HvJ EU, 02-10-2018, nr. C-207/16

Bij Ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a la redes públicas de comunicaciones (wet 25/2007 inzake de bewaring van gegevens betreffende elektronische communicatie en openbare communicatienetwerken) van 18 oktober 200710. (hierna: ‘wet 25/2007’) is richtlijn 2006/24, welke door het Hof in het arrest Digital Rights ongeldig is verklaard, omgezet in Spaans recht.11.

Artikel 1 van wet 25/2007, in de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie, luidt als volgt:

Artikel 3 van deze wet bevat een opsomming van de gegevens die door de aanbieders moeten worden bewaard. Krachtens lid 1, onder a), punt 1, ii), van dit artikel betreft het hier met name ‘de gegevens die nodig zijn om de bron van een communicatie te traceren en te identificeren, zoals, in het geval van mobiele telefonie, de naam en het adres van de abonnee of geregistreerde gebruiker’.

Ingevolge artikel 13, lid 1, van de Código Penal, in de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie, zijn ‘[e]rnstige delicten […] die waarop de wet een zware straf stelt’.

Artikel 33 van dit wetboek luidt als volgt:

Het Spaanse wetboek van strafvordering is gewijzigd bij Ley Orgánica 13/2015 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica (organieke wet 13/2015 tot wijziging van het wetboek van strafvordering ter versterking van de procedurele waarborgen en regulering van technologische onderzoeksmethodes) van 5 oktober 201512. (hierna: ‘organieke wet 13/2015’).

Bij deze wet, die op 6 december 2015 in werking is getreden, zijn aan het wetboek van strafvordering bepalingen toegevoegd inzake de toegang tot gegevens die betrekking hebben op telefonische en elektronische communicatie en die door aanbieders van elektronische-communicatiediensten worden bewaard.

Ingevolge artikel 579, lid 1, van het wetboek van strafvordering in de hierboven bedoelde versie ‘[kan] de rechter toestemming geven voor de interceptie van privécorrespondentie die per post, telegraaf, fax, Burofax en internationale postwissels door de verdachte is verzonden of ontvangen, alsook voor het openen en onderzoeken hiervan indien er aanwijzingen zijn dat hiermee een voor de zaak relevant feit of relevante factor aan het licht kan worden gebracht of kan worden nagetrokken, indien het onderzoek zich op één van de volgende delicten richt:

Artikel 588 ter, onder j), van dit wetboek, met als opschrift ‘Gegevens in geautomatiseerde bestanden van aanbieders van telecommunicatiediensten’, luidt als volgt:

Om te beginnen breng ik in herinnering dat de in de rechtsorde van de Unie gewaarborgde grondrechten, en met name de in de artikelen 7 en 8 van het Handvest verankerde fundamentele rechten, volgens vaste rechtspraak uitsluitend toepassing kunnen vinden in alle situaties die door het Unierecht worden beheerst.36. Bovendien zijn ingevolge artikel 51, lid 1, van het Handvest de bepalingen ervan tot de lidstaten gericht ‘uitsluitend wanneer deze het Unierecht ten uitvoer brengen’, in de zin van de rechtspraak van het Hof inzake dit begrip.37. Dientengevolge is het Hof, wanneer een juridische situatie niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, niet bevoegd om daarover uitspraak te doen en kunnen de eventueel aangevoerde bepalingen van het Handvest op zich niet de grondslag vormen voor die bevoegdheid.38.

In casu hebben de vragen van de verwijzende rechter uitsluitend betrekking op de artikelen 7 en 8 van het Handvest en op de ‘constitutionele beginselen van de Unie die het Hof heeft toegepast in zijn arrest [Digital Rights]’. Desalniettemin vormen volgens deze rechter de toepasselijke richtlijnen inzake de bescherming van persoonsgegevens, zoals richtlijn 95/46 en richtlijn 2002/58, het krachtens artikel 51, lid 1, van het Handvest vereiste aanknopingspunt tussen het hoofdgeding en het Unierecht.

Dienaangaande merk ik in de eerste plaats op dat de Spaanse regering primair aanvoert dat het Hof niet bevoegd is om uitspraak te doen op de onderhavige prejudiciële verwijzing, aangezien deze verwijzing geen betrekking heeft op de toepassing van het Unierecht. De Spaanse regering stelt met name dat het hoofdgeding van de werkingssfeer van het Unierecht is uitgesloten, omdat het betrekking heeft op een aan een gerechtelijke beslissing onderworpen toegang van de politie tot gegevens in het kader van een onderzoek, wat moet worden beschouwd als een activiteit van de staat op strafrechtelijk gebied39., die als zodanig onder de uitzonderingen valt die zijn bepaald in artikel 1, lid 3, van richtlijn 2002/58 en in artikel 3, lid 2, eerste streepje, van richtlijn 95/46.40. De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft ter terechtzitting te kennen gegeven deze zienswijze van de Spaanse regering te delen.

Mijns inziens is richtlijn 2002/58 echter wel van toepassing op nationale maatregelen als de maatregelen die aan de orde zijn in het hoofdgeding. In het arrest Tele2 heeft het Hof immers reeds geoordeeld dat nationale wettelijke maatregelen, zoals die betreffende de bewaring van gegevens ter bestrijding van criminaliteit, binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen, voor zover ze niet alleen de verplichtingen bepalen die dienaangaande op de aanbieders van elektronische-communicatiediensten rusten, maar ook de toegang van de nationale autoriteiten tot de in dit verband bewaarde gegevens regelen.41. Net als de Commissie ben ik van mening dat de overwegingen in dat arrest ook gelden voor de nationale regels die in casu van toepassing zijn, te weten de bepalingen van wet 25/2007, gelezen in samenhang met het Spaanse wetboek van strafvordering, zoals gewijzigd bij organieke wet 13/201542., en dat deze overwegingen dus ook kunnen worden toegepast ten aanzien van het voorwerp van het hoofdgeding.

Ik voeg hieraan toe dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de persoonsgegevens die rechtstreeks in het kader van de — klassieke43. — activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied44. worden verwerkt en anderzijds die gegevens die in het kader van de — commerciële — activiteiten van een aanbieder van elektronische-communicatiediensten worden verwerkt en vervolgens door de bevoegde overheidsdiensten worden gebruikt.45. Overigens merk ik op dat een onlangs bij het Hof ingediend verzoek om een prejudiciële beslissing met name de uitlegging betreft van artikel 1, lid 3, van richtlijn 2002/58 in de context van het gebruik, door de veiligheids- en inlichtingendiensten van een lidstaat, van gegevens die op grote schaal aan deze diensten moeten worden overgedragen door aanbieders van elektronische-communicatiediensten46., welke problematiek mijns inziens in de onderhavige zaak niet aan de orde is.47.

In de tweede plaats constateer ik dat gelet op het type gegevensdat in hethoofdgedingaan de orde is, nog andere vragen zijn gerezen in verband met de werkingssfeer van richtlijn 2002/58, waarvan in de onderhavige zaak de bevoegdheid van het Hof afhankelijk is.

Zoals ik reeds heb aangegeven48., blijkt uit de elementen van het dossier dat met het omstreden verzoek om toegang wordt beoogd gegevens te verkrijgen over de identiteit van de houders of gebruikers van de telefoonnummers die behoren bij de SIM-kaarten die met de gestolen telefoon zijn geactiveerd, teneinde de personen te traceren die dit apparaat in bezit hebben gehad, en dat niet om informatie is verzocht over eventuele telefoongesprekken die met het gestolen apparaat zijn gevoerd.

Met andere woorden, ook al had gelet op de Spaanse regelgeving49. een groter bereik persoonsgegevens kunnen worden beoogd, het verzoek in het hoofdgeding ziet enkel op gegevens betreffende de identiteit van de ‘gebruikers’ in de zin van artikel 2, tweede alinea, onder a), van richtlijn 2002/58, en niet op willekeurige ‘locatiegegevens’50. in de zin van artikel 2, tweede alinea, onder c), noch op gegevens betreffende de ‘communicatie’ als zodanig, in de zin van ditzelfde artikel 2, tweede alinea, onder d).51.

Volgens het Spaanse openbaar ministerie, de Spaanse, Deense, Ierse en Letse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk alsmede de Commissie vallen de hier in het geding zijnde gegevens, voor zover op zichzelf beschouwd, dat wil zeggen onafhankelijk van daadwerkelijke communicatie in voorkomend geval, in beginsel evenmin onder het begrip ‘verkeersgegevens’, dat in artikel 2, tweede alinea, onder b), van richtlijn 2002/58 is gedefinieerd als alle ‘gegevens die worden verwerkt voor het overbrengen van communicatie over een elektronische-communicatienetwerk of voor de facturering ervan’.52.

De identificatiegegevens die in casu door de politieautoriteiten zijn opgevraagd, lijken inderdaad geen betrekking te hebben op het ‘verkeer’ van communicatie als zodanig, voor zover blijkt dat deze gegevens ook kunnen worden verkregen wanneer geen enkele telefonische oproep met het gestolen apparaat is gedaan, en dus zelfs wanneer over de betrokken tijdspanne geen communicatie tussen personen heeft plaatsgevonden via de mobiele-telefonieaanbieder.53.

Desalniettemin ben ik van mening dat een geding als het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van richtlijn 2002/58 valt, aangezien de verwerking van de in casu opgevraagde gegevens die behoren bij de SIM-kaarten en de houders ervan, uit commercieel oogpunt noodzakelijk is voor het aanbieden van de elektronische-communicatiediensten54., in ieder geval voor het factureren van de verrichte diensten55., ongeacht de oproepen die al dan niet in het kader van deze dienstverrichting zijn gedaan.

Gelet op artikel 1, lid 1, en artikel 3 van richtlijn 2002/5856. deel ik namelijk het standpunt dat met name de Commissie heeft verwoord, namelijk dat deze richtlijn in algemene zin van toepassing is op de verwerking van persoonsgegevens in het kader van elektronische-communicatiediensten, wat betekent dat niet alleen de gegevens van een specifieke communicatie, maar ook de gegevens betreffende de identiteit van de gebruikers van dergelijke diensten, zoals de gegevens in casu, binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen. Mede gelet op de in deze richtlijn opgenomen beschermingsdoelstellingen, die hoofdzakelijk de eerbiediging van de in het Handvest neergelegde grondrechten beogen57., ben ik dan ook van mening dat het begrip ‘communicatie’ in de zin van dit instrument in ruime zin moet worden opgevat en dat het beginsel van vertrouwelijkheid van de communicatie waarin dit instrument voorziet58., in casu wel degelijk in het geding is.

Deze uitlegging wordt mijns inziens kracht bijgezet door een eerder arrest waarin het Hof heeft geoordeeld dat een geding over de overdracht van de namen en adressen van de gebruikers van een elektronische-communicatiedienst binnen de werkingssfeer van richtlijn 2002/58 viel.59. Ik voeg hieraan toe dat artikel 12 van deze richtlijn, dat betrekking heeft op abonneelijsten, in mijn ogen zeker gegevens van deze aard beoogt60., en dat in overweging 15 van diezelfde richtlijn ook een ruime opvatting van het begrip ‘communicatie’ tot uitdrukking wordt gebracht, met name omdat wordt verwezen naar adresseringsgegevens die ‘door de gebruiker van een verbinding worden verstrekt’.61.

Deze zienswijze strookt bovendien met de rechtspraak van het EHRM op dit gebied62., waarbij ik in herinnering breng dat in de preambule van richtlijn 2002/58 wordt benadrukt dat deze richtlijn het vertrouwelijke karakter van communicatie en het recht van gebruikers op persoonlijke levenssfeer waarborgt overeenkomstig het EVRM, zoals dat is uitgelegd door het EHRM63., ook al is dit verdrag niet formeel in de rechtsorde van de Unie opgenomen.64.

Dientengevolge ben ik van mening dat een geding als het hoofdgeding binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 2002/58 valt en dat de door de Spaanse regering opgeworpen exceptie van onbevoegdheid moet worden verworpen.

Volledigheidshalve voeg ik hier niettemin aan toe dat, mocht richtlijn 2002/58 in casu niet van toepassing worden verklaard, de bevoegdheid van het Hof om uitspraak te doen in de onderhavige zaak niet kan worden gebaseerd op richtlijn 95/46, die zowel door de verwijzende rechter als door de Spaanse regering is aangehaald.

Zoals de Commissie heeft aangegeven, is richtlijn 95/46 immers weliswaar het instrument van algemene strekking betreffende de verwerking van persoonsgegevens65., maar de vragen van de verwijzende rechter zouden mijns inziens hun relevantie verliezen als ze uitsluitend vanuit deze invalshoek zouden worden onderzocht, aangezien de vragen betrekking hebben op de drempel waarboven strafbare feiten als ‘ernstige criminaliteit’ kunnen worden gekwalificeerd in de zin van de rechtspraak die voortvloeit uit de arresten Digital Rights en Tele2, waarin deze richtlijn niet wordt uitgelegd.66.

De Spaanse regering stelt subsidiair, mocht het Hof zich bevoegd verklaren om de prejudiciële vragen te beantwoorden, dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk moet worden verklaard, en wel om twee redenen.

Ten eerste voert de Spaanse regering aan dat de verwijzende rechter het regelgevingskader van de Unie waarover het Hof uitspraak moet doen, niet duidelijk heeft omschreven.

In dit verband brengt de Spaanse regering in herinnering dat het Hof volgens vaste rechtspraak, in het kader van de samenwerking krachtens artikel 267 VWEU, slechts kan weigeren uitspraak te doen op prejudiciële vragen, waarop een vermoeden van relevantie rust, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging of toetsing van de geldigheid van een regel van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen.67.

Ik ben echter van mening dat de grief van de Spaanse regering in casu niet gegrond is. Mijns inziens heeft de verwijzende rechter, gelet op zijn toelichting, immers duidelijk aangegeven welke bepalingen van Unierecht volgens hem relevant zijn. Dienaangaande wijs ik er nogmaals op dat, ten eerste, de prejudiciële vragen in het bijzonder betrekking hebben op de artikelen 7 en 8 van het Handvest en, ten tweede, deze rechter verklaart dat richtlijnen 95/46 en 2002/58 het vereiste aanknopingspunt vormen tussen enerzijds de nationale regelgeving die van toepassing is op het hoofdgeding en anderzijds het Unierecht68., en ten derde, richtlijn 2002/58, zoals blijkt uit overweging 2, met name strekt tot volledige eerbiediging van de in de artikelen 7 en 8 van het Handvest verankerde rechten.69.

Voorts is het niet van belang dat een van de onderdelen van de Spaanse wettelijke regeling die in de verwijzingsbeslissing worden genoemd, te weten wet 25/2007, uitvoering geeft aan richtlijn 2006/24, die is ingetrokken als gevolg van de ongeldigverklaring ervan in het arrest Digital Rights.70. Zoals de verwijzende rechter terecht opmerkt, zou het onjuist zijn om de prejudiciële vragen die in casu aan het Hof zijn voorgelegd vanwege deze ongeldigverklaring als irrelevant te bestempelen. In dit verband kan worden volstaan met de vaststelling dat het voorwerp van deze vragen, te weten de bescherming van persoonsgegevens, tot de bevoegdheden van de Unie behoort en dat het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van een rechtshandeling van de Unie valt, namelijk richtlijn 2002/5871., tot wijziging waarvan de ongeldig verklaarde richtlijn 2006/24 was vastgesteld.

Overigens moet worden geconstateerd dat verreweg de meeste partijen die opmerkingen hebben ingediend bij het Hof, zich op het standpunt stellen dat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing moet worden onderzocht in het licht van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in samenhang met de artikelen 7 en 8 van het Handvest, alsook aan de hand van de richtsnoeren die voortvloeien uit de arresten Digital Rights en Tele2. Ik deel dit standpunt, waarbij moet worden gepreciseerd dat uitsluitend in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 de uitdrukking ‘strafbare feiten’ wordt gebruikt in plaats van ‘ernstige criminaliteit’.72.

Ten tweede stelt de Spaanse regering dat artikel 7 van het Handvest, dat de hoeksteen van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing zou vormen, niet relevant is omdat de in het hoofdgeding gevraagde onderzoeksmaatregel niet de interceptie van communicatie beoogt en aldus de vertrouwelijkheid van de communicatie niet in gevaar kan brengen, met als gevolg dat de prejudiciële vragen van hypothetische aard zijn.

Mijns inziens is artikel 7 van het Handvest in de onderhavige zaak wel degelijk relevant en is het verzoek om een prejudiciële beslissing dan ook niet hypothetisch. Gelet op het voorwerp van de maatregel die in het hoofdgeding aan de orde is73., is in casu weliswaar geen sprake van een risico van schending van het communicatiegeheim, maar dit neemt niet weg dat een dergelijke maatregel wel degelijk inbreuk kan maken op het recht op eerbiediging van het privéleven dat in bovengenoemd artikel wordt gewaarborgd, ook al is de inbreuk in mijn ogen van geringe omvang.74.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof vormt de verstrekking van persoonsgegevens aan derden, zoals aan een overheidsdienst, immers een inmenging in het in artikel 7 van het Handvest verankerde grondrecht, ongeacht het latere gebruik van de aldus verstrekte gegevens. Hetzelfde geldt voor de bewaring van persoonsgegevens, met name door aanbieders van elektronische-communicatiediensten, alsook voor de toegang tot die gegevens met het oog op gebruik ervan door de overheidsinstanties.75.

Ik ben dan ook van mening dat de exceptie van niet-ontvankelijkheid die door de Spaanse regering is opgeworpen, moet worden verworpen en dat ten gronde uitspraak moet worden gedaan op het verzoek om een prejudiciële beslissing.

Allereerst moet worden vastgesteld of de handelingen waarover het gaat in het hoofdgeding, wel inbreuk kunnen maken op de in de artikelen 7 en 8 van het Handvest neergelegde grondrechten, en aldus inmenging in deze rechten kunnen vormen in de zin van de rechtspraak die voortvloeit uit de arresten Digital Rights en Tele2.

Zoals de Spaanse en de Deense regering in hun pleidooi hebben aangevoerd84. en zoals ik reeds heb opgemerkt85., lijken de gegevens waartoe de met het strafrechtelijk onderzoek belaste autoriteiten om toegang verzoeken, weliswaar minder gevoelig te zijn dan bepaalde andere categorieën persoonsgegevens86., gelet op het feit dat het onderzoek in de onderhavige zaak uitsluitend betrekking blijkt te hebben op de voornaam, achternaam en eventueel het adres van de bij het onderzoek betrokken personen, zijnde de gebruikers van de telefoonnummers die zijn geactiveerd met de gestolen telefoon die het voorwerp is van dit onderzoek.

Ik ben echter van mening dat het voor de vaststelling of persoonsgegevens onder de bescherming moeten vallen waarin het Unierecht, en met name richtlijn 2002/5887., voorziet, niet relevant is of de gegevens die met het verzoek tot bewaring of verstrekking worden beoogd, al dan niet bijzonder gevoelige gegevens zijn. Zoals is gebleken uit de eerste wetgevingshandelingen op dit gebied, kan immers ‘[n]aargelang van het doel waarvoor het wordt gebruikt […] elk gegeven dat betrekking heeft op een persoon, hoe onschuldig het op het eerste gezicht ook lijkt, een gevoelig karakter hebben (bijvoorbeeld een eenvoudig postadres)’.88. Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld dat voor de vaststelling of sprake is van inmenging in het in artikel 7 van het Handvest neergelegde grondrecht ‘het van weinig belang [is] of de gegevens betreffende het privéleven al dan niet gevoelig zijn en of de betrokkenen door die inmenging enig nadeel hebben ondervonden’.89.

Voorts zij eraan herinnerd dat de verstrekking van persoonsgegevens aan derden, zelfs aan overheidsdiensten zoals een gerechtelijke politiedienst, inmenging in het in artikel 7 van het Handvest gewaarborgde fundamentele recht vormt90., ook als deze gegevens worden overgedragen met het oog op een strafrechtelijk onderzoek, welke situatie overigens uitdrukkelijk wordt genoemd in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58.91. Ik voeg hieraan toe dat een dergelijke handeling ook inmenging kan vormen in het door artikel 8 van het Handvest gewaarborgde fundamentele recht op bescherming van persoonsgegevens, aangezien zij leidt tot de verwerking van persoonsgegevens.92.

Mijns inziens moet dan ook worden vastgesteld dat een maatregel als die in het hoofdgeding inmenging vormt in de fundamentele rechten die worden gewaarborgd in de artikelen 7 en 8 van het Handvest.

Desalniettemin ben ik van mening dat in de omstandigheden van de onderhavige zaak eenessentieel element ontbreekt dat naar het oordeel van het Hof vereist is in het stadium van de rechtvaardiging van een dergelijke inmenging, namelijk dat er sprake is van ‘ernstige criminaliteit’ — het begrip waarvan de verwijzende rechter om een definitie verzoekt —, teneinde te kunnen afwijken van het beginsel van de vertrouwelijkheid van de elektronische communicatie. Het element dat volgens mij in casu ontbreekt, en dat nodig is om de eerste prejudiciële vraag in de bewoordingen van de verwijzende rechter te kunnen beantwoorden, is de ernst van de omstreden inmenging, welke factor, indien deze aanwezig zou zijn, de noodzaak van een strengere rechtvaardiging zou meebrengen.

In dit verband merk ik op dat het Hof in het arrest Digital Rights de aandacht heeft gevestigd op de bijzondere omvang en ernst van de inmenging die door de betrokken regeling werd veroorzaakt, met name door vast te stellen dat ‘richtlijn 2006/24 algemeen van toepassing is op alle personen, alle elektronische-communicatiemiddelen en alle verkeersgegevens, zonder dat enig onderscheid wordt gemaakt, enige beperking wordt gesteld of enige uitzondering wordt gemaakt op basis van het doel, zware criminaliteit te bestrijden’.93.

Op eenzelfde wijze heeft het Hof in het arrest Tele2 voor recht verklaard dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 ‘zich verzet tegen een nationale regeling die, ter bestrijding van criminaliteit, voorziet in algemene en ongedifferentieerde bewaring van alle verkeersgegevens en locatiegegevens van alle abonnees en geregistreerde gebruikers betreffende alle elektronische-communicatiemiddelen’.94. In dat arrest is ook een onderling verband gelegd tussen enerzijds de geconstateerde bijzondere ‘ernst van de inmenging’ en anderzijds de noodzaak om schending van een dergelijke omvang van de in de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde fundamentele rechten te rechtvaardigen op grond van een dermate essentiële reden van algemeen belang als de ‘bestrijding van ernstige criminaliteit’.95.

Dit verband tussen de geconstateerde ernst van de inmenging en het wezenlijke belang van de rechtvaardigingsgrond voor deze inmenging is met eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel gelegd.96. Bovendien heeft het EHRM in zijn rechtspraak met betrekking tot artikel 8 EVRM97. mijns inziens eenzelfde onderling verband gelegd als het verband dat voortvloeit uit de arresten Digital Rights en Tele2.

Zoals ik reeds heb opgemerkt98. en zoals met name de Franse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk alsmede de Commissie hebben benadrukt, onderscheidt de inmenging die in het onderhavige geding aan de orde is zich naar haar aard in meerdere opzichten van de inmenging die het Hof in deze twee eerdere arresten heeft vastgesteld. Daarom moet de verenigbaarheid met het Unierecht van een maatregel als de betrokken maatregel op een andere manier worden onderzocht.

In casu is geen sprake van een maatregel houdende een verplichting tot algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeersgegevens en locatiegegevens van iedere willekeurige abonnee of geregistreerde gebruiker, die betrekking zou hebben op alle elektronische-communicatiemiddelen. Het betreft hier een gerichte maatregel die de bevoegde autoriteiten de mogelijkheid biedt om, met het oog op een strafrechtelijk onderzoek, toegang te krijgen tot door dienstenaanbieders voor commerciële doeleinden bewaarde gegevens, en die uitsluitend betrekking heeft op de identiteit (naam, voornaam en eventueel adres) van een afgebakende categorie abonnees of gebruikers van een specifiek communicatiemiddel, te weten die personen van wie het telefoonnummer is geactiveerd met de gestolen mobiele telefoon die het voorwerp is van het onderzoek, en dat over een afgebakende tijdspanne van ongeveer twaalf dagen.99.

Ik voeg hieraan toe dat de mogelijk nadelige gevolgen voor de personen die met het betrokken toegangsverzoek worden beoogd, gering zijn en binnen bepaalde perken blijven. De opgevraagde gegevens zijn immers bestemd voor gebruik in het bijzondere kader van een onderzoeksmaatregel en niet voor openbare verspreiding.100. Bovendien gaat op grond van de Spaanse wet de aan de politieautoriteiten geboden toegangsmogelijkheid gepaard met procedurele waarborgen, aangezien die mogelijkheid is onderworpen aan rechterlijke toetsing, die in het hoofdgeding overigens heeft geleid tot afwijzing van het verzoek van de politie.

In mijn ogen is de inmenging in de bovengenoemde fundamentele rechten als gevolg van de verstrekking van de civiele-identiteitsgegevens niet bijzonder ernstig101., aangezien deze gegevens, gelet op de aard en de geringe omvang ervan, op zichzelf niet volstaan om uitgebreide en/of specifieke informatie te verkrijgen over de betrokken personen102., en aldus niet direct en ernstig ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van deze personen in deze bijzondere omstandigheden.103.

Dientengevolge ben ik evenals de Commissie van mening dat, teneinde de verwijzende rechter de relevante aanwijzingen te verstrekken voor de beslechting van het bij hem aanhangige geding, de eerste prejudiciële vraag moet worden geherformuleerd, zodat het antwoord van het Hof betrekking zal hebben op de uitlegging van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 tegen de achtergrond van omstandigheden als in casu, namelijk wanneer sprake is van een inmenging in de bovengenoemde fundamentele rechten die niet bijzonder ernstig is en die gebaseerd is op de bestrijding van een type strafbaar feit aan de ernst waarvan wordt getwijfeld.

In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat, aangezien de doeleinden die kunnen rechtvaardigen dat met een nationale regeling wordt afgeweken van het beginsel van vertrouwelijkheid van de elektronische communicatie, uitputtend zijn opgesomd in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, de toegang tot de bewaarde gegevens daadwerkelijk en strikt aan een van de genoemde doeleinden moet tegemoetkomen.104. Een van deze doeleinden is het ‘voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten’105., zonder nadere beschrijving van de aard van deze feiten.

Uit de gebruikte terminologie blijkt niet dat de strafbare feiten die de betrokken beperkende maatregel krachtens artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 rechtvaardigen, als ‘ernstige criminaliteit’ moeten kunnen worden gekwalificeerd in de zin van de rechtspraak die voortvloeit uit de arresten Digital Rights en Tele2. In mijn ogen moeten de strafbare feiten die een dergelijke inmenging kunnen rechtvaardigen, alleen dan bijzonder ernstig van aard zijn wanneer ook de betrokken inmenging bijzonder ernstig van aard is, zoals in de zaken die tot de genoemde arresten hebben geleid. Indien echter sprake is van een niet-ernstige inmenging, geldt het basisbeginsel dat voortvloeit uit de bewoordingen van deze bepaling, namelijk dat ieder type ‘strafbaar feit’ een dergelijke inmenging kan rechtvaardigen.

Mijns inziens moet ervoor worden gewaakt dat de vereisten die het Hof in deze twee arresten heeft vastgesteld, te ruim worden opgevat teneinde de mogelijkheid die de lidstaten krachtens artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 hebben om af te wijken van de bij deze richtlijn ingestelde regeling voor gevallen waarin de inmenging in de persoonlijke levenssfeer een legitiem doel dient en tegelijkertijd een geringe reikwijdte heeft, zoals de inmenging die in casu het gevolg kan zijn van het verzoek van de gerechtelijke politie, niet of althans niet buitensporig te beperken. Concreet betekent dit naar mijn mening dat het Unierecht zich niet ertegen verzet dat de bevoegde autoriteiten toegang kunnen hebben tot de identificatiegegevens die in het bezit zijn van aanbieders van elektronische-communicatiediensten, waarmee de vermeende daders van een niet-ernstig strafbaar feit kunnen worden opgespoord.

Gelet op een en ander stel ik het Hof voor op de geherformuleerde prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in samenhang met de artikelen 7 en 8 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat een maatregel die de bevoegde nationale autoriteiten, ter bestrijding van strafbare feiten, toegang geeft tot de identificatiegegevens van de gebruikers van de telefoonnummers die zijn geactiveerd met een specifieke telefoon over een afgebakende tijdspanne, in omstandigheden als in het hoofdgeding, een inmenging vormt in de fundamentele rechten die in deze richtlijn en in het Handvest worden gewaarborgd, die niet dermate ernstig is dat deze toegang moet worden beperkt tot gevallen waarin het betrokken strafbare feit ernstig is.

Het aldus voorgestelde antwoord in aanmerking genomen, worden de hiernavolgende constateringen louter subsidiair uiteengezet, omwille van de volledigheid.

Ingeval het Hof, in weerwil van mijn voorstel, zou oordelen dat in casu, ondanks de zeer specifieke omstandigheden van het hoofdgeding, moet worden uitgemaakt wat dient te worden verstaan onder ‘ernstige criminaliteit’ in de zin van de rechtspraak die voortvloeit uit de arresten Digital Rights en Tele2106., zou ten eerste nog moeten worden onderzocht of deze kwalificatie een autonoom begrip van Unierecht is, dat bijgevolg door het Hof zou moeten worden gedefinieerd. In lijn met het antwoord dat de Franse regering primair in overweging geeft, ben ik hiervan om de volgende redenen niet overtuigd.

Allereerst stel ik vast dat richtlijn 2006/24, waaruit het begrip ‘strafbaar feit’ afkomstig is107., dit begrip niet definieerde maar voor een definitie naar de rechtsorden van de lidstaten verwees.108. Ik voeg hieraan toe dat de relevante overwegingen in de arresten Digital Rights en Tele2 mijns inziens niet aldus moeten worden opgevat dat zij strekken tot harmonisatie van de in de lidstaten geldende rechtsregels die betrekking hebben op de inhoud van dit begrip.

In dit verband breng ik in herinnering dat het strafrecht en het strafprocesrecht tot de bevoegdheden van de lidstaten behoren, ook al kan de rechtsorde van de lidstaten worden beïnvloed door bepalingen van Unierecht die op dit gebied zijn vastgesteld.109. Ingevolge artikel 83, lid 2, VWEU kan de Unie uitsluitend indien harmonisatie van het strafrecht van de lidstaten nodig blijkt voor een doeltreffende uitvoering van beleid van de Unie op een gebied waarop harmonisatiemaatregelen zijn vastgesteld, bij richtlijnen minimumvoorschriften vaststellen voor de definitie van strafbare feiten en sancties op het betrokken gebied. Bij de huidige stand van het Unierecht bestaat er echter geen bepaling van algemene strekking die een geharmoniseerde definitie van het begrip ‘strafbaar feit’ geeft.110.

De bevoegdheid om te bepalen wat ‘ernstige criminaliteit’ is, ligt mijns inziens in beginsel bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaten. Het is echter de taak van het Hof om, via de prejudiciële verwijzingen die de rechterlijke instanties van de lidstaten bij het Hof aanhangig kunnen maken, de eerbiediging te verzekeren van alle vereisten die uit het Unierecht voortvloeien, en met name toe te zien op een eenvormige toepassing van de bescherming waarin de bepalingen van het Handvest voorzien.

Ik merk op dat de juridische kwalificatie die hier aan de orde is, niet alleen van lidstaat tot lidstaat kan verschillen, naargelang de in iedere lidstaat gevolgde tradities en gestelde prioriteiten, maar ook tijdsgebonden is en kan veranderen als gevolg van een strengere of juist minder strenge koers van het strafrechtbeleid teneinde op nationaal niveau rekening te houden met de ontwikkeling van de criminaliteit111., alsook, in meer algemene zin, met de veranderingen van de maatschappij en van de bestaande behoeften, met name op het vlak van repressie, op nationaal niveau.

Ook al ben ik mij bewust van de grote verschillen tussen de strafmaten die vanouds in de verschillende lidstaten gelden112., ik wil bovendien benadrukken dat de ernst van een strafbaar feit niet uitsluitend afhangt van de zwaarte van de bijbehorende straf. Het antwoord op de vraag of een strafbaar feit ernstig is, is zeer relatief, voor zover dit wordt gebaseerd op de strafmaten die over het algemeen in de betrokken lidstaat gelden. Zo zegt het feit dat een lidstaat op een bepaald strafbaar feit een korte gevangenisstraf of zelfs een alternatieve straf stelt, niets over de intrinsieke ernst van het type strafbaar feit.113.

Ik ben van mening dat de bijzonderheden van het strafrechtstelsel van iedere lidstaat moeten worden gerespecteerd, voor zover het Unierecht de lidstaten geen verplichtingen oplegt die strikt verbindend voor hen zijn, naar analogie van het oordeel van het Hof inzake de bescherming van de ‘openbare veiligheid’114., welk begrip mijns inziens op voet van gelijkheid kan worden gesteld met het begrip ‘bestrijding van criminaliteit’, met name gelet op de bewoordingen van artikel 15, lid 1, eerste zin, van richtlijn 2002/58.

Subsidiair ben ik dan ook van mening dat het begrip ‘ernstige criminaliteit’ in de zin van de rechtspraak van het Hof die voortvloeit uit de arresten Digital Rights en Tele2, geen autonoom begrip van Unierecht is waarvan de inhoud moet worden gedefinieerd door het Hof, ook al neemt dit niet weg dat een afwijking krachtens artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 door de lidstaten moet worden toegepast met nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit het Unierecht, met name uit de in het Handvest neergelegde fundamentele rechten, en onder toezicht van het Hof.

Aangaande dit laatste aspect merk ik op dat uit de rechtspraak van het Hof in het bijzonder naar voren komt dat dit artikel 15, lid 1, voor zover hierin is bepaald dat de lidstaten de reikwijdte van sommige rechten en verplichtingen waarin deze richtlijn voorziet kunnen beperken, strikt dient te worden uitgelegd en dus niet ertoe kan leiden dat afwijken van deze rechten en principeverplichtingen de regel wordt.115. Het begrip ‘ernstige criminaliteit’ mag dan ook niet buitensporig ruim worden opgevat door de lidstaten.

In de tweede plaats, en uiterst subsidiair, ingeval het Hof van oordeel zou zijn dat het gaat om een autonoom begrip, het moeten antwoorden op de vraag zoals die door de verwijzende rechter is geformuleerd, en zich bijgevolg moeten uitspreken over de vaststelling van criteria ter beoordeling op Unierechtelijk niveau of een strafbaar feit voldoende ernstig is om inmenging in de fundamentele rechten die zijn neergelegd in de artikelen 7 en 8 van het Handvest te rechtvaardigen.

Meer in het bijzonder zou het Hof moeten bepalen of het volstaat, teneinde het bestaan van ‘ernstige criminaliteit’ in de zin van de aangehaalde rechtspraak vast te stellen, om de voorgeschreven straf voor het vermeende strafbare feit in beschouwing te nemen, of dat, bovendien, de strafbaar gestelde gedraging de in geding zijnde individuele en/of collectieve rechtsgoederen in bijzondere mate moet hebben aangetast. Net als de Deense, Spaanse, Franse, Hongaarse, Oostenrijkse en Poolse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk ben ik dienaangaande van mening dat niet voor het eerste onderdeel van deze keuzemogelijkheid, maar in wezen voor het tweede onderdeel ervan moet worden gekozen, waarbij de voorkeur moet worden gegeven aan een definitie die is gebaseerd op meerdere beoordelingscriteria.116.

Wat betreft de ernst van het strafbare feit die de toegang tot gegevens kan rechtvaardigen, zou het mijns inziens, gelet op het evenredigheidsbeginsel, onmogelijk zijn om de ernst van de ten laste gelegde feiten te bepalen door uitsluitend de mogelijk op te leggen straf in beschouwing te nemen. Gezien de grote verschillen die er nog altijd bestaan tussen de strafrechtstelsels van de lidstaten, ben ik namelijk van mening dat de voorgeschreven straf noch vanuit de kwalitatieve invalshoek van het soort straf, noch vanuit de kwantitatieve invalshoek van de strafmaat de enige maatstaf kan zijn om de bijzondere ernst van een strafbaar feit te beoordelen.

Hoewel de straf van aanzienlijk belang is, moeten bij deze beoordeling ook andere objectieve factoren van geval tot geval in beschouwing worden genomen. Meer in het bijzonder zijn dit, ten eerste, de context waarin het vermeende strafbare feit is gepleegd — dat wil zeggen in hoeverre sprake is van opzet, verzwarende omstandigheden of recidive —, ten tweede de belangrijkheid van de maatschappelijke belangen die door de dader van het strafbare feit mogelijk zijn geschaad, alsook de aard en/of de omvang van de schade die mogelijk aan het slachtoffer van het strafbare feit is toegebracht117. en, tot slot, de hoogte van de algemeen geldende straffen in de betrokken lidstaat.118. Het is mijns inziens op basis van dit geheel van alternatieve, niet-uitputtende beoordelingscriteria dat een strafbaar feit eventueel zou moeten worden gekwalificeerd als ‘ernstige criminaliteit’ in de zin van de betrokken rechtspraak van het Hof.

Ik voeg hieraan toe dat de aldus voorgestelde uitlegging in overeenstemming is met de benadering die het EHRM mijns inziens heeft gekozen in zijn rechtspraak met betrekking tot ‘het voorkomen van strafbare feiten’ als doelstelling die een inmenging in het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op privéleven kan rechtvaardigen, mits ook aan andere voorwaarden is voldaan.119. Uit deze rechtspraak blijkt naar mijn oordeel dat de lidstaten die partij zijn bij het EVRM zich in dit kader rechtsgeldig kunnen beroepen op de bestrijding van bepaalde categorieën strafbare feiten120., rekening houdend niet zozeer met uitsluitend de voorgeschreven straf, maar veeleer met diverse beoordelingscriteria, waaronder de aard van de betrokken strafbare feiten en de algemene en individuele belangen die hiermee in gevaar worden gebracht een belangrijke plaats innemen.121.

Dientengevolge ben ik van mening dat, indien het begrip ‘ernstige criminaliteit’ in de zin van de rechtspraak die voortvloeit uit de arresten Digital Rights en Tele2, door het Hof zou worden beschouwd als een autonoom begrip van Unierecht, het aldus zou moeten worden uitgelegd dat de ernstige aard van een strafbaar feit die de toegang door de bevoegde nationale autoriteiten tot persoonsgegevens krachtens artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 kan rechtvaardigen, niet moet worden beoordeeld door uitsluitend de mogelijk op te leggen straf in beschouwing te nemen, maar door bovendien rekening te houden met een aantal andere objectieve beoordelingscriteria, zoals de criteria die hierboven zijn genoemd.