv), zij het dat deze procedure - vanwege het feit dat de nieuwe bepalingen gaan over alle vormen van gegevensonderzoek - direct, en dus niet meer naar analogie, van toepassing is op situaties waarin verschoningsgerechtigd materiaal op een andere manier dan via art. 98 Sv (of een daaraan geschakelde bepaling) binnen het bereik van de opsporing is gekomen. Daarnaast is aan de officier van justitie hier rechtstreeks hoger beroep en daarna cassatieberoep toegekend. Dat houdt mede verband met het in het nieuwe wetboek laten vervallen van (een bepaling als) art. 446 Sv. De vraag of er een krachtens het wetboek genomen vordering niet is toegekend is dus niet meer bepalend voor het rechtsmiddel van het OM. Wat blijft is dat deze procedure alleen open staat voor verschoningsgerechtigden zelf en de officier van justitie. Voor anderen die door het verkrijgen van de gegevens of voorwerpen getroffen worden blijft de normale beklagprocedure (geregeld in titel 4.1 van hoofdstuk 6 NSv) bestaan.

(ad vi). Met deze nieuwe regeling is niet gezegd dat alle manieren waarop gegevens kunnen worden vergaard voortaan onder dit uniforme regime vallen. Hackbevoegdheden zijn in het nieuwe wetboek opgenomen in hoofdstuk 8 van boek 2 (‘Heimelijke bevoegdheden’). Hiervoor en ook voor andere heimelijke bevoegdheden, zoals de telefoontap geldt wél een (functioneel) equivalent van het huidige art. 126aa Sv: art. 2.8.3 NSv. Voor dat artikel geldt overigens dat de ambiguïteit die nu nog kan bestaan over de vraag hoe de derde volzin van lid 2 van art. 126aa Sv precies gelezen moet worden (vgl. hiervoor onder 6.13-6.16) straks niet meer hoeft te bestaan. De eerste twee leden van art. 2.8.3 NSv zullen immers bij de huidige stand van zaken als volgt komen te luiden:

‘1. Indien door de uitoefening van een van de in dit hoofdstuk opgenomen bevoegdheden gegevens zijn verkregen die mededelingen behelzen waarover het functioneel verschonings recht zich uitstrekt, worden deze gegevens vernietigd.

2. Voor zover gegevens andere mededelingen behelzen gedaan door of aan een functioneel verschoningsgerechtigde dan wel in de gevallen, bedoeld in artikel 2.7.61, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na een voorafgaande machtiging door de rechter- commissaris.’

Het gaat hier dus om andere mededelingen gedaan door of aan een functioneel verschoningsgerechtigde. Uit het systeem van de wet volgt dat hieronder niet wordt begrepen de functioneel verschoningsgerechtigde uitsluitend voor zover hij in die hoedanigheid optreedt. Dit volgt bijvoorbeeld uit art. 2.7.58 lid 1 sub c NSv. Als het begrip ‘professioneel verschoningsgerechtigde’ slechts betrekking zou hebben op de professioneel verschoningsgerechtigde die ook in die ‘hoedanigheid’ verkeert, zou het zinsdeel achter de komma onder c overbodig zijn geweest. Daar waar de wet slechts spreekt over de ‘functioneel verschoningsgerechtigde’, zonder een toevoeging in de trant van ‘voor zover deze zich als getuige zou kunnen verschonen’, moeten dus professioneel verschoningsgerechtigden worden begrepen ongeacht de hoedanigheid waarin zij bij het doen of ontvangen van die mededelingen hebben verkeerd.295.

De begrenzing tot ‘mededelingen’ blijft hier evenwel bestaan, andere grensgevallen van mogelijk ‘verschoningsgerechtigd materiaal’ vallen hier dus (nog) buiten de regeling. Wat wel blijft is de in de onderhavige procedure aan de orde zijnde onzekerheid over wie er nu belast is met de (mogelijke) selectie van de geheimhoudergegevens waar art. 2.8.3. lid 1 NSv op ziet. Die bepaling is in de kern niet anders van strekking dan art. 126aa lid 2 Sv. Vermoed kan worden dat de ontwerp-wetgever zich op dit punt niet van de thans opgedoken voetangels en -klemmen bewust is geweest.

Tussenbalans

Met name twee voorgenomen wijzigingen uit het nu voorliggende wetsvoorstel zijn voor de onderhavige zaak van belang. De eerste is dat, indien het nu voorliggende wetsvoorstel in deze vorm kracht van wet krijgt, de verantwoordelijkheid voor een juiste omgang met verschoningsgerechtigde informatie veel meer dan nu het geval is aan de rechter-commissaris zal worden toebedeeld. De tweede is dat door een andere sortering van de bevoegdheden, de huidige vorderingsbevoegdheden straks niet meer in de catalogus van bijzondere c.q. heimelijke bevoegdheden zullen vallen, maar in die van het gegevensonderzoek. Daardoor zal de bescherming van het verschoningsrecht op eenzelfde manier moeten verlopen als wanneer toepassing is gegeven aan een ‘klassieke’ bevoegdheid. In het verlengde hiervan geldt dat - door het wegvallen van de ‘heimelijkheid’ - straks ook geen grond meer bestaat om het standpunt van de verschoningsgerechtigde niet in te winnen, althans niet buiten de - strikt uit te leggen - mogelijkheid van art. 2.7.62 lid 2 NSv om.

Tegelijkertijd is het zo dat in de Memorie van Toelichting veelvuldig gewag wordt gemaakt van ‘(toekomstige) technische ontwikkelingen’, of ‘mogelijk (…) (technische) oplossingen’ waarmee het uitfilteren efficiënter moet kunnen dan bij ‘de huidige stand van de techniek’.296.Dit onderstreept dat de overgang naar een grotere rol voor de rechter-commissaris ook gepaard zal gaan met praktische veranderingen en uitdagingen op het gebied van capaciteit en nog te ontwikkelen techniek. In de aanloop naar het in werking treden van het nieuwe wetboek zullen de kabinetten van de rechters-commissarissen zich hierop hebben voor te bereiden. De schriftelijke opmerkingen van partijen laten zien dat op dit - meer praktische vlak - nog veel moet gebeuren. Daarmee hangt samen of en in welke mate het mogelijk zal blijken om overeenstemming te bereiken over een werkwijze die het mogelijk maakt om al in de verwerkingsfase bepaalde gegevens buiten het bereik van het ingezette opsporingsmiddel te houden.

Inleiding

Het verschoningsrecht van de advocaat komt in een aantal uitspraken van het EHRM aan de orde. De ratio van het functioneel verschoningsrecht van de advocaat lijkt het EHRM daarbij - in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad - te zoeken in het maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees tot een advocaat moet kunnen wenden.297.In dat verband pleegt het EHRM te overwegen dat het functioneel verschoningsrecht (‘professional secrecy’) ‘de basis is van een vertrouwensrelatie tussen de advocaat en de cliënt’.298.

De bescherming van het verschoningsrecht beziet het EHRM vervolgens vanuit het perspectief van art. 6 en - vooral - art. 8 EVRM. Deze twee rechten worden in de rechtspraak van het EHRM ook op elkaar betrokken.299.In een recente conclusie van voormalig procureur-generaal Silvis zijn de hoofdlijnen hiervan reeds geschetst.300.Ik beperk me daarom hieronder tot de voor de onderhavige procedure belangrijkste aspecten.

Art. 6 EVRM

Voor wat betreft art. 6 EVRM geldt dat het EHRM heeft geoordeeld dat uit het recht op rechtsbijstand (lid 3 sub c) een recht voortvloeit op een daadwerkelijke mogelijkheid tot vertrouwelijk contact tussen een advocaat en zijn cliënt.301.Het betreft evenwel geen absoluut recht, wanneer dit ‘noodzakelijk’ is mag dit recht worden beperkt.302.

Een voorbeeld van een - op zichzelf onder omstandigheden toelaatbare - beperking kan zijn het afluisteren of aftappen van telefonische gesprekken tussen een verdachte en zijn advocaat.303.De beperkingen mogen echter niet zover gaan dat geen sprake meer is van een eerlijk proces - en voor de beoordeling of dat het geval is moet de procedure in haar geheel worden beoordeeld.304.

Art. 8 EVRM

Het professioneel verschoningsrecht wordt daarnaast beschermd door art. 8 EVRM. Dit geldt ook wanneer het contact tussen een advocaat en een cliënt ‘strikt’ professioneel is (en dus niet privé).305.Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen mondelinge, schriftelijke of langs elektronische weg verlopende communicatie.306.Inbreuken op het verschoningsrecht, zoals het aftappen van de kantoortelefoon,307.het doorzoeken van het kantoor van een advocaat,308.of het doorzoeken van een computer of smartphone309.kunnen dan ook een schending van art. 8 EVRM opleveren indien zij niet kunnen worden gerechtvaardigd.310.

Bij het beoordelen van de vraag of inbreuken op het verschoningsrecht gerechtvaardigd kunnen worden, betrekt het EHRM de (kwaliteit van de) wettelijke basis (in accordance with the law) en de noodzakelijkheid (necessary in democratic society) als genoemd in art. 8 lid 2 EVRM. Het zwaartepunt lijkt daarbij te liggen op de noodzakelijkheidstoets.311.Bij die toets wordt onder meer gelet op de evenredigheid van de inbreuk, de betrokkenheid van rechterlijk en/of onafhankelijk toezicht (ex ante of ex post) en de aanwezigheid van procedurele waarborgen.312.

In dat verband kan nog in het bijzonder gewezen worden op de zaken Saber tegen Noorwegen313.en Särgava tegen Estland314.. In beide zaken werd een schending van art. 8 EVRM vastgesteld, waarbij het EHRM overwoog dat er weliswaar procedurele waarborgen golden voor ‘searches and seizures in general’, maar dat geen sprake was van een ‘established framework for the protection of LPP [Legal Professional Privilege]’315.dan wel sprake was van een ‘lack of a practical framework for the protection’316.van dergelijke gegevens. Het lijkt met name de onduidelijkheid en onvoorzienbaarheid van de wettelijke regeling te zijn geweest die in deze zaken tot het oordeel dat sprake was van een schending van art. 8 EVRM heeft geleid.317.

Voor de Nederlandse praktijk is met name de zaak Aalmoes tegen Nederland van belang.318.In deze zaak werd namens 113 Nederlandse advocaten de procedure van art. 126aa Sv ter discussie gesteld (toen nog slechts in de context van tapbevoegdheden). Het beroep werd evenwel niet-ontvankelijk verklaard. Het gegeven dat er rechterlijk toezicht plaatsvindt in drie stadia van de procedure (bij het afgeven van een machtiging voor het tappen, bij het eventueel voegen van stukken in het dossier als bedoeld in de derde volzin van lid 2 en bij het onderzoek ter terechtzitting - waarbij ook nog wordt gewezen op art. 359a Sv), was voor het EHRM voldoende.

Het EHRM heeft intussen ook aanvaard dat er eisen worden gesteld aan de wijze waarop advocaten hun informatiehuishouding organiseren.319.Het EHRM staat dan ook toe dat advocaten zich – verplicht - houden aan regels die het mogelijk maken om, in geval van een strafrechtelijk onderzoek, onderscheid te kunnen maken tussen verschillende stromen van verschoningsgerechtigde gegevens en andere gegevens.320.Ten slotte is van belang dat door het EHRM is geaccepteerd dat het maken van een kopie van de te onderzoeken gegevens wordt gemaakt (de zogenoemde ‘mirror image’), als procedurele waarborg om hiermee de integriteit van de gegevensbestanden toetsbaar te maken.321.

Tussenbalans

Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat op grond van het EVRM wel eisen gesteld kunnen worden aan de duidelijkheid en voorzienbaarheid van de procedure die bij het maken van inbreuken op het verschoningsrecht moet worden gevolgd en dat het EHRM verlangt dat voor inbreuken op het verschoningsrecht afzonderlijke waarborgen bestaan (en dat dus niet kan worden volstaan met de procedure voor ‘gewoon’ beslag en/of gegevensonderzoek), maar dat die eisen niet zover gaan dat van een rol voor de officier van justitie geen sprake kan zijn. In geval een schending van het verschoningsrecht kan worden vastgesteld, is in de eerste plaats sprake van een - te remediëren - schending van art. 8 EVRM. Onder omstandigheden kan (ook) art. 6 EVRM in het geding komen, maar voor dat oordeel dient de fairness van de procedure ‘as a whole’ in ogenschouw te worden genomen.

De hiervoor genoemde gezichtspunten leiden mij tot de volgende conclusies. Op basis van de wet en wetsgeschiedenis is duidelijk dat de wetgever heeft gewild dat het de officier van justitie is die de in art. 126aa Sv bedoelde selectie en filtering van verschoningsgerechtigde informatie uitvoert. Wel kan worden gezegd dat de wetgever, noch tijdens het wetgevingsproces leidend tot art. 126aa Sv (in 2000), noch voorafgaand aan de inwerkingtreding van art. 126ng/ug Sv (in 2006), noch op een later moment (bijvoorbeeld bij het voorbereiden van de hackbevoegdheden genoemd in de artikelen 126nba, 126uba en 126zpa Sv in 2019) de kwetsbaarheden van dit systeem bij de omgang met grote digitale gegevensbestanden goed lijkt te hebben doordacht. Dat geldt in het bijzonder voor de mogelijkheid van inhoudelijke kennisneming en operationeel gebruik van langs die weg verkregen verschoningsgerechtigde gegevens.322.In zulke gevallen lijken de waarborgen die de wet biedt niet voldoende dekkend te zijn. In zoverre kan toch wel van een hiaat in de wetgeving worden gesproken.

Niettemin kan op grond van de wet en de wetsgeschiedenis geen discussie bestaan over het feit dat het Wetboek van Strafvordering een tweesporenstelsel kent voor de omgang met verschoningsgerechtigde informatie. Het eerste spoor betreft het ‘klassieke’ domein, waarvoor art. 98 Sv het belangrijkste artikel is en de rechter-commissaris de belangrijkste autoriteit (met daaraan verbonden de spoedbeklagprocedure bedoeld in art. 552a lid 8 en 552d lid 3 Sv). Het tweede spoor wordt beheerst door art. 126aa Sv en valt - dus - in de eerste plaats onder de verantwoordelijkheid van de officier van justitie (met de noodzakelijke machtiging van de rechter-commissaris als bedoeld in de derde volzin van lid 2 van dat artikel). Dit tweesporenstelsel zal in het nieuwe Wetboek van Strafvordering blijven bestaan, zij het dat de voor deze procedure van belang zijnde vorderingsbevoegdheden worden overgeheveld van het tweede (heimelijke) naar het eerste (klassieke) spoor. Een optie kan zijn om die nadere wetgeving eerst maar eens af te wachten.

Toch meen ik dat er thans ook al goede argumenten bestaan om de rechter-commissaris bij de selectie en filtering van verschoningsgerechtigde informatie in geval van, in elk geval,323.de inzet van een gegevensvorderingbevoegdheid als bedoeld in de Titels IVA, V en VB van boek 1 Sv, een grotere rol te geven dan hij op grond van de wettekst van art. 126aa lid 2 derde volzin Sv heeft. Omdat het om uitbreiding van waarborgen gaat staat art. 1 Sv daaraan niet in de weg. Daarnaast meen ik, vanwege de evidente voordelen van een eenvormige regeling en gelet op de te verwachten inhoud van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, dat er redenen zijn om deze grotere rol de rechter-commissaris ook toe te kennen bij andere vormen van gegevensonderzoek. Daarbij denk ik niet alleen aan hetgeen in het nieuwe wetboek zal vallen onder hoofdstuk 7 van boek 2 (‘Bevoegdheden met betrekking tot voorwerpen en gegevens’) maar ook aan vormen van (gegevens)onderzoek die nu onder de Titels IVA tot en met VC van boek 1 Sv vallen (en dus onder het regime van art. 126aa Sv) en in het nieuwe wetboek onder hoofdstuk 8 van boek 2 (‘Heimelijke gegevens’).324.

De belangrijkste argumenten voor een grotere rol van de rechter-commissaris lijken mij de volgende. Om te beginnen wijs ik op het belang van eenvormige regels, hetgeen bij verschillende andere bepalingen (in het bijzonder bij beslag onder een ander dan de verschoningsgerechtigde en bij een gegevensvordering op grond van art. 126nf Sv) al eerder aanleiding is geweest voor jurisprudentiële uitbreiding van wettelijke voorschriften.325.Daar komt bij dat de aard van de gegevensvordering in veel opzichten praktisch gezien weinig verschilt van fysiek beslag bij een ander dan de verschoningsgerechtigde (en/of een doorzoeking ter vastlegging van gegevens). Dit blijkt niet alleen uit het feit dat zij in het nieuwe Wetboek van Strafvordering in één hoofdstuk worden gerubriceerd,326.maar ook uit het feit dat zij in het voorgenomen OM-beleid gezamenlijk worden geregeld.327.

Een derde en meer uit de praktische realiteit voortvloeiend argument hangt samen met de cumulatie van risicofactoren die zich typisch bij het vorderen van gegevens bij een hostingbedrijf kunnen voordoen: (i) het gegeven dat het gaat om grote databestanden; (ii) dat sprake is van beperkte rechterlijke betrokkenheid bij de inzet van de bevoegdheid als zodanig (ten aanzien van de rechter-commissaris slechts een machtiging als bedoeld in art. 126ng lid 4 Sv); en (iii) het feit dat de verschoningsgerechtigde zelf geen weet heeft van de vordering.328.Deze cumulatie van risicofactoren maakt dat de kans op een ongerechtvaardigde inbreuk op het verschoningsrecht relatief groot is, hetgeen maakt dat een waarborg in de vorm van rechterlijke betrokkenheid bij de filtering mij geïndiceerd lijkt. Een vierde argument, ten slotte, hangt samen met de aard en grondslag van het verschoningsrecht. Deze is primair gelegen in het maatschappelijk belang dat eenieder zich zonder vrees voor openbaarmaking tot een advocaat kan wenden. Anders gezegd: het verschoningsrecht beschermt niet primair de cliënt van vandaag, maar de rechtzoekende van morgen.329.Daarbij past naar het mij voorkomt een rechterlijke betrokkenheid ex ante beter dan een rechterlijke toetsing ex post (bijvoorbeeld langs de weg van art. 359a Sv).330.

Gelet op het voorgaande kan ik me voorstellen dat de Hoge Raad voor toekomstige gevallen bepaalt dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat indien op enig moment bij (voorgenomen) gegevensonderzoek (waaronder ook begrepen: onderzoek naar aan voorwerpen te ontlenen informatie) het redelijk vermoeden ontstaat dat zich tussen de te onderzoeken gegevens materiaal bevindt waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt, en het hieruit schiften van het verschoningsgerechtigd materiaal niet mogelijk is zonder kennisname van de inhoud van dat materiaal, gehandeld dient te worden in overeenstemming met hetgeen in art. 98, derde lid, Sv is bepaald voor de inbeslagneming. Dit zal betekenen dat het dan in eerste instantie aan de rechter-commissaris is om te bepalen op welke manier de verschoningsgerechtigde informatie uit de gevorderde gegevens gefilterd moet worden. Ik loop de verschillende hiervoor genoemde elementen af en ga daarna nog kort in op de wijze waarop ik meen dat dit procedureel kan worden ingepast.

Om te beginnen het redelijk vermoeden. De hierboven geformuleerde regel geldt voor situaties waarin geen onderzoek heeft plaatsgevonden ‘bij’ een verschoningsgerechtigde. Onder die omstandigheid geldt niet op voorhand de premisse dat sprake zal zijn van verschoningsgerechtigd materiaal. De Staat vraagt in de schriftelijke opmerkingen nadrukkelijk aan de Hoge Raad om, indien zal worden geoordeeld dat betrokkenheid van de rechter-commissaris ook dan kan zijn aangewezen, een duidelijk criterium te formuleren. Daarbij spreekt de Staat zelf een voorkeur uit voor het criterium ‘redelijk vermoeden’,331.welk begrip ook in het nieuwe Wetboek van Strafvordering het criterium zal zijn. Dat begrip lijkt mij beter werkbaar dan het begrip ‘verwachting’ dat het hof in de eerste en tweede prejudiciële vraag bezigt. Daarom meen ik dat bij het begrip uit het nieuwe wetboek - en de daarop door de wetgever geven toelichting332.- kan worden aangesloten.

Dan de beperking tot materiaal dat onderwerp kan worden van strafrechtelijk onderzoek (de ‘te onderzoeken’ gegevens). Zowel in de Memorie van Toelichting, als in de tweede concept-Aanwijzing omgang met verschoningsgerechtigd materiaal wordt aandacht gevraagd voor het feit dat in de huidige samenleving op veel gegevensdragers (smartphones, computers, enzovoort) wel ergens informatie te vinden zal zijn die onder het verschoningsrecht van een functioneel geheimhouder valt.333.Bijvoorbeeld een afspraak met een arts of een notaris. Dat enkele gegeven op zichzelf lijkt mij onvoldoende om bij het doorzoeken van een gegevensdrager een rol voor de rechter-commissaris te verplichten. Er zal daarom, zo meen ik, ook een redelijk vermoeden moeten bestaan dat, voor zover zich tussen alle inbeslaggenomen/gevorderde of anderszins binnen het bereik van de opsporingsdiensten gekomen informatie verschoningsgerechtigd materiaal bevindt, dit materiaal ook daadwerkelijk zal worden onderzocht.334.

Het ‘materiaal waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt’ (of kort: verschoningsgerechtigd materiaal) is een breder begrip dan de ‘mededelingen’ die worden genoemd in art. 126aa lid 2 Sv.335.In het tweede concept van de Aanwijzing omgang verschoningsgerechtigd materiaal en in het voorgenomen nieuwe Wetboek van Strafvordering is de beperking tot ‘mededelingen’ komen te vervallen.336.Die beperking lijkt me ook niet goed te passen bij de aard van het (afgeleid) verschoningsrecht, terwijl zich bovendien situaties laten denken waarin verschoningsgerechtigde informatie niet kan worden gekwalificeerd als een mededeling.337.Bij bevoegdheden die niet vallen onder het regime van art. 126aa lid 2 Sv speelt de beperking tot ‘mededelingen’ bovendien toch al geen rol. Tegen die achtergrond meen ik dat een rol voor de rechter-commissaris geïndiceerd is zodra sprake is van een redelijk vermoeden van verschoningsgerechtigd materiaal. In het nieuwe Wetboek van Strafvordering wordt dit materiaal omschreven als “gegevens of aan voorwerpen te ontlenen informatie.” Het lijkt aantrekkelijk om daarbij aan te sluiten.

Ik heb hierboven gekozen voor de formulering ‘indien op enig moment’ het redelijk vermoeden ontstaat. Dit omdat zo’n vermoeden - in het bijzonder indien sprake is van ‘bulkbeoordelingen’ op verschillende momenten kan ontstaan.338.De prejudiciële vragen van het hof zijn prospectief geformuleerd (‘indien te verwachten valt dat zich onder de te vorderen gegevens’ verschoningsgerechtigd materiaal bevindt), maar aangenomen moet worden dat het ‘redelijk vermoeden’ ook na het doen van een vordering kan opkomen. Bijvoorbeeld omdat een verschoningsgerechtigde dit zelf meldt of omdat tijdens het onderzoek aan de gegevens op informatie wordt gestuit op een wijze die het redelijk vermoeden wettigt dat er (meer) verschoningsgerechtigde informatie tussen de gegevens te vinden zal zijn.339.

Het voorgaande laat onverlet dat het in de rede kan liggen dat de officier van justitie, indien al bij het doen van een vordering als bedoeld in art. 126ng lid 4 Sv een dergelijk vermoeden bestaat, hier bij het doen van de vordering melding van maakt. Ook lijkt het mij in de rede te liggen dat de rechter-commissaris bij het afgeven van zo’n machtiging het al dan niet bestaan van zo’n redelijk vermoeden bij zijn afweging betrekt. Desgewenst kan hij reeds dan voorwaarden stellen voor de wijze waarop het (eerste) onderzoek moet plaatsvinden. Ik verwijs in dit verband naar wat hierover is opgemerkt in de Memorie van Toelichting bij het nieuwe Wetboek van Strafvordering over ‘bulkbeoordelingen’.340.

Een volgende vraag is of de relevante gegevens bij een redelijk vermoeden telkens in handen moeten worden gesteld van de rechter-commissaris, of dat filtering onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie mogelijk moet blijven indien dit kan zonder kennisneming van de inhoud van de informatie. Ik meen dat - net als nu in wezen de praktijk is met het systeem van nummerherkenning - de mogelijkheid moet blijven bestaan dat filtering zonder kennisneming plaatsvindt zonder betrokkenheid van de rechter-commissaris. Ik denk dan aan geautomatiseerde filtering, bijvoorbeeld op grond van e-mailextensies. Daarbij realiseer ik me dat, zoals reeds opgemerkt, in tal van situaties filtering niet goed mogelijk zal zijn zonder inhoudelijke kennisname en dus niet kan geschieden onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie.341.Mocht het OM in voorkomende gevallen menen dat hiermee teveel informatie is uitgefilterd, kan het de rechter-commissaris vragen de uitgefilterde informatie aan een nader onderzoek te onderwerpen. Het OM mag daarbij - zo mag na de uitspraak van 19 september jl. duidelijk zijn - niet zelf kennisnemen van de eventuele namenlijst en daaraan ontleende e-mailadressen.342.

De wijze waarop de rechter-commissaris bij de filtering moet worden betrokken kan procedureel op verschillende manieren worden vormgegeven. In de concept-Aanwijzingen omgang met verschoningsgerechtigd materiaal, het Voorlopig handelingskader en in de schriftelijke opmerkingen ingediend namens de Staat wordt geopteerd voor de mogelijkheid dat de officier van justitie een vordering doet als bedoeld in art. 181 lid 1 Sv, dat wil zeggen een vordering aan de rechter-commissaris om onderzoekshandelingen te verrichten, daaruit bestaande dat de rechter-commissaris toepassing zal geven aan art. 98 Sv. Langs die weg komt ook de verschoningsgerechtigde zelf in beeld. Deze route lijkt mij passend, om aan te sluiten bij de rechtspraak over art. 126nf Sv.343.De Hoge Raad heeft eerder ook al uitgemaakt dat het begrip onderzoekshandelingen uit art. 181 Sv een ruime reikwijdte heeft, zodat ook het verlenen van niet expliciet in de wet genoemde machtigingen hier onder valt.344.Een rechtstreekse vordering tot toepassing van 98 Sv aan de rechter-commissaris zou wellicht een andere mogelijkheid zijn. Een probleem daarbij is echter dat die bepaling geen vorderingsbevoegdheid van het OM bevat en – als gevolg daarvan – een eigen rechtsmiddelenregeling heeft, in de vorm van (uitsluitend) een klaagschrift voor de verschoningsgerechtigde. Dat kan botsen met art. 446 Sv. Wel lijkt dat op de lijn die door de moderniseringswetgever is gekozen met het voorgestelde art. 2.7.71 Sv.345.Een gevolg van de in het nieuwe Wetboek van Strafvordering voorziene regeling is dat - anders dan bij het volgen van het stramien van art. 181 lid 1 Sv - voor toekomstige gevallen ook beroep in cassatie openstaat. Art. 241c Sv sluit dat cassatieberoep voor vorderingen ex art. 181 Sv thans uit. Een groot probleem acht ik het ontbreken van cassatie niet, aangezien opdoemende rechtsvragen ook via de weg van prejudiciële vragen of via het buitengewone rechtsmiddel van cassatie in het belang der wet aan de Hoge Raad kunnen worden voorgelegd.

Het voorgaande komt erop neer dat indien zich het redelijk vermoeden voordoet dat zich tussen te onderzoeken gegevens verschoningsgerechtigd materiaal bevindt, het OM de rechter-commissaris adieert en die vervolgens overeenkomstig de procedure voorzien in art. 98 Sv dient te handelen. Overeenkomstig het nu reeds voor andere situaties geldende recht, lijkt mij dat de rechter-commissaris kan bevelen dat de filtering door een andere functionaris wordt verricht, mits gewaarborgd is dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt, waarbij geldt dat deze functionaris ook een geheimhouder-opsporingsambtenaar mag zijn.346.Een en ander lijkt mij onverlet te laten dat het voor de praktijk aanbeveling verdient - ook in de voorbereiding op een nieuw Wetboek van Strafvordering - om werk te maken van een (infra)structuur waarin bij de (kabinetten) rechter-commissaris voldoende capaciteit aanwezig is om een de benodigde filtering zelfstandig te kunnen uitvoeren.347.

Het - naar analogie - volgen van de procedure als voorzien in art. 98 Sv doet ten slotte de vraag rijzen of de rechter-commissaris onder alle omstandigheden gehouden is het standpunt van de verschoningsgerechtigde in te winnen. Dat is in procedures waarbij de heimelijkheid niet voorop staat wel het uitgangspunt, al zijn hier in de rechtspraak uitzonderingen op geaccepteerd.348.Ook in het nieuwe Wetboek van Strafvordering wordt deze verplichting niet absoluut, de rechter-commissaris moet dit dan immers ‘zo mogelijk’ doen.349.Het gaat daarbij, zo leek het, steeds om situaties van praktische onmogelijkheid: door onvindbaarheid, overlijden of irresponsiviteit van de verschoningsgerechtigde.350.De vraag is of met een uitzondering voor deze omstandigheden kan worden volstaan. Die vraag klemt wellicht meer naarmate de heimelijkheid in een betreffende opsporingsbevoegdheid meer voorop staat.

De Staat vraagt in de schriftelijke opmerkingen aandacht voor het belang dat bepaalde opsporingsbevoegdheden heimelijk moeten kunnen worden ingezet - en dit belang ‘zal zich in de regel ertegen verzetten dat de geheimhouder wordt betrokken bij de schoning van de verkregen gegevens’.351.Dit argument verliest in de toekomst voor wat betreft de vorderingsbevoegdheden aan kracht door het feit dat deze in het nieuwe wetboek niet langer als heimelijke bevoegdheden zijn gerubriceerd.352.Dat geldt (ook) in het nieuwe wetboek echter niet voor een aantal andere ‘bijzondere’ opsporingsbevoegdheden. Gelet hierop en - gelet op het belang van de eenvormigheid van regelgeving - zou ik me kunnen voorstellen dat de Hoge Raad het mogelijk maakt dat de rechter-commissaris in het geval van klemmende redenen van onderzoeksbelang ervan kan afzien de verschoningsgerechtigde zelf te horen. Het lijkt mij aangewezen in die gevallen wel te verplichten hierover het oordeel van de Deken in te winnen.353.

In het feit dat de wet zelf (nog) niet voorziet in het voorschrift om de selectie en filtering van verschoningsgerechtigde informatie bij een redelijk vermoeden van de aanwezigheid hiervan te laten uitvoeren door de rechter-commissaris, zie ik aanleiding om dit slechts van toepassing te achten op toekomstige gevallen. Dat laat onverlet dat bij daadwerkelijke schendingen van het verschoningsrecht die in lopende strafrechtelijke onderzoeken hebben plaatsgevonden door fouten van het OM, ruimte bestaat om deze te sanctioneren via art. 359a Sv indien en voor zover zij kunnen worden aangemerkt als een ongerechtvaardigde inbreuk op art. 8 EVRM of - onder omstandigheden - art. 6 EVRM.354.Het enkele feit dat een (geheimhouder-)officier van justitie kennis heeft genomen van de inhoud van verschoningsgerechtigd materiaal, lijkt mij voor het aannemen van zo’n schending, voor wat zich in het verleden heeft afgespeeld, onvoldoende.355.

Tot slot nog het volgende. Door de verschillende partijen in deze procedure, waaronder ook de NOvA, het Dekenberaad, de NVSA en de NVJSA, zijn veel opmerkingen gemaakt van meer praktische aard. Deze hebben vooral betrekking op de mogelijkheid van ‘selectie aan de poort’, oftewel het reeds bij de vordering aanbrengen van een begrenzing (bijvoorbeeld door bepaalde e-mail-extensies door de provider te doen filteren) en op vormen van geautomatiseerde filtering (een systeem dat vergelijkbaar zou moeten zijn met het systeem van nummerherkenning voor telefoons). Deze praktische aspecten lenen zich naar mijn idee niet goed voor beantwoording in een prejudiciële procedure, maar zijn wel van groot belang voor een effectieve bescherming van het verschoningsrecht. Overleg tussen de betrokken partijen lijkt mij dan ook aangewezen.

Als uitgangspunten bij een dergelijk overleg heeft daarbij naar het mij voorkomt te gelden dat het enerzijds op de weg van de Staat ligt om, net als bij de doorzoeking van het kantoor van een functioneel geheimhouder,356.ook bij het doen van een gegevensvordering en gegevensonderzoek de grootst mogelijke behoedzaamheid en omzichtigheid te betrachten om recht te doen aan het maatschappelijk belang van het verschoningsrecht, terwijl het anderzijds zo is dat van advocaten verwacht mag worden dat zij, ook om te voldoen aan hun eigen geheimhoudingsplicht,357.hun eigen informatiehuishouding zo inrichten dat - in het uiterste geval - strafvorderlijk onderzoek mogelijk is zonder dat daarbij een onnodig grote kans bestaat om het verschoningsrecht meer geweld aan te doen dan absoluut noodzakelijk is. Dit vergt, met andere woorden, een administratie waarin de verschillende informatiestromen van verschoningsgerechtigd en niet-verschoningsgerechtigd materiaal duidelijk en voor derden kenbaar uit elkaar worden gehouden.

De door het hof gestelde prejudiciële vragen heb ik hiervoor weergegeven.358.Gelet op het hiervoor besprokene concludeer ik tot een beantwoording zoals hieronder uiteengezet.

De eerste prejudiciële vraag

In de aanhef van de eerste prejudiciële vraag wordt de vraag gesteld of ‘maatregelen ter waarborging van het verschoningsrecht [dienen] te worden genomen indien te verwachten valt dat zich onder de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudergegevens bevinden’. Zoals hiervoor betoogd, meen ik dat er reden is om voor alle situaties waarin onderzoek aan gegevens en/of aan ‘aan voorwerpen te ontlenen informatie’ plaatsvindt, een eenvormige regel te formuleren. Deze regel zou kunnen zijn dat in situaties waarin geen onderzoek heeft plaatsgevonden ‘bij’ een advocaat (maar bij een derde), maar wel op enig moment het redelijk vermoeden ontstaat dat zich tussen de te onderzoeken gegevens materiaal bevindt waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt, en het hieruit schiften van het verschoningsgerechtigd materiaal niet mogelijk is zonder kennisname van de inhoud van dat materiaal, gehandeld dient te worden in overeenstemming met hetgeen in art. 98, derde lid, Sv is bepaald voor de inbeslagneming.359.Daarmee lijkt mij het antwoord op de in de aanhef geformuleerde vraag gegeven.

In subvraag 1a wordt de vraag opgeworpen of ‘in het proces-verbaal bij de vordering waarmee de machtiging aan de rechter-commissaris wordt gevraagd, kenbaar [dient] te worden gemaakt dat de verdachte op wie het onderzoek zich richt, is of wordt bijgestaan door een advocaat en dus te verwachten valt dat zich bij de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudersgegevens bevinden.’ Zoals hiervoor besproken, kan het ‘redelijk vermoeden’ op verschillende momenten ontstaan. Dus zowel voor als na het doen van de vordering. Dat gegeven op zich maakt voor de toepasselijkheid van de hierboven geformuleerde regel niet uit. Wel ligt het wat mij betreft in de rede dat indien al bij het doen van een gegevensvordering een dergelijk vermoeden bestaat, de officier van justitie daarvan bij het doen van zijn vordering melding van maakt. Ook lijkt het mij in de rede te liggen dat de rechter-commissaris bij het afgeven van zo’n machtiging het al dan niet bestaan van zo’n redelijk vermoeden bij zijn afweging betrekt.360.

Met subvraag 1b stelt het hof de vraag of ‘van de Staat verlangd [mag] worden dat er technische voorzieningen getroffen worden, zodat de kans op het stuiten op mogelijke geheimhoudersinformatie zo klein mogelijk is en zo ja, welke (bijvoorbeeld het (laten) filteren van e-mails met bepaalde extensies)’. Deze vraag lijkt mij te zeer van feitelijke aard om te kunnen beantwoorden in een prejudiciële procedure. Wel heb ik hiervoor gewezen op het belang van overleg tussen de betrokken partijen om hierover met elkaar tot een werkbare werkwijze te komen, en daarbij benoemd welke uitgangspunten daarbij naar het mij voorkomt in acht moeten worden genomen.361.

De tweede prejudiciële vraag

De tweede prejudiciële vraag valt uiteen in drie deelvragen. Met de onder a genoemde deelvraag wil het hof weten of, kort samengevat, ‘[i]ndien te verwachten valt dat zich onder de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudergegevens bevinden (…), de ‘selectie/filtering [dient] te worden verricht waarbij de gegevens worden aangemerkt ofwel als evident niet geheimhoudersgegevens ofwel als mogelijke geheimhoudersgegevens’. In het verlengde daarvan wil het hof weten of de bevoegdheid tot filtering toekomt aan de rechter-commissaris of aan de officier van justitie. Voor wat betreft het criterium dat moet worden aangelegd en de betreffende autoriteit, verwijs ik naar wat ik in de door mij voorgestelde beantwoording van de eerste vraag heb geschreven. Kort gezegd houdt dat in dat de filtering alleen onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie kan geschieden voor zover dat zonder inhoudelijke kennisneming kan plaatsvinden, terwijl voor overige gevallen een verantwoordelijkheid bestaat voor de rechter-commissaris. Voor het overige geldt nog het volgende.

De door mij voorgestelde werkwijze impliceert dat er enige tijd sprake kan zijn van een situatie waarin materiaal ‘mogelijk’ of ‘vermoedelijk’ verschoningsgerechtigd is. Bijvoorbeeld in de situatie dat eerst onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie een ruwe filtering wordt uitgevoerd - denkbaar is een filtering op basis van e-mail-extensies - waarna het openbaar ministerie aan de rechter-commissaris vraagt om (een deel van) de uitgefilterde gegevens nader te onderzoeken. De gegevens waar het om gaat kunnen in de tussenliggende periode wellicht als ‘vermoedelijk’ of ‘mogelijk’ verschoningsgerechtigd worden aangemerkt. Dit zijn categorieën die de wet niet kent, maar het lijkt mij voor de hand te liggen dat - in die situaties dat het OM nader onderzoek wil laten verrichten - hier niet langer dan noodzakelijk is mee wordt gewacht.362.

De onder b geformuleerde vraag is gericht op de situatie dat ‘het opsporingsteam (tijdens het onderzoek) stuit op (mogelijke) geheimhoudersgegevens’. Ook voor die situatie wenst het hof te vernemen onder verantwoordelijkheid van welke autoriteit de selectie/filtering moet worden uitgevoerd. Zoals ik hiervoor al schreef, lijkt het mij niet zinvol om te differentiëren naar het moment waarop het redelijk vermoeden ontstaat. Ook indien dit vermoeden (pas) rijst op het moment van het doen van onderzoek door het onderzoeksteam (dus nadat door de rechter-commissaris een machtiging is afgegeven en de vordering is gedaan), lijkt het mij aangewezen dat wordt gehandeld als hiervoor uiteengezet.363.

De laatste, onder c geformuleerde vraag, houdt in de kern genomen in of delegatie door de officier van justitie aan een ‘opsporingsambtenaar (al dan niet aangewezen als geheimhoudersmedewerker)’ is toegestaan. Zoals ik hiervoor schreef, lijkt het mij alleen mogelijk om de filtering van geheimhouderinformatie onder verantwoordelijkheid van het OM te laten geschieden indien en voor zover dit mogelijk is zonder kennisneming van de inhoud van het materiaal. Dat bij dit filteringsproces andere medewerkers worden betrokken dan de officier van justitie lijkt mij - gelet op het systeem van de wet (vgl. i.h.b. art. 126 Wet RO) - niet ontoelaatbaar. Wanneer het gaat om het - ex art. 181 lid 1 Sv - doen van een vordering tot filtering bij de rechter-commissaris, ligt dat anders (vgl. het krachtens lid 4 van art. 126 Wet RO ingestelde Besluit regels landelijk parket en functioneel parket, alsmede ten aanzien van mandateren bevoegdheden officier van justitie, art. 3 onder 1).

De derde en vierde prejudiciële vraag

De derde en vierde vraag bevatten vervolgvragen die door het hof afhankelijk zijn gemaakt van de rol die voor onderscheidenlijk de officier van justitie en de rechter-commissaris is weggelegd. In de derde vraag onderscheidt het hof drie soorten gegevens (‘geheimhoudergegevens’, ‘andere mededelingen (…) bedoeld in art. 126aa lid 2 Sv’ en ‘false positives’). Aan het slot van de derde vraag werpt het hof de vraag op wat er ‘vervolgens wanneer met elk van deze categorieën [dient] te gebeuren’. Het antwoord op deze vraag lijkt mij te blijken uit de wet. Verschoningsgerechtigd materiaal dient te worden vernietigd. ‘Andere mededelingen’, als bedoeld in art. 126aa lid 2 Sv, kunnen slechts bij de processtukken worden gevoegd dan na een daartoe strekkende machtiging van de rechter-commissaris. Voor de uiteindelijk (door de rechter-commissaris) als niet-geheimhoudergegevens beoordeelde gegevens - ‘false positives’ - geldt het normale regime zoals dat geldt voor alle processtukken. Dat wil zeggen dat deze indien zij voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn bij de processtukken dienen te worden gevoegd (of, indien een bevoegdheid bedoeld in de Titels IVA tot en met VC van boek 1 is ingezet, ‘voorzover [zij] voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn’, vgl. art. 126aa lid 1 Sv)364.. Indien zij niet relevant zijn geldt die verplichting niet, met dien verstande dat, indien zich een situatie als bedoeld in art. 126cc lid 1 Sv voordoet, de verplichting bestaat het betreffende materiaal zolang de zaak niet is geëindigd te bewaren en ter beschikking te houden van het onderzoek.

De subvragen van vraag 4 richten zich - voor zover niet reeds beantwoord - op de vraag of de ‘door de Staat gehanteerde werkwijze met een geheimhoudersofficier en/of een geheimhoudersmedewerker in overeenstemming [is] met artikel 126aa Sv’. In het verlengde daarvan wil het hof nog weten of de ‘roulatieregeling’, kort gezegd, door de beugel kan. Zoals hiervoor al uiteengezet, is de ‘door de Staat gehanteerde werkwijze’ door de tijd heen geëvolueerd. Van één werkwijze lijkt mij dan ook geen sprake te zijn. Los daarvan meen ik, zoals eveneens hiervoor al gesteld, dat voor een vorm van filtering van verschoningsgerechtigde informatie waarbij door leden van het OM inhoudelijk kennis wordt genomen van de inhoud van dit materiaal, geen plaats kan zijn. Tegen die achtergrond lijken mij tegen het fenomeen van de geheimhouderofficier en geheimhoudermedewerker geen overwegende bezwaren te bestaan, maar de vraag kan wellicht gesteld worden of bij een door mij voorgestelde inrichting van het systeem nog behoefte aan die figuur bestaat. Op termijn lijkt het mij - zoals eveneens reeds gezegd - aanbeveling te verdienen om werk te maken van een (infra)structuur waarin bij de (kabinetten) rechter-commissaris voldoende capaciteit aanwezig is om een de benodigde filtering zelfstandig te kunnen uitvoeren.365.

De vijfde prejudiciële vraag

De vijfde vraag is op voorspraak van [verweerders] toegevoegd aan de in het tussenarrest van het hof van 2 mei voorgenomen vragen. De vraag is of uit art. 126aa lid 2 Sv de verplichting voortvloeit ‘dat gegevens als in die bepaling bedoeld ook niet buiten het strafproces door de Staat mogen worden gebruikt’. Hiermee wordt een verduidelijking gevraagd van het criterium dat de Hoge Raad heeft gegeven in zijn beschikking van 20 september 2022.366.De Hoge Raad overwoog daar:

‘Met het voorschrift van artikel 126aa lid 2 Sv is beoogd het belang te beschermen dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van wat aan - onder anderen - de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een advocaat te raadplegen. Het voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van de bevoegdheden genoemd in artikel 126aa lid 1 Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen. Uit artikel 126aa lid 2 Sv vloeit derhalve voort dat gegevens als in die bepaling bedoeld niet in het strafproces kunnen worden gebruikt (vgl. onder meer HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5632 en HR 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2678).’

Het spreekt vanzelf dat de Hoge Raad in zijn beschikking (uitsluitend) is ingegaan op de strekking van art. 126aa lid 2 Sv in de context van het strafproces, en daarom heeft overwogen dat het doel van de vernietiging is dat deze gegevens geen rol meer kunnen spelen in het verdere verloop van het strafproces. Daar kan redelijkerwijze geen misverstand over bestaan. Hoe het staat met het eventuele gebruik door de Staat buiten het strafproces, zoals het hof wenst te vernemen, is een vraag die door de ruime formulering oeverloos dreigt te worden – ‘alles’ buiten het strafproces bestrijkt een potentieel zo groot (niet alleen puur juridisch gedefinieerd) terrein dat een eenduidig antwoord daarop eigenlijk niet goed mogelijk is. Ik kan me goed voorstellen dat de Hoge Raad besluit dat deze vraag zich door die ruime formulering niet leent voor een beantwoording in de huidige prejudiciële procedure.

In hoofdlijn trachtend toch een antwoord te geven kan ik hooguit het volgende zeggen. Vernietiging van gegevens op grond van art. 126aa lid 2 Sv heeft – los van de modaliteit van vernietiging – tot gevolg dat de gegevens ook buiten het specifieke onderzoek waarin zij zijn verzameld niet meer raadpleegbaar behoren te zijn. Dat volgt bijvoorbeeld ook uit art. 126dd Sv, dat in lid 1 bepaalt dat gegevens die zijn verkregen door (onder meer) het opnemen van telecommunicatieverkeer op last van de officier van justitie kunnen worden gebruikt in een ander strafrechtelijk onderzoek dan waarin die bevoegdheid is uitgeoefend. In dat geval volgt uit de ratio van art. 126aa lid 2 Sv dat vernietiging op grond van dat artikel tot gevolg heeft dat die (reeds vernietigde) gegevens niet voor een ander strafrechtelijk onderzoek gebruikt kunnen worden. Dat valt met enige studie uit de hierboven weergegeven overweging van de Hoge Raad af te leiden. Met andere woorden: de gegevens bedoeld in art. 126aa Sv bestaan in de context van het strafproces niet meer.

Dezelfde lijn volgend is het naar mijn mening zo dat deze vernietigde gegevens dan ook buiten de context van het strafproces in beginsel niet meer ten nadele van de betrokkenen te gebruiken zijn. De grondslag van het algemeen rechtsbeginsel van het verschoningsrecht - kort gezegd inhoudende dat eenieder zich zonder vrees voor openbaarmaking tot een advocaat moet kunnen wenden - staat er aan in de weg dat deze gegevens dan nog wel gebruikt zouden kunnen worden in andere procedures, althans op een wijze die afbreuk zou doen aan de verwezenlijking van deze grondslag. Tegen andere vormen van ‘gebruik’, waarbij ik onder meer denk aan het bewaren van kopieën (de zogenoemde ‘mirror-image’) teneinde de integriteit van de digitale gegevens te kunnen blijven toetsen,367.zie ik daarentegen geen bezwaren. Tot een nader antwoord op de gestelde vraag kom ik niet.