HR, 28-06-2022, nr. 21/01007

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/01007

Zitting 8 maart 2022

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,

hierna: de verdachte.

De zaak

1. De verdachte is bij arrest van 3 maart 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1. “medeplegen van moord” en 2. “medeplegen van handelen in strijd met art. 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II; en medeplegen van handelen in strijd met art. 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie IIl, meermalen gepleegd; en medeplegen van handelen in strijd met art. 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de vorderingen van enkele benadeelde partijen (gedeeltelijk) toegewezen en daar telkens de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel aan verbonden. Een en ander als in het arrest bepaald.

2. De verdachte in deze zaak is onder meer veroordeeld voor het medeplegen van moord op [slachtoffer] (hierna: het slachtoffer) op 17 april 2016. De veroordeling van de medeverdachte, [betrokkene 1] , is reeds onherroepelijk.1.In cassatie staat de rechtmatigheid centraal van het verkrijgen en bij de veroordeling betrekken van de zogeheten “Ennetcom-data”. Dit betreffen communicatiegegevens – die in de bewijsmiddelen zijn vormgegeven als in tabellen weergegeven berichtenverkeer – die door de Canadese overheid zijn overgedragen aan Nederland.2.

Op 31 januari 2017 zijn de verdachte en zijn medeverdachte in eerste aanleg veroordeeld tot een gevangenisstraf van 20 jaar.3.De rechtbank Midden-Nederland heeft bij die veroordelingen niet de Ennetcom-data kunnen betrekken. Drie in het onderzoek naar de moord (09Ster) inbeslaggenomen (‘pgp’) Blackberry-telefoons konden op dat moment niet worden ontsleuteld.4.

Op 31 augustus 2017 is in het kader van het hoger beroep voor een eerste keer een vordering gedaan aan de rechter-commissaris tot het voegen van Ennetcom-data in deze zaak. Op onder meer die vordering ga ik hieronder nader in, eerst schets ik kort de relevante feiten omtrent de inbeslagname van de Ennetcom-data. Omdat niet steeds duidelijk is hoe een en ander er (fysiek) uit heeft gezien, gebruik ik daarbij meestal de term ‘data’ in plaats bijvoorbeeld van het strafrechtelijk meer bepaalde begrip ‘gegevens’.

Uit het bestreden arrest, de stukken van het geding en een gepubliceerde uitspraak van het Ontario Superior Court of Justice,5.komen de volgende feiten en omstandigheden naar voren. Ennetcom was een Nederlandse dienstverlener voor “pgp” communicatie. Deze dienst maakte het mogelijk om berichten te versturen en te ontvangen op een versleutelde wijze.6.Voor dit ontvangen en verzenden werd typisch – en ook in de onderhavige zaak – gebruik gemaakt van Blackberry-telefoons die ongeschikt waren gemaakt voor ‘gewoon’ gebruik, in die zin dat er niet mee gebeld, ge-sms’t of gewhatsappt kon worden en er geen foto’s mee konden worden gemaakt.7.

In een ander strafrechtelijk onderzoek, 26DeVink, is op enig moment een verdenking gerezen tegen het bedrijf Ennetcom en zijn directeur.8.In dit onderzoek is gebleken dat de communicatie van Ennetcom en zijn gebruikers verliep via zogenaamde Blackberry Enterprise Servers (BES),9.die gebruik maakten van een IP-adres dat gekoppeld kon worden aan een in Toronto gevestigde onderneming, [A] Inc..10.Ook in drie andere strafrechtelijke onderzoeken, 26Koper, 13Rooibos en 13Rendlia, ontstond in die periode het vermoeden dat verdachten communiceerden via de diensten van Ennetcom.11.

Op 8 april 2016 is aan Canada een rechtshulpverzoek gedaan. Hierbij is een beroep gedaan op het Rechtshulpverdrag dat Nederland en Canada hebben gesloten.12.Dit verzoek strekte ertoe dat de data op de BES-servers in Toronto zouden worden veilig gesteld door het maken van forensische kopieën van de data op deze servers, en dat alle beschikbare gegevens van deze servers zouden worden overgedragen aan Nederland ten behoeve van nader onderzoek in Nederland.13.De bevoegdheid die hier naar Nederlands recht aan ten grondslag lag, betrof, althans volgens een zich tussen de stukken bevindende vordering, de doorzoeking ter vastlegging van gegevens als bedoeld in art. 125i Sv.14.

Op 18 april 2016 – dus één dag na de in deze zaak bewezenverklaarde moord – is het rechtshulpverzoek door de Canadese rechter toegewezen, waarna de volgende dag een doorzoeking heeft plaatsgevonden.15.Hier zijn, althans opnieuw volgens een zich tussen de stukken van het geding bevindende vordering, zonder tussenkomst van derden door de Canadese politie forensische kopieën van de gevraagde data gemaakt.16.Tussen deze data bevonden zich niet (alleen) de zogenaamde “keys” om inbeslaggenomen telefoons mee te ontsleutelen, maar ook communicatiegegevens: de inhoud van verstuurde berichten van een grote hoeveelheid gebruikers was opgeslagen op deze servers.17.

Op 13 september 2016 is door het Ontario Superior Court of Justice een “sending order” uitgevaardigd waarin hij het verzoek tot toezending van de data aan Nederland heeft toegewezen. Uit deze uitspraak blijkt dat in de aanloop naar deze beslissing namens Ennetcom nog bezwaar is aangetekend tegen het verzenden van deze data aan Nederland. Dit bezwaar is door de Canadese rechter gepasseerd.18.Uit de uitspraak wordt duidelijk dat de Canadese rechter zich realiseert dat de te verzenden data mogelijk een grote hoeveelheid privégegevens van nog onbekend gebleven personen bevatten. Dit leidt ertoe dat hij aan de verzending een aantal voorwaarden verbindt.19.

De gestelde voorwaarden houden onder meer in dat de data in beginsel slechts gebruikt zouden mogen worden bij de berechting van enkele nader genoemde misdrijven en slechts in de vier op dat moment bij de Canadese rechter bekende strafrechtelijke onderzoeken (zie hiervoor onder 2.4). De Canadese rechter voorzag echter dat het waarschijnlijk zou zijn dat de Ennetcom-data ook in andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken relevant zou blijken. Voor dergelijke gevallen gelastte hij dat voorafgaand aan gebruik in deze onderzoeken, ter bescherming van de privégegevens van de gebruikers van Ennetcom, steeds voorafgaande toestemming van een Nederlandse rechter (“court”) nodig zou zijn.20.

De onderhavige zaak betreft niet een van de vier initiële onderzoeken. Voor het gebruik van de data in deze zaak moest dan ook toestemming worden gegeven door een Nederlandse rechter. Uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt dat in het onderzoek door het OM twee maal om toestemming is gevraagd aan een rechter-commissaris om Ennetcom-data in deze zaak te mogen voegen.

Een eerste vordering – die zich tussen de stukken van het geding bevindt – dateert van 31 augustus 2017. In deze vordering wordt voorgesteld om de Ennetcom-data te onderzoeken aan de hand van een plan van aanpak. De vordering vermeldt, voor zover hier relevant, het volgende:

“A. De context

(…)

Ondergetekende meent dat aan de bedoeling van de Canadese rechter recht wordt gedaan als hij u langs de weg van art. 181 Sv vordert te bepalen dat het belang van het onderzoek 09Ster dringend vordert dat ter opsporing van de onderzochte strafbare feiten onderzoek wordt gedaan in alle van Canada verkregen gegevens zoals in het Canadese vonnis bedoeld, en voorts dit onderzoek op grond van artikel 177 Sv op te dragen aan het onderzoeksteam dat de onderhavige strafzaak onderzoekt.

Daarbij wordt aansluiting gezocht bij het toetsingscriterium van artikel 126ng lid 2 Sv.

Daar gaat het om:

- een geval van verdenking van een ernstig misdrijf ex artikel 67 lid 1 Sv, en

- een vordering aan de aanbieder die toegang heeft tot de volgende opgeslagen gegevens:

- gegevens die klaarblijkelijk van de verdachte afkomstig zijn, voor hem bestemd zijn, op hem betrekking hebben, tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend, of gegevens met betrekking waartoe het strafbare feit klaarblijkelijk is gepleegd.

Een dergelijke vordering van kennisneming van inhoudelijk berichtenverkeer is, naar Nederlands recht, afhankelijk van de machtiging van de rechter-commissaris, die toetst of de officier van justitie heeft kunnen oordelen dat ‘het belang van het onderzoek dit dringend vordert’.

Aldus wordt, analoog aan artikel 126ng lid 2 Sv, uw toets gevraagd met betrekking tot het belang van onderzoek aan alle data op de servers - niet alleen de inhoudelijke data die niet voor het bedrijf [A] , maar voor zijn klant Ennetcom en diens klanten bestemd waren of van haar afkomstig waren.

Het spreekt vanzelf dat gegevens op de server, die niet van betekenis voor het onderzoek 09Ster blijken te zijn, daarin ook op geen enkele wijze worden betrokken.

B. De bevindingen in onderzoek 09Ster

Verdachte [verdachte] werd kort na de liquidatie in de nabijheid van de plaats delict aangehouden. Kort na zijn aanhouding werd in een tas twee doorgebroken BlackBerry aangetroffen. Beide BlackBerry 's werden voor onderzoek aangeboden aan het NFI. Verder werd in onderzoek genomen de BlackBerry van het slachtoffer [slachtoffer] .

(…)

Alle drie de BlackBerry 's zijn zogenaamde PGP toestellen. Aan deze PGP BlackBerry toestellen zijn imei nummers en e-mailadressen gekoppeld genoemd in een tabel op bladzijde 6 van deze vordering.

Redelijkerwijs kan worden vermoed dat genoemd(e) emailadres(sen) verband houden met (de organisatie van) het onderzochte misdrijf.

De metadata van de verzonden berichten, de gebruikersgegevens waaronder de contactlijsten, telefoonnotities, versleutelde berichten of notities en bijbehorende sleutels en mogelijk ook nog inhoud van de versleutelde e-mailcommunicatie via de telefoon waarmee van dit/deze emailadres(sen) gebruik is gemaakt, staan mogelijk op de server die op 19 april 2016 in Canada in beslag is genomen.Te onderzoeken:

Het onderzoek vordert dringend dat alle gegevens worden verkregen, die met betrekking tot deze toestellen c.q. deze emailadressen en de mogelijk daarin vastgelegde contacten nog beschikbaar zijn, alsmede dezelfde gegevens van de toestellen die in direct contact hebben gestaan met dit toestel.

Te denken valt aan gegevens m.b.t. het gebruik van het toestel, zoals de activatiedatum en -tijd, de tijd van het laatste gebruik van het toestel, de eventueel aanwezige berichten, contactenlijst en opgeslagen notities. Met behulp van deze gegevens kan vermoedelijk nader zicht worden verkregen op één of meer andere betrokkenen bij het onderzochte misdrijf

C. Vordering

De officier van justitie vordert de rechter-commissaris te bepalen dat:

1e. het onderzoek 09Ster dringend vordert dat onderzoek wordt verricht aan en in de gegevens die zich op de servers van Ennetcom bevonden, zoals die door de Canadese autoriteiten aan de Nederlandse zijn overgedragen, en

2e. dit onderzoek op grond van artikel 177 Sv door tussenkomst van de officier van justitie wordt opgedragen aan het onderzoeksteam in de zaak 09Ster, conform bijgevoegd plan van aanpak;

3e. voor zover relevante gegevens worden aangetroffen, deze bevindingen aan de processtukken in het onderzoek 09Ster worden toegevoegd.”

Het “plan van aanpak”, dat als bijlage bij de vordering is opgenomen, luidt, voor zover relevant als volgt:

“Voorgesteld wordt om de op de servers veiliggestelde data te inventariseren en te onderzoeken aan de hand van:

1e. de in de vordering van de officier van justitie genoemde emailadressen en IMEI- nummers die direct aan de verdachten zijn te relateren, te weten:

2e. de e-mailaccounts die voorkomen in de berichten van de onder 1 genoemde accounts en de contactpersonen die zijn aangetroffen in de onder 1 genoemde toestellen, en

3e. de in het dossier (09Ster) voorkomende (bij)namen van de verdachten, zoals weergegeven in dit plan.”21.

Bij beschikking van 20 september 2017 is deze vordering door de rechter-commissaris toegewezen. Deze beschikking luidt voor zover relevant als volgt:

“Het Nederlandse Wetboek van strafvordering voorziet (…) niet in een specifieke procedure waarin de door de Canadese rechter bedoelde toestemming kan worden verkregen, vandaar dat de officier van justitie zijn toevlucht heeft genomen tot het vorderen van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris.

De rechter-commissaris is met de officier van justitie van oordeel dat het onderzoek dringend vordert dat onderzoek wordt verricht aan en in de gegevens die zich bevonden op de servers van Ennetcom, zoals die door de Canadese autoriteiten aan de Nederlandse autoriteiten zijn overgedragen.

De rechter-commissaris acht een dergelijk onderzoek proportioneel nu de verdachten verdacht worden van een misdrijf dat een zeer ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

Gebruikmakend van haar eigen bevoegdheid tot onderzoek aan in beslaggenomen voorwerpen, waaronder ook gegevensdragers vallen, zal de rechter-commissaris de vordering toewijzen.

De rechter-commissaris is zelf niet in staat het onderzoek uit te voeren en zal het onderzoek daarom op grond van artikel 177 Sv door tussenkomst van de officier van justitie opdragen aan het onderzoeksteam in de zaak van 09Ster, conform het plan van aanpak dat door de officier van justitie is overgelegd. Dit plan van aanpak biedt voldoende garantie dat geen sprake zal zijn van een zogenoemde “fishing expedition” waardoor de belangen van derden in het gedrang zouden kunnen komen.

Nu het onderzoekhandelingen door de rechter-commissaris zelf betreft is tevens voldaan aan de voorwaarde die de Canadese rechter heeft gesteld voor onderzoek en gebruik van de gegevens van de servers voor andere onderzoeken dan de vier onderzoeken waarvoor deze zijn uitgeleverd.”22.

De tweede vordering is gedateerd op 6 december 2018. De aanloop hiernaar was als volgt. Op 5 september 2018 heeft het Openbaar Ministerie verzocht de inhoudelijke behandeling van de zaak, die oorspronkelijk was voorzien op 19 december 2018, aan te houden. Als reden hiervoor werd genoemd dat uit een ander lopend onderzoek meer “belastende informatie” naar voren zou zijn gekomen die ook relevant was voor de onderhavige zaak.23.Uit de op 6 december 2018 gedateerde vordering blijkt dat de informatie waar het om ging eveneens Ennetcom-data betrof en dat het andere lopende onderzoek het onderzoek 26Marengo was.

Ook in het onderzoek 26Marengo is, blijkens een zich in het dossier bevindende e-mail van de betrokken rechter-commissaris, conform een door de rechter-commissaris geaccordeerd plan van aanpak onderzoek gedaan naar Ennetcom-data.24.Bij de uitvoering van dit plan is de voor de verdachte in de onderhavige zaak belastende informatie aan het licht gekomen. Naar aanleiding hiervan is op 6 december 2018 een vordering gedaan om die informatie ook in het onderzoek 09Ster (de onderhavige zaak) te mogen gebruiken. Deze vordering is op 12 december 2018 toegewezen door de rechter-commissaris die eerder het plan van aanpak in de zaak 26Marengo heeft goedgekeurd.25.Anders dan bij de hierboven onder 2.10 besproken eerste vordering, werd in de vordering van 6 december niet gerept van (analoge toepassing van) een wettelijke grondslag. Evenmin is toen een plan van aanpak overgelegd. Dat zou ook niet in de rede hebben gelegen, de informatie was op dat moment immers al – naar het zich laat aanzien als bijvangst – verworven.

Op 18 december 2018 zijn de resultaten van het pgp-onderzoek in het dossier gevoegd.26.Het betreffende proces-verbaal bevindt zich in het dossier en is aangemerkt als het “8e aanvullend proces verbaal”. Steeds wanneer het hof in de onder 4.2 weergegeven bewijsvoering naar pgp-gesprekken verwijst, verwijst het naar dit proces-verbaal. Deze onderzoeksbevindingen lijken slechts de vrucht van de tweede vordering.27.Dat zou betekenen dat het onderzoek naar aanleiding van de eerste vordering, op basis van het plan van aanpak, niets relevants voor het bewijs heeft opgeleverd.

In de aanloop naar en op de zitting van 8 januari 2019 heeft de verdediging een zevental onderzoekswensen gedaan, waarvan er zes betrekking hebben op de Ennetcom-data.28.Zij heeft deze wensen als volgt geformuleerd:

“Gelet op al het voorgaande verzoekt de verdediging:- Alle voornoemde "digitaal" opgeslagen brondocumenten door het openbaar ministerie digitaal aan de verdediging te doen verstrekken (niet duidelijk is welke specifieke stukken hier in het dossier worden bedoeld, behoudens dat steeds naar die digitale stukken wordt verwezen in algemene zin waar het onderliggende stukken zou betreffen) ter completering en controle op de volledigheid en betrouwbaarheid van het dossier in het kader van de waarheidsvinding en ter selectie door de verdediging ter eventuele voeging in het procesdossier.

- Alle vorenbedoelde BOB stukken of anderszins vast gelegde feitelijk en eventueel juridisch ingekaderde verkrijging van onderzoeksresultaten uit de verschillende databestanden digitaal door het openbaar ministerie te doen verstrekken aan de verdediging, ter controle op de bevoegdelijkheid, rechtmatigheid en betrouwbaarheid van de tegen cliënt ingebrachte vermeend belastende onderzoeksresultaten in het kader van de toetsing van de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding en de door het Hof omtrent cliënt te nemen beslissingen ten aanzien van de tegen cliëntdoor het openbaar ministerie tenlastegelegde feiten. De verdediging kan dan eventueel daaruit gegevens ter voeging in het procesdossier verzoeken.

- Alle Ennetcomdata, waaruit een dataset Marengo is samengesteld en waaruit de Tandem II set is samengesteld, door het openbaar ministerie digitaal en toegankelijk doorzoekbaar door middel van de zoekmachine Hansken te doen verstrekken aan de verdediging, althans daarin inzage te doen bieden ter selectie en eventuele voeging daarvan in het procesdossier, teneinde de door het openbaar ministerie gepresenteerde berichten op hun volledigheid en context te kunnen beoordelen in ontlastende zin ten behoeve van de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding en de door het hof in dat kader te nemen beslissingen ten aanzien van cliënt.

- Het onderzoeksdossier Marengo, alsmede de onderzoeksdossiers Pluto en Kreta ( digitaal) te verstrekken aan de verdediging, althans daarin inzage te doen bieden ter selectie en eventuele voeging daarvan in het procesdossier, gelet op het feit, dat vanuit deze onderzoeken door het openbaar ministerie een selectie aan onderzoeksbevindingen in het dossier Ster in vermeend belastende zin is gevoegd, welke selectie de verdediging op volledigheid en betrouwbaarheid in het kader van de waarheidsvinding en de betwisting van de tenlastegelegde feiten en de daaromtrent door het Hof te nemen beslissingen.

- Door het openbaar ministerie alle door de betreffende "kroongetuige" [betrokkene 2] afgelegde verklaringen te doen verstrekken aan de verdediging, alsmede de onderliggende met deze getuige gesloten overeenkomst en bijbehorend verslag van bevindingen inzake de met die getuige gesloten overeenkomst te verstrekken aan de verdediging, opdat de betrouwbaarheid van die verklaringen door de verdediging kan worden getoetst in het kader van de waarheidsvinding en de door het Hof te nemen beslissingen ten aanzien van cliënt in relatie tot de tenlastegelegde feiten. Dan kan de verdediging bovendien uit die stukken een eventuele selectie ter eventuele voeging daarvan in het procesdossier samenstellen

- Alle bij de door het openbaar ministerie in het dossier Ster gevoegde berichten horende metadata (kruimelsporen) door het openbaar ministerie digitaal toegankelijk te doen verstrekken aan de verdediging, opdat de verdediging de herkomst van de betreffende berichten kan beoordelen op volledigheid qua context en dus betrouwbaarheid in het kader van de waarheidsvinding. Voorts kan de verdediging deze gegevens dan beoordelen ter selectie en eventuele voeging daarvan in het procesdossier.

- Een volledig overzicht door het openbaar ministerie te doen geven van de wijze waarop het openbaar ministerie bij het doorzoeken en selecteren van de bedoelde communicatie en andere databestanden de geheimhoudersrechten heeft gerespecteerd en alle processen verbaal van vernietiging van geheimhoudersbestanden te doen verstrekken. Kennelijk is immers een enorme hoeveelheid communicatie van kennelijk tienduizendengebruikers van dat netwerk en die servers doorzocht, waarbij onduidelijk is of en in hoeverre zorgvuldig geheimhoudersrechten zijn getroffen in zijn algemeenheid (Karman) dan wel bij de verkrijging van de voorliggende onderzoeksresultaten, verwezen wordt ook hier naar de al door mij geformuleerde criteria ten aanzien van de te hanteren beoordeling inzake de niet geldende Schutznorm”29.

In het tussenarrest van 22 januari 2019 heeft het hof deze onderzoekswensen als volgt samengevat en verworpen:

“Standpunt verdediging

De verdediging heeft verzocht om het dossier op digitaal toegankelijke wijze door het openbaar ministerie te doen completeren met (1.) de digitaal opgeslagen brondocumenten, (2.) alle BOB stukken of anderszins vastgelegde feitelijke en juridische ingekaderde onderzoeksresultaten betreffende de verkrijging en het gebruik van de Ennetcomdata voor de onderzoeken Marengo en Tandem II, (3.) alle Ennetcomdata waaruit een dataset Marengo en een dataset Tandem II is samengesteld, (4.) de onderzoeksdossiers Marengo, Plato en Kreta, (5.) alle door kroongetuige [betrokkene 2] afgelegde verklaringen, (6.) alle bij door het openbaar ministerie in het dossier Ster gevoegde berichten horende metadata en (7.) een overzicht van de wijze waarop de geheimhoudersrechten zijn gerespecteerd.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat dit verzoek het verdedigingsbelang betreft dat ziet op de controle op de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding, de betwisting van de tegen verdachte geldende verdenkingen en de controle op de bevoegdelijkheid, rechtmatigheid en betrouwbaarheid van de tegen verdachte ingebrachte onderzoeksbevindingen. De verdediging wenst voornoemde stukken te verkrijgen, opdat zij daaruit gegevens kan selecteren en kan verzoeken om de stukken die van belang zijn voor enig te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv in het dossier te voegen.

Standpunt advocaat-generaal

Ter zitting heeft de advocaat-generaal per subonderdeel- zoals hierboven genummerd - een standpunt ingenomen. De advocaat-generaal heeft zich ter zake de verstrekking van de digitaal opgeslagen brondocumenten (1.) op het standpunt gesteld dat, als het hof besluit dat dit verzoek dient te worden toegewezen, deze gegevens door de verdediging op het politiebureau kunnen worden ingezien. Voor wat betreft de BOB-stukken (2.) heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat aan de gegevens die door het onderzoeksteam van het onderzoek Marengo in onderhavig onderzoek zijn verstrekt geen BOB-bevoegdheden ten grondslag liggen. Deze gegevens zijn - na toestemming van de rechter-commissaris - in onderhavig onderzoek gedeeld. Deze schriftelijke toestemming is op 7 januari 2019 verstrekt aan het hof en de verdediging. Voor wat betreft het verzoek tot het verstrekken van alle Ennetcomdata waaruit de sets van Marengo en Tandem II zijn samengesteld (3.) heeft de advocaat-generaal uiteengezet dat de verdediging enkel een ruimere inzage in deze data kan krijgen als er een gemotiveerd en gericht verzoek aan het hof wordt gedaan. Het verzoek van de verdediging voldoet niet aan deze eisen en dient derhalve afgewezen te worden. Ter zake het verzoek om de onderzoeksdossiers Marengo, Plato en Kreta (4.) te voegen is de noodzaak hiertoe niet gebleken. Dit verzoek dient dan ook afgewezen te worden. Voor wat betreft het voegen van alle door kroongetuige [betrokkene 2] afgelegde verklaringen (5.) heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat hiertoe de noodzaak niet is gebleken. Er is een klein deel uit de verklaring van [betrokkene 2] geciteerd. Dat deel ziet erop dat hij heeft gehoord dat ‘ze’ [slachtoffer] zouden pakken. Het bewuste citaat is belastend noch ontlastend voor verdachte. Voor zover het verzoek tot ontvangst van alle metadata horende bij de in het dossier Ster gevoegde PGP-berichten (6.) ziet op de onderliggende digitale stukken heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat, als dit verzoek dient te worden toegewezen, de verdediging deze stukken in kan zien op het politiebureau. Tot slot het verzoek tot het verstrekken van een overzicht van de wijze waarop de geheimhoudersrechten zijn gerespecteerd (7.). De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat bij de berichten die in het aanvullend proces-verbaal staan geen geheimhoudersberichten zitten en dat de verdediging daarom geen belang heeft bij toewijzing van het verzoek.

Oordeel hof

Het hof begrijpt uit het verzoek zoals dat schriftelijk is gedaan en ter zitting nader mondeling is toegelicht dat de verdediging inzage wenst te krijgen in een groot aantal stukken ter completering van het dossier.

Op het verzoek is het noodzaakscriterium van toepassing. Het hof stelt voorop dat (ook) bij de toepassing van dit criterium een rol speelt de taak van het hof om er voor te zorgen dat berechting binnen een redelijke termijn plaatsvindt. Dit belang dient niet alléén de verdachte, maar ook de benadeelde partijen, de slachtoffers en de maatschappij. Het hof dient daarom te voorkomen dat procedures onnodig lang duren en (met het oog op de door het hof te beantwoorden vragen) onnodig gecompliceerd worden. Bij inwilliging van het verzoek zal, gelet op de verschillende subonderdelen, (veel) tijd gemoeid zijn, waarbij niet bekend is hoeveel tijd, ook omdat inwilliging van die verzoeken weer kan leiden tot nieuwe verzoeken en regiezittingen.

Het hof overweegt voorts dat- ook gelet op andere te respecteren belangen - uit het beginsel van ‘equality of arms’ niet voortvloeit dat de verdachte aanspraak kan maken op kennisneming van alle informatie die als resultaat van opsporing is verkregen, dan wel als aanleiding voor de opsporing heeft gediend. Anders gezegd, het recht van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld om methoden en resultaten van onderzoek te betwisten, valt niet samen met een ongeclausuleerd recht om deze te controleren.

De verdediging heeft ter onderbouwing van de verschillende wensen en verzoeken aangevoerd dat de inzage noodzakelijk is ter controle op de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding, de betwisting van de tegen verdachte geldende verdenkingen en de controle op de bevoegdelijkheid, rechtmatigheid en betrouwbaarheid van de tegen verdachte ingebrachte onderzoeksbevindingen. Bovendien heeft de verdediging aangevoerd dat zij de mogelijkheid dient te krijgen om mogelijk ontlastende stukken in te zien en te laten voegen in het dossier. De verdediging heeft verwezen naar internationale en nationale jurisprudentie en wetgeving.

Het hof stelt vast dat door de verdediging niet is aangevoerd dat de door het openbaar ministerie verstrekte stukken onjuist zijn of zodanig onvolledig zijn dat het hof niet in staat is de vragen genoemd in de artikelen 348 en 350 Sv goed te beantwoorden. Verdachte is geconfronteerd met deze nieuwe stukken en heeft derhalve de mogelijkheid gehad om op deze stukken te reageren en/of de inhoud daarvan te betwisten. De verdediging heeft - ondanks haar mogelijkheden hiertoe - niet gemotiveerd dat en zo ja waarom er sprake zou zijn van onjuistheden of onvolledigheden. Met andere woorden: waarom de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding in twijfel getrokken zou moeten worden. Voor wat betreft de onderdelen die zien op de controle op de bevoegdelijkheid en rechtmatigheid overweegt het hof dat er door de verdediging geen aanwijzingen zijn genoemd of anderszins zijn gebleken dat enige informatie onrechtmatig is verkregen. Gelet op de stukken, zoals verstrekt op 7 januari 2019, ter zake de gang van zaken met betrekking tot het gebruik van de stukken uit het onderzoek Marengo en de toestemming hiervoor van de rechter-commissaris acht het hof zich op dat punt voldoende voorgelicht.

Nu de noodzaak tot completering van het dossier met de door de verdediging verzóchte stukken niet is gebleken, wijst het hof dit verzoek in alle onderdelen af.”30.

Op de hiervoor onder 2.16 bedoelde zitting heeft de verdediging tevens een verzoek gedaan enkele personen als getuige op te roepen en te horen. Dit verzoek is ter zitting als volgt gemotiveerd.

“In het kader van de getuigen, die thans met de op 18 december 2018 verstrekte stukken noodzakelijk zijn geworden te worden gehoord in het kader van de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding, dient het navolgende worden opgemerkt en verzocht. Het openbaar ministerie heeft nog niet het dossier gecompleteerd en pas na completering zouden de getuigen uiteraard pas zinvol kunnen worden bevraagd. Duidelijk is echter nu reeds, dat de verdediging niet anders kan dan concluderen, dat de volgende getuigen thans dienen te worden opgeroepen teneinde te worden gehoord omtrent de vraag of cliënt bepaalde bijnamen zou hebben, of hij de gebruiker zou zijn geweest van de in het dossier en in die stukken bedoelde nummers en emailadressen, of hij de bedoelde communicatie zou hebben gevoerd, of dit betrekking zou hebben gehad op de tenlastegelegde feiten, wat daarbij zijn wetenschap en betrokkenheid zou zijn geweest enz. dit alles in het kader van de door u te nemen beslissingen ex art 348en 350Sv betreffende de schuld en de strafmaat terzake cliënt in relatie tot het tenlastegelegde. Het gaat daarbij kennelijk om de volgende getuigen, die allen figureren in de aanvullende stukken van 18 september [ik begrijp: 18 december, AEH] in relatie tot het tenlastegelegde feitencomplex en die de verdediging u verzoekt toe te wijzen als getuigen om te worden gehoord in aanwezigheid van en door de verdediging:- [betrokkene 3]

- [betrokkene 4]

- [betrokkene 5]

- [betrokkene 1]

- [betrokkene 2] [Laatste naam is met de hand bijgeschreven en ik begrijp: [betrokkene 2] , AEH].”31.

In vorenbedoeld tussenarrest heeft het hof deze verzoeken met de volgende motivering afgewezen:

“Op de verzoeken is het noodzaakscriterium van toepassing. Gelet op de omstandigheid dat het verzoek tot het horen van de getuigen is gedaan naar aanleiding van nieuwe informatie zal het hof bij de beoordeling echter de uitgangspunten hanteren die gelden bij het verdedigingsbelang. Het hof begrijpt dat de verdediging de getuigen wil horen teneinde te onderzoeken of de bevindingen zoals die blijken uit (met name) de aanvullende stukken van 18 december 2018 juist zijn. Door de verdediging is niet concreet aangegeven welke bevindingen men wil onderzoeken en welke aanwijzingen er zijn dat die bevindingen onjuist of onvolledig zijn. De verdachte is tijdens een verhoor van 8 november 2018 geconfronteerd met de nieuwe gegevens en heeft deze toen niet betwist.

Het hof is van oordeel dat de verzoeken tot het horen van de getuigen door de verdediging onvoldoende onderbouwd zijn, zodat het hof niet is gebleken dat op grond van het verdedigingsbelang het noodzakelijk is om de genoemde getuigen te horen. Het hof wijst de verzoeken af.”32.

De inhoudelijke behandeling van de zaak is vervolgens nog tweemaal aangehouden. In september 2019 omdat één van de raadsvrouwen van de verdachte, mr. Hilhorst, niet tijdig op de hoogte was gesteld van de zitting.33.In mei 2020 omdat de andere raadsvrouw van de verdachte, mr. Weski, de verdachte niet kon bezoeken in verband met de beperkingen ten gevolge van Covid-19.34.

Uiteindelijk is de zaak op 2 februari 2021 inhoudelijk behandeld. Ter zitting heeft de verdediging gepersisteerd bij het op 8 januari 2018 gevoerde verweer ten aanzien van de rechtmatigheid van het gebruik van de Ennetcomdata.35.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

De ingediende middelen hebben ten eerste betrekking op de rechtmatigheid van de verkrijging van de data. Daarbij gaat het eerst om de procedure die mede in samenspraak met de Canadese autoriteiten is gevolgd (middel 1, eerste deelklacht). Vervolgens gaat het om de vraag of de verkrijging van de data rechtmatig is gelet op het Europees recht (middel 1, derde deelklacht).

Een tweede serie klachten gaat over de wijze waarop in Nederland met deze data is omgegaan. Dit valt uiteen in klachten over de rol van de rechter-commissaris (klacht 2 en 4 van het eerste middel) en klachten over de gevolgde procedure, in het bijzonder over de wijze waarop de verdediging inzage in, dan wel afschrift van de data heeft kunnen krijgen (het tweede middel).

Het derde tot en met het vijfde middel hebben geen betrekking op de Ennetcom-data. Het gaat hier om de afwijzing van getuigenverzoeken (middel 3), de afwijzing van het verzoek de verdachte audiobestanden te laten beluisteren (middel 4) en de motivering van de verwerping van het verweer dat de verdachte niet bij de moord aanwezig kan zijn geweest omdat hij een regenpak dat hierbij gedragen zou zijn niet paste toen hij dit ter zitting aantrok (middel 5).

De vraag naar de rechtmatigheid van de verkrijging en het voor het bewijs gebruiken van de Ennetcom-data speelt ook in andere strafrechtelijke onderzoeken.36.Daarnaast is het denkbaar dat zich vergelijkbare rechtsvragen zullen voordoen in strafzaken waarin pgp-data van andere dienstverleners is verkregen en/of voor het bewijs wordt gebruikt. In de gepubliceerde feitenrechtspraak is al diverse malen de rechtmatigheid van het verkrijgen en gebruiken van pgp-data van de dienstverleners EncroChat en PGPSafe aan de orde gekomen.37.

4. In het bestreden arrest van 2 februari 2021 heeft het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

“hij op 17 april 2016 te IJsselstein, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en zijn mededader opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg, met een vuurwapen meerdere kogels in en/of door en/of in de richting van het lichaam van die [slachtoffer] geschoten/afgevuurd, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.

2. hij op 17 april 2016 te IJsselstein, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, wapens van categorie II en categorie III, en munitie van categorie II en categorie III, te weten

- een automatisch vuurwapen (merk Zastava) van categorie II en

- twee vuurwapens (semi-automatisch, merk Walther, model P99 AS) van categorie III en

- 41 scherpe patronen (van het kaliber 9 mm Luger) van categorie III en

- 61 scherpe patronen (kaliber 7.62 x 39 mm) van categorie II, voorhanden heeft gehad.”

Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de volgende (PROMIS)bewijsvoering (voetnoten zijn doorgenummerd):

“Overweging met betrekking tot het bewijs

Leeswijzer

Alvorens het hof zijn oordeel geeft over het bewijs zullen de standpunten van de advocaat-generaal en de verdediging kort en zakelijk weergegeven worden. Net als de rechtbank zal het hof de door de verdediging en de advocaat-generaal aangedragen argumenten voor deze standpunten, op de plaats waar dit relevant is, uitgebreider in het arrest bespreken. Onder het kopje “oordeel van het hof” zal het hof grotendeels de bewijsoverwegingen van de rechtbank overnemen, deze delen worden in dit arrest cursief weergegeven. Eventuele spel- of typfouten zijn verbeterd. Aanvullingen op deze bewijsoverwegingen worden niet cursief weergegeven. In de voetnoten worden de vindplaatsen van de bewijsmiddelen opgenomen, ook hierbij geldt dat de voetnoten die zijn overgenomen uit het vonnis van de rechtbank cursief worden weergegeven. Opgemerkt wordt dat de nummering van de voetnoten afwijkt van de nummering in het vonnis.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte te veroordelen voor de aan hem ten laste gelegde feiten. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat er - op basis van dat wat de rechtbank heeft overwogen - wettig en overtuigend bewijs is dat verdachte de feiten samen met zijn medeverdachte heeft gepleegd. De later aan het dossier toegevoegde PGP-gesprekken bieden nog extra steun aan het bewijs.

Standpunt verdediging

De raadsvrouwen van verdachte hebben bepleit dat verdachte wegens een gebrek aan wettig en overtuigend bewijs vrijgesproken dient te worden van het aan hem ten laste gelegde medeplegen van moord en medeplegen van verboden wapenbezit. Er bevinden zich in het dossier geen verklaringen noch forensisch bewijs omtrent verdachte en diens wetenschap van wat dan ook in relatie tot opzettelijke strafrechtelijke betrokkenheid bij de dood van het slachtoffer. Voorts moeten de PGP-gesprekken uitgesloten worden van het bewijs.

Bewijsmiddelen feit 1

Het hof gaat - grotendeels met de rechtbank - op grond van de wettige bewijsmiddelen van de volgende feiten en omstandigheden uit.38.

Algemeen

Op zondag 7 april 2016 omstreeks 10.00 uur kwam bij de meldkamer van de politie een melding binnen van een schietpartij op de [a-straat] te IJsselstein. Er zou meerdere keren geschoten zijn op een man die in zijn auto zat. Omstreeks 10:04 uur kwam er vanaf de Ruimtevaartbaan te IJsselstein een Volkswagen Polo met zeer grote snelheid aangereden. Door een verbalisant werd gezien dat die Volkswagen meerdere inschoten had. Nadat die auto was gestopt zag de verbalisant dat de bestuurder gebaarde in de richting waarin de daders van de schietpartij zouden zijn gevlucht. Even later werd verbalisant gewenkt door een man, getuige [betrokkene 6] . Deze getuige zei dat een man, die op een afstand van 30 meter liep, moest worden aangehouden, omdat die man de kleding van de getuige had gestolen. Hierop werd verdachte aangehouden. Op aanwijzen van deze getuige [betrokkene 6] werd een boodschappentas met Kruidvat-reclame veilig gesteld. Hierin bevonden zich onder meer twee natte doormidden gebroken telefoons van het merk BlackBerry, een natte zwarte regenjas met aan elke mouw een nitrillen handschoen, en een natte regenbroek. Volgens de getuige [betrokkene 6] had verdachte deze tas uit het tuinhuisje van [betrokkene 6] meegenomen. In het tuinhuisje van [betrokkene 6] werd verder onder meer een vochtige zwarte bivakmuts aangetroffen.39.

PGP-mailadres BlackBerry telefoon

Gebleken is dat aan één van de telefoons die op 17 april 2016 in IJsselstein in de boodschappentas met Kruidvat-reclame is aangetroffen, het PGP-mailadres [e-mailadres 2] @ennetcom.com gekoppeld kan worden.40.

PPG-gesprekken voorafgaand aan en net na 10.00 uur. 17 april 2016

Op 17 april 2016 heeft verdachte ( [e-mailadres 2] @ennetcom.com, hierna [e-mailadres 2] ) onderstaande emailconversatie met [betrokkene 4] ( [e-mailadres 3] @ennetcom.com, hierna [e-mailadres 3] ).41.

De eerste getuige en het slachtoffer

Getuige [betrokkene 7] heeft het volgende verklaard:

Ik woon op de [a-straat 1] te IJsselstein. Op 17 april 2016 om 10.00 uur hoorde ik knallen en liep naar mijn balkon aan de voorkant van mijn woning. Ik zag het dochtertje van mijn buurman naar de flat rennen en hoorde haar roepen "papa, papa".43. Ik rende naar beneden, naar de auto van de buurman, een Volkswagen Polo. Ik zag dat die auto midden op het parkeerterrein stond. Ik zag dat de buurman gewond was en niet reageerde. Ik keek om me heen en zag dat de dader vanuit de bijrijdersstoel van een BMW M5 een wapen op me richtte. Het was een handvuurwapen, ik denk een 9 mm. Hij had een bivakmuts op. Achter het stuur zat nog een persoon met een bivakmuts op. Ik liep achteruit, terug naar de flat. Ik zag dat de daders wegrenden. Ik zag dat de voorste dader een korte AK machinegeweer vasthield onder zijn rechterarm. Ze renden na de groene bouwkeet linksaf, langs een speeltuintje binnendoor richting De Glennhof de Clinckhoeff. Ze hadden een soort van regenjas aan met een horizontale reflectiestreep op de rug.44.

Verbalisant [verbalisant 1] heeft het volgende gerelateerd:

Op 17 april 2016 rond 10.00 uur hoorden wij dat de eenheid 52.03 werd gestuurd naar de [a-straat] te IJsselstein. Er zou geschoten worden. Ik en mijn collega zijn in ons voertuig gestapt en die kant op gereden. Onderweg hoorden we via de meldkamer dat een grijze Volkswagen was weggereden. Het kenteken werd genoemd, maar ik hoorde alleen de cijfercombinatie [003] . De meldkamer gaf door dat de 2 mannen weggerend waren. Terwijl ze, ter hoogte van de Randdijk, overlegden met inmiddels gearriveerde collega 's, zagen we een grijze VW de bocht om komen. Het kenteken begon met [003] en de auto reed zo hardde bocht om dat hij bijna kantelde. De auto minderde vaart en ik hoorde een man uit het raam schreeuwen. Naast de bestuurder hing een man half tegen de deur, half tegen in de stoel. Ter hoogte van zijn borst zat hij onder het bloed. Ik hoorde de bestuurder roepen: ‘Ik heb het slachtoffer, moet naar het ziekenhuis. Daar zijn ze heen’. Hij wees naar de Nedereindse plas. Daarna reedde VW door.45.

Het slachtoffer is: [slachtoffer] , geboren [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats] , wonende [a-straat 2] te IJsselstein. Hij overleed op 17 april 2016 om 10.50 uur.46.

Door arts en patholoog [betrokkene 8] is sectie verricht op het lichaam van [slachtoffer] . Hiervan is een rapport opgesteld, waaruit blijkt dat in het lichaam 3 kogels zijn aangetroffen en meerdere kogelfragmenten. Er sprake was van uitwendig mechanisch perforerend geweld, passend bij mogelijk 5 inschoten (één aan de hals/nek, drie aan de romp en één in de linker bovenarm), minimaal 5 doorschoten en mogelijk meerdere schampverwondingen.47. 11In relatie met schotverwondingen aan de borstkas, waren vitale organen geperforeerd, waaronder het hart en beide longen. Het intreden van de dood wordt verklaard door verwikkelingen van dit bij leven opgelopen inwerking van meervoudig mechanisch geweld (schieten).48.

Het onderzoek op de plaats delict

Verbalisant [verbalisant 2] heeft het volgende gerelateerd:

De [a-straat] is een grote parkeerplaats omringd door flats. Links in de hoek, op een parkeerplaats stond een bouwkeet. Ik zag een grijze BMW staan, waarvan de deuren een stukje open stonden. De BMW stond naast de eerdergenoemde bouwkeet. De bestuurder van een groene personenauto zei dat de BMW van de daders was. Hij zei dat de daders weggerend waren, in de richting van de speeltuin.49.

Op de [a-straat] is sporenonderzoek gedaan. Verbalisanten [verbalisant 3] , [verbalisant 4] , hebben hierover het volgende gerelateerd:

Op de parkeerplaats werden 8 hulzen, 1 kogelpunt en 2 manteldelen aangetroffen. De 8 hulzensporen werden voorzien van de SIN-nummers AAJD2562NL t/m -69NL. De kogelpunt werd voorzien van SINnummerAAJD2561NL. De twee manteldelen werden voorzien van SINnummers AAJD2559NL en AAJD2570NL.50. Verder werd aangetroffen:

In het middenconsole van de BMW met kenteken [kenteken 1] lag een pistool. In de houder van dit pistool zaten 14 scherpe patronen, in de kamer zat 1 scherpe patroon. Dit pistool werd voorzien van SIN-nummer AAJD1631NL. Tevens lag deels onder de passagiersstoel een pistool. In de houder van dit pistool zat 1 scherpe patroon, in de kamer zat eveneens 1 scherpe patroon. Dit pistool werd voorzien van SIN-nimmer AAJD1630NL.52.

Op de achterbank van de BMW werd een zwarte Nike sporttas aangetroffen. In de Nike tas lagen twee houders van een vuurwapen, voorzien van enkele 9 mm patronen en een soortgelijk 9 mm Luger los patroon. Tevens lag in de tas een magazijnhouder van een automatisch vuurwapen voorzien van bijbehorende patronen en nog een soortgelijk los patroon.53.

Uit het sporenonderzoek aan de auto van het slachtoffer, de VW Polo met kenteken [kenteken 2] is het volgende gebleken. In de voorruit, aan de bijrijderszijde, waren vier schotbeschadigingen zichtbaar. De richting van deze beschadigingen werd bepaald met behulp van een schotbaanlaser en hieruit bleek dat deze waren gericht op de bestuurdersstoel. In de auto werd glas van de voorruit aangetroffen. Er is dus staand buiten het voertuig door de voorruit geschoten. De schutter heeft tijdens het afvuren van het vuurwapen rechts voor het voertuig gestaan, aan de bijrijderszijde. Een schotbeschadiging in het bestuurdersportier was nagenoeg loodrecht gericht richting de bestuurdersstoel, komend vanaf de rechterzijde (bijrijderszijde) van de auto. De ruit van het rechterportier was niet vernield, het is dus zeer aannemelijk dat dit schot is afgevuurd door een openstaand rechterportier. In het voertuig zijn drie hulzen aangetroffen. Deze zijn voorzien van de SIN-nummers AAJD1622NL t/m -24 NL.54.

Door het NFI is vergelijkend onderzoek naar de aangetroffen wapens en munitie gedaan. Beide pistolen zijn semi-automatisch werkende pistolen van het merk Walther, model P99. Kaliber 9mm.55. 19Uit de bevindingen van dit onderzoek is gebleken dat de hypothese dat de elf hulzen (nrs. AAJD1622NL t/m -24NL en nrs. AAJD2562NL t/m -69NL) zijn verschoten met pistool AAJDI630NL minimaal zeer veel waarschijnlijker is, dan de hypotheses dat de hulzen zijn verschoten met pistool AAJD163INL of met een ander vuurwapen van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken als de twee pistolen. Verder is uit de bevindingen van dit onderzoek gebleken dat de hypothese dat de zeven kogels en manteldelen (AAIX7606NL t/m -08NL, AAJD2559NL, -61NL, -70NL en AAJI8564NL) die het best passen bij het kaliber 9mm Parabellum en pistoolAAJD1630NL) zijn afgevuurd uit de loop van pistool AAJD1630NL extreem veel waarschijnlijker is, dan de hypothese dat de kogels en hulzen zijn afgevuurd uit de loop van het pistool (AAJDI631NL) of uit een andere loop van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken als de lopen van de twee pistolen.56.

De getuigen van het schieten

Getuige [betrokkene 9] heeft als volgt verklaard:

We gingen zondag naar beneden. We stapten in de auto. Toen ging mijn vader de auto starten en toen kwam er opeens een man bij ons en die schoot de ruit kapot. En hij schoot mijn vader in zijn schouder.57. Ik zat voorin de auto en wilde net mijn gordel omdoen. Het glas kwam bijna tegen mijn oor.58.

Getuige [betrokkene 10] heeft als volgt verklaard:

Ik parkeerde op 17 april 2016 omstreeks 09.30 uur mijn auto voor de flat aan de [a-straat] te IJsselstein. Ik bleef in de auto wachten op mijn vriendin. Ik had zicht op de schaftkeet die op de parkeerplaats staat. Naast die keet stond een zilvergrijze BMW, klaar om weg te rijden. Tussen 09.55 en 10.00 uur zag ik een man lopen met een dochtertje. Het meisje had een wit hoofddoekje om. Hij liep richting geparkeerde auto 's. Ik zag twee mannen uit de zilvergrijze BMW stappen, één uit de bestuurderszijde en één uit de passagierszijde. De man aan de passagierszijde had een automatisch vuurwapen bij zich. Ik dacht aan een AK47. Het wapen was zwart. De man met het wapen liep voorop. De tweede liep als back-up achter hem aan. De mannen liepen doelgericht naar de man met zijn dochtertje. Ik hoorde meerdere schoten. Ik denk een stuk of zes, zeven. Ondertussen liep ik met mijn dochter weg, om in veiligheid te komen. Ik keek achterom en zag dal de 2 mannen rennend terug gingen naar de BMW. De man met het wapen stapte in aan de passagierszijde en de andere man aan de bestuurderszijde. Ik hoorde een kind gillen en ik zag het meisje met het witte hoofddoekje gillend wegrennen richting de plek waar zij vandaan gekomen was.

De man met het wapen was ongeveer 175/180 cm lang, normaal postuur. Hij was in het zwart gekleed.59. Hij droeg een zwarte bivakmuts. De tweede man was ook in het zwart gekleed en droeg ook een zwarte bivakmuts. Hij had ongeveer dezelfde lengte als dader 1 De man aan de bestuurderskant stapte uit en rende weg over het voetpad richting de speeltuin. De man met het wapen stapte ook uit de BMW en rende achter zijn maatje aan. Hij droeg het wapen nog steeds bij zich. De bivakmutsen hadden ze nog op.60.

Getuige [betrokkene 11] heeft als volgt verklaard:

Ik liep rond 9.50 à 9.55 uur (de rechtbank begrijpt: op 17 april 2016) naar buiten. Ik had het portier van de auto in mijn hand toen ik iets hoorde wat leek op vuurwerk. Ik draaide me om en zag een man met een vuurwapen in zijn rechterhand. Hij stond voorovergebogen. Hij stond heel dicht op de auto. Ik denk dat hij wel acht à tien keer schoot. Het was een klein vuurwapen. Het was een donker wapen.61. De man had een zwarte bivakmuts op.62.

Getuige [betrokkene 12] heeft als volgt verklaard:

Ik woon op de [a-straat 3] te IJsselstein. Op 17 april 2016 stond ik op het balkon aan de zijde van de parkeerplaats. Ik hoorde mijn buurman met zijn dochtertje naar beneden lopen. Ik zag ze naar de auto lopen. Die auto stond op de parkeerplaats. De vader liep naar de bestuurderszijde, zijn dochter naar de andere zijde. Ik zag dat de deuren van een BMW die geparkeerd stond naast een bouwkeet op de parkeerplaats, open gingen. Vanuit elke zijde van die BMW kwam één persoon. Beide waren donker gekleed. De kleding leek bol, net als ik mijn regenjas draag en er nog kleding onder zit. Op het moment dat beide portieren van de auto van de buurman dicht waren, zag ik beide donker geklede personen op een holletje in de richting van de auto van de buurman lopen. Beide personen hebben een voorwerp in hun hand. Ik zag dat ze bivakmutsen onder hun capuchon droegen. De bestuurder van de BMW, dader 1, liep naar de zijde van de auto waar het buurmeisje zat. De persoon die vanaf de bijrijdersstoel van de BMW was gekomen, dader 2, liep naar de andere zijde van de auto van de buurman. Dader 1 begon te schieten op de auto van de buurman.63. Na het schieten renden beide daders terug naar de BMW. Dader 2 ging weer op de bijrijdersstoel zitten en dader 1 op de bestuurdersstoel.64.

Getuige [betrokkene 13] heeft als volgt verklaard:

Ik was op 17 april 2016 in een woning op de [a-straat] te IJsselstein. Ik hoorde knallen en deed de gordijnen van de slaapkamer open. Ik keek toen op de parkeerplaats en zag een BMW staan met twee personen erin. Ik zag dat ze uitstapten. Ze droegen donkere zwarte regenkleding en bivakmutsen. De regenkleding had een zilver reflecterende horizontale streep op de rug. Toen de personen die auto verlieten viel het mij op dat er een wapen in het spel was. Ik zag een groot wapen met een lange loop. Die personen renden weg in de richting van de speeltuin. Ze waren in paniek, want ze kwamen even later terug. Toen namen ze allebei weer plaats in de auto, zonder de deuren te sluiten. Er werd wat gerommeld en vervolgens verlieten ze de auto weer. Toen zijn ze weer richting de speeltuin gevlucht.65. Het magazijn van het wapen dat ik gezien heb, was onderin het wapen geplaatst. Ik denk aan een AK47 of een Kalasjnikov.66. Ze hadden identieke kleding aan. Het waren geen forse mannen.67.

Getuige [betrokkene 14] heeft als volgt verklaard:

Op 17 april 2016 was ik in mijn woning op driehoog. Ik hoorde knallen en ben naar het raam gegaan. Ik keek over de parkeerplaats heen. Ik zag twee mannen in zwarte regenkleding. Ze stonden voor de vluchtauto, die naast de keet stond. Ik zag ze schieten. Eén had een lang wapen in zijn handen, waarvan het handvat bruin was.68. Toen ze later met zijn tweeën de auto in stapte, heb ik gezien dat de ander ook een wapen had. Ze wilden wegrijden, maar de auto startte niet.69. Ze renden om de keet heen richting de speeltuin. Na 30 of 40 seconden kwamen ze weer terug bij de vluchtauto. Ik denk dat ze toen wel weer 30 of40 seconden in de auto hebben gezeten. Ik weet nog dat ik de verdachte met dat grote wapen de auto uit zag stappen.70. De mannen hadden zwarte regenpakken aan, met reflecterende stroken op de borst, de rug en de broek. Toen ze voor de tweede keer de auto verlieten, vluchtten ze dezelfde kant op, richting het speeltuintje.71. Ik heb de vluchtauto 's ochtends om 05.30 à 05.45 uur al zien staan. Ik rookte toen een sigaretje op het balkon.72.

PGP-gesprek tussen [betrokkene 4] en medeverdachte (via de PGP van [betrokkene 3] ) op 17-04-2016. de middag na de schietpartij73.

Getuigen op de vluchtroute in de woonwijk

Getuige [betrokkene 16] heeft als volgt verklaard:

Ik zag op 17 april 2016 rond 09.45 a 10.00 uur vanuit mijn raam op de [b-straat 1] te IJsselstein dat er twee mannen met versnelde pas aan kwamen. Ze gingen linksaf. Ik ben naar de achterzijde van mijn woning gegaan en zag ze wegrennen in de richting van het bosgebied. De voorste man was getint. Hij had een kort zwart jasje aan. Het leek een regenjas. Hij had zwarte vingerhandschoenen aan en donkere sportschoenen. De tweede man was lichter getint dan de eerste man. Het jasje was precies hetzelfde als de voorste man. Hij had ook een donkere broek en donkere sportschoenen aan. De tweede man had een wapen bij zich van 1 meter, ik denk een AK. De houder was een beetje khaki-achtig van kleur. De rest van het wapen was zwart. De houder liep met een kromming, een banaanachtige vorm.74. Toen ik de mannen aan de achterzijde van mijn woning zag, waren ze aan het rennen.75.

Getuige [betrokkene 17] heeft als volgt verklaard:

Op 17 april 2016 omstreeks 10.05 uur bevond ik mij in de woonkamer van mijn woning aan de [b-straat 2] te IJsselstein. Ik keek uit over het parkje tussen de flats. Ik zag twee mannen rennen, komend uit de richting Ruimteweg. De tweede man had een groot vuurwapen vast. Ik zag dat het een donker wapen was met een houten handvat. Hij hield het wapen met 2 handen voor zijn borst vast, met de loop recht omhoog. De mannen renden over het voetpad voor mijn woning. Ze gingen vervolgens rechtdoor, over het bruggetje. Ze staken het wandelpad over de Rijndijk (de rechtbank begrijpt: Randijk) over en renden het bosperceel in.76.

Beide mannen droegen een zwart regenpak of sportpak. De broek en het jasje waren van dezelfde stof Op de linkerborst zat een grijs reflecterende horizontale streep.77.

Getuigen in het ‘buitengebied’

Getuige [betrokkene 18] heeft als volgt verklaard:

Ik ging vanochtend met mijn zus fietsen. Ik stond stil omdat mijn zus foto ’s maakte. We hoorden een aantal knallen. We fietsten verder en kwamen bij een plasje. Daar maakte mijn zus een foto. Toen we die later terugkeken, zagen we dat die foto gemaakt was om 09.59 uur. We fietsten weer verder en zagen op een gegeven moment 2 mannen. Dat was bij het pad naast de volkstuintjes. We hoorden een harde plons en zagen dat de voorste man in het slootje was gesprongen. Ik zag hem de sloot uit komen en de volkstuintjes oplopen. Ik zag dat er een man aan het werk was bij de moestuintjes. De voorste man had een zwart regenpak aan en een regenbroek. Hij had kort zwart plat haar. De achterste man had ook een soort van zwart regenpak aan. Bij hem zag ik een reflectiestreep, horizontaal over de borst. Het was een blanke man.78. We zijn doorgefietst en zagen aan het begin van de woonwijk een politiebusje en een politieauto langzaam rijden.79.

Getuige [betrokkene 19] heeft als volgt verklaard:

Ik ging zondagochtend (de rechtbank begrijpt: 17 april 2016) een fietstocht maken met mijn broer. We zijn tot ongeveer 09. 50 uur bij de Nedereindseplas gebleven en daarna weer doorgefietst. Net voordat we die plas verlieten hoorden we knallen, wat op vuurwerk leek.80. We fietsten door en daarna heb je aan de rechterhand nog een kleine plas. Daar zijn we gestopt en hebben we foto ’s gemaakt. Dat was een paar minuten voor 10. Toen fietsen we door en dan krijg je aan je rechterhand was bosjes en moestuintjes. Op dat moment zagen we twee donker geklede mannen. Ze droegen donkerblauwe of zwarte regenpakken, zowel jassen als broeken. Op de regenpakken zaten grijze reflecterende strepen, op de borst en bij de enkels. Ze droegen allebei precies hetzelfde. Eén man stapte in de sloot richting de moestuintjes. Hij waadde door de sloot. De andere man kwam vanaf rechts op ons afgelopen. Ik zag iets over zijn rug hangen.81. Ik dacht gelijk dat dat een jachtgeweer was, omdat we eerder die knallen hadden gehoord. Ik zag een donker stukje uitsteken.82.

Getuige [betrokkene 20] heeft als volgt verklaard:

Ik ging op 17 april 2016 hardlopen. Voor tienen liep ik het park in. Dan kom je bij het Fletcherhotel uit. Daar maak je dan een bocht en ga je de brug over naar de Nedereindseplas. Halverwege het park hoorde ik knallen.83. Ik liep verder. Bij de Nedereindseplas loopje naar beneden richting het fietspad. Toen ik naar beneden liep, de helling af, liep er een jongen met mij op in de bosjes aan de overkant bij een slootje Hij liep een beetje hard en toen weer zacht, hard en zacht. Toen bleef hij staan en stak hij de weg over. We keken elkaar even aan. Hij stak het fietspad en het looppad over en ging aan de overkant de bosjes weer in.84. Hij had een joggingachtig trainingspak aan, donkerblauw.85.

Hij was tussen de 1.85 en 1.90 meter. In die bosjes aan de overkant, hurkte de man achter een boom. Hij had plat donker haar. Volgens mij was het gewoon een blanke man. Hij droeg gympen met zwarte zolen. Er zat ergens op de borst een letter of een logo in wit.86.

Getuige [betrokkene 6] heeft als volgt verklaard:

Ik heb op 17 april 2016 de deur van mijn tuinhuisje open gedaan. Ik heb twee tuintjes en ben van de ene naar de andere gegaan om te zaaien. Ik ben om ongeveer 10.00 uur terug gekomen bij het tuinhuisje om zaad te halen en trof een man in dat tuinhuisje aan. Die man zat daar en hij had mijn kleren aan. Hij zei: “Ik kom om jou te helpen” Ik heb hem gezegd dat dat mijn kleren waren en dat hij daar vanaf moest blijven. Hij had mijn laarzen en een hemd of blouse van mij aan. Op dat moment vluchtte hij weg. Hij sprong toen een slootje over. Hij had zijn spullen in een roodachtige plastic tas gedaan. De tas was van mij, de spullen waren van hem. Er zat iets van een motiefje op de tas. Ik ben achter de man aangegaan. Toen kwam de politie aanrijden en werd hij aangehouden. Toen hij vluchtte nam hij de tas mee.87. De bivakmuts die in het tuinhuisje is aangetroffen, is niet van mij.88.

PGP-gesprekken tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] [ik begrijp: [betrokkene 4] , AEH].

17 april 2016 Op 17 april 2016 probeert [betrokkene 4] ( [e-mailadres 4] ) contact te krijgen met de gebruiker van het emailadres [e-mailadres 1] @ennetcom.biz.89.Dit emailadres hoorde bij één van de telefoons die werd aangetroffen vlakbij de plek waar verdachte op 17 april 2016 werd aangehouden.90.Wanneer dat niet lukt, neemt hij contact op met [betrokkene 3] ( [e-mailadres 5] ) en volgt onderstaande communicatie91.:

[betrokkene 4] ( [e-mailadres 3] ) stuurt vervolgende onderstaand bericht naar een aantal emailadressen van de helpdesk van Ennetcom.92.

Aanhouding verdachte

Verbalisant [verbalisant 5] heeft als volgt gerelateerd:

Op 17 april 2016 was ik belast met basispolitiezorg. Rond 10.00 uur kreeg ik opdracht met spoed richting de [a-straat] te IJsselstein te rijden. Daar zou geschoten zijn op een voertuig, merk VW, voorzien van het kenteken [kenteken 2] .93.

Op een moment dat ik bijna op de Televisiebaan reed, zag ik een man mij wenken. De man stond hevig te zwaaien. Ik stopte mijn voertuig en vroeg wat er was. Hij zei in gebrekkig Nederlands: "U moet aanhouden hem. Kijk, mijn kleding. Hij heeft gestolen. Mijn kleding, omgekleed. Hij komt van moestuin, achter. " Ik keek om en zag op een afstand van ongeveer 30 meter een man lopen in werkkleding. De spijkerbroek was nagenoeg volledig doorweekt en zat onder het kroos. Ik stapte uit mijn voertuig en hield de man aan als verdachte van het schietincident.94. De aanhouding vondplaats omstreeks 10.20 uur.95. Later, bij insluiting, bleek verdachte te zijn genaamd: [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1994.96.

Verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7] hebben als volgt gerelateerd: Wij hebben onderzoek verricht op de plaats waar verdachte is aangehouden. Door de speurhond werd in de bosschages een gekleurde tas aangetroffen. De officier van dienst kwam met de getuige ter plaatse. De getuige verklaarde bij het zien van de gekleurde tas, dat het zijn tas was. Het was een meerkleurige bigshopper. Wij zagen dat de volgende goederen in de tas aanwezig waren: Een zwarte trainingspak van het merk Adidas met rode biezen.

Een paar zwarte Adidas gympen. Deze schoenen zaten onder de modder97. en waren drijfnat.98. Een zwart regenpak, met onderaan de broekspijpen een reflecterende bies. Aan de achterzijde van de broekspijpen, aan de onderzijde, zat een stuk grijze duct tape geplakt. Aan de mouwen van de regenjas zat ook tape en aan deze tape waren nitrillen handschoenen bevestigd. Deze sporen werden voorzien van de volgende SIN-nummers99.

regenjas: AAIN1531NL;

nitrillen handschoen AAIN1525NL;

nitrillen handschoen: AAIN1526NL100.

Verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7] hebben als volgt gerelateerd:

In het tuinhuisje (ook wel keet genoemd) op het volkstuinen complex werd - onder meer - aangetroffen een zwarte bivakmuts (SIN: AAJM4243NL).101.

De aangetroffen bivakmuts is onderzocht op DNA-sporen, waaruit bleek dat zowel in de bemonstering van de binnen- als de buitenzijde rond de mond een DNA-profiel is aangetroffen dat matcht met het DNA profiel van verdachte met een matchkans kleiner dan 1 op 1 miljard.102.

Verdachte heeft verklaard dat de bivakmuts die is aangetroffen in het tuinhuisje van hem is. Hij heeft nooit eerder met een pistool geschoten. Hij leende de muts nooit uit. Ook het trainingspak en de schoenen in de tas zijn van hem.103.

Het NFI heeft onderzoek gedaan naar mogelijke schotresten op de aangetroffen voorwerpen, waaronder de in de keet aangetroffen bivakmuts en het in de meerkleurige bigshopper aangetroffen regenjack. In dat onderzoek zijn de mouwen van het regenjack (AAIN1531NL) afgeknipt en zijn de linkermouw (AAIN1525NL) en de rechtermouw (AAIN1526NL) onderzocht.104. In het rapport hieromtrent wordt geconcludeerd dat:

Vervolgens heeft het NFI de schotresten op de aangetroffen kleding vergeleken met de hulzen die zijn gevonden op de plaats delict. De conclusie is ‘dat het waarschijnlijker is dat waar is de hypothese dat deze schotresten afkomstig zijn van deze hulzen, dan de hypothese dat deze schotresten afkomstig zijn van willekeurig andere hulzen ’.106.

Op 17 april 2016 heeft [betrokkene 4] ( [e-mailadres 3] ) onderstaande e-mailconversatie met [betrokkene 3] ( [e-mailadres 6] @ennetcom.com, hierna [e-mailadres 6] ), deze e-mailconversatie vindt plaats vlak nadat [betrokkene 4] ( [e-mailadres 4] ) van [betrokkene 21] ( [e-mailadres 7] ) te horen heeft gekregen dat haar broertje is opgepakt:107.

PGP-gesprek tussen [betrokkene 21] (de zus van verdachte) en [betrokkene 4]108.

PGP-gesprek tussen [betrokkene 4] en medeverdachte (via de pgp van [betrokkene 3] ) op 17-04-2016. de middag na de schietpartij109.

PGP-gesprek tussen medeverdachte (via de PGP van [betrokkene 5] ) en [betrokkene 4] . 17- 04-2016.110.

Op 17 april 2016 gaat de communicatie tussen [betrokkene 4] ( [e-mailadres 3] ) en [betrokkene 5] ( [e-mailadres 8] ) verder over hoe [betrokkene 15] (bijnaam medeverdachte) is weggekomen na de liquidatie. Uit de communicatie valt op te maken dat medeverdachte (bijnaam [betrokkene 15] ) reageert via de PGP van [betrokkene 5] (die in handen van medeverdachte is111.).

PGP-gesprek tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] over ‘pap’ (geld)112.

PGP-gesprek tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] over geld113.

Op 17 april 2016 gaat de e-mailconversatie tussen [betrokkene 4] ( [e-mailadres 3] ) en [betrokkene 5] ( [e-mailadres 8] ) verder over het geld dat [betrokkene 4] ( [e-mailadres 3] ) laat brengen bij [betrokkene 5] ( [e-mailadres 8] ).

Uit het dossier volgt dat de [c-straat 1] te [plaats] een verblijfplaats was van verdachte.114.PGP-gesprek tussen medeverdachte en [betrokkene 4] . 17-04-2016 en 18-04-2016.115.

Medeverdachte werd op 21 april 2016 aangehouden in de centrale ingang van het gemeentehuis te Rosmalen.116.Uit onderzoek van de politiesystemen blijkt dat medeverdachte op 20 april 2016 melding heeft gemaakt van verlies of diefstal van zijn rijbewijs.117.

PGP-gesprek tussen medeverdachte en [betrokkene 4] over noodgegevens. 18-04-2016 en 19- 04-2016.118.

Medeverdachte stond ten tijde van de emailconversatie ingeschreven op het adres: [d-straat 1] in [plaats] .119.

Getuigenverklaring [betrokkene 22]

[betrokkene 22] - een medegedetineerde van verdachte in 2019 - is naar aanleiding van een verklaring die hij heeft afgelegd in een aangifte tegen verdachte, gehoord als getuige bij de raadsheer-commissaris. Hier heeft hij verklaard dat verdachte - nadat hij de getuige in zijn cel heeft mishandeld in 2019 - heeft geroepen dat hij een kankerhond heeft afgeschoten waar zijn kind van zeven bij liep.120.

Het (in de auto) aangetroffen vuurwapen voorzien van SIN-nummer AAJD1630N, behoort tot categorie III van de wet WWM. Het is een semi-automatisch vuurwapen, merk Walther, model P99 AS. In dit wapen bevonden zich 2 scherpe patronen, 9 mm Luger, categorie III van de WWM.125.

Het (in de auto) aangetroffen vuurwapen voorzien van SIN-nummer AAJD1631NL, behoort tot categorie III van de WWM. Het is een semi-automatisch vuurwapen, merk Walther, model P99 AS. In dit wapen bevonden zich 15 scherpe patronen, 9 mm Luger, categorie III van de WWM.126.

In de tas op de achterbank van de BMW werden 2 houders voor een vuurwapen met patronen aangetroffen 127. Hierin zaten respectievelijk 11 en 13 patronen, kaliber 9 mm Luger, categorie III van de WWM.128.

Gelet op het voorgaande, in samenhang en onderling verband bezien is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte zich op 17 april 2016 tezamen en in vereniging schuldig heeft gemaakt aan het onder 2 tenlastegelegde feit.”

Het Hof heeft de ter zitting gevoerde verweren als volgt verworpen (voetnoten doorgenummerd):

“Het door en namens verdachte naar voren gebrachte.

Het alternatieve scenario

Verdachte heeft zich tegenover de politie en tegenover de rechtbank bij de proforma behandelingen, beroepen op zijn zwijgrecht. Eerst bij de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg heeft hij een verklaring afgelegd. Hij verklaarde dat hij zich die ochtend door een vriend had laten afzetten. Hij was op weg naar een andere vriend om daar te verblijven.

De vriend die hem heeft afgezet is in hoger beroep als getuige gehoord. Deze vriend ( [betrokkene 23] ) heeft verklaard dat hij verdachte naar een vriend genaamd [betrokkene 24] heeft gebracht. Wanneer en waar dit precies was weet hij niet meer. Het was wel in IJsselstein.

Verdachte verklaarde hij dat het in de buurt was van de plek waar geschoten is. Toen hij op straat liep, op weg naar die vriend, hoorde hij sirenes van politieauto ’s, Omdat hij niet was teruggekeerd van verlof uit de gevangenis, vermoedde hij dat ze naar hem zochten. Hij hield zich schuil in een tuinhuisje op een volkstuinencomplex. In dat tuinhuisje lag werkkleding en die trok hij aan. Hij was van plan, gekleed in die werkkleding, in een moestuin te gaan werken en daardoor niet op te vallen. Zijn eigen kleding, te weten een trainingspak en schoenen, deed hij in een tas, die hij ook vond in dat tuinhuisje. Hij weet niet of er nog meer spullen in die tas zaten. Toen de eigenaar van het tuinhuisje kwam, is hij vertrokken en nam hij de tas met kleding mee. Hij liet zijn bivakmuts in het tuinhuisje achter. Hij draagt altijd een bivakmuts, die hij meestal oprolt, zodat het lijkt alsof hij een gewone muts op heeft. Hij heeft op het tuinencomplex verder niemand gezien.

Het hof acht de verklaring van verdachte niet aannemelijk, gelet op de inhoud van de hiervoor genoemde bewijsmiddelen en bewijsoverweging. De verklaring van getuige [betrokkene 23] is op dit punt onvoldoende specifiek over tijd en plaats om steun te bieden aan de verklaring van verdachte.

Verdachte is ongeveer 20 minuten na de schietpartij aangehouden, op het volkstuinencomplex in de omgeving van de schietpartij. Getuigen hebben even na tien uur gezien dat een man, die qua kleding voldeed aan het signalement van de daders van de schietpartij, via een sloot het volkstuinencomplex opging.

De zwarte sportschoenen, waarvan verdachte zelf heeft verklaard dat het zijn schoenen waren en dat hij ze kort voordat hij werd aangehouden, had gedragen, waren drijfnat. Eveneens zijn op de bivakmuts van verdachte schotresten aangetroffen. Deze omstandigheden passen niet in het door verdachte geschetste alternatieve scenario en verdachte heeft hiervoor geen aannemelijke verklaring kunnen geven.

Tenslotte volgt uit de PGP-gesprekken dat, toen verdachte werd aangehouden, hij op de vlucht was en zich had vermomd als tuinman, vlak nadat hij met medeverdachte een moord had gepleegd.

De overige verweren

De raadslieden hebben aangevoerd dat het in de meerkleurige bigshopper aangetroffen regenpak niet van verdachte kan zijn omdat het pak een maat XS heeft. Tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep heeft verdachte een poging gedaan om het pak aan te trekken. Het hof heeft geconstateerd dat verdachte de broek noch het jasje paste; de broek kwam niet over de billen van verdachte en het jasje was te krap bij de schouders en de rits kon slechts tot de helft dicht. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging dat dit regenpak niet van verdachte kan zijn. De omstandigheid dat verdachte dit pak vijfjaar na de pleegdatum niet past, maakt niet dat hij dit tijdens het ten laste gelegde niet kan hebben gedragen. Met de rechtbank overweegt het hof dat: verdachte (heeft) de bigshopper met inhoud van de keet meegenomen en even later weggegooid. In deze tas werd kleding van verdachte aangetroffen met daarbij het aangetroffen regenjack. Getuige [betrokkene 6] heeft verklaard dat de in de bigshopper aangetroffen kleding niet van hem is.

De verdediging heeft voorts aangevoerd dat de schotresten, aangetroffen op de bivakmuts van verdachte, door besmetting met ander materiaal in deze zaak - dat daar in de buurt is aangetroffen - op deze muts terecht zijn gekomen.

Met de rechtbank verwerpt het hof dit verweer, nu het geheel niet is onderbouwd en op geen enkele wijze is gebleken.

Verweer ten aanzien van PGP-gesprekken

Ten aanzien van het 8e aanvullende proces-verbaal heeft de verdediging aangevoerd dat deze PGP-gesprekken uitgesloten dienen te worden van het bewijs. De identiteit van de betreffende gebruikers, noch de betekenis van hetgeen in de berichten wordt weergegeven is forensisch en tactisch met voldoende mate van wetenschappelijk verantwoorde waarde vast te stellen, noch de bevoegdelijke verkrijging daarvan is in voldoende genoegzame zin te controleren. Verdachte stelt de bedoelde communicatie niet te hebben gevoerd. Uit het dossier blijkt dat verschillende gebruikers een telefoontoestel zouden hebben gebruikt. E-mailadressen konden worden hergebruikt en contactenlijsten overgezet. De toestemmingsmail van de rechter-commissaris waarin geen wettelijke grondslag of gevolgde procedure is opgenomen en waaruit ook niet duidelijk wordt op welke wijze de rechtmatigheid is beoordeeld is in strijd met het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM.

Het oordeel van het hof

De PGP-gesprekken (8e aanvullende proces-verbaal)

De raadsvrouw van verdachte heeft bepleit dat de PGP-gesprekken uitgesloten dienen te worden van het bewijs nu de rechtmatigheid van de verkrijging van deze gesprekken en voorts ook de betrouwbaarheid van de inhoud van de gesprekken niet getoetst kan worden. Het hof constateert het volgende. Op 9 september 2016 is bij het Superior Court of Justice te Toronto een door Nederland op basis van artikel 15, lid 1, van de Wet Wederzijdse Rechtshulp in strafzaken R.S.C. c. 30. (4e aanvulling) ingediend rechtshulpverzoek behandeld door deze Canadese rechter. Dit verzoek strekte er - kort gezegd - toe dat de data op de BES-server(s) in Toronto (Canada), waarvan de telefoontoestellen van Ennetcom gebruik maken voor hun communicatie, zouden worden veilig gesteld en dat alle beschikbare gegevens van deze servers zouden worden overgedragen aan Nederland ten behoeve van nader onderzoek in Nederland. Dit verzoek werd gedaan in het kader van onderzoek 26DeVink en drie andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken waarbij het ernstige vermoeden was gerezen dat personen die betrokken zijn bij liquidaties gebruik maakten van crypto-telefoons die geleverd zijn door Ennetcom en gebruik maakten van dezelfde digitale infrastructuur in Canada om met elkaar te communiceren in Nederland en desgewenst wereldwijd.129.

Op 13 september 2016 heeft het Superior Court of Justice in Toronto beslist dat de veiliggestelde data aan de bevoegde justitiële autoriteiten van Nederland zullen worden overgedragen, ten behoeve van de vier expliciet in het rechtshulpverzoek genoemde onderzoeken. Daarnaast is bepaald dat - onder voorwaarden - de gegevens ook gebruikt mogen worden in andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken. De Canadese rechter heeft de beslissing of deze gegevens gebruikt mogen worden in andere onderzoeken neergelegd bij de Nederlandse autoriteiten, in die zin dat hier een rechterlijke machtiging aan vooraf moet gaan. Daarnaast is het gebruikmaken van de gegevens door dezelfde Canadese rechter beperkt tot onderzoek en vervolging van strafbare feiten die een overtreding vormen van art. 45, 46, 140, 157, 287, 289, 420bis, 420ter en 420quater van het Nederlands Wetboek van Strafrecht.130.

Op 31 augustus 2017 heeft de officier van justitie op grond van artikel 181, gelezen in verbinding met artikel 126ng, lid 2, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) verzocht aan de rechter-commissaris om te bepalen dat het onderzoek 09Ster dringend vordert dat onderzoek wordt verricht aan en in de gegevens die zich op de servers van Ennetcom bevonden. Daarnaast is verzocht om te bepalen dat relevante gegevens toegevoegd zouden worden aan het procesdossier 09Ster.131.In het daarbij gevoegde Plan van Aanpak is aangegeven dat specifiek gezocht zou moeten worden op:1. de e-mail adressen en IMEI nummers die op dat moment gekoppeld konden worden aan medeverdachte ( [e-mailadres 1] @ennetcom.biz en [e-mailadres 2] @ennetcom.com);2. de e-mailaccounts die voorkomen in de berichten van de onder 1 genoemde accounts en de contactpersonen die zijn aangetroffen in de onder I genoemde toestellen, en3. de in het dossier (09Ster) voorkomende (bij)namen van de verdachten, zoals weergegeven in dit plan.132.

Bij beslissing van 20 september 2017 heeft de rechter-commissaris het verzoek toegewezen en de uitvoering van het onderzoek op grond van artikel 177 Sv door tussenkomst van de officier van justitie verwezen aan het onderzoeksteam 09Ster.133.

Voorts heeft op 6 december 2018 de officier van justitie op grond van gegevens die zijn voortgekomen uit Ennetcomgegevens in het onderzoek 26Marengo de rechter-commissaris verzocht om toestemming te geven om deze gegevens (het hof merkt op: het 8e aanvullende proces-verbaal) over te dragen aan de advocaat-generaal in het onderhavige onderzoek 09Ster omdat deze gegevens betrekking zouden hebben op de moord op [slachtoffer] .134.

De aangezochte rechter-commissaris heeft per mail van 12 december 2018 hiervoor toestemming gegeven. Blijkens deze toestemming heeft de rechter-commissaris overwogen dat de berichten rechtmatig zijn verkregen uit het onderzoek 026Marengo waarvoor de rechter-commissaris eerder toestemming heeft gegeven.135.

Nu er - conform dat wat bepaald is door de Canadese rechter - een rechterlijke machtiging voorafgegaan is aan het gebruiken / onderzoeken van de Ennetcomgegevens in het onderhavige onderzoek 09Ster, is het hof van oordeel dat het verkrijgen van de data op rechtmatige wijze is geschied. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman op dit punt.

Ten aanzien van het kunnen toetsen van de betrouwbaarheid van de gegevens heeft de raadsvrouw verwezen naar zijn eerder gegeven onderbouwing tijdens de regiezitting op 8 januari 2019. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 22 januari 2019 in dit kader het volgende overwogen en zal dat hier herhalen.

“Het hof overweegt dat - ook gelet op andere te respecteren belangen - uit het beginsel van ‘equality of arms’ niet voortvloeit dat de verdachte aanspraak kan maken op kennisneming van alle informatie die als resultaat van opsporing is verkregen, dan wel als aanleiding voor de opsporing heeft gediend.

Anders gezegd, het recht van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld om methoden en resultaten van onderzoek te betwisten, valt niet samen met een ongeclausuleerd recht om deze te controleren. Het hof stelt vast dat door de verdediging niet is aangevoerd dat de door het openbaar ministerie verstrekte stukken onjuist zijn of zodanig onvolledig zijn dat het hof niet in staat is de vragen genoemd in de artikelen 348 en 350 Sv goed te beantwoorden. Verdachte is geconfronteerd met deze nieuwe stukken en heeft derhalve de mogelijkheid gehad om op deze stukken te reageren en/of de inhoud daarvan te betwisten. De verdediging heeft - ondanks haar mogelijkheden hiertoe - niet gemotiveerd dat en zo ja waarom er sprake zou zijn van onjuistheden of onvolledigheden. Met andere woorden: waarom de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding in twijfel getrokken zou moeten worden.”

In aanvulling hierop overweegt het hof dat de inhoud van de PGP-gesprekken op een groot aantal onderdelen overeenkomt met de inhoud van andere bewijsmiddelen, zoals hierboven blijkt. De inhoud van die gesprekken vindt aldus bevestiging in andere bewijsmiddelen. Het is daarbij niet alleen zo dat de inhoud van die gesprekken overeenkomt met de inhoud van de andere bewijsmiddelen, maar ook leveren die gesprekken de nog ontbrekende puzzelstukjes op in die zin dat de nieuwe informatie uit die gesprekken past en aansluit bij de reeds bekende informatie.

Het is wel zo dat in de weergave van de PGP-gesprekken conclusies zijn opgenomen. Dit is het geval als het gaat om de identiteit van de personen die de gesprekken gevoerd hebben. Evenwel blijkt uit de stukken van de zaak op welke wijze door de politie de identiteit van die personen is vastgesteld. Van groot belang daarbij is of de persoon die voorafgaand aan de moord, gesprekken voerde met [betrokkene 4] en die gebruik maakte van het mailadres [e-mailadres 2] @ennetcom.com inderdaad verdachte is en of met [verdachte] inderdaad verdachte wordt bedoeld. De politie gaat daarvan uit en het hof ook; niet omdat dit de conclusie van die politie is, maar omdat dit volgt uit de inhoud van de PGP-gesprekken en in verband met andere bewijsmiddelen. Dat verdachte de gebruiker was van het mailadres [e-mailadres 2] @ennetcom.com volgt uit de context van de bewijsmiddelen en met name uit de omstandigheid dat vlakbij de plek waar verdachte werd aangehouden een doorgebroken telefoon werd aangetroffen waaraan dit mailadres gekoppeld kon worden. Vanaf het moment dat verdachte is aangehouden vinden er geen gesprekken meer plaats met verdachte, maar wel over verdachte. [betrokkene 4] voert gesprekken met de zus van verdachte en geeft aan dat hij een topadvocaat voor verdachte gaat regelen. Dit zegt hij ook tegen de dan nog niet aangehouden [betrokkene 15] (medeverdachte). [betrokkene 4] zegt ook tegen medeverdachte dat [verdachte] is gepakt en zich voordeed als tuinman.

Het hof heeft, gelet op het al het vorenstaande, dan ook geen redenen om aan de betrouwbaarheid van de inhoud van de PGP-gesprekken te twijfelen en verwerpt het verweer van de verdediging.”

5. Het eerste middel bevat een viertal klachten over de wijze waarop de Ennetcom-data zijn verkregen.

De eerste klacht van het eerste middel luidt dat een grondslag zou ontbreken voor het door Nederland aan de Canadese autoriteiten gerichte verzoek tot inbeslagname van (computer)data.136.Hiertoe wordt aangevoerd dat het verdrag tussen Nederland en Canada niet zou voorzien in de mogelijkheid tot het overdragen van gegevens.137.

Zoals hiervoor onder 2.5 overwogen, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat de grondslag voor het rechtshulpverzoek van Nederland aan Canada het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken (hierna: het Rechtshulpverdrag) was.138.Voorts moet ervan worden uitgegaan dat dit verzoek naar Nederlands recht kon worden aangemerkt als een verzoek tot toepassing van het dwangmiddel als bedoeld in art. 125i Sv. Aan het thans in art. 5.1.3 Sv gecodificeerde rechtsbeginsel is dan ook voldaan.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, nu sprake is van interstatelijke samenwerking tussen Nederland en Canada, de beoordeling moet plaatsvinden in het licht van het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Over het vertrouwensbeginsel in het internationale strafrecht schreef mijn ambtgenoot Hofstee, in zijn conclusie ECLI:NL:PHR:2012:BW6798:139.

“Het door een Verdrag omgeven uitleveringsrecht impliceert dat de staten over en weer vertrouwen hebben in de deugdelijkheid van elkaars strafrechtssysteem. Dit wederzijdse vertrouwen is als beginsel verankerd in de internationale rechtshulp in strafzaken, waartoe de uitlevering gerekend wordt, en vormt tegelijkertijd de ruggengraat van het internationale rechtshulpverkeer. Zonder dat wederzijdse vertrouwen zal onderlinge rechtshulp niet mogelijk zijn. De betekenis en strekking van dit vertrouwensbeginsel reikt binnen de dimensies van het internationale rechtshulpverkeer ver. Zo zal in het licht daarvan de aangezochte staat behoren aan te nemen dat de inhoud van de door de verzoekende staat overgelegde stukken - inclusief het feitenexposé of de uiteenzetting van de feiten - juist is en op waarheid berust. Daaruit vloeit voort dat de procesvoering en de bewijsbeslissingen van de rechter van de verzoekende staat aan de daarvoor geldende rechtsnormen voldoen en voor deugdelijk worden gehouden.”

In een andere conclusie140.stelt mijn ambtgenoot Aben: “Het vertrouwensbeginsel vervult zodoende als het ware de rol van ‘smeerolie’ van het internationale-rechtshulpverkeer; daardoor kunnen de vertegenwoordigers van de verdragspartijen daaraan zonder veel horten en stoten deelnemen.”

Binnen de context van kleine rechtshulp door andere tot het EVRM toegetreden staten heeft de Hoge Raad daarover het volgende bepaald:

“4.4.1. Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).”141.

Hoewel deze als laatst genoemde rechtspraak zich beperkt tot situaties waarin onderzoekshandelingen zijn verricht onder verantwoordelijkheid van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is deze naar het mij voorkomt niet zonder betekenis voor de situatie tussen Canada en Nederland. Het bestaan van het Rechtshulpverdrag tussen Nederland en Canada – alsmede het bestaan van diverse andere verdragen waarbij beide landen partij zijn, waaronder het in relatie tot de onderhavige zaak nog in het bijzonder te noemen cybercrime-verdrag142.– duidt immers op een zeker vertrouwen aan Nederlandse zijde in de deugdelijkheid van de Canadese rechtspleging.143.Hoewel daarmee niet is gezegd dat het voorgaande kader ook één op één van toepassing is op de onderhavige casus, brengt dit naar het mij voorkomt tenminste mee dat de beslissing van de Canadese rechter dat voldaan is aan de verdrags- en Canadeesrechtelijke voorwaarden voor inbeslagname van de computerdata door de Nederlandse rechter terughoudend moet worden getoetst.

Voor zover gelet op het voorgaande nog ruimte zou zijn voor een inhoudelijke beoordeling van de eerste klacht van het eerste middel, geldt het volgende. Het Rechtshulpverdrag luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Artikel 2

Werkingssfeer

1. De Partijen verlenen elkaar, overeenkomstig de bepalingen van dit Verdrag, wederzijdse rechtshulp in alle aangelegenheden verband houdend met de opsporing, vervolging en bestrijding van strafbare feiten.

2. De rechtshulp omvat, onder meer:

a. het verstrekken van gegevens en voorwerpen;

(…)

f. het uitvoeren van verzoeken om huiszoeking en inbeslagneming ter verkrijging van bewijs;

(…)

Artikel 7

Uitvoering van verzoeken

Een verzoek wordt voortvarend en in overeenstemming met het recht van de aangezochte Staat uitgevoerd. De in het verzoek aangegeven procedures worden gevolgd, ook indien deze de aangezochte Staat onbekend zijn, behalve voor zover de wetten van de aangezochte Staat zulks verbieden.

(…)

Artikel 10

Huiszoeking, inbeslagneming en uitlevering van bewijs

1. De aangezochte Staat geeft, in zoverre zijn wet zulks toelaat, gevolg aan verzoeken om huiszoeking, inbeslagneming of de uitlevering ter inbeslagneming van schriftelijke bescheiden, of voorwerpen en de overdracht van aldus verkregen bewijsmateriaal, of afschriften daarvan, aan de verzoekende Staat, mits blijkens de in het verzoek vermelde gegevens zulke maatregelen krachtens de wet van de aangezochte Staat zouden zijn gerechtvaardigd.

2. De aangezochte Staat verstrekt alle gegevens waarom de verzoekende Staat verzoekt met betrekking tot de uitlevering ter inbeslagneming, huiszoeking en inbeslagneming, met inbegrip van de plaats van inbeslagneming, de omstandigheden van inbeslagneming en de daaropvolgende bewaring van het in beslag genomen of uitgeleverde bewijsmateriaal.”144.

De steller van het middel grondt zijn mening dat een grondslag voor de inbeslagname van de Ennetcom-data ontbrak op de stelling dat deze data noch als “schriftelijke bescheiden” noch als “voorwerpen” in de zin van het eerste lid van art. 10 van dit verdrag kunnen worden gekwalificeerd, noch als “gegevens” in de zin van het tweede lid van ditzelfde artikel. Hij beroept zich daarbij op de betekenis die naar Nederlands recht aan die begrippen wordt gegeven.

Het is zogezegd een gegeven dat in het digitale tijdperk in diverse jurisdicties wordt geworsteld met de (nieuwe) betekenissen van begrippen als “goed”, “voorwerp” en “gegevens”.145.Hoe men deze begrippen onderling precies afbakent – of laat overlappen – is derhalve iets dat van land tot land kan verschillen. Het is dan ook goed mogelijk dat de Canadese rechter net iets anders onder deze begrippen verstaat dan de Nederlandse rechter zou hebben gedaan. In dit verband wijs ik er op dat de, krachtens art. 22 van het verdrag in gelijke zin authentieke Engelse en Franse versies van art. 10, bewoordingen lijken te kiezen die niet één op één in het Nederlands kunnen worden vertaald.146.

Het Rechtshulpverdrag bepaalt in art. 7 dat verzoeken in overeenstemming met het recht van de aangezochte staat wordt uitgevoerd. Hieruit volgt dat bij eventuele twijfel over de betekenis van de in art. 10 voorkomende begrippen de uitleg die volgt uit het Canadese recht leidend is. De Canadese rechter zal in dat geval dus aan Canadees recht moeten toetsen. Uit art. 10, eerste lid, volgt bovendien dat alleen gevolg wordt gegeven aan verzoeken tot inbeslagname in zoverre de wet van de aangezochte staat zulks toelaat. Ook gelet op dat verdragsartikel zal het Ontario Superior Court of Justice dus het eigen, nationale recht bij de beoordeling van het verzoek om kleine rechtshulp hebben moeten betrekken. Uit de uitspraken van 18 april en 16 september 2016 kan dan weer worden afgeleid dat deze Canadese rechter in zijn nationale recht kennelijk geen beletsel heeft gezien om de door Nederland gevraagde Ennetcom-data in beslag te laten nemen onderscheidenlijk aan Nederland over te dragen.

Voor zover in de beslissing van het hof in te lezen valt dat bij de verkrijging van de gegevens de Canadese rechter van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, geldt in cassatie dat toetsing daarvan zo goed als is uitgesloten omdat schending van het recht van vreemde staten niet ter beoordeling staat van de Hoge Raad (art. 79, lid 1 onder b Wet RO). De uitleg van buitenlands recht betreft zogezegd een gegeven “als ware het een feitelijke kwestie”.147.Ter toetsing staat in cassatie daardoor nog slechts de vraag of het oordeel van het hof dat het verkrijgen van de data op rechtmatige wijze is geschied begrijpelijk is. Deze vraag moet naar ik meen, gelet op hetgeen onder 5.8 overwogen, bevestigend worden beantwoord.

Ten overvloede merk ik nog op dat de verkrijging van de data zich niet heeft voorgedaan in het kader van het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, maar in een ander strafrechtelijk onderzoek, gericht tegen andere verdachten. Het gevolg hiervan is dat, zou er al sprake zijn van een vormverzuim, dit slechts voor sanctionering in aanmerking komt indien het verzuim “van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.”148.Het lijkt mij dat deze drempel in de onderhavige zaak niet wordt gehaald, mede gelet op het feit dat de verdachte in eerste aanleg voor dezelfde feiten is veroordeeld zonder dat daar op dat moment de pgp-berichten bij konden worden betrokken.

De eerste klacht van het eerste middel faalt.

De tweede klacht van het eerste middel luidt dat de procedure die gevolgd is om de data in het onderzoek naar de onderhavige feiten te gebruiken onrechtmatig is, omdat zij ten eerste niet in overeenstemming zou zijn met hetgeen door de Canadese rechter is gelast,149.en tevens in strijd zou zijn met het bepaalde in art. 1 Sv.150.

Zoals hiervoor onder 2.7 en 2.8 is uiteengezet heeft de Canadese rechter de overdracht van de data gelast onder de voorwaarde dat deze in eerste instantie alleen in vier onderzoeken zouden worden gebruikt en dat gebruik in andere onderzoeken altijd vooraf zou moeten gaan door toestemming van een Nederlandse rechter (“court”). Onder 2.9 is overwogen dat het onderzoek dat heeft geleid tot de vervolging van de verdachte in deze zaak (09Ster) niet één van die onderzoeken is. Onder 2.10 tot en met 2.15 is uiteengezet op welke wijze de Ennetcom-data in deze zaak alsnog zijn gevoegd.

Deze werkwijze kwam in het kort op het volgende neer. In een eerste vordering heeft het OM voorgesteld om conform een plan van aanpak onderzoek te doen naar de Ennetcom-data. In een tweede vordering heeft het gevraagd om onderzoeksresultaten die reeds in een ander onderzoek (26Marengo) waren verkregen in deze zaak te voegen. Voor de eerste vordering heeft de officier van justitie ter uitvoering van de door de Canadese rechter gestelde voorwaarde een vordering als bedoeld in art. 181 lid 1 Sv gedaan en daarbij voorgesteld om de criteria van art. 126ng analoog toe te passen. De tweede vordering bevatte niet een vermelding van een (analoog toe te passen) wettelijke grondslag. Het ging toen immers om data die in het kader van een ander onderzoek reeds waren verzameld, conform een plan van aanpak dat in die zaak was opgesteld en door een rechter-commissaris geaccordeerd.

Dat art. 126ng Sv niet is geschreven voor situaties als de onderhavige, is evident. Dit wordt noch in de onder 2.10 weergegeven vordering, noch in de daaropvolgende en onder 2.12 weergegeven beschikking miskend. Volgens de steller van het middel had het OM daarom de Canadese rechter om een herstelbeschikking dan wel om wijziging van de voorwaarden moeten vragen. Welke voorwaarden wel conform het Nederlands recht zouden zijn geweest, wordt in de cassatieschriftuur overigens niet opgemerkt.

Mij lijkt de door de rechter-commissaris gegeven toestemming niet in strijd met art. 1 Sv en ook overigens niet problematisch. Krachtens de in art. 170 Sv verwoorde algemene taakomschrijving is de rechter-commissaris belast met toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek. Algemeen wordt hieruit de opdracht afgeleid te waken over de rechtmatigheid en volledigheid van het opsporingsonderzoek.151.Deze opdracht komt tot uitdrukking in diverse opsporingsbevoegdheden waarvoor betrokkenheid van de rechter-commissaris een wettelijk vereiste is, maar ook buiten het wettelijk kader kan deze betrokkenheid een noodzakelijke voorwaarde zijn om een bepaalde opsporingsmethode rechtmatig te doen zijn. Zo zijn er situaties waarin de wet bepaalde opsporingsbevoegdheden zowel aan de officier van justitie als aan de rechter-commissaris toekent. Indien de officier van justitie er dan voor kiest om zich tot de rechter-commissaris te wenden terwijl de wet dit niet eist, kan de rol van de rechter-commissaris worden beschouwd als een aanvullende waarborg voor de evenwichtigheid en volledigheid van het onderzoek.152.In dat verband kan ook gewezen worden op het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen smartphones. In voorkomende gevallen kan een betrokkenheid van de rechter-commissaris vereist zijn voor de rechtmatigheid van dergelijk onderzoek, ondanks dat de wet dit niet met zoveel woorden voorschrijft.153.Zo bezien vloeit de mogelijkheid om toestemming van de rechter-commissaris te vorderen buiten situaties waarin de wet dit eist voort uit het systeem van de wet.

Ook de tweede klacht van het eerste middel faalt.

De derde klacht van het eerste middel houdt in dat de verkrijging van de Ennetcomdata in strijd zou zijn met het Unierecht, en dan in het bijzonder met de Richtlijn 2002/58, de Verordening 2016/679 (AVG) en het Handvest. Subsidiair wordt nog het verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU.

Om te beginnen merk ik op dat de verdediging, voor zover ik zie, de potentiële schending van het Unierecht niet ter zitting ter sprake heeft gebracht. Hierdoor dringt zich de vraag op of hierover wel voor het eerst in cassatie kan worden geklaagd; in elk geval wordt de beoordeling van het middel bemoeilijkt doordat relevante feitelijke vaststellingen van het hof deels ontbreken. Daar komt bij dat het mij niet duidelijk is – en hierover zwijgt de schriftuur – waarom deze zaak onder het bereik van het Unierecht zou vallen. Gelet op het belang dat ook in andere zaken bestaat bij helderheid over de rechtmatigheid van de in deze zaak gevolgde procedure, bespreek ik het middel hierna toch inhoudelijk.

De steller van het middel doet in de toelichting op dit onderdeel van het middel een beroep op de rechtspraak van het HvJ EU en dan in het bijzonder op de uitspraken Ministro Fiscal,154. La Quadrature du Net e.a155.en Prokuratuur.156.

Vooropgesteld moet worden dat deze arresten over een ander soort gegevens gaan dan waar het in deze zaak om gaat, namelijk over verkeers- en locatiegegevens. Dergelijke gegevens bevatten de Ennetcom-data niet.157.Voor zover aan de klacht de opvatting ten grondslag ligt dat de gevolgde procedure in strijd is het hetgeen in deze arresten is bepaald, mist zij reeds hierom doel.

Hiermee is nog niet gezegd dat de Richtlijn 2002/58 – voluit: Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) - als zodanig toepassing mist in de onderhavige zaak. De richtlijn onderscheidt namelijk naast verkeers- en locatiegegevens, die worden beschermd krachtens onderscheidenlijk de artikelen 6 en 9 van de Richtlijn, ook “communicatie”. Dit begrip wordt in art. 2 sub d van de Richtlijn gedefinieerd als “informatie die wordt uitgewisseld of overgebracht tussen een eindig aantal partijen door middel van een openbare elektronische-communicatiedienst.” De via de servers van Ennetcom verstuurde en versleutelde e-mails zouden hier mogelijk onder kunnen vallen.158.Art. 5 van de Richtlijn draagt aan staten op via nationale wetgeving zorg te dragen voor het “vertrouwelijke karakter van de communicatie (…) via openbare communicatienetwerken en via openbare elektronische-communicatiediensten.”

Art. 15 bepaalt vervolgens dat lidstaten wettelijke maatregelen kunnen treffen ter beperking van de reikwijdte van – onder andere - art. 5, mits dat dat in een democratische samenleving noodzakelijk, redelijk en proportioneel is voor – onder meer – het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten. Dat met de inbeslagname van en onderzoek naar de Ennetcom-data een inbreuk is gemaakt op het vertrouwelijke karakter van deze communicatie, moge duidelijk zijn. Bij een welwillende lezing van de derde klacht van het eerste middel zou het zo gelezen kunnen worden dat deze ziet op schending van de voorwaarden van art. 15 in relatie tot art. 5 van de Richtlijn.

Ook zo opgevat kan de klacht echter niet slagen, en wel vanwege het volgende. Art. 1 lid 3 zondert onder meer de “activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied” uit van de reikwijdte van de Richtlijn. In verschillende arresten van het HvJ EU, waaronder La Quadrature du Net, heeft het hof in Luxemburg duidelijk gemaakt hoe deze begrenzing begrepen moet worden. Uit deze rechtspraak volgt dat wanneer aan aanbieders van elektronische communicatie verwerkingsverplichtingen worden opgelegd, ook wanneer dit is met het oog op de strafvordering, deze verplichtingen als zodanig nog wel binnen de reikwijdte van de Richtlijn vallen.159.

In de onderhavige zaak blijkt echter uit niets dat Ennetcom verwerkingsplichtig was in de zin van de Richtlijn - veeleer dat zij zich hier succesvol aan lijkt te hebben onttrokken. Juist het feit dat Ennetcom dit deed, maakte de dienst interessant voor mensen die uit het zicht van de strafvorderlijke overheid wilden blijven. Uit de onder 2.6 weergegeven feitelijke gang van zaken blijkt bovendien niet dat Ennetcom op enig moment verwerkingshandelingen heeft uitgevoerd. De Canadese politie heeft in Toronto een doorzoeking uitgevoerd en aldaar forensische kopieën gemaakt van de BES-servers. De verwerkingshandelingen zijn dus door de (Canadese) strafvorderlijke overheid zelf uitgevoerd en vallen daarom buiten het bereik van de Richtlijn.

Wat dan nog rest is de vermeende schending van de AVG en het Handvest. Op dit punt bevat de schriftuur voor zover ik zie echter geen zelfstandige klachten, terwijl mij ook anderszins niet duidelijk wordt waar de schending van het Handvest of de AVG in gelegen zou kunnen zijn. Het subsidiair geformuleerde verzoek om prejudiciële vragen te stellen wordt in de schriftuur evenmin toegelicht, bijvoorbeeld door een aanduiding van een thema waar deze vragen betrekking op zouden moeten hebben. Mede gelet op hetgeen ik onder 5.20 al heb overwogen meen ik dan ook dat hieraan voorbij kan worden gegaan.

Ook de derde klacht van het eerste middel faalt.

De vierde klacht van het eerste middel behelst de klacht dat “de rechter-commissaris” onbevoegd zou zijn.

Het valt niet mee te bepalen op welke rechter-commissaris de steller van het middel het oog heeft. In de toelichting bij het middel wordt in relatie tot die vermeende onbevoegdheid gesproken over “de vordering van 31 december 2017” van de officier van justitie Franken en “de beschikking van 20 september 2017”. Een vordering van 31 december 2017 bevat het dossier echter niet. Ik ga ervan uit dat dit een verschrijving betreft en dat hier de vordering van 31 augustus 2017, die hierboven onder 2.10 is aangeduid als de “eerste vordering” bedoeld wordt. De steller van het middel bedoelt in dat geval de bevoegdheid van de rechter-commissaris Koppert, die de beschikking van 20 september heeft gewezen (zie hierboven onder 2.12) aan te vechten.

Deze lezing zou meebrengen dat de steller van het middel zijn pijlen niet richt op de bevoegdheid van de rechter-commissaris Rutten, die de tweede vordering van 6 december 2018 (zie hierboven onder 2.13-2.15) heeft toegewezen. Deze lezing roept meteen de vraag op wat in dat geval de relevantie is van deze klacht, nu het er als gezegd alle schijn van heeft dat alleen het onderzoek dat is gevolgd op de tweede vordering relevante informatie heeft opgeleverd voor de onderhavige zaak. In het onderstaande ga ik er daarom vanuit dat de steller van het middel bedoelt de bevoegdheid van zowel de rechter-commissaris die bij beschikking heeft beslist op de eerste vordering (mr. Koppert), als de bevoegdheid van de rechter-commissaris die per mail heeft beslist op de tweede vordering (mr. Rutten), ter discussie te stellen.

In het onderstaande ga ik er eveneens aan voorbij dat de verdediging de bevoegdheid van beide rechters-commissarissen ter zitting niet aan de orde heeft gesteld, terwijl het mij voorkomt dat hierover niet voor het eerst in cassatie kan worden geklaagd. Evenmin problematiseer ik welk rechtsgevolg eventueel aan die onrechtmatigheid zou kunnen worden verbonden, en daarmee verbonden de vraag welk belang van de verdachte geschaad zou zijn en welk nadeel de verdachte ten gevolge van zo’n verzuim zou hebben kunnen leiden.

Aan het middel ligt namelijk de opvatting ten grondslag dat, behoudens het bepaalde in art. 411a Sv, aan rechters-commissarissen in appel uitsluitend nog de bevoegdheid zou toekomen onderzoekshandelingen te verrichten indien daar een opdracht van het hof aan ten grondslag ligt. Deze opvatting volgt niet dwingend uit de tekst noch uit de wetsgeschiedenis van art. 411a en lijkt mij ook overigens onjuist.160.In zijn algemeenheid kan al worden gezegd dat de bevoegdheid tot opsporing niet vervalt in de fase tussen de eerste aanleg en het hoger beroep. De bevoegdheid van de rechter-commissaris om daarbij te worden betrokken stopt evenmin. Dat kan als volgt worden geïllustreerd. Onder omstandigheden kan het bijvoorbeeld nodig zijn dat een rechter-commissaris betrokken wordt bij onderzoekshandelingen die voor de verdachte (nog) geheim blijven. Gedacht kan worden aan de situatie waarin zich eerst in hoger beroep een kroongetuige meldt, of aan situaties waarin de inzet van bijzondere opsporingsmethoden pas in de fase van het hoger beroep aangewezen blijkt. In dergelijke situaties ligt het niet in de rede om te eisen dat de betrokkenheid van de rechter-commissaris verloopt via de zittingsrechter. Beginselen van een goede procesorde kunnen weliswaar aanvullend een rol spelen bij de verhouding tussen rechter-commissaris en zittingsrechter, maar daarop richt de klacht in het middel zich niet.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

6. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof de verdediging ten onrechte niet de gelegenheid heeft geboden om inzage in en/of afschrift te krijgen van “(alle) Ennetcomdata”. In essentie wordt geklaagd dat de hiervoor onder 2.17 weergegeven gegeven beslissing op het hiervoor onder 2.16 weergegeven verzoek onbegrijpelijk zou zijn.

Het middel heeft een ruime en diffuse strekking, omdat het ter zitting gedane en onder 2.16 weergegeven verzoek uiteenvalt in een zestal verzoeken om kennisneming van verschillende delen van Ennetcom(gerelateerde) data, die steeds iets anders zijn gemotiveerd. Ter zitting is onder meer verzocht om alle “brondocumenten”, “alle Ennetcomdata, waaruit een dataset Marengo is samengesteld en waaruit de Tandem II set is samengesteld”, “het onderzoeksdossier Marengo, alsmede de onderzoeksdossiers Pluto en Kreta” en “metadata (kruimelsporen)”. Al deze verzoeken heeft het hof afgewezen. Doordat de steller van het middel zich op het standpunt stelt dat het hof gelegenheid had moeten bieden tot kennisneming van “(alle) Ennetcomdata”, maakt hij geen keuze met welke afwijzende beslissing(en) van het hof hij het in het bijzonder oneens is.

Mede gelet op de ruime strekking van het middel, alsmede op de diverse vragen die in de praktijk en de literatuur worden gesteld over de strafrechtelijke omgang met grote datasets,161.bespreek ik het relevante juridisch kader hieronder eerst iets uitgebreider. Daarna beoordeel ik of hetgeen het hof in deze zaak heeft besloten – in het licht van hetgeen daaromtrent ter zitting is aangevoerd – die juridische toets kan doorstaan. In de hiernavolgende bespreking laat ik één aspect dat in de literatuur wordt geproblematiseerd buiten beschouwing, te weten de mogelijkheid van algoritmisch gestuurd zelflerend onderzoek van grote datasets.162.Er zijn immers geen aanwijzingen dat bij het doorzoeken van de Ennetcom-data gebruik is gemaakt van deze wijze van dataonderzoek.163.In elk geval is hieromtrent door de verdediging geen expliciet verweer gevoerd en zijn hierover door het hof ook geen relevante vaststellingen gedaan,164.waardoor een beoordeling in cassatie alleen al hierom niet goed mogelijk is.

Naar Nederlands recht bestaat er zoals bekend geen als zodanig benoemd recht op inzage in of afschrift van ruwe onderzoeksdata. De verdachte kan op de voet van art. 34 Sv de officier van justitie verzoeken om specifiek omschreven stukken bij de processtukken te voegen (lid 1) en daartoe toestemming verzoeken om kennisname van bepaalde stukken (lid 2). De officier van justitie kan dit echter weigeren op de grond dat het geen processtukken zijn, waarvoor getoetst moet worden aan het relevantiecriterium (art. 149a Sv).

Eigen aan de grote dataset waar het in deze zaak om gaat, is echter dat de data te complex zijn om eenvoudig te kunnen bepalen wat relevant is. Dat komt enerzijds door de oceaan aan berichten (7 terabyte)165., waardoor het ook voor het OM niet gemakkelijk is om daaruit al het relevante materiaal te dreggen,166.maar ook doordat de gebruikers van Ennetcom doorgaans geen “normaal” e-mailadres gebruiken maar een adres dat bestaat uit een ogenschijnlijk willekeurige combinatie van cijfers en letters, terwijl zij bovendien onderling communiceren in een taal die is doorspekt van bijnamen, straattaal en hedendaags crimineel jargon. In de praktijk wordt een speciaal daarvoor door het NFI ontwikkeld programma, genaamd “Hansken”167.gebruikt om de data te doorzoeken.

In de literatuur is de vraag opgeworpen of de huidige wettelijke regeling, waarin het relevantiecriterium centraal staat, voldoende aansluit bij deze realiteit. In dat verband wordt erop gewezen dat de situatie waarin het OM met behulp van speciale software de data doorzoekt op (belastend) bewijsmateriaal, terwijl aan de verdediging de mogelijkheid tot het (laten) doen van onderzoek aan de dataset wordt onthouden, spanning op kan leveren met het beginsel van equality of arms en dus met het recht op een eerlijk proces. Intussen heeft het EHRM zich ook twee maal over deze kwestie uitgelaten. Deze rechtspraak heeft een iets ruimere strekking dan het relevante Nederlands recht en verdient daarom bespreking.

In de zaak van Sigurður Einarsson e.a. tegen IJsland waren de klagers drie verdachten die veroordeeld waren voor (onder meer) marktmanipulatie ten tijde van de IJslandse bankencrisis in 2008. Bij twee IJslandse banken waren grote hoeveelheden “documenten en elektronische data” in beslag genomen. Deze ruwe data werden door het hof aangemerkt als de “full collection of data”. Deze data was bij wijze van een eerste analyse doorzocht met een “e-Discovery-systeem” genaamd Clearwell. Dit leidde tot een kleine 800.000 als potentieel relevant aangemerkte documenten (“tagged documents”) waarvan vervolgens deels handmatig en deels met aanvullende zoekslagen door het Clearwell-programma een tweede selectie is gemaakt. Deze selectie is door het hof aangemerkt als de “investigation file”. In de “investigation file” is uiteindelijk een laatste schifting aangebracht, hetgeen resulteerde in het dossier zoals dat aan de rechtbank werd gezonden. Dit dossier wordt door het hof de “evidence in the case” genoemd.168.Alleen deze laatste selectie was in deze zaak aan de verdediging verstrekt. Daarnaast had de verdediging de gelegenheid gehad om de “investigation file” in te zien op het kantoor van de aanklagende instantie.

Bij het EHRM werd er door de klagers over geklaagd dat geen sprake was geweest van equality of arms omdat de IJslandse autoriteiten geen toegang hadden verleend tot de gehele dataset (de “full collection of data”), noch tot de resultaten van de eerste analyse (de “tagged documents”).169.Ook werd geklaagd dat de verdediging niet betrokken was bij het “filtering process”, dus bij het bepalen hoe de eerste en tweede analyses zouden worden uitgevoerd.170.Namens de IJslandse overheid was daar onder meer tegenin gebracht dat zich onder de “full collection of data” veel gevoelige persoonlijke informatie bevond en verstrekking aan de klagers het recht op privacy van andere betrokkenen zou hebben geschonden.171.Bovendien werd door IJsland aangevoerd dat namens de klagers onvoldoende specifieke verzoeken waren gedaan tot welke delen van de data zij toegang wilden hebben.

Het EHRM begint zijn beoordeling met het aanhalen van zijn eerdere rechtspraak over de rechten die de verdediging heeft ten aanzien van de toegang tot het dossier, in het bijzonder de uitspraken Van Wesenbeeck tegen België en Natunen tegen Finland.172.Vervolgens overweegt het hof:

“88. The Court notes that there were several collections of documents/data: the “full collection of data” which encompassed all the material obtained by the prosecution (and included as a sub-category data “tagged” as a result of the Clearwell searches using specified keywords but not subsequently included in the investigation file); the “investigation documents”, identified from that material by means of further searches and manual review as potentially relevant to the case; and the “evidence in the case”, that is the material selected from the “investigation documents” and actually presented to the District Court by the prosecution. It is undisputed that the defence was provided with the “evidence in the case” and thus no issue arises of use of evidence by the prosecution which was not disclosed to the defence. It is also undisputed that the defence was given an opportunity to consult the “investigation file” containing material which had not been submitted to the court, a list of which was submitted in the District Court proceedings; while the Special Prosecutor had refused to provide copies of some of that material, the Supreme Court confirmed that it was sufficient that the defence had access to it in his premises. The Court therefore considers that no issues of denial of access to evidence arise in this respect.

89. The applicants’ complaint focuses rather on the fact that the defence did not have access to the “full collection of data”. While the Government do not consider that data to constitute “evidence” for the purposes of the case, the applicants maintain that it may have contained evidence in their favour and that the denial of access to it breached the principle of equality of arms, in particular as the prosecution selected the material it considered relevant to the case without being subject to any control. They maintain moreover that there were no technical obstacles to allowing them to conduct their own search of the “full collection of data” using the Clearwell technology. The Government, on the other hand, refer to the mass of data involved and to the confidential nature of certain information, as well as to the failure of the applicants to specify what evidence might have been relevant to their defence. The issue in the case is thus whether the defence had a right to obtain access, on the one hand, to the mass of information collected indiscriminately by the prosecution and not included in the investigation file, and on the other hand to the “tagged” data obtained by Clearwell searches, in order to identify potentially disculpatory evidence.

90. The Court accepts that by its nature the “full collection of data” inevitably included a mass of data which was not prima facie relevant to the case. Moreover, it can accept that when the prosecution is in possession of a vast volume of unprocessed material it may be legitimate for it to sift the information in order to identify what is likely to be relevant and thus reduce the file to manageable proportions. It considers nevertheless that in principle an important safeguard in such a process would be to ensure that the defence is provided with an opportunity to be involved in the definition of the criteria for determining what may be relevant. In the present case, however, the applicants did not point to any specific issue which they suggested could have been clarified by further searches, and in the absence of such specification – which was open to them under section 37 § 5 of the Criminal Procedures Act – the Court has difficulty in accepting that a “fishing expedition” of this kind would have been justified. In that respect, the data in question were more akin to any other evidence which might have existed but had not been collected by the prosecution at all than to evidence of which the prosecution had knowledge but which it refused to disclose to the defence. Thus, while the Court reiterates that the prosecution authorities should disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused, and indeed the prosecution in the present case had a duty under domestic law to take into consideration facts both for and against a suspect – in line with the Court’s own case- law –, the prosecution was not in fact aware of what the contents of the mass of data were, and to that extent it did not hold any advantage over the defence. In other words, it was not a situation of withholding evidence or “non-disclosure” in the classic sense.

91. The situation is different with regard to the data “tagged” as a result of the initial Clearwell searches. These data were reviewed by the investigators, both manually and by means of further Clearwell searches, in order to determine which material should be included in the investigation file. While here again the excluded material was a priori not relevant to the case, this selection was made by the prosecution alone, without the defence being involved and without any judicial supervision of the process. In that connection, the Court recalls that “a procedure, whereby the prosecution itself attempts to assess the importance of concealed information to the defence and weigh this against the public interest in keeping the information secret, cannot comply with the above-mentioned requirements of Article 6 § 1” (Rowe and Davis, cited above, § 63). Moreover, the defence was denied lists of the documents – and in particular the “tagged” documents – on the ground that they did not exist and that there was no obligation to create such documents, and reference was also made to the technical obstacles to remigrating the data and conducting new searches, given the volume in question. As to the denial of lists, the Court has no reason to question the finding of the Supreme Court that under domestic law there was no obligation on the prosecution to create documents which did not already exist. It notes, however, that it appears that further searches in the data would have been technically rather straightforward and it considers that in principle it would been appropriate for the defence to have been afforded the possibility of conducting – or having conducted – a search for potentially disculpatory evidence. While it is sensitive to the privacy issues raised by the Government, the Court does not consider that there were insurmountable obstacles in that respect. It thus finds that any refusal to allow the defence to have further searches of the “tagged” documents carried out would in principle raise an issue under Article 6 § 3(b) with regard to the provision of adequate facilities for the preparation of the defence.

92. That said, the Court finds that despite frequent complaints to the prosecution about lack of access to documents, the applicants do not appear at any stage to have formally sought a court order under section 37 § 3 of the Criminal Procedures Act for access to the “full collection of data” or for further searches to be carried out, nor do they appear to have suggested further investigative measures – such as a fresh search using keywords suggested by them – under section 37 § 5 of the same Act. Thus, the Supreme Court, in its judgment, dismissed the applicants’ claims in this respect, referring to the requirement that “the basic condition must be satisfied that a demand concerning [access to documents] has been referred to the courts”. This possibility of review by a court was, however, an important safeguard in determining whether access to data should be ensured. The Court takes note in this connection of the Government’s submission that among the evidence submitted to the District Court were overviews of the seized items and their rough content. In these circumstances, and bearing in mind that the applicants did not provide any specification of the type of evidence they were seeking, the Court is satisfied that the lack of access to the data in question was not such that the applicants were denied a fair trial overall.

93. The Court therefore concludes that there has been no violation of Article 6 §§ 1 and 3(b).”173.

In de zaak Rook tegen Duitsland was de klager veroordeeld voor niet-ambtelijke omkoping, 63 maal gepleegd. In het voorbereidend onderzoek waren onder meer 14 miljoen e-mails en andere documenten in beslag genomen.174.Gedurende het vooronderzoek werden vervolgens door de verdediging verschillende verzoeken gedaan om deze data te kunnen inzien, die gedeeltelijk werden toegewezen. Zo werd de verdediging de mogelijkheid geboden om alle data in te zien op het politiebureau en kreeg zij de data bovendien verstrekt op twee harde schijven.175.De data op deze harde schijven waren evenwel alleen met speciale, kostbare (€ 4,031.72) software te lezen, terwijl de verdediging deze kosten zelf moest dragen.176.Een daaropvolgend verzoek om de data in “onversleutelde” vorm, in afbeeldingenweergave, te krijgen werd eveneens toegewezen.177.De uiteindelijke klacht hield in dat de tijd tussen het verstrekken van deze data (4 september 2012) en de inhoudelijke behandeling van de zaak te kort was om de verdediging adequaat voor te bereiden. Een verzoek om aanhouding van de zaak was op 14 november 2012 afgewezen.178.

Na een uitgebreide samenvatting van eerdere rechtspraak overwoog het EHRM als volgt:

“70. The Court observes that the applicant’s lawyer could have accessed – but never did – the entirety of the electronic files on the premises of the criminal police as of the end of February 2012, when he must also have been aware of the fact that electronic files – apart from his own – had been retrieved (see paragraphs 8, 10 and 34 above). The Court furthermore observes that, after the applicant had only on 3 April 2012 (see paragraph 21 above) requested disclosure of the entirety of the electronic files, the authorities did not object in principle, but were ready to allow for examination. In this connection, the Court notes that on 22 May 2012 the authorities provided the applicant’s lawyer with a copy of the entirety of the electronic files. This copy was, however, readable only with an expensive software which lawyers and private individuals appear to not usually have at their disposal (see paragraphs 8, 25 above). Therefore, the events following the request of 3 April 2012, in particular the dispute concerning the question whether the state should bear the cost for the expensive special forensicdata-analysis program (see paragraphs 26, 32 above), disclose practical difficulties in view of the encryptment of an enormous amount of data. The Court moreover notes that only in July 2012, the defence asked to be provided with a copy in a format readable with freely available software, a request to which the authorities agreed on short notice (see paragraph 33 above). The applicant’s lawyer provided two hard discs at the end of July 2012, and the data was provided on 4 September 2012 (see paragraph 33 above). Moreover, even if the Court does not consider it necessary for the applicant to explain his defence strategy, the Court observes that the applicant has, neither in the domestic proceedings nor before the Court, specified in what particular manner the invoked restrictions had interfered with his opportunity to defend himself.

71. As to the complaint that the applicant’s lawyer was not given sufficient opportunities to acquaint himself with the entirety of the files, the Court considers that the access was, for the reasons stated above (see paragraph 67 above), sufficient in principle to allow an effective opportunity for the applicant’s lawyer to analyse the electronic files in order to identify those which he considered to be of relevance.

72. As to the complaint that applicant’s lawyer had indeed not been given sufficient opportunity to identify the relevant files, the Court observes, that the exact nature of the 14 million electronic files, which stemmed from the seizure of a range of storage media, cannot be taken from the submissions of the parties. Their nature must, however, have allowed for an initial identification of files with potential relevance to the criminal proceedings, allowing already for a substantial reduction of the files to be actually looked at. Moreover, the electronic files must have stemmed from different people – amongst them also the applicant, giving him the best knowledge of their content – and from over a long period of time, allowing for further reduction of the search parameters. The Court therefore considers it to have been sufficient that the applicant’s lawyer, who could have been expected to arrange for at least some shift in the emphasis of his work (Mattick, cited above, with further references), had at least from 4 September 2012, the day on which he was provided a full copy readable with software available free of charge, to 21 December 2012, the day judgment was rendered, which amounts to three and a half months – that is to say sufficient time – to analyse the electronic files in order to identify those which he considered to be of relevance.

73. Even assuming the applicant’s lawyer had only been able to acquaint himself with the files from 4 September 2012, the mere fact that the court proceedings had already begun does not render the preparatory time insufficient. The Court has already held that Article 6 § 3 (b) of the Convention does not require the preparation of a trial lasting over a certain period of time to be completed before the first hearing. The question rather is whether the amount of time actually available before the end of the hearing was sufficient (Mattick, cited above).

74. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that in the circumstances of the case the applicant had sufficient time to acquaint himself with the electronic files.”179.

Het Hof nam mede gelet op het voorgaande uiteindelijk geen schending aan van art. 6 EVRM.

Uit het voorgaande kunnen naar het mij voorkomt de volgende gezichtspunten worden afgeleid die van belang zijn voor de vraag of de omgang met grote datasets de toets van art. 6 EVRM kan doorstaan. Daarbij is steeds van belang om welk niveau van analyse het gaat.

Op het eerste niveau gaat het om het onderzoek naar de ruwe, ongefilterde data (de pimaire dataset). Het Europees Hof lijkt de verdediging in beginsel een recht toe te kennen om mee te denken over de wijze waarop die data (de “full collection of data”) wordt onderzocht. In de praktijk kan dit betekenen dat de verdediging zelf trefwoorden kan aandragen waarop zij de data wil laten onderzoeken.180.In dit stadium mag wat het EHRM betreft echter wel het nodige van de verdediging verwacht worden om te specificeren wat en te motiveren waarom daarnaar gezocht moet worden.181.Aan verzoeken die neer zouden komen op “fishing expeditions” van de zijde van de verdediging hoeft niet tegemoet te worden gekomen.182.Ook schrijft het EHRM niet voor dat de verdediging dit onderzoek zelf zou moeten kunnen uitvoeren. De mogelijkheid om aan te geven hoe de data onderzocht moeten worden is in deze fase voldoende. Overigens lijkt mij dat, indien de primaire dataset door bijvoorbeeld het OM reeds is onderzocht op een moment dat de verdediging hier nog bij betrokken kon worden, niets eraan in de weg staat dat dit later wordt ingehaald, in die zin dat de verdediging dan op een later moment alsnog de gelegenheid wordt geboden om dit onderzoek te (laten) doen.

Op het tweede niveau gaat het om nader onderzoek naar de resultaten van het hierboven bedoelde initiële onderzoek. Dus om de “hits” die het resultaat zijn van het doorzoeken van de data aan de hand van zoektermen (de secundaire dataset). De aldus verworven dataset zal in de regel resultaten bevatten die lang niet allemaal relevant zijn voor de zaak en kan alsnog een grote, moeilijk overzienbare hoeveelheid data bevatten.183.Het EHRM constateert nochtans dat de verdediging op enige wijze de mogelijkheid moet worden geboden tot het nader (laten) onderzoeken van deze data en dat “any refusal to allow the defence to have further searches of the “tagged” documents carried out would in principle raise an issue under Article 6 § 3(b) with regard to the provision of adequate facilities for the preparation of the defence.”184.Hoe ernstig dit “issue” zou zijn en in hoeverre dit vatbaar is voor compensatie specificeert het hof niet. Uit de rest van de uitspraak leidt ik in elk geval wel af dat ook in deze fase nog de nodige inspanningen van de verdediging verwacht mogen worden om duidelijk te maken wat zij wil onderzoeken en waarom zij dit wil.185.Ook valt uit het feit dat het hof redeneert dat er in de zaak Sigurður Einarsson tegen IJsland niet genoeg redenen waren om de verdediging geen toegang te verlenen tot de secundaire dataset (“tagged documents”) op te maken dat die redenen er in andere situaties wel kunnen zijn. Het recht op toegang tot de “tagged” data is dus niet absoluut. Beperkingen aan de toegang, bijvoorbeeld op grond van privacy van andere betrokkenen, blijven in deze fase dus toelaatbaar, maar zullen wel beter uitgelegd moeten worden.186.

In de uitspraken van het EHRM klinkt voorts door dat het in deze fase eerder in de rede ligt dat de verdediging in staat wordt gesteld om zelf onderzoek naar de data te (laten) doen. De eis wordt echter niet gesteld dat de verdediging fysiek de beschikking krijgt over de “tagged” datasets, bijvoorbeeld in de vorm van afschrift of digitale kopieën. Wanneer de verdediging de mogelijkheid krijgt tot het doen van onderzoek op bijvoorbeeld het politiebureau of – zoals in Nederland de praktijk lijkt te zijn – bij het NFI,187.is dat in beginsel voldoende, mits de verdediging maar voldoende tijd krijgt dit onderzoek adequaat te verrichten. Wat precies voldoende tijd is lijkt me af te hangen van de omstandigheden van het geval en dus niet in algemene zin te zeggen, al geeft de beoordeling in de zaak Rook tegen Duitsland wel enig houvast.188.Wel lijkt uit de rechtspraak van het EHRM te kunnen worden afgeleid dat de verdediging een effectieve mogelijkheid tot het onderzoeken moet worden geboden, waaruit dan weer volgt dat – zoals ook in Nederland gebruik lijkt te zijn – de verdediging gebruik moet kunnen maken van software die geschikt is om de data te onderzoeken.189.Naar Nederlands recht zou een verzoek tot inzage in en de mogelijkheid tot het doen van onderzoek aan de secundaire dataset kunnen worden ingekleed als een verzoek als bedoeld in art. 34 lid 2 Sv.

Op het derde niveau gaat het om de dataset die het gevolg is van onderzoek op het tweede niveau. Het betreft dus de data die, na een tweede (al dan niet handmatige) selectie als relevant zijn aangemerkt: de tertiaire dataset. Het gaat hier dus in wezen om de selectie van de data die gevoegd zullen worden bij de processtukken. Deze selectie zal in Nederland in de regel onder verantwoordelijkheid van het officier van justitie geschieden – hij draagt in elk geval de verantwoordelijkheid voor de samenstelling van de processtukken (art. 149a lid 1 Sv) – al heeft de verdediging op de voet van art. 34 lid 1 Sv de mogelijkheid om te verzoeken om voeging van stukken, bijvoorbeeld indien de relevantie hiervan uit het hiervoor bedoelde eigen onderzoek is gebleken. De kennisneming van de data die tot de processtukken gaan behoren kan - behoudens de mogelijkheid van art. 149b of onder uitzonderlijke omstandigheden art. 8 EVRM – niet anders dan tijdelijk (vgl. art. 30 Sv) aan de verdachte en de zittingsrechter worden onthouden. De verdachte kan van deze stukken in beginsel tevens afschrift ontvangen (art. 32 Sv).

Wanneer ik het voorgaande toepas op de onderhavige zaak leidt dit tot de volgende conclusies. Voor zover het middel rust op de opvatting dat de verdediging het recht zou hebben op kennisneming of zelfs verstrekking van alle Ennetcom-data (de primaire dataset) kan het gelet op het onder 6.13 overwogene niet slagen. Uit hetgeen ter zitting is aangevoerd (zie hiervoor onder 2.16) blijkt voorts niet dat de verdediging op enige wijze heeft gespecificeerd en gemotiveerd wat het in de primaire dataset onderzocht wilde hebben. Het hof hoefde hier dus ook niet nader op te reageren.

Voor zover wordt geklaagd over het niet-verstrekken van “alle Ennetcomdata, waaruit een dataset Marengo is samengesteld en waaruit de Tandem II set is samengesteld” ziet het middel op secundaire datasets. Aangetekend moet worden dat het hier gaat om secundaire datasets in andere strafrechtelijke onderzoeken dan het onderzoek dat heeft geleid tot de onderhavige zaak. Een verzoek tot de secundaire dataset (de “tagged documents”) van het onderhavige onderzoek is niet gedaan.190.Nu echter in algemene zin geldt dat de verdediging geen recht heeft op het verstrekt krijgen van de secundaire dataset, hooguit op de – eventueel ook nog te beperken – mogelijkheid tot het (laten) doen van onderzoek aan deze dataset, lijkt dit verschil mij niet relevant en moet het middel ook in zoverre falen. Aangezien ter zitting geen verzoek is gedaan tot het mogen doen van onderzoek naar de secundaire datasets in het onderhavige onderzoek of een van de andere genoemde onderzoeken behoefde het hof hier niet nader op in te gaan.

Ook voor zover met het middel nog beoogd wordt te klagen over andere afwijzende beslissingen van het hof – bijvoorbeeld aangaande de “metadata” – kan het niet slagen. Voor al deze verzoeken geldt immers hetzelfde kader als hiervoor overwogen.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

7. Het derde middel bevat de klacht dat het hof het horen van de getuigen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] [ik begrijp: [betrokkene 2] ] ten onrechte heeft afgewezen. Het middel stelt, met andere woorden, dat de onder 2.19 weergegeven motivering de verwerping van het onder 2.18 weergegeven verzoek niet kan dragen.

Om te beginnen merk ik op dat de steller van het middel blijkens de toelichting in de veronderstelling lijkt te verkeren dat de personen wier oproeping is verzocht getuigen à charge zijn, terwijl in elk geval voor de eerste vier personen geldt dat uit niets blijkt dat zij (in een eerder stadium) “een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd”191.Voor zover in het middel wordt geklaagd dat het hof de te dien aanzien geldende (EHRM-rechtspraak heeft miskend, faalt het dus reeds hierom.

Dit zou hooguit anders kunnen zijn voor de “kroongetuige” [betrokkene 2] die blijkens het achtste aanvullend proces-verbaal in het onderzoek naar de opdrachtgevers van de in deze zaak tenlastegelegde moord (26Marengo) een verklaring heeft afgelegd. Hoewel een fragment van deze verklaring zich ook in dossier van deze zaak bevindt,192.is de inhoud hiervan noch door de rechtbank, noch door het hof bij het bewijs betrokken en ziet zij naar de inhoud uitsluitend op de betrokkenheid van de vermeende opdrachtgevers. Zij is op geen enkele wijze direct belastend voor de verdachte. Zou dus al sprake zijn van een voor de verdachte “belastende” verklaring, lijkt het mij evident dat het oproepen en horen van deze getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig zou zijn.193.

Wanneer het middel zo wordt uitgelegd dat (ook) wordt bedoeld te klagen over het feit dat het hof het verzoek tot het oproepen van getuigen à décharge ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen geldt het volgende. Dergelijke verzoeken moeten door de verdediging worden gemotiveerd. De (post-)Keskin-jurisprudentie tast dit niet aan,194.de rechtspraak van het EHRM staat het verlangen van een motivering ook zonder meer toe.195.

Uit de onder 2.18 weergegeven motivering blijkt dat de verdediging de getuigen wilde ondervragen over de inhoud van de pgp-berichten. In processen-verbaal over deze pgp-berichten zijn door opsporingsambtenaren de namen van deze getuigen verbonden aan de e-mailadressen tussen welke deze gesprekken plaatsvonden. Blijkens de rest van de motivering wilde de verdediging deze getuigen ondervragen over hun eigen betrokkenheid bij de tenlastegelegde feiten, mede met het oog op de strafmaat voor de verdachte.

Het hof heeft deze motivering niet toereikend geacht en daarbij betrokken dat door de verdediging niet concreet is aangegeven welke bevindingen (uit de processen-verbaal over de pgp-berichten) zij wil onderzoeken en welke aanwijzingen er zijn dat die bevindingen onjuist of onvolledig zijn. Deze motivering van het hof acht ik niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

8. Het vierde middel klaagt over de beslissing van het hof dat aan de advocaten van de verdachte wel, maar aan de verdachte zelf niet de mogelijkheid werd geboden om kennis te nemen van de audio-opnamen van de verhoren van de getuigen [betrokkene 18] en [betrokkene 19] .

Op de zitting van 19 september 2018 heeft de verdediging verzocht de audiobestanden van de verhoren van voornoemde getuigen te mogen ontvangen.196.Het hof heeft hierop beslist het verzoek tot kennisname toe te wijzen, met dien verstande dat de verdediging deze bestanden op het politiebureau mocht uitluisteren.197.In zijn tussenarrest van 22 januari 2019 heeft het hof in antwoord op vragen van de verdediging verhelderd dat het hiermee niet bedoeld heeft dat ook de verdachte (die zich in voorlopige hechtenis bevond) bij dit uitluisteren aanwezig zou kunnen zijn en dat de mogelijkheid om de audiobestanden uit te luisteren dus slechts hoefde te worden geboden aan de advocaten van de verdachte.

Het Nederlands recht kent de verdachte geen recht toe om audiobestanden van verhoren uit te luisteren. Het feit dat – zoals in het middel wordt opgemerkt – in Nederland geen verplichte procesvertegenwoordiging bestaat, maakt dit niet anders. Voor zover met het middel wordt geklaagd dat het hof hieromtrent is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, faalt de klacht hierom.

Voor zover in het middel ook wordt geklaagd over de motivering van het hof kan het middel evenmin slagen. Aan het verzoek tot kennisname van de audiobestanden is door de verdediging ten grondslag gelegd dat “Broer en zus [betrokkene 18 en 19] refereren aan hetgeen hun moeder meedeelt aan van o.a. derden en/of het internet aan informatie aanwezig was direct na het schietincident en voorts zouden zij ook zelf al voor hun verhoor hebben kennis genomen van op internet circulerende informatie en beelden van het incident.”198.De strekking van dit verzoek lijkt me dat de verdediging het verhoor wilde beluisteren om te kunnen verifiëren of en in hoeverre beide getuigen uit eigen wetenschap konden verklaren. Het ontgaat mij wat de meerwaarde zou zijn om hierbij ook de verdachte aanwezig te laten zijn en argumenten hiervoor zijn door de verdediging noch in de aanloop naar of op de zitting van 19 september 2018, noch in de aanloop naar of op de zitting van 8 januari 2019 aangedragen.

Het middel faalt.

9. Het vijfde middel behelst de klacht dat het hof het verweer, kort gezegd inhoudende dat de verdachte geen betrokkenheid bij het tenlastegelegde kan hebben omdat hij het aangetroffen regenpak niet past, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Met het middel wordt dus opgekomen tegen de hiervoor onder 4.3 weergegeven verwerping van dit verweer.

Uit het proces-verbaal van de zitting van 2 februari 2021 blijkt dat namens de verdachte op enig moment het verzoek is gedaan het regenpak te passen dat in de buurt van het schietincident is gevonden. Dit verzoek is door het hof toegewezen waarna de verdachte dit pak in de zittingszaal is gaan passen. Het proces-verbaal van de terechtzitting bevat hierover voor zover relevant het volgende:

“De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:Ik wil het graag passen, maar ik moet er wel iets onder aan. Kan de parketpolitie het trainingspak pakken? De cellen zijn hier beneden?De voorzitter merkt op dat verdachte het eerst zo kan proberen. Hij houdt voorts voor dat na het uitpakken van het regenpak hieraan geen nader onderzoek meer gedaan kan worden. mr. Weski merkt op dat zij hier toezegt dat de verdediging hier ook niet om zal verzoeken.

Opmerking griffier: De advocaat-generaal pakt eerst de regenbroek uit welke als nummer 1530 heeft. Vervolgens pakt hij de regenjas met nummer AIN1531 uit. Beide stukken zaten verzegeld.

Opmerking griffier: Verdachte trekt zijn schoenen uit en probeert de regenbroek over zijn kleding aan te trekken.

De verdachte merkt op dat hij de broek niet verder omhoog krijgt.

De voorzitter merkt op dat hij ziet dat verdachte de regenbroek niet over zijn billen heen krijgt en vraagt aan de parketpolitie of zij willen kijken of de broek wijder gemaakt kan worden door bijvoorbeeld klittenband of iets dergelijks. Dit blijkt niet het geval te zijn. De voorzitter merkt op dat de broek een maat XS is en dat de lengte niet een probleem is. Opmerking griffier: Verdachte probeert de regenjas over zijn kleding aan te trekken.

De voorzitter merkt op dat hij ziet dat verdachte zijn armen in de mouwen kan doen en dat zijn handen er aan het uiteinde uitkomen, maar dat de regenjas niet over de schouders van verdachte heen gaat. De voorzitter stelt voor om het colbertje uit te trekken. Opmerking griffier: Verdachte trekt zijn colbertje uit en probeert nogmaals de regenjas - nu over een overhemd - aan te trekken.Op verzoek van de voorzitter helpt de parketpolitie met het aantrekken van de regenjas, waarbij getracht wordt om de jas over de schouders heen te tillen. Verdachte loopt op verzoek van zijn raadsvrouw naar de voorzitter zodat deze het beter kan zien. De voorzitter merkt op dat de regenjas nog steeds niet over de schouders van verdachte wil en dat de rits van de regenjas voor de helft dichtgaat. De voorzitter merkt op dat verdachte een vrij gespierde torso heeft en vraagt hem of hij de afgelopen vijfjaar veel in de sportschool geweest is. Verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt: Ik was vijf jaar geleden ook al fors. U kunt dat zien want ik heb toen ook meegedaan met het programma ‘Vast’ van BNN.

De voorzitter en de overige procesdeelnemers merken op dat zij genoeg hebben gezien.”

De onder 4.3 weergegeven gemotiveerde verwerping lijkt mij gelet op hetgeen ter zitting is aangevoerd en zich aldaar heeft afgespeeld geenszins onbegrijpelijk. Daarbij merk ik op dat ter zitting door de voorzitter is opgemerkt dat de lengte van het pak geen probleem was, hetgeen niet is weersproken en dat het een feit van algemene bekendheid is dat het menselijk lichaam in de breedte in vijf jaar veel kan veranderen.

Ook het laatste middel faalt.

10. Alle middelen falen. De laatste drie middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG