Hof Den Haag, 27-10-2015, nr. 200.174.280-01

wonende te [woonplaats] ,

wonende te [woonplaats] ,

wonende te [woonplaats] ,

wonende te [woonplaats] ,

wonende te [woonplaats] ,

wonende te [woonplaats] ,

wonende te [woonplaats] ,

wonende te [woonplaats] ,

wonende te [woonplaats] ,

10. [naam],

wonende te [woonplaats] ,

wonende te [woonplaats] ,

wonende te [woonplaats] ,

wonende te [woonplaats] ,

wonende te [woonplaats] ,

wonende te [woonplaats] ,

wonende te [woonplaats] ,

gevestigd te Goirle,

hierna te noemen: de NVSA,

geïntimeerden in het principaal appel,

hierna tezamen ook te noemen: [X] c.s.,

advocaat: mr. Ch. Samkalden te Amsterdam,

en tegen

de rechtspersoon naar Belgisch recht Raad van Europese Balies,

gevestigd te Brussel, België,

hierna te noemen: de CCBE,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het incidenteel appel,

advocaat: mr. O.R. van Hardenbroek van Ammerstol te Den Haag.

Het geding

Bij exploten van 27 juli 2015 heeft de Staat hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 1 juli 2015, gewezen tussen [X] c.s. als eisers, de Staat als gedaagde en de CCBE als tussenkomende partij. In deze exploten heeft de Staat vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. [X] c.s. hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden. De CCBE heeft de grieven eveneens bij memorie van antwoord bestreden en onder aanvoering van twee grieven incidenteel hoger beroep ingesteld. De Staat heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de grieven in het incidenteel hoger beroep weersproken. Op 23 september 2015 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, de Staat door zijn advocaat, Van Wijnaarden c.s. door hun advocaat alsmede door mrs. […] en […] , advocaten te Amsterdam, en de CCBE door haar advocaat. De pleitnotities waarvan de advocaten zich hebben bediend zijn aan het hof overgelegd. [X] c.s. en de CCBE hebben bij die gelegenheid nog (deels dezelfde) producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

Aangezien geen grieven zijn gericht tegen de feiten die de voorzieningenrechter onder 2.1 tot en met 2.12 van zijn vonnis heeft weergegeven, gaat ook het hof van deze feiten uit. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Geïntimeerden 1 tot en met 16 zijn als advocaat werkzaam op het kantoor Prakken d’Oliveira te Amsterdam. De NVSA is een vereniging die blijkens haar statuten het belang van de verdediging in strafzaken behartigt. Bijna alle gespecialiseerde strafrechtadvocaten in Nederland zijn aangesloten bij de NVSA.

Op grond van artikel 25 Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wiv 2002) zijn de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst of de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: ‘de diensten’) bevoegd (onder meer) telefoongesprekken af te luisteren (‘te tappen’). Lid 1 van artikel 25 luidt als volgt:

De diensten zijn bevoegd tot het met een technisch hulpmiddel gericht aftappen, ontvangen, opnemen en afluisteren van elke vorm van gesprek, telecommunicatie of gegevensoverdracht door middel van een geautomatiseerd werk, ongeacht waar een en ander plaatsvindt. Tot de bevoegdheid, bedoeld in de eerste volzin, behoort tevens de bevoegdheid om versleuteling van de gesprekken, telecommunicatie of gegevensoverdracht ongedaan te maken.

Het aftappen door de diensten van telefoongesprekken waaraan een advocaat deelneemt kan zich in de volgende situaties voordoen: (a) indien de telefoon van een advocaat wordt getapt omdat deze zelf voorwerp van onderzoek is, (b) indien de telefoon van een advocaat wordt getapt hoewel deze zelf geen voorwerp van onderzoek van de diensten is en (c) indien een ander dan de advocaat voorwerp van onderzoek is, de telefoongesprekken van die ander worden afgeluisterd en dus ook diens eventuele gesprekken met een advocaat worden opgevangen. De situaties (a) en (b) worden aangeduid met de term ‘direct tappen’, situatie (c) wordt ‘indirect tappen’ genoemd.

Artikel 38 lid 1 Wiv 2002 luidt als volgt:

Indien bij de verwerking van gegevens door of ten behoeve van een dienst blijkt van gegevens die tevens van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten, kan daarvan door Onze betrokken Minister of namens deze het hoofd van de dienst, onverminderd het geval dat daartoe een wettelijke verplichting bestaat, schriftelijk mededeling worden gedaan aan het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie.

De Commissie van toezicht betreffende de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (CTIVD) is op grond van artikel 64 Wiv 2002 (onder meer) belast met het toezicht op de rechtmatigheid van de uitvoering van hetgeen bij of krachtens deze wet is gesteld, het gevraagd en ongevraagd inlichten en adviseren van de betrokken ministers (van Binnenlandse Zaken en Defensie) en het adviseren van de betrokken ministers terzake van het onderzoeken en beoordelen van klachten.

Geïntimeerden 1 tot en met 16 hebben op 8 april 2014 een klacht ingediend bij de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: de Minister) over het handelen van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD), die door het tappen van telefoongesprekken inbreuk zou maken op hun verschoningsrecht als advocaten. Tevens hebben zij in deze brief verzocht een systeem van nummerherkenning in te voeren.

De CTIVD heeft naar aanleiding van deze klacht op 16 september 2014 een advies aan de Minister uitgebracht. De Minister heeft in zijn brief van 15 december 2014 het advies van de CTIVD gevolgd en de klacht deels ongegrond en deels gegrond verklaard. De klachten werden ongegrond verklaard voor zover deze zagen op direct tappen. De klachten werden gegrond verklaard omdat, voor zover het gaat om indirect tappen, binnen de AIVD geen schriftelijk beleid bestond ten aanzien van het uitwerken van telefoongesprekken en e-mails tussen advocaten en cliënten/derden en omdat meer van dergelijke gesprekken door de AIVD waren uitgewerkt dan noodzakelijk was. Het verzoek tot het invoeren van een systeem van nummerherkenning heeft de Minister afgewezen.

[X] c.s. stellen dat uit de reactie van de Minister op de klacht blijkt dat vertrouwelijke communicatie van (onder meer) de advocaten van Prakken d’Oliveira is onderschept. Volgens hen maakt de Staat daarmee inbreuk op het verschoningsrecht van die advocaten. [X] c.s. vorderen dat de Staat wordt veroordeeld, kort gezegd, het tappen en het uitwerken van elke vorm van communicatie van en met advocaten te staken, alsmede dat de Staat wordt verboden de informatie die is verworven door inbreuk te maken op het verschoningsrecht aan het openbaar ministerie ter hand te stellen.

De CCBE (een afkorting voor ‘The Council of Bars and Law Societies of Europe’) is een vereniging naar Belgisch recht die de belangen behartigt van haar leden, de Europese Ordes van Advocaten. De CCBE heeft als tussenkomende partij gelijkluidende vorderingen als [X] c.s. tegen de Staat ingesteld, met dien verstande dat zij het gevorderde heeft gepreciseerd door te stellen dat het verbod moet gelden ten aanzien van alle advocaten in de zin van artikel 1 van de Richtlijn van de Raad van 22 maart 1977 tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrij verrichten van diensten (Richtlijn 77/249/EEG).

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen grotendeels toegewezen. Hij gebood de Staat om met ingang van zes maanden na de betekening van het vonnis het (direct en indirect) tappen, ontvangen, opnemen, afluisteren en uitwerken van elke vorm van communicatie van en met advocaten te staken en gestaakt te houden, tenzij de Staat voordien maatregelen heeft genomen op grond waarvan de inzet van bijzondere bevoegdheden kan worden getoetst door een onafhankelijk orgaan dat in ieder geval de bevoegdheid heeft om die inzet te voorkomen of te beëindigen. Hij heeft voorts de Staat met onmiddellijke ingang verboden om opbrengsten verkregen uit de inzet van bijzondere bevoegdheden waarbij communicatie van en met verschoningsgerechtigde advocaten is afgeluisterd aan het openbaar ministerie te verstrekken, zonder dat voorafgaand aan die verstrekking een onafhankelijke toets heeft plaatsgevonden met betrekking tot de rechtmatigheid van die verstrekking, bij welke toetsing beoordeeld dient te worden of de informatie onder het verschoningsrecht valt en zo ja, onder welke voorwaarden deze mag worden verstrekt.

De overwegingen van de voorzieningenrechter kunnen, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt worden samengevat. Het afluisteren van gesprekken tussen advocaten en hun cliënten maakt inbreuk op het verschoningsrecht van de advocaat. Die inbreuk raakt aan artikel 8 EVRM (recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven) en artikel 6 EVRM (recht op een eerlijk proces). Dat verschoningsrecht is echter, gelet op onder meer de jurisprudentie van het EHRM, niet absoluut. Het is dus niet juist, zoals de CCBE aanvoert, dat beperkingen op het verschoningsrecht in het geheel niet mogelijk zijn. Gelet op de grote gevolgen van (mogelijke) inbreuken op het verschoningsrecht van advocaten, en omdat misbruik in individuele gevallen potentieel gemakkelijk is, is het zeer wenselijk dat er onafhankelijk toezicht is op de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden, waarbij het toezichthoudende orgaan onder meer de bevoegdheid moet hebben om de uitoefening van die bijzondere bevoegdheden jegens advocaten tegen te gaan of te beëindigen. Onder de Wiv 2002 is er geen onafhankelijk orgaan dat beschikt over een dergelijke bevoegdheid, terwijl de Staat geen bezwaren tegen onafhankelijke preventieve toetsing naar voren heeft gebracht. Het bestaande beleid is dan ook onrechtmatig jegens alle advocaten in de zin van richtlijn 77/249/EEG, in ieder geval voor zover zij in Nederland werkzaam zijn. De Staat krijgt gedurende zes maanden de gelegenheid om de vereiste onafhankelijke toets alsnog in te voeren. Die toets hoeft niet steeds in alle gevallen voorafgaand aan de inzet van bijzondere bevoegdheden plaats te vinden. Bij indirect tappen zal niet in alle gevallen vooraf duidelijk zijn dat de te verkrijgen informatie mogelijk onder het verschoningsrecht valt. Evenmin is vereist dat de toets geschiedt door een rechter. Ook het doorspelen van de informatie verkregen uit de inzet van bijzondere bevoegdheden jegens verschoningsgerechtigden is onrechtmatig indien geen onafhankelijke toetsing heeft plaatsgevonden. Bij die toetsing dient beoordeeld te worden of de informatie onder het verschoningsrecht valt en zo ja, onder welke voorwaarden deze mag worden verstrekt.

De minister heeft bij brief van 27 juli 2015 aan de Tweede Kamer een reactie gegeven op het vonnis van de voorzieningenrechter. In die brief laat de Minister, mede namens de minister van Defensie, weten dat het kabinet wil voorzien in een vorm van onafhankelijke toetsing bij het tappen van advocaten, dat daarvoor een wetswijziging noodzakelijk is en dat de wijze waarop de onafhankelijke toetsing zal worden ingericht onderwerp van overleg is binnen het kabinet.

in het principaal appel

De bezwaren van de Staat tegen het vonnis van de voorzieningenrechter komen in grote lijnen op het volgende neer:

(i) de voorzieningenrechter heeft ten onrechte de eis gesteld dat bij direct en indirect tappen in een onafhankelijke toets moet zijn voorzien;

(ii) de termijn van zes maanden is te kort voor het tot stand brengen van wetgeving die een dergelijke onafhankelijke toets regelt;

(iii) de voorzieningenrechter heeft ten onrechte een oordeel gegeven over wat een onafhankelijke toetsing moet inhouden;

(iv) de voorzieningenrechter heeft ten onrechte het verbod voor het verstrekken van informatie aan het openbaar ministerie zonder onafhankelijke toets onmiddellijk doen ingaan.

In grief 1 werkt de Staat bezwaar (i) verder uit. De Staat meent dat de voorzieningenrechter ten onrechte de eis stelt dat bij het tappen (direct of indirect) van advocaten in een onafhankelijke toets moet zijn voorzien. De voorzieningenrechter leidt dit ten onrechte af uit het arrest van het EHRM van 22 november 2012, no. 39315/06 (Telegraaf). Er zijn relevante verschillen tussen die zaak, die over de bronbescherming van de journalist gaat, en het verschoningsrecht van de advocaat. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat ook toetsing achteraf, mits effectief, voldoende waarborgen kan bieden. Bovendien heeft de voorzieningenrechter miskend dat de Staat in dit opzicht beleidsvrijheid toekomt en dat er in dit kort geding alleen ruimte kan zijn voor een voorlopige voorziening als sprake is van onmiskenbaar onrechtmatig handelen. Daarvan is geen sprake, hooguit kan uit de jurisprudentie van het EHRM worden afgeleid dat een onafhankelijke toetsing ‘wenselijk’ is, aldus de Staat.

Het hof constateert dat niet in geschil is dat de communicatie tussen een advocaat en zijn cliënt onder de bescherming valt van artikel 8 EVRM. Het EHRM heeft dit meerdere malen bevestigd, onder meer in zijn arrest van 6 december 2012, no. 12323/11 inzake Michaud t. Frankrijk. In dat arrest heeft het EHRM overwogen dat de correspondentie tussen advocaat en cliënt een “privileged status where confidentiality is concerned” heeft en dat het met name belang hecht aan het risico dat de “proper administration of justice” wordt geraakt. Het EHRM overwoog verder:

“It is true that, as previously indicated, legal professional privilege is of great importance for both the lawyer and his client and for the proper administration of justice. It is without a doubt one of the fundamental principles on which the administration of justice in a democratic society is based. It is not, however, inviolable (…)” (onderstreping hof)

Het arrest inzake Michaud had geen betrekking op het tappen van gesprekken van een advocaat. De zaak Kopp t. Zwitserland van 25 maart 1998, no. 13/1997/797/1000 had dat wel. Daarin overwoog het EHRM:

“72. (…) Secondly, tapping and other forms of interception of telephone conversations constitute a serious interference with private life and correspondence and must accordingly be based on a “law” that is particularly precise. It is essential to have clear, detailed rules on the subject, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated (….).

In that connection, the Court by no means seeks to minimise the value of some of the safeguards built into the law, such as the requirement at the relevant stage of the proceedings that the prosecuting authorities’ telephone-tapping order must be approved by the President of the Indictment Division (….), who is an independent judge, or the fact that the applicant was officially informed that his telephone calls had been intercepted (…).

73. However, the Court discerns a contradiction between the clear text of legislation which protects legal professional privilege when a lawyer is being monitored as a third party and the practice followed in the present case. Even though the case-law has established the principle, which is moreover generally accepted, that legal professional privilege covers only the relationship between a lawyer and his clients, the law does not clearly state how, under what conditions and by whom the distinction is to be drawn between matters specifically connected with a lawyer’s work under instructions from a party to proceedings and those relating to activity other than that of counsel.

74. Above all, in practice, it is, to say the least, astonishing that this task should be assigned to an official of the Post Office’s legal department, who is a member of the executive, without supervision by an independent judge, especially in this sensitive area of the confidential relations between a lawyer and his clients, which directly concern the rights of the defence.” (onderstreping hof)

Van de zaken die betrekking hadden op het afluisteren van telefoongesprekken waarbij geen advocaat betrokken was, zijn onder meer de zaken Kennedy t. Verenigd Koninkrijk van 18 mei 2010, no. 26839/05 en Weber en Saravia t. Duitsland van 29 juni 2006, no. 54934/00 van belang. Het EHRM overwoog in de zaak Kennedy:

“167. The Court recalls that it has previously indicated that in a field where abuse is potentially so easy in individual cases and could have such harmful consequences for democratic society as a whole, it is in principle desirable to entrust supervisory control to a judge (….). In the present case, the Court highlights the extensive jurisdiction of the IPT to examine any complaint of unlawful interception. Unlike in many other domestic systems (….), any person who suspects that his communications have been or are being intercepted may apply to the IPT (….). The jurisdiction of the IPT does not, therefore, depend on notification to the interception subject that there has been an interception of his communications. The Court emphasises that the IPT is an independent and impartial body, which has adopted its own rules of procedure. The members of the tribunal must hold or have held high judicial office or be experienced lawyers (see paragraph 75 above). In undertaking its examination of complaints by individuals, the IPT has access to closed material and has the power to require the Commissioner to provide it with any assistance it thinks fit and the power to order disclosure by those involved in the authorisation and execution of a warrant of all documents it considers relevant (….). In the event that the IPT finds in the applicant's favour, it can, inter alia, quash any interception order, require destruction of intercept material and order compensation to be paid (….). The publication of the IPT's legal rulings further enhances the level of scrutiny afforded to secret surveillance activities in the United Kingdom (….).”

Gezien deze specifieke waarborgen die in het Verenigd Koninkrijk waren getroffen was het EHRM van oordeel dat artikel 8 EVRM niet was geschonden. Ook in de zaak Weber en Saravia kwam het EHRM tot de conclusie dat voldaan was aan de voorwaarden van artikel 8 EVRM omdat het afluisteren aan onafhankelijk toezicht was onderworpen:

“106. The Court reiterates that when balancing the interest of the respondent State in protecting its national security through secret surveillance measures against the seriousness of the interference with an applicant’s right to respect for his or her private life, it has consistently recognised that the national authorities enjoy a fairly wide margin of appreciation in choosing the means for achieving the legitimate aim of protecting national security (……). Nevertheless, in view of the risk that a system of secret surveillance for the protection of national security may undermine or even destroy democracy under the cloak of defending it, the Court must be satisfied that there exist adequate and effective guarantees against abuse (….). This assessment depends on all the circumstances of the case, such as the nature, scope and duration of the possible measures, the grounds required for ordering them, the authorities competent to authorise, carry out and supervise them, and the kind of remedy provided by the national law (….).” (onderstreping hof)

en

“117. As regards supervision and review of monitoring measures, the Court notes that the G 10 Act provided for independent supervision by two bodies which had a comparatively significant role to play. Firstly, there was a Parliamentary Supervisory Board, which consisted of nine members of parliament, including members of the opposition. The Federal Minister authorising monitoring measures had to report to this board at least every six months. Secondly, the Act established the G 10 Commission, which had to authorise surveillance measures and had substantial power in relation to all stages of interception. The Court observes that in its judgment in the Klass and Others case (….) it found this system of supervision, which remained essentially the same under the amended G 10 Act at issue here, to be such as to keep the interference resulting from the contested legislation to what was “necessary in a democratic society”. It sees no reason to reach a different conclusion in the present case.” (onderstreping hof)

In de zaak Klass e.a. t. Duitsland, welke zaak niet specifiek betrekking had op het afluisteren van advocaten, overwoog het EHRM:

“5.2 (….) As regards the implementation of the measures, an initial control is carried out by an official qualified for judicial office. This official examines the information obtained before transmitting to the competent services such information as may be used in accordance with the Act and is relevant to the purpose of the measure; he destroys any other intelligence that may have been gathered (see paragraph 20 above). (onderstreping hof)

(…)

56. Within the system of surveillance established by the G 10, judicial control was excluded, being replaced by an initial control effected by an official qualified for judicial office and by the control provided by the Parliamentary Board and the G 10 Commission. The Court considers that, in a field where abuse is potentially so easy in individual cases and could have such harmful consequences for democratic society as a whole, it is in principle desirable to entrust supervisory control to a judge.

Nevertheless, having regard to the nature of the supervisory and other safeguards provided for by the G 10, the Court concludes that the exclusion of judicial control does not exceed the limits of what may be deemed necessary in a democratic society.” (onderstreping hof)

In de zaak van De Telegraaf t. Nederland (EHRM 22 november 2012, no. 39315/06), waarin het ging om het tappen van journalisten teneinde de identiteit van hun bron te achterhalen, overwoog het EHRM:

“97. The present case is characterised precisely by the targeted surveillance of journalists in order to determine from whence they have obtained their information. It is therefore not possible to apply the same reasoning as in Weber and Saravia.

98. The Court has indicated, when reviewing legislation governing secret surveillance in the light of Article 8, that in a field where abuse is potentially so easy in individual cases and could have such harmful consequences for democratic society as a whole, it is in principle desirable to entrust supervisory control to a judge (….). However, in both cases the Court was prepared to accept as adequate the independent supervision available. In Klass and Others, this included a practice of seeking prior consent to surveillance measures of the G 10 Commission, an independent body chaired by a president who was qualified to hold judicial office and which moreover had the power to order the immediate termination of the measures in question (….). In Kennedy (loc. cit.) the Court was impressed by the interplay between the Investigatory Powers Tribunal (“IPT”), an independent body composed of persons who held or had held high judicial office and experienced lawyers which had the power, among other things, to quash interception orders, and the Interception of Communications Commissioner, likewise a functionary who held or had held high judicial office (….) and who had access to all interception warrants and applications for interception warrants (….).

99. In contrast, in Sanoma, an order involving the disclosure of journalistic sources was given by a public prosecutor. The Court dismissed as inadequate in terms of Article 10 the involvement of an investigating judge, since his intervention, conceded voluntarily by the public prosecutor, lacked a basis in law and his advice was not binding. Judicial review post factum could not cure these failings, since it could not prevent the disclosure of the identity of the journalistic sources from the moment when this information came into the hands of the public prosecutor and the police (….).

100. In the instant case, as the Agent of the Government admitted at the hearing in reply to a question from the Court, the use of special powers would appear to have been authorised by the Minister of the Interior and Kingdom Relations, if not by the head of the AIVD or even a subordinate AIVD official, but in any case without prior review by an independent body with the power to prevent or terminate it (section 19 of the 2002 Intelligence and Security Services Act, see paragraph 51 above).

101. Moreover, review post factum, whether by the Supervisory Board, the Committee on the Intelligence and Security Services of the Lower House of Parliament or the National Ombudsman, cannot restore the confidentiality of journalistic sources once it is destroyed.

102. The Court thus finds that the law did not provide safeguards appropriate to the use of powers of surveillance against journalists with a view to discovering their journalistic sources. There has therefore been a violation of Articles 8 and 10 of the Convention.” (onderstreping hof)

Deze uitspraken laten geen andere conclusie toe dan dat, naar het oordeel van het EHRM, reeds bij het afluisteren van niet-verschoningsgerechtigden in een vorm van onafhankelijk toezicht moet zijn voorzien. Reeds deze constatering kan het oordeel van de voorzieningenrechter dragen, nu vaststaat dat dergelijk onafhankelijk toezicht ontbreekt.

Het hof is van oordeel dat de eisen waaraan het (direct of indirect) tappen van een advocaat moet voldoen niet lager zijn dan de eisen die worden gesteld aan het tappen van niet-verschoningsgerechtigden. Het EHRM wijst er immers op dat de communicatie tussen advocaat en cliënt een ‘privileged status’ heeft en dat bij het afluisteren van een advocaat niet alleen de eerbiediging van het privéleven van de advocaat maar ook de goede rechtsbedeling in het gedrang kan komen. Het hof tekent hierbij nog aan dat het verschoningsrecht aan de advocaat is toegekend vanwege het algemeen belang dat ermee is gemoeid dat men de hulp van een advocaat kan inroepen (HR 22 juni 1984, NJ 1985, 188) en opdat niemand uit vrees dat bepaalde feiten bekend zullen worden, ervan zal worden weerhouden de hulp van een advocaat in te roepen (HR 11 november 1977, NJ 1978, 399). Tegen deze achtergrond is het van groot belang dat degenen die zich tot een advocaat wenden dan wel overwegen dat te doen, er op kunnen rekenen dat de vertrouwelijkheid van hun communicatie met die advocaat in beginsel is gewaarborgd en dat daarop slechts in bijzondere gevallen en onder toezicht van een onafhankelijk orgaan inbreuk kan worden gemaakt. Het hof is dan ook van oordeel dat hoewel het recht op bronbescherming van de journalist niet in alle opzichten vergelijkbaar is met het verschoningsrecht van de advocaat, er geen aanleiding is om het tappen van een advocaat van minder waarborgen te voorzien.

Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat direct en indirect tappen van advocaten slechts toelaatbaar is indien in onafhankelijk toezicht als hiervoor bedoeld is voorzien. Hij heeft ook terecht overwogen dat dergelijk onafhankelijk toezicht thans ontbreekt. Dat is tussen partijen overigens ook niet in geschil. De CTIVD heeft weliswaar een toezichthoudende taak en kan uit dien hoofde zelfstandig onderzoek instellen naar de wijze waarop de Wiv 2002 is uitgevoerd (artikel 78), maar dit kan slechts uitmonden in het uitbrengen van een toezichtsrapport aan de Minister (artikel 79). Daarnaast kan de CTIVD de Minister gevraagd en ongevraagd adviseren en heeft zij een adviserende rol bij de behandeling van klachten (artikel 64 lid 2). Enige rechtstreekse betrokkenheid bij het tappen van advocaten heeft de CITVD niet, zij heeft bijvoorbeeld ook niet de bevoegdheid het tappen van een advocaat te (doen) beëindigen. De omstandigheid dat binnen de diensten beleidsmatig zekere waarborgen in acht worden genomen bij het tappen van advocaten en het uitwerken van onderschept materiaal, doet hier niet aan af. Het gaat daarbij immers niet om een vorm van onafhankelijk toezicht.

Het is niet aan het hof uitspraak te doen over de vraag hoe het vereiste onafhankelijk toezicht er uit dient te zien en aan welke eisen dit zal moeten voldoen. Voor toewijzing van de vordering is dat ook niet nodig, daarvoor is voldoende dat onafhankelijk toezicht als bedoeld door het EHRM op dit moment ontbreekt. Bovendien kan pas een oordeel over het onafhankelijk toezicht worden gegeven als bekend is hoe dat er uit ziet. Zoals immers uit de hiervoor aangehaalde uitspraken van het EHRM volgt, gaat het bij de vraag of voldoende onafhankelijk toezicht bestaat om de beoordeling van een systeem van samenhangende maatregelen en bevoegdheden. De Staat zal, aan de hand van de criteria die in de rechtspraak van het EHRM zijn ontwikkeld, het onafhankelijk toezicht vorm moeten geven. Daarbij zal hij bijzonder gewicht moeten toekennen aan de bijzondere positie van de advocaat (hiervoor aangestipt onder 2.7). Dit neemt niet weg dat de voorzieningenrechter terecht uit de rechtspraak van het EHRM heeft afgeleid dat onafhankelijk toezicht in de door het EHRM bedoelde zin niet denkbaar is indien het toezichthoudende orgaan niet op zijn minst de bevoegdheid heeft om het (direct of indirect) tappen van advocaten te voorkomen of te beëindigen. Dit volgt onmiskenbaar uit het arrest inzake Telegraaf en het hof ziet geen aanleiding om voor het tappen van een advocaat een andere maatstaf aan te leggen. Anders dan de Staat aanvoert heeft de voorzieningenrechter ook niet miskend dat ook toetsing achteraf, mits effectief, voldoende waarborgen kan bieden. Integendeel, de voorzieningenrechter heeft met zoveel woorden overwogen dat de onafhankelijke toets niet in alle gevallen voorafgaand aan de inzet van bijzondere bevoegdheden hoeft plaats te vinden (rechtsoverweging 4.14), mits het toezichthoudende orgaan de bevoegdheid heeft het tappen van advocaten te voorkomen of te beëindigen (rechtsoverwegingen 4.13 en 4.14).

De Staat heeft nog aangevoerd dat de voorzieningenrechter had moeten volstaan met een terughoudende toetsing, omdat een voorlopige voorziening in dit kort geding slechts zou kunnen worden getroffen indien sprake is van onmiskenbaar onrechtmatig handelen. Dit betoog faalt. Het door de voorzieningenrechter uitgesproken verbod op het tappen van advocaten en op het doorgeven van de uit die taps verkregen informatie aan het openbaar ministerie houdt niet in dat de Wiv 2002 of onderdelen daarvan buiten werking worden gesteld of onverbindend worden verklaard. Het verbod stelt slechts voor een specifiek geval, het direct of indirect tappen van advocaten, grenzen aan de uitoefening van de bevoegdheid die de diensten op grond van artikelen 25 en 38 Wiv 2002 toekomt, grenzen die de diensten ook zelf beleidsmatig in acht zouden kunnen nemen. Het criterium dat sprake moet zijn van onmiskenbare onrechtmatigheid is dan ook niet van toepassing. Verder is het weliswaar zo dat de staten een relatief ruime beoordelingsmarge hebben bij het vaststellen van de maatregelen die met het oog op de bescherming van nationale veiligheid noodzakelijk zijn (zie Weber en Saravia hierboven), maar uit de rechtspraak van het EHRM volgt ondubbelzinnig dat deze marge niet zo ruim is dat kan worden afgezien van onafhankelijk toezicht op het tappen van advocaten. Er kan bovendien geen twijfel over bestaan dat het vereiste onafhankelijke toezicht in dit geval ontbreekt.

De grief komt ten slotte op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zijn oordeel geldt voor alle advocaten in de zin van richtlijn 77/249/EEG. Volgens de Staat is dat onduidelijk en ook niet uitvoerbaar. Het verbod zou moeten worden beperkt tot advocaten die in Nederland zijn ingeschreven. Deze klacht gaat niet op, omdat dit zou betekenen dat het tappen van in Nederland werkzame advocaten die ingeschreven zijn in een andere EU-lidstaat, met minder waarborgen omgeven is dan het tappen van in Nederland ingeschreven advocaten, zonder dat daar een duidelijke rechtvaardiging voor is. Dit is in strijd met het recht op de vrije vestiging van artikel 49 VWEU en de strekking van richtlijn 77/249/EEG. Overigens heeft de advocaat van de CCBE tijdens de pleitzitting onbestreden gesteld dat alle advocaten die werkzaam mogen zijn in de Europese Unie bij de CCBE zijn geregistreerd en dat via een voor ieder toegankelijke website kan worden nagegaan welke advocaten dat zijn. Het hof acht dan ook niet aannemelijk dat het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod onuitvoerbaar is.

Grief 1 faalt.

Met grief 2 betoogt de Staat allereerst dat de voorzieningenrechter materieel een gebod heeft gegeven wetgeving tot stand te brengen. Daartoe is hij naar de mening van de Staat niet bevoegd. Bovendien zou een gebod om een stelselwijziging tot stand te brengen geen voorziening zijn die in kort geding kan worden gegeven.

Deze klacht faalt. De voorzieningenrechter heeft geen gebod tot wetgeving opgelegd, ook niet een verbod dat daar materieel op neerkomt. Hij heeft de Staat evenmin een bevel gegeven tot het doorvoeren van een stelselwijziging. De voorzieningenrechter heeft het tappen van advocaten en het verstrekken van getapte informatie aan het openbaar ministerie verboden, omdat niet voldaan is aan het vereiste van voldoende onafhankelijk toezicht. Dat dit verbod niet meer geldt indien de Staat wel voldoende onafhankelijk toezicht in het leven roept spreekt vanzelf, maar betekent nog niet dat de voorzieningenrechter direct of indirect een gebod tot wetgeving heeft opgelegd. Bovendien is het naar het oordeel van het hof weliswaar zeer wenselijk dat wetgeving op dit gebied tot stand wordt gebracht, maar is dat niet strikt noodzakelijk (zie hierna onder 3.3).

De Staat klaagt in deze grief verder dat de termijn van zes maanden te kort is voor het tot stand brengen van wetgeving. Ook met dat betoog heeft de Staat geen succes. Het hof is er in de eerste plaats niet van overtuigd dat het vereiste onafhankelijke toezicht slechts door middel van wetgeving kan worden ingevoerd. De Staat motiveert ook in het geheel niet waarom niet, althans als overbruggingsmaatregel in afwachting van definitieve wetgeving, zou kunnen worden volstaan met (gepubliceerd) beleid ten aanzien van de wijze waarop de diensten gebruik zullen maken van hun bevoegdheden op grond van de artikelen 25 en 38 Wiv 2002. In de tweede plaats kan de uitspraak van de voorzieningenrechter voor de Staat niet als een verrassing zijn gekomen. De Staat had reeds veel eerder uit de rechtspraak van het EHRM kunnen en moeten afleiden dat onder de Wiv 2002 onvoldoende waarborgen zijn getroffen voor het tappen van (in ieder geval) advocaten. Ook om die reden ziet het hof onvoldoende aanleiding om de Staat een langere termijn dan zes maanden na de betekening van het vonnis van de voorzieningenrechter te gunnen.

Onder 4.19 en 4.20 formuleert de Staat een aantal vragen over de invulling van de door het onafhankelijke orgaan te verrichten toetsing. [X] c.s. voeren terecht aan dat de Staat deze vragen zelf, aan de hand van de in de rechtspraak van het EHRM ontwikkelde criteria, dient te beantwoorden bij het vorm geven van het noodzakelijke onafhankelijke toezicht. De Staat kan ook in redelijkheid niet klagen enerzijds dat de voorzieningenrechter zich teveel met de inhoud van de te ontwerpen regeling bemoeit en anderzijds dat hij niet meer duidelijkheid over de inhoud van die regeling heeft gegeven. De voorzieningenrechter heeft er terecht mee volstaan de, uit de rechtspraak van het EHRM volgende, minimumeisen aan te geven waaraan een dergelijke regeling zal moeten voldoen.

In het slot van deze grief klaagt de Staat dat de door de voorzieningenrechter verlangde toetsing bij indirect tappen alleen uitvoerbaar is bij invoering van een systeem van nummerherkenning, terwijl een nummerherkenningssysteem zou betekenen dat in het geheel geen afweging kan worden gemaakt tussen het belang van de nationale veiligheid en het verschoningsrecht, hetgeen volgens de Staat uit een oogpunt van bescherming van de nationale veiligheid niet aanvaardbaar is. Ook dit betoog faalt. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat de onafhankelijke toets niet in alle gevallen voorafgaand aan het tappen hoeft plaats te vinden, omdat dit zeker bij indirect tappen niet steeds mogelijk zal zijn. Anders dan de Staat aanvoert is een systeem van nummerherkenning dan ook niet de enige mogelijke oplossing en valt dus ook niet in te zien dat er geen ruimte zou zijn voor de door de Staat bedoelde afweging tussen de bescherming van de nationale veiligheid en het belang van het verschoningsrecht van de advocaat. [X] c.s. hebben in de memorie van antwoord op pagina 22 onder noot 46 een suggestie gedaan voor een systeem van toetsing bij indirect tappen, waarbij het systeem niet automatisch afslaat indien een gesprek met een advocaat wordt gevoerd, maar de informatie wordt opgeslagen en deze eerst na een onafhankelijke toets aan de diensten wordt kenbaar gemaakt. Dat een dergelijk systeem onwerkbaar zou zijn heeft de Staat niet aangevoerd.

Grief 2 slaagt niet.

Met grief 3 komt de Staat op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Staat geen informatie verkregen uit het tappen van advocaten aan het openbaar ministerie mag verstrekken zolang geen onafhankelijke toets heeft plaatsgevonden met betrekking tot de rechtmatigheid van die verstrekking. Deze toets houdt volgens de voorzieningenrechter in dat moet worden beoordeeld of de informatie onder het verschoningsrecht valt en zo ja, onder welke voorwaarden deze informatie mag worden verstrekt (vonnis onder 4.18). De Staat is van mening dat onder uitzonderlijke omstandigheden, zoals ter voorkoming van een dreigende aanslag, wel informatie aan het openbaar ministerie moet kunnen worden verstrekt, mogelijk ook reeds voordat het onafhankelijk toezicht is ingevoerd.

Het hof heeft hiervoor overwogen dat het direct en indirect tappen van advocaten op dit moment in strijd met artikel 8 EVRM en dus onrechtmatig is. Dat de voorzieningenrechter de Staat gedurende zes maanden de tijd heeft gegeven om dat onafhankelijk toezicht alsnog in te voeren, neemt niet weg dat het direct of indirect tappen van advocaten ook thans reeds onrechtmatig is. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht heeft beslist dat de met dergelijke onrechtmatige taps verkregen informatie niet aan het openbaar ministerie mag worden verstrekt en dat hij terecht het daartoe strekkende verbod onmiddellijk heeft doen ingaan. Artikel 38 Wiv 2002, dat de diensten de bevoegdheid geeft om verwerkte gegevens aan het openbaar ministerie te verstrekken, geeft immers als reden voor die verstrekking dat het gaat om gegevens die van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten. Dit betekent dat geenszins valt uit te sluiten dat informatie, die is verkregen door het tappen door de diensten van vertrouwelijke gesprekken tussen een advocaat en zijn cliënt, in het strafproces wordt gebruikt. Zonder afdoende waarborgen, die ontbreken, is dat onaanvaardbaar, aangezien dat in strijd zou zijn met een van de grondbeginselen van een fair trial, meer in het bijzonder met artikel 6 lid 3 onder c EVRM. Het EHRM heeft immers als één van deze grondbeginselen het recht van de verdachte aangemerkt om zonder toezicht en buiten gehoorsafstand van een derde met zijn advocaat te overleggen. Zie Dominichini t. Italië (15943/90) onder 39; Öcalan t. Turkije (46221/99) onder 133; Moiseyev t. Rusland (62936/00) onder 209. In S. t. Zwitserland (12629/87) overwoog het EHRM:

“48. (….) The Court considers that an accused’s right to communicate with his advocate out of hearing of a third person is part of the basic requirements of a fair trial in a democratic society and follows from Article 6 para. 3 (c) (art. 6-3-c) of the Convention. If a lawyer were unable to confer with his client and receive confidential instructions from him without such surveillance, his assistance would lose much of its usefulness, whereas the Convention is intended to guarantee rights that are practical and effective (see inter alia the Artico judgment of 13 May 1980, series A no. 37, p. 16, para. 33).”

Reeds de mogelijkheid dat, behoudens in zeer bijzondere en duidelijk te formuleren gevallen, dergelijke informatie aan het openbaar ministerie wordt doorgegeven kan tot gevolg hebben dat personen er van afzien zich tot een advocaat te wenden. Ook dat is in strijd met de strekking van artikel 6 lid 3 onder c EVRM en met de ratio van het aan een advocaat toegekende verschoningsrecht. Het doorgeven van uit taps verkregen informatie aan het openbaar ministerie kan dan ook slechts onder vrij uitzonderlijke omstandigheden gerechtvaardigd zijn, zoals het door de Staat genoemde geval dat een aanslag kan worden verijdeld. De bevoegdheid van de diensten om informatie aan het openbaar ministerie door te geven is thans echter niet tot dergelijke uitzonderlijke gevallen beperkt. Ook ontbreekt op dit punt gepubliceerd beleid waaraan de diensten gebonden zijn en waaruit justitiabelen zouden kunnen afleiden dat deze bevoegdheid slechts in genoemde uitzonderlijke gevallen zal worden gebruikt.

De voorzieningenrechter heeft ook terecht beslist dat het doorgeven van uit advocatentaps verkregen informatie aan het openbaar ministerie een toetsing van een onafhankelijk orgaan vergt, waarbij de voorzieningenrechter overigens niet heeft beslist dat die toets steeds vooraf moet plaatsvinden. Een dergelijke specifieke toetsing ontbreekt thans. De algemene taakopdracht van de CTIVD toezicht te houden op de rechtmatigheid van de uitvoering van hetgeen bij of krachtens de Wiv 2002 is gesteld is daarvoor te algemeen en garandeert niet dat het doorgeven van informatie aan het openbaar ministerie elke keer aan de hand van alle omstandigheden van het voorliggende geval door haar wordt getoetst.

Dat de strafrechter onrechtmatig verkregen bewijs dat door het openbaar ministerie is geproduceerd buiten beschouwing kan laten, betekent niet dat de civiele rechter de diensten niet kan verbieden dergelijke informatie aan het openbaar ministerie te geven. Bovendien hoeft het bij de onrechtmatig verkregen informatie niet steeds om bewijsmiddelen te gaan, maar is het ook mogelijk dat het openbaar ministerie via de diensten over de procestactiek van de verdachte en zijn advocaat wordt geïnformeerd en daar, zonder dat de rechter dat hoeft te ervaren, zijn voordeel mee kan doen. Bovendien kan een toets door de rechter achteraf niet wegnemen dat het risico bestaat dat verdachten zich minder snel tot een advocaat zullen wenden, indien zij weten dat hun gesprekken met een advocaat bij het openbaar ministerie terecht kunnen komen, zonder dat een onafhankelijke toets heeft plaatsgevonden waaruit volgt dat het om een uitzonderlijk geval gaat.

De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht beslist dat uit taps van advocaten verkregen informatie slechts aan het openbaar ministerie mag worden verstrekt indien, voor zover deze informatie onder het verschoningsrecht valt, onafhankelijk wordt getoetst of dit geoorloofd is. Het is aan de Staat om criteria te ontwikkelen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld welke informatie, in welke gevallen en onder welke voorwaarden aan het openbaar ministerie mag worden verstrekt. Het is eveneens aan de Staat om het toezicht op dergelijke verstrekkingen vorm te geven en om te bepalen wanneer toestemming vooraf noodzakelijk is en onder welke uitzonderlijke omstandigheden (zoals in spoedgevallen waarbij de nationale veiligheid in het geding is) met toetsing achteraf kan worden volstaan.

Nu al deze waarborgen ontbreken is het hof van oordeel dat het doorgeven van uit advocatentaps verkregen informatie aan het openbaar ministerie onrechtmatig is. De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht het verbod op het doorgeven van deze informatie onmiddellijk doen ingaan, nu het gaat om onrechtmatig want in strijd met artikel 8 EVRM verkregen informatie die, indien verstrekt aan het openbaar ministerie, tot een ernstige inbreuk op artikel 6 lid 3 onder c EVRM leidt.

Grief 3 loopt op het voorgaande stuk.

Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

in het incidenteel appel

Grief 1 is gericht tegen een tweetal overwegingen van de voorzieningenrechter, waarin de voorzieningenrechter overweegt dat het Handvest EU niet van toepassing is en dat het verschoningsrecht niet absoluut is. Volgens de CCBE is het Handvest wel van toepassing en is het verschoningsrecht wel absoluut, zij het dat niet alle communicatie van een advocaat met zijn cliënt onder het verschoningsrecht valt. In het verlengde daarvan betoogt de CCBE in grief 2 dat de woorden “met betrekking tot de rechtmatigheid van die verstrekking” dienen te vervallen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Of het Handvest in dit geval van toepassing is kan in het midden blijven, aangezien niet is gesteld of gebleken dat de toetsing van het gedrag van de Staat aan het Handvest tot een andere uitkomst zou leiden.

De grieven berusten voor het overige op de opvatting dat het verschoningsrecht van de advocaat absoluut is, maar dat het verschoningsrecht zich niet uitstrekt tot gevallen waarin bijvoorbeeld de advocaat zelf deelneemt aan criminele handelingen of door zijn cliënt wordt ingelicht over een op handen zijnde aanslag. In de zienswijze van de CCBE zou dus niet moeten worden beoordeeld of een inbreuk op het verschoningsrecht geoorloofd is, dat zou nimmer het geval zijn, maar zou in plaats daarvan moeten worden nagegaan hoever het verschoningsrecht zich uitstrekt. Het hof is er niet van overtuigd dat het hier om iets anders dan een woordenstrijd gaat. Evenmin dringt zich de conclusie op dat de door de CCBE voorgestane benadering tot een andere uitkomst in de praktijk zal leiden. De CCBE heeft dus ook bij dit betoog geen belang. Overigens constateert het hof dat het EHRM er in constante rechtspraak van uitgaat dat het verschoningsrecht niet absoluut is. Het hof ziet geen reden daarvan af te wijken.

Het incidenteel appel slaagt niet.

slotsom

Nu de grieven in het principaal en het incidenteel appel falen, zal het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen.

In het principaal appel zal de Staat als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente is geen grond. De CCBE zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.

Beslissing

Het hof:

in het principaal appel:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 711,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de advocaat, en aan de zijde van de CCBE begroot op € 711,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat over deze ten gunste van de CCBE uitgesproken veroordeling de wettelijke rente verschuldigd is na de vijftiende dag van dit arrest;

- verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel appel:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt de CCBE in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Staat begroot op nihil voor verschotten en € 1.341,-- voor salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A. Dupain en J.J. van der Helm en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2015, in aanwezigheid van de griffier.