HR, 13-06-2023, nr. 23/00011, nr. 23/00010

Inleiding

Om de reden die ik in de inleiding al heb gegeven, zal ik in deze conclusie allereerst stilstaan bij het doel van de prejudiciële procedure in strafzaken (3.2) en de voorwaarden die in deze procedure aan vragen worden gesteld (3.3). Verder zal ik nog in het kort ingaan op het verloop van deze procedure (3.4).

Het doel van de procedure

Met de inwerkingtreding van de Innovatiewet Strafvordering (Stb. 2022, 276) op 1 oktober 2022 (Stb. 2022, 362) is voor de rechter in procedures die zijn voorzien in het Wetboek van Strafvordering de mogelijkheid geopend voorafgaand aan een door hem in dat kader te nemen beslissing prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen.10.Deze mogelijkheid heeft vooralsnog het karakter van een landelijke11.‘pilot’ en wel in die zin dat – in de aanloop naar een nieuw Wetboek van Strafvordering – alvast in de praktijk ervaring met deze procedure kan worden opgedaan.12.Inmiddels is duidelijk dat de regeling nagenoeg ongewijzigd is opgenomen in het wetsvoorstel voor een nieuw Wetboek van Strafvordering.13.De vraag óf de prejudiciële procedure in strafzaken een plaats moet krijgen in het nieuwe Wetboek van Strafvordering, lijkt daarmee een gepasseerd station.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat van de prejudiciële procedure in strafzaken wordt verwacht dat de feitenrechter binnen korte termijn het antwoord krijgt dat hij nodig heeft om in de bij hem voorliggende strafzaak de (juiste) beslissing te nemen. Snelle duidelijkheid over hoe regels moeten worden uitgelegd en toegepast, moet het risico op tegenstrijdige uitspraken door lagere rechters en op langdurige rechtsonzekerheid verminderen, aldus de Memorie van Toelichting bij de Innovatiewet Strafvordering.14.

De rechter kan ambtshalve, dan wel op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van een betrokken procespartij besluiten om in het kader van een prejudiciële procedure een vraag aan de Hoge Raad te stellen. Anders dan in een reguliere cassatieprocedure heeft in een prejudiciële procedure de rechter de regie welke vraag aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. Hij beslist of een al dan niet door een van de procespartijen voorgestelde vraag wordt gesteld. De rechter kan ook besluiten zo’n vraag te herformuleren.

De voorwaarden aan vragen in een prejudiciële procedure in strafzaken bij de Hoge Raad

Niet alle vragen lenen zich voor beantwoording in een prejudiciële procedure. Art. 553 lid 1 Sv noemt drie voorwaarden waaraan vragen moeten voldoen. Het moet gaan om (i) een rechtsvraag, (ii) waarop een antwoord nodig is om te beslissen en (iii) waaraan een bijzonder gewicht kan worden toegekend, gelet op het met de vraag gemoeide zaaksoverstijgend belang. Ik bespreek deze voorwaarden hieronder.

(i) Een rechtsvraag

Art. 553 lid 1 Sv bepaalt dat in een prejudiciële procedure alleen rechtsvragen kunnen worden gesteld. Zuiver feitelijke vragen vallen hier uiteraard niet onder en zuivere rechtsvragen wel.15.Moeilijker is de vraag of rechtsvragen die mede moeten worden beantwoord aan de hand van feiten en omstandigheden van het geval – de zogenoemde “gemengde vragen” – voor beantwoording in een prejudiciële procedure in strafzaken in aanmerking komen.

Dat de Hoge Raad in prejudiciële procedures veelvuldig met gemengde vragen te maken zal krijgen, lijkt mij – althans als hij hier niet zelf paal en perk aan zal stellen – in de lijn der verwachting te liggen. Dit alleen al omdat, zoals bekend, in de reguliere cassatieprocedure klachten over “gemengde oordelen” de meest voorkomende categorie van cassatieklachten zijn;16.veel rechtsoordelen laten zich nu eenmaal niet beoordelen zonder daar de omstandigheden van het geval bij te betrekken. Denkbaar is dat de feitenrechter via een prejudiciële procedure van de Hoge Raad zou willen weten of hij bij de (nadere) toepassing van een rechtsnorm op bepaalde omstandigheden van het geval wel of niet acht moet slaan. Ook is het denkbaar dat de Hoge Raad er bij de beantwoording van een rechtsvraag zelf voor kiest om feitelijke omstandigheden of in te nemen gezichtspunten te schetsen, die de feitenrechter bij het vellen van gemengde oordelen in ogenschouw kan nemen. Een als zodanig ‘zuivere’ rechtsvraag kan door de Hoge Raad dus ook ‘gemengd’ worden beantwoord. Ik zal met het oog op de beantwoording van de vraag of gemengde vragen ook voor beantwoording in aanmerking komen in een strafrechtelijke prejudiciële procedure, een vergelijking maken met de civiele prejudiciële procedure. Sinds 1 juli 2016 is het stellen van prejudiciële vragen overigens ook mogelijk in fiscale zaken (Stb. 2015, 540). Ook hier bepaalt de wet dat de procedure is beperkt tot rechtsvragen, maar omdat dit begrip noch bij de invoering van deze regeling noch in de praktijk wezenlijk is geproblematiseerd, ga ik op de fiscaalrechtelijke betekenis van het begrip “rechtsvraag” niet verder in.

In de civiele prejudiciële procedure, die bestaat sinds 1 juli 2012 (Stb. 2012, 65), bepaalt art. 392 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – net als art. 553 lid 1 Sv – dat de procedure is beperkt tot “rechtsvragen”. Uit de parlementaire geschiedenis van de relevante artikelen uit het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering blijkt dat de wetgever de mogelijkheid heeft willen openlaten om onder rechtsvragen ook gemengde vragen te begrijpen, maar het tegelijkertijd aan de Hoge Raad heeft willen overlaten om in de praktijk te bepalen of en op welke wijze dit type vragen in prejudiciële procedures beantwoord kan worden.17.De praktijk heeft uitgewezen dat de civiele kamer van de Hoge Raad gemengde vragen als zodanig niet uitsluit van beantwoording.18.Indien de vraag echter in sterke mate verweven is met kwesties van feitelijke aard, blijft de beantwoording relatief abstract en beperkt zij zich bijvoorbeeld tot het noemen van enkele uitgangspunten en het identificeren van relevante gezichtspunten die bij het beoordelen van de feiten in acht moeten of kunnen worden genomen.19.Mijn indruk is dat de civiele kamer van de Hoge Raad terughoudend is in het beantwoorden van gemengde vragen waarbij het zwaartepunt meer bij feitelijke kwesties ligt. Recente uitspraken laten zien dat algemene vragen naar welke “omstandigheden”20.of “factoren”21.bij de beoordeling van een (rechts)vraag van belang zijn, door de Hoge Raad niet worden beantwoord.

In een onderzoek waarin de civiele prejudiciële procedure is geëvalueerd mede in het licht van de mogelijke invoering van zo’n procedure in het strafrecht, komen Giesen en zijn medeonderzoekers in 2016 tot het advies om de prejudiciële procedure in strafzaken – anders dan de civiele procedure – te beperken tot “zuivere rechtsvragen”. Gemengde vragen zouden volgens de onderzoekers niet tot deze procedure moeten worden toegelaten.22.Als argument wordt daarbij opgevoerd dat in het strafrecht – anders dan in het civiele recht – feiten nog niet gaandeweg de procedure komen vast te staan, waardoor het hierop vooruitlopen door de rechter die de vragen stelt, spanning zou kunnen opleveren met de onschuldpresumptie en de rechterlijke onpartijdigheid en onafhankelijkheid.23.Verder wordt er in het onderzoek op gewezen dat in het strafrecht – veel vaker dan in het civiele recht – zaken reeds via de reguliere cassatieprocedure bij de Hoge Raad komen.24.Dit leidt ertoe dat de meeste rechtsvragen uiteindelijk toch – maar dan na een voldragen feitelijke procedure en voorzien van feitelijke vaststellingen – aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Concreet geven de onderzoekers de wetgever het advies om in de Memorie van Toelichting op te nemen dat in strafrechtelijke prejudiciële procedures gemengde vragen zich niet lenen voor beantwoording.25.

Voor dit laatste heeft de wetgever niet gekozen. Uit de parlementaire geschiedenis die aan de Innovatiewet Strafvordering is voorafgegaan, blijkt dat de wetgever het stellen en beantwoorden van gemengde vragen in strafrechtelijke prejudiciële procedures niet heeft willen uitsluiten. In de Memorie van Toelichting valt hierover te lezen dat “in navolging van het civiele recht [is] gekozen voor de term ‘rechtsvraag’”,26.maar ook dat door de feitenrechter “terughoudendheid [zal] moeten worden betracht” bij het stellen van gemengde vragen27.en dat de Hoge Raad kan beslissen dat een vraag zich niet voor beantwoording leent indien de vraag “te veel is verweven met de feiten van een zaak”28.. Enige verwevenheid met de feiten van de zaak moet – zo leid ik hieruit af – wat de wetgever betreft dus mogelijk zijn. In ieder geval volgt niet dwingend uit de wet of de wetsgeschiedenis dat de prejudiciële procedure in strafzaken beperkt moet blijven tot “zuivere rechtsvragen”.29.

Het zal te bezien zijn in hoeverre het in strafrechtelijke prejudiciële procedures ook in de praktijk mogelijk blijkt om vragen met een gemengd karakter te beantwoorden. Dat hierbij over het algemeen meer terughoudendheid zal moeten worden betracht dan in civiele zaken, lijkt mij voor de hand te liggen. De argumenten daarvoor zijn in wezen dezelfde als in het hiervoor genoemde onderzoek van Giesen e.a. al werden genoemd. Ten eerste is het zo dat de feiten die bij gemengde vragen en/of antwoorden kunnen worden betrokken, in strafzaken tot het moment van de eindbeslissing nog niet definitief zijn vastgesteld en daarmee al gauw een meer hypothetisch karakter zullen dragen. Dit komt ook tot uitdrukking in de wet: waar de wet in civiele zaken voorschrijft dat de rechter die de vragen stelt hierbij aangeeft wat de door hem “vastgestelde feiten en de door partijen ingenomen standpunten” zijn (art. 392 lid 3 Rv), vermeldt art. 553 lid 3 Sv dat de vragende rechter in de beslissing waarbij hij de vragen stelt melding maakt van “de relevante feitelijke en juridische context en de standpunten die door de betrokken procespartijen zijn ingenomen”. Deze “feitelijke context”, waarin de achtergrond wordt geschetst die tot de vraag heeft geleid, zal bij de beantwoording van gemengde vragen over het algemeen minder houvast geven dan de “vastgestelde feiten” waar in civiele zaken van uit kan worden gegaan. Ten tweede zij er – nogmaals – op gewezen dat in strafzaken vaker tot en met de Hoge Raad wordt doorgeprocedeerd. Wanneer in gemengde vragen (te) veel feitelijke elementen een rol spelen, kan er ook daarom veel voor te zeggen zijn om deze niet eerder dan in een normale cassatieprocedure te adresseren.

Uit het voorgaande hoeft naar het mij voorkomt niet te volgen dat prejudiciële vragen waarin feitelijke kwesties een (overwegend) gewicht hebben niet op een zinvolle wijze beantwoord kunnen worden. Hierbij passen twee opmerkingen. Om te beginnen lijkt mij dat een zinvol onderscheid gemaakt kan worden tussen ‘feiten’ die direct relevant zijn voor de beoordeling van de vragen van art. 348-350 Sv en ‘feiten’ die dat niet zijn. Bij die laatste categorie kan gedacht worden – een geheel hypothetisch voorbeeld is dit niet, nu een dergelijke beschrijving van de feitelijke context in de onderhavige zaak door de vragen stellende rechtbanken is geschetst – aan een feitelijke beschrijving van het verloop van het opsporingsonderzoek. Denkbaar is dat het verloop van het opsporingsonderzoek als zodanig niet tussen de procespartijen ter discussie staat, maar wel discussie ontstaat over de rechtmatigheid hiervan of over de mogelijkheden die aan de verdediging moeten worden geboden om de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten te toetsen. In die gevallen lijkt het met het oog op de onschuldpresumptie en de rechterlijke onpartijdigheid minder bezwaarlijk als de rechter bij het stellen van vragen aan de Hoge Raad alvast op deze feiten vooruitloopt (en de Hoge Raad deze feitelijke context in zoverre tot uitgangspunt neemt). Het gegeven dat de procespartijen op diverse momenten in de procedure opmerkingen kunnen maken (zie hierna onder 3.4), kan bovendien de nodige duidelijkheid geven over de vraag of bepaalde feiten wel of niet controversieel zijn.

Een volgende opmerking die past bij de omgang met ‘feiten’ in de prejudiciële procedure, is dat de relevante feiten soms (ook) naar voren zullen zijn gekomen in andere strafzaken en als een feit van algemene bekendheid kunnen worden aangemerkt. Opnieuw is de onderhavige zaak daarvan een goed voorbeeld. De problematiek die samenhangt met opsporingsonderzoeken naar (gebruikers van) EncroChat en/of SkyECC is aan de orde gekomen in een grote hoeveelheid strafzaken (zie hiervoor onder 1.6). Dat zal in prejudiciële procedures vaker het geval zijn.30.Indien daardoor is uitgekristalliseerd welke feitelijkheden als niet controversieel en als feiten van algemene bekendheid kunnen worden beschouwd, kan er weinig op tegen zijn om deze informatie bij het stellen en beantwoorden van gemengde rechtsvragen te betrekken. Hierbij merk ik wel op dat het de taak van de rechter die de vragen stelt is om deze feiten, al dan niet onder verwijzing naar andere feitenrechtspraak, in zijn beslissing te benoemen (mede gelet op de hieronder te bespreken motiveringsverplichtingen). Gelet op de beoogde snelheid van de prejudiciële procedure ligt een tijdrovend onderzoek van de feitenrechtspraak binnen de Hoge Raad immers niet voor de hand, terwijl het bovendien niet op de weg van de Hoge Raad ligt om aanvullende feiten vast te stellen. De bij de beantwoording te betrekken feiten zullen daarom in beginsel moeten blijken uit de beslissing waarbij de vraag is gesteld.

(ii) Nodig om te beslissen

De tweede voorwaarde die de wet stelt, is dat de prejudiciële vraag “nodig is om te beslissen”. Dat hiervan sprake is, moet de vragende rechter krachtens het derde lid van art. 553 Sv motiveren. Dit vereiste is overgenomen uit art. 392 Rv31.en keert ook terug in art. 27ga van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Voor een procedure waarbij de rechter ook “zonder zaak” strafrechtelijke rechtsvragen aan de Hoge Raad zou mogen stellen, heeft de wetgever dus niet gekozen.32.In de parlementaire geschiedenis is niet veel aandacht geweest voor het criterium “nodig om te beslissen”. De Memorie van Toelichting stelt slechts dat het criterium is opgenomen “[o]m de rechter enige houvast te bieden in welke gevallen het stellen van een vraag passend is”.33.In het onderzoek van Giesen e.a. is geconcludeerd dat dit criterium in civiele zaken “werkt” en daarom in strafzaken kan worden overgenomen.34.

In civiele zaken heeft de Hoge Raad meermaals beslist om af te zien van beantwoording van prejudiciële vragen omdat nog onvoldoende feiten waren komen vast te staan om te oordelen dat een antwoord “nodig” was.35.In een strafzaak vindt een definitieve vaststelling van de feiten als gezegd niet tussentijds maar pas bij eindbeslissing plaats, waardoor de vraag wat nodig zal zijn met meer onzekerheid is omgeven. Het gevolg hiervan is dat de reikwijdte van het criterium “nodig om te beslissen” in strafzaken relatief groter wordt (er kan immers veel mogelijk ‘nodig’ zijn), terwijl het omgekeerd ook eerder denkbaar is dat de Hoge Raad vragen gesteld krijgt en beantwoordt, die later niet nodig blijken. Gelet op de aan de strafrechtelijke procedure inherente onzekerheid over de feiten enerzijds, en de noodzaak om de reikwijdte van het criterium “nodig om te beslissen” te beperken anderzijds, lijkt het mij aangewezen dat de Hoge Raad tenminste van de feitenrechter verlangt dat deze aangeeft en motiveert dat en waarom het aannemelijk is dat het antwoord op een prejudiciële vraag nodig is om te beslissen. In dit verband zal veel aankomen op de motivering. Hypothetisch geformuleerde (‘wat als’) vragen zullen in beginsel niet voor behandeling in een prejudiciële procedure in aanmerking komen.

(iii) Bijzonder gewicht

De laatste voorwaarde die art. 553 lid 1 Sv aan de te stellen prejudiciële vragen stelt, is dat “aan de beantwoording van deze vraag bijzonder gewicht kan worden toegekend, gelet op het met de vraag gemoeide zaaksoverstijgend belang.” Ook voor deze voorwaarde geldt dat de vragende rechter in zijn beslissing tot het stellen van de vraag moet motiveren waarom hieraan is voldaan (art. 553 lid 3 Sv).

Deze voorwaarde wijkt af van die in de civiele en fiscale prejudiciële procedure. Het civiele recht onderscheidt een a- en een b-grond, waarbij de a-grond betrekking heeft op vragen die rijzen ten aanzien van ‘massavorderingen’ en de b-grond op vragen die van belang zijn voor “de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen” (art. 392 lid 1 Rv). Beide voorwaarden worden in de literatuur wel samengenomen door te stellen dat sprake moet zijn van een “zaaksoverstijgend belang”.36.Dat sprake is van onvoldoende “talrijke” relevante vergelijkbare zaken lijkt de Hoge Raad overigens niet snel aan te nemen.37.In het fiscale recht wordt geen met een “zaaksoverstijgend belang” te vergelijken eis gesteld.38.

In overeenstemming met het onderzoek van Giesen e.a.,39.heeft de wetgever voor de strafrechtelijke procedure niet voor een “talrijkheidsvereiste” gekozen, maar voor het criterium van “bijzonder gewicht, gelet op het zaaksoverstijgend belang”. Dit criterium wordt in de Memorie van Toelichting geduid als een “iets zwaardere drempel” (aangenomen mag worden dat bedoeld is: een iets hogere drempel, of zaken van een iets zwaarder gewicht), dan het criterium dat in civiele zaken geldt. Als argument wordt daarbij – eveneens overeenkomstig het hiervoor genoemde onderzoek – genoemd dat de zaakstroom in strafzaken bij de Hoge Raad omvangrijker is en dat veel rechtsvragen de Hoge Raad toch al bereiken (zie ook hiervoor onder 3.3.5 en 3.3.7). Hieruit kan worden afgeleid dat het bij het criterium van een “bijzonder gewicht” ook gaat om situaties waarin voordeel te behalen valt door rechtsvragen in een eerder stadium, dus sneller, door de Hoge Raad te laten beantwoorden.40.

Dat het in de praktijk niet altijd makkelijk zal zijn om vast te stellen wanneer een vraag van “bijzonder gewicht” is en/of sprake is van een “zaaksoverstijgend belang”, werd al gesignaleerd in (het empirisch deel van) het onderzoek van Giesen en zijn medeonderzoekers.41.Het blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis. In een poging het begrip “nader te verduidelijken” wordt in de Nota naar aanleiding van het verslag opgemerkt dat het bijzondere gewicht “kan (…) liggen in de hoeveelheid vergelijkbare zaken waarin de rechtsvraag speelt, de aard van de zaken (denk aan een vraag die maatschappelijk van groot belang is) of de omvang van de zaken (de vraag is relevant bij de beantwoording van enkele zeer omvangrijke strafzaken).”42.Daarnaast wordt nog gewezen op “aspecten van opportuniteit” die bij het beoordelen van het bijzonder gewicht een rol kunnen spelen, zoals: “een rechtsvraag ligt al voor cassatie bij de Hoge Raad” en “er moet eerst meer rechtsontwikkeling bij de feitenrechter plaatsvinden”.43.Die laatste lijken mij in de eerste plaats omstandigheden die het bijzondere gewicht in de zin van art. 553 lid 1 Sv kunnen ontnemen.

Samenvattend lijkt het criterium mij zo te moeten worden uitgelegd dat een vraag “van bijzonder gewicht, gelet op het met de vraag gemoeide zaaksoverstijgend belang” kan zijn om onder andere redenen gelegen in het maatschappelijk belang van de vraag, de omvang van de zaken waarin de vraag speelt of het voordeel dat behaald kan worden door een snel antwoord van de Hoge Raad. Daarenboven moet de beantwoording van de vraag altijd ook voor andere zaken van belang zijn. Als het alleen gaat om snelle beantwoording of één (gewichtige) zaak, is het niet genoeg. Redenen van opportuniteit (het afwachten van rechtsontwikkeling en/of uitspraken van de Hoge Raad in een reguliere cassatieprocedure), kunnen het bijzondere gewicht bovendien aan een vraag doen ontvallen.

Het verloop van de prejudiciële procedure

De prejudiciële procedure in strafzaken bij de Hoge Raad kan als volgt worden geschetst. De eerste stap is dat de rechter die ambtshalve of op verzoek van een betrokken procespartij voornemens is een prejudiciële vraag te stellen, dit voornemen aan de betrokken procespartijen kenbaar maakt en hen de gelegenheid geeft over dit voornemen een standpunt in te nemen, “alsmede over de inhoud van de te stellen vraag” (art. 553 lid 2 Sv). Het is aan de rechter overgelaten of hij dit in één keer wil doen – en dus de partijen de gelegenheid geeft een mening te geven over zowel het voornemen om een vraag te stellen als over de inhoud van die vraag – of dat hij eerst inspraak organiseert over het voornemen en daarna over de inhoud. De wet schrijft geen behandeling van het voornemen en/of de inhoud van de vragen op een terechtzitting voor. Een schriftelijke uitwisseling van standpunten behoort dus ook tot de mogelijkheden. De wijze van totstandkoming van de beslissingen waarin de rechtbank Overijssel en de rechtbank Noord-Holland de momenteel voorliggende vragen aan de Hoge Raad hebben geformuleerd, laat zien dat zij hierin enigszins van elkaar verschillende werkwijzen hebben gehanteerd.44.

Nadat de vragen zijn ontvangen op de Hoge Raad, kan de Hoge Raad, “gehoord de procureur-generaal”, “meteen”45.beslissen om de vragen niet te beantwoorden. Deze mogelijkheid is geënt op de civiele procedure, waarin eveneens een ‘groen of rood licht’-procedure bestaat.46.Dit oordeel – en het daaraan voorafgaande standpunt van de procureur-generaal – dragen het karakter van een ontvankelijkheidsoordeel, waarbij de inhoudelijke beoordeling van de vragen summier blijft.47.De Hoge Raad kan later alsnog bepalen om van beantwoording van (een deel van) de vragen af te zien (art. 555 lid 2 Sv).

Indien de vragen in behandeling worden genomen, worden de betrokken procespartijen in de gelegenheid gesteld om “opmerkingen te maken” (art. 554 lid 1 Sv). De wetgever heeft het aan de Hoge Raad overgelaten hiervoor een termijn te stellen.48.In het procesreglement is deze termijn bepaald op 30 dagen (art. 4.4.6.1 Procesreglement HR).

Na deze termijn neemt de procureur-generaal (of namens hem een advocaat-generaal) een conclusie. In die fase zijn we dus nu aanbeland. De procespartijen kunnen, nadat zij van de conclusie van de procureur-generaal in kennis zijn gesteld, binnen 14 dagen hun schriftelijke opmerkingen bij de conclusie aan de Hoge Raad ter kennis brengen (art. 4.4.9.3 Procesreglement HR). Daarna beslist de Hoge Raad. De feitenrechter die de vra(a)g(en) heeft gesteld, beslist vervolgens nadat hij de betrokken procespartijen in de gelegenheid heeft gesteld over de uitspraak van de Hoge Raad een standpunt in te nemen, met inachtneming van deze uitspraak (art. 555 lid 5 Sv).

Inleiding

Dan kom ik hierna toe aan de weergave van de prejudiciële vragen die bij beslissing van 19 december 2022 door de rechtbank Noord-Nederland zijn gesteld (4.2). Daarna geef ik een overzicht van de door de Hoge Raad ontvangen schriftelijke opmerkingen over deze vragen (4.3). Vervolgens geef ik de beschrijving door de rechtbank van de feitelijke (4.4) en juridische (4.5) context weer. Ik besluit deze paragraaf met enkele opmerkingen over de motivering door de rechtbank van de gestelde vragen (4.6).

De prejudiciële vragen

De vragen die bij beslissing van 19 december 2022 door de rechtbank Noord-Nederland zijn gesteld, luiden:

“Interstatelijke vertrouwensbeginsel

1. Is het interstatelijke vertrouwensbeginsel zonder meer van toepassing op bewijs verkregen door de inzet van een opsporingsmiddel in het buitenland, in het kader van een JIT waarbij Nederland partner is?

- Meer in het algemeen: op welke wijze speelt de (mate en intensiteit van) (juridische en/of feitelijke) samenwerking tussen Nederland en (een) andere EU-lidsta(a)t(en) bij grensoverschrijdende (digitale) opsporing en interceptie een rol bij de beoordeling van een beroep op het interstatelijke vertrouwensbeginsel?

- In hoeverre is in de situatie waarin sprake is van een Joint Investigation Team voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel van belang dat de onderzoeksresultaten uit het buitenland verkregen zijn in een ander onderzoek (26Lemont en/of 26Argus) dan het onderzoek waar de rechtbank een oordeel in dient te geven (het onderzoek Shifter)?

- Kan daarbij een rol spelen dat de startinformatie in het onderzoek Shifter afkomstig is uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus en/of dat de resultaten uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus van bepalende invloed zijn geweest voor het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachten in de zaak Shifter?

2. Geldt het interstatelijke vertrouwensbeginsel (onverkort) als, zoals in de zaak Shifter, de gebruikers van de telecommunicatiediensten waarvan gegevens worden onderschept zich (steeds) op Nederlands grondgebied gebied bevinden, terwijl de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit een andere EU-lidstaat plaatsvindt?

3. Is voor de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit het buitenland van telecomgegevens waarvan duidelijk is dat de gebruikers van de telecomdiensten zich (ook) op Nederlands grondgebied bevinden een machtiging van een Nederlandse rechter vereist?

- Indien dit het geval is, kan dan 126uba, 126nba Sv of enig ander wetsartikel als grondslag voor een dergelijke machtiging dienen?

4. Hoe verhoudt het internationale vertrouwensbeginsel zich tot het equality of arms-beginsel dat volgt uit artikel 6 EVRM en de mogelijkheden voor de verdediging om de rechtmatigheid van het bewijsgaringsproces te kunnen onderzoeken, meer in het bijzonder in de zaak Shifter de verzoeken van de verdediging om stukken aan het dossier toe te voegen met betrekking tot het bewijsgaringsproces in het buitenland en stukken met betrekking tot de Joint Investigation Teams?

- Brengt het beginsel van equality of arms mee dat ook in procedures waarin sprake is van grensoverschrijdende (digitale) opsporing en internationale samenwerking tussen EU-lidstaten kennisname van en inzicht in het buitenlandse digitale bewijsgaringsproces gegeven dient te worden door de vervolgende autoriteiten of kan van de verdediging eerst worden verlangd dat zij concrete aanknopingspunten of sterke aanwijzingen naar voren brengt dat sprake zou zijn van een vormverzuim voordat verzoeken om nadere stukken aan het dossier toe te voegen gehonoreerd kunnen worden?

- Hoe verhoudt het internationale vertrouwensbeginsel zich tot de verantwoordelijkheid die iedere lidstaat van het EVRM heeft om de uit dat verdrag voortvloeiende rechten te waarborgen, waaronder het beginsel van equality of arms?

- Is daarbij in dit geval van belang dat de onderzoeksresultaten uit het buitenland verkregen zijn in een ander onderzoek (26Lemont en/of 26Argus) dan het onderzoek waar de rechtbank een oordeel dient te geven (het onderzoek Shifter)

- Kan daarbij in dit geval een rol spelen dat de startinformatie in het onderzoek Shifter afkomstig is uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus en/of dat de resultaten uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus van bepalende invloed zijn geweest voor het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachten in de zaak Shifter?

- In hoeverre kan daarbij van de verdediging worden verlangd dat zij concrete aanknopingspunten naar voren brengt dat sprake zou zijn van een vormverzuim of mag daarbij van het Openbaar Ministerie worden verlangd dat eerst de relevante stukken ter beoordeling daarvan worden ingebracht?

5. Zijn, indien het interstatelijke vertrouwensbeginsel niet onverkort geldt, (mogelijke) gebreken bij het bewijsgaringsproces en de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens vanuit het buitenland ‘afgedekt’ door de door de machtigingen van de rechters-commissarissen, zoals de machtiging van de rechter-commissaris te Rotterdam d.d. 27 maart 2020 en de machtigingen van de rechters-commissarissen te Amsterdam d.d. 7 en 11 februari 2021 (en de eventuele vervolgmachtigingen)?

6. Als er sterke aanwijzingen zijn dat gebreken kleven aan het buitenlandse opsporingsonderzoek, in het licht van uitspraken van het land waar dat opsporingsonderzoek plaatsvindt, wat zijn dan de consequenties voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel? In hoeverre en naar welke maatstaven dient de Nederlandse strafrechter daar dan nader onderzoek naar te (laten) verrichten?

Bewaren en gebruiken van gegevens

7. Is een wettelijke grondslag vereist voor het bewaren en gebruiken van de metadata en communicatie van gebruikers van een elektronische communicatiedienst door de Nederlandse autoriteiten, ten behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, als deze is verkregen van een andere lidstaat, nadat die andere lidstaat deze data heeft geïntercepteerd?

- Zo ja, wat is de wettelijke grondslag hiervoor en is daarbij van belang of er sprake is van een concrete verdenking ten aanzien van één van deze gebruikers?

- Onder welke voorwaarden kunnen deze gegevens worden gebruikt en is daartoe een machtiging van de rechter-commissaris vereist?”

Door de Hoge Raad ontvangen schriftelijke opmerkingen

Nadat de prejudiciële vragen van de rechtbank Noord-Nederland op 2 januari van dit jaar op de Hoge Raad zijn ontvangen, heeft de Hoge Raad de vragen in behandeling genomen en, overeenkomstig art. 4.4.6.1 van het eigen Procesreglement, op 12 januari een termijn van 30 dagen gesteld waarbinnen betrokken procespartijen schriftelijke opmerkingen konden indienen.

Binnen deze termijn zijn namens de verdachte [verdachte 3] door R.B.M. Poppelaars schriftelijke opmerkingen over de gestelde vragen ingediend.

Voorts zijn namens de verdachte [verdachte 2] door J.C. Reisinger, R.D.A. van Boom en V. Poelmeijer, schriftelijke opmerkingen ingediend over de gestelde vragen.

Door het openbaar ministerie zijn “aanvullende” schriftelijke opmerkingen ingediend over de gestelde vragen. Voor het overige verwijst het openbaar ministerie naar de bij deze reactie gevoegde bijlagen met standpunten die het eerder in de procedure bij de rechtbank heeft ingenomen.

De door de rechtbank geschetste feitelijke context

In de beslissing tot het stellen van de prejudiciële vraag heeft de rechtbank Noord-Nederland de feitelijke context als volgt beschreven:49.

“EncroChat en de onderzoeken 26Lemont en Vidar

EncroChat is de naam van een bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood. Een EncroChat-toestel is een mobiele telefoon waarmee versleutelde berichten konden worden verzonden middels een op deze telefoons geïnstalleerde applicatie. EncroChat leverde naast deze toestellen een pakket aan diensten, bestaande uit toegang tot een communicatienetwerk waarbinnen een gebruiker van de dienst via een chat-applicatie ‘versleuteld’ (encrypted) tekst- en spraakberichten en afbeeldingen kon versturen naar en ontvangen van andere gebruikers van EncroChat-toestellen. De toestellen beschikten over een speciaal ontwikkeld besturingssysteem. Tevens was ieder toestel voorzien van een zogenaamde ‘panic wipe’ en ‘password wipe’ waarmee de inhoud van het complete toestel eenvoudig en snel gewist kon worden. Er was geen mogelijkheid om het apparaat of de sim-kaart te linken aan een gebruikersaccount.

Op 25 september 2017 is het Openbaar Ministerie het onderzoek 26Bismarck gestart dat zich richtte op het bedrijf EncroChat. Dit was een zogenoemd titel V-onderzoek. Binnen dit onderzoek zijn via een Europees Opsporingsbevel (EOB) gericht aan Frankrijk meerdere kopieën van de infrastructuur van EncroChat verkregen.

Ook in Frankrijk werd onderzoek gedaan naar het bedrijf EncroChat. Binnen dat onderzoek is door de Franse rechter op 30 januari 2020 een machtiging gegeven voor het plaatsen van een interceptiemiddel.

Op 10 februari 2020 startte het Openbaar Ministerie het titel V-onderzoek 26Lemont, dat voortvloeide uit het onderzoek 26Bismarck en zich richtte op het bedrijf EncroChat, diens directeuren en resellers en op de NN-gebruikers van EncroChat-toestellen. In het onderzoek 26Lemont is een Joint Investigation Team (JIT) opgericht en een JIT-overeenkomst gesloten met Frankrijk. Hierin is overeengekomen om alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het JIT worden vergaard te voegen in het gezamenlijke onderzoeksdossier.

Op 1 april 2020 is het interceptiemiddel – dat is ontworpen door de Service Technique National de Captation Judiciaire en onder het Franse staatsgeheim valt – geplaatst op de server die bij de specialistische onderneming OVH in Frankrijk stond.

In de periode van 1 april 2020 tot 14 juni 2020 is live informatie van EncroChat-telefoons door Franse autoriteiten verzameld. Deze informatie is via een versleutelde verbinding gedeeld met de JIT-partner Nederland en toegevoegd aan het gezamenlijke onderzoeksdossier. De Nederlandse politie heeft vanaf 1 april 2020 tot en met 24 juni 2020 data van EncroChat-toestellen van gebruikers gekopieerd. Om een zo actueel mogelijke kopie van die data van de Franse computersystemen te verkrijgen, gebruikte de Nederlandse politie een wijze van kopiëren waarbij met een zo klein mogelijke vertraging de verzamelde nieuwe data van de EncroChat-toestellen werden gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie.

In het onderzoek 26Lemont heeft het Openbaar Ministerie op 13 maart 2020 een vordering bij de rechter-commissaris ingediend om een machtiging te verstrekken voor een bevel tot binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk ex artikel 126uba Wetboek van Strafvordering (Sv) en tot opnemen van (tele)communicatie ex artikel 126t Sv. Op 27 maart 2020 heeft de rechter-commissaris deze machtiging verleend. In die machtiging zijn door de rechter-commissaris afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen.

De voorwaarden die de rechter-commissaris aan de uitvoering van de machtiging heeft gesteld, luiden als volgt:

1. De wijze waarop zal worden binnengedrongen in het/de geautomatiseerde syste(e)m(en) zal worden vastgelegd aan de hand van logs en in een beschrijvend proces-verbaal van bevindingen, voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen;

2. Een beschrijving van de daarbij gebruikte software zal voor onderzoek beschikbaar zijn en dient op enig later tijdstip te kunnen worden ingezet bij een nabootsing of demonstratie van het binnendringen van het/de syste(e)men), voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen;

3. De vergaarde informatie wordt opgeslagen op zodanige wijze dat die aan de hand van hashwaarden of anderszins de integriteit garanderende wijze te controleren en te onderzoeken is;

4. De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijke later reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;

5. De vergaarde informatie/communicatie wordt onderzocht op het voorkomen van zogenaamde verschoningsgerechtigden in die communicatie aan de hand van zoeksleutels waarbij ten minste de bekende namen van advocaten, door hen opgegeven telefoonnummers en/of e-mailadressen ten behoeve van communicatie met cliënten zullen worden opgenomen;

6. De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken;

7. De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechter-commissaris overgelegde lijst zijn vermeld.

De door de rechter-commissaris in Rotterdam afgegeven machtiging is tussentijds verlengd en getoetst. Op basis van die machtiging heeft de officier van justitie een bevel afgegeven de verkregen informatie te analyseren binnen de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden. De informatie is van belang gebleken voor een nieuw te starten strafrechtelijk onderzoek. De zaaksofficieren van justitie in 26Lemont hebben op 2 november 2020 op grond van artikel 126dd Sv toestemming gegeven informatie uit het onderzoek 26Lemont te delen met het onderzoeksteam Shifter. Door het onderzoek 26Lemont is vervolgens een dataset verstrekt aan het onderzoeksteam Shifter. Voordat de betreffende informatie vanuit het onderzoek 26Lemont met een ander onderzoek werd gedeeld, werd deze eerst aan de rechter-commissaris voorgelegd om toestemming te vragen om die informatie te mogen delen.

De vanuit het onderzoek 26Lemont terbeschikkinggestelde dataset bestond uit EncroChat-berichten van de gebruikers [e-mailadres 1] @EncroChat.com en [e-mailadres 2] @EncroChat.com en de verschillende tegengebruikers over de periode van 1 april 2020 tot en met 12 juni 2020. Ten behoeve van het vaststellen van de identiteit van de personen achter de EncroChat-gebruikersnamen is voorts gebruik gemaakt van informatie uit onderzoek Vidar.

SkyEcc en de onderzoeken 26Werl en 26Argus

SkyECC is de naam van een bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood. Een SkyECC-toestel is een mobiele telefoon die voorgeprogrammeerd is en met een abonnement ter beschikking wordt gesteld. SkyECC bood meerdere modules voor de telefoons aan die functionaliteiten boden voor e-mail, instant chats, instant groepchats, notities, voicemail, beelden en berichten die automatisch worden vernietigd. De telefoons werden volledig anoniem en enkel tegen contante betaling of betaling via cryptovaluta verhandeld.

Op 30 oktober 2018 is in Nederland het titel V-onderzoek 13Yucca gestart. Dit onderzoek is gestart naar aanleiding van meerdere lopende strafrechtelijke onderzoeken waaruit zou blijken dat door personen, die deel uitmaakten van criminele samenwerkingsverbanden die zich bezig hielden met het beramen en plegen van zware criminaliteit, in de periode vanaf augustus 2015 gebruik werd gemaakt van telefoons en software van SkyECC om versleuteld te communiceren. Het onderzoek was erop gericht om de criminele samenwerkingsverbanden inzichtelijk te krijgen en zicht te krijgen op gepleegde en nog te plegen strafbare feiten.

Voorafgaand aan dit onderzoek was door Nederlandse opsporingsambtenaren reeds vastgesteld dat de servers van SkyECC zich in Frankrijk bevonden. Nederland was ermee bekend dat ook België voornemens was om een strafrechtelijk onderzoek naar de onderneming SkyECC te starten. Aangezien de servers van SkyECC zich bij hostingbedrijf OVH in de Franse plaats Roubaix bevonden, hebben de Nederlandse en Belgische autoriteiten contact gezocht met Frankrijk en heeft op 9 oktober 2018 een verkennend overleg plaatsgevonden. Het doel van dit overleg was om toelichting te geven op de aanstaande EOB’s van Nederland en België en helderheid te verkrijgen over de vraag of Frankrijk de onderzoeken zou kunnen verrichten.

Nederland heeft vervolgens op 6 december 2018 een EOB naar Frankrijk verzonden met het verzoek om een image te maken van de servers, zodat de technische inrichting van de servers kon worden onderzocht met het oog op nader onderzoek, zoals het tappen en ontsleutelen van de via die servers gevoerde communicatie, en zodat inzicht kon worden verkregen in de organisatie van SkyECC. Verder werd verzocht om informatie te verstrekken ten aanzien van historische en toekomstige klantgegevens van SkyECC, alsmede het verstrekken van technische gegevens van de server. Bij het EOB zijn twee processen-verbaal gevoegd met daarin informatie over de locatie van de SkyECC infrastructuur en de kenmerken van de SkyECC applicatie. Voordat dit EOB werd verzonden, is door de officier van justitie aan de rechter-commissaris om een machtiging gevraagd om een vordering ex artikel 126ug lid 2 Sv te kunnen doen. De rechter-commissaris verleende die machtiging op 30 november 2018 en gaf toestemming voor het maken van een image, maar met de uitdrukkelijke restrictie dat de vergaarde informatie uitsluitend mocht worden aangewend voor het onderzoek naar de technische mogelijkheden voor het tappen en de ontsleuteling. De inhoud van de eventueel op de servers aan te treffen berichten mocht niet zonder uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris worden gebruikt in een strafrechtelijk onderzoek. België heeft eerder op 21 november 2018 een soortgelijk EOB naar Frankrijk gezonden.

Frankrijk heeft uitvoering gegeven aan de EOB’s en heeft de architectuur van de servers geanalyseerd. Uit het onderzoek bleek dat er twee servers werden gehost bij OVH, te weten een hoofdserver die rechtstreeks met het internet verbonden was en een back-upserver.

Naar aanleiding van dat onderzoek besloot de Franse officier van justitie bij de rechtbank van Lille op 13 februari 2019 een opsporingsonderzoek te openen naar SkyECC. Binnen dat onderzoek heeft de Franse officier van justitie toestemming gevraagd aan de Franse rechter om over te gaan tot interceptie, opname en transcriptie van de communicatie tussen de SkyECC servers, welke toestemming op 14 juni 2019 is verleend.

Op 24 juni en 26 juni 2019 zijn IP-taps geplaatst op de twee servers. Nederland was niet aanwezig bij het plaatsen van de IP-tap. Op 8 juli 2019 is Nederland hierover geïnformeerd en op 11 juli 2019 zijn de data van de IP-tap beschikbaar geworden voor Nederland. In het tweede EOB van Nederland aan Frankrijk van 16 juli 2019 staat dat Nederland heeft vernomen dat Frankrijk een tap heeft aangesloten en dataverkeer tussen de SkyECC servers aftapt en dat Nederland formeel het verzoek doet om die verkregen data te verstrekken aan Nederland.

Voorts blijkt uit een ‘bericht van overdracht’ van 20 augustus 2019 dat de geïntercepteerde data door de rechter-commissaris van de rechtbank Lille uit eigen beweging op grond van artikel 26 van het Cybercrimeverdrag en artikel 7 van het Rechtshulpverdrag zijn overgedragen aan twee officieren van justitie van het parket Rotterdam. Daarbij is verzocht om de bevindingen naar aanleiding van de data weer terug te koppelen aan Frankrijk.

Op 1 november 2019 is opsporingsonderzoek 26Werl opgestart, waarbij de verdenking was gericht jegens het bedrijf SkyECC. Op 13 december 2019 hebben Nederland, België en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten. Onderzoek 26WerI maakte deel uit van het JIT. Vanaf dit moment zijn de door Frankrijk geïntercepteerde data aan het gemeenschappelijke onderzoeksteam verstrekt en op die wijze gedeeld met Nederland en België.

De IP-tap data zijn geanalyseerd en verwerkt en tijdens de analyse is gebleken dat de getapte IP-communicatie versleutelde communicatie bevat. Sommige informatie was niet versleuteld. Zo werd in de loop van juli 2019 inzicht verkregen in de onderwerp-regels van sommige groepsgesprekken en de SkyECC-ID’s van de deelnemers aan deze groepsgesprekken. Ook werd uit de interceptie op dit netwerk inzicht verkregen in de nicknames van SkyECC-gebruikers en bleek dat berichten om andere gebruikers als contactpersoon uit te nodigen niet versleuteld werden verstuurd. Op 15 november 2019 is gebleken dat een deel van de groepsberichten mogelijk kon worden ontsleuteld en is bij wijze van test een eerste groepsbericht succesvol ontsleuteld. De JIT-partners hebben besloten om de groepsberichten tot nader order niet te ontsleutelen, omdat deze mogelijke dataset beperkt en zeer incompleet zou zijn en daardoor onvoldoende mogelijkheden zou bieden om onderzoek te verrichten. Met uitzondering van enige testberichten zijn er overeenkomstig het besluit van het JIT tot aan de aanloop van de live fase geen groepsberichten ontsleuteld. Nederlandse technici hebben binnen het JIT een techniek ontwikkeld om een kopie te maken van het werkgeheugen van één van de SkyECC-servers zonder dat die offline zou gaan. Op 14 mei 2020 en 3 juni 2020 heeft Frankrijk die ontwikkelde techniek ingezet. Vervolgens heeft Nederland een zogenoemde ‘Man in the Middle-techniek’ (MITM-techniek) ontwikkeld, die het ontsleutelen van het berichtenverkeer mogelijk maakte. Deze techniek is op 18 december 2020 aangesloten en geactiveerd, nadat de Franse adviescommissie, die een oordeel moet vellen over apparatuur die inbreuk kan maken op de persoonlijke levenssfeer en het briefgeheim, hier een vergunning voor heeft verleend.

Op 11 december 2020 is het titel V-onderzoek 26Argus gestart. Dit onderzoek richtte zich op de NN-gebruikers van SkyECC die in een georganiseerd verband middels deze applicatie zware strafbare feiten beraamden en pleegden.

In het onderzoek 26Argus heeft de rechter-commissaris, na een daartoe gedane vordering van het Openbaar Ministerie, op 15 december 2020 een machtiging verstrekt voor een bevel op grond van de artikelen 126t en 126t, zesde lid Sv. Na een aanvullende vordering van het Openbaar Ministerie zijn op 7 en 11 februari 2021 machtigingen op grond van artikel 126uba Sv verleend.

In een proces-verbaal van bevindingen van de rechters-commissarissen hebben zij inzicht gegeven in de gang van zaken en hun afwegingen en beslissingen. Aangezien de wet geen procedure kent voor dit soort gevallen, hebben de rechters-commissarissen zich allereerst afgevraagd of er wel een machtiging van hen vereist was en waarop hun bevoegdheid in dat geval was gebaseerd. Zij concludeerden dat hoewel op voorhand niet vaststaat dat een beslissing van de Nederlandse rechter-commissaris noodzakelijk is voor de rechtmatigheid van het gebruik van de SkyECC-data, een toetsing van de proportionaliteit door de rechter-commissaris toch aangewezen is, met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. De rechters-commissarissen hebben afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen.

De voorwaarden die de rechters-commissarissen aan de uitvoering van de machtiging hebben gesteld, luiden als volgt:

1. De vergaarde en ontsleutelde informatie mag slechts worden onderzocht met toepassing van vooraf aan de rechter-commissaris voorgelegde zoeksleutels, zoals:

- informatie over SkyECC-gebruikers (en hun tegencontacten en eventueel daar weer de tegencontacten van) uit lopend onderzoek naar criminele samenwerkingsverbanden;

- zoektermen (steekwoorden) en/of afbeeldingen die naar hun aard wijzen op ernstige criminele activiteiten in georganiseerd verband;

2. Het onderzoek met de zoeksleutels moet zo worden ingericht dat desgewenst achteraf reproduceerbaar en verifieerbaar is voor de rechtbank en verdediging welke resultaten/dataset de zoekslag heeft opgeleverd, en dus welke gegevens ter beschikking zijn gesteld voor het desbetreffende opsporingsonderzoek;

3. Er wordt bij het onderzoek recht gedaan aan het verschoningrecht van geheimhouders waaronder advocaten. Voor zoveel mogelijk wordt geheimhouderscommunicatie actief uitgefilterd;

4. De rechter-commissaris wordt inzage gegeven in de onderliggende Franse rechterlijke beslissingen;

5. De vergaarde informatie wordt na het onderzoek zoals hiervoor omschreven voorgelegd aan de rechter-commissaris om de inhoud en omvang te controleren, en de relatie tot concrete vermoedelijke strafbare feiten te beoordelen;

6. De vergaarde informatie zal pas na uitdrukkelijke toestemming van de rechter-commissaris aan het Openbaar Ministerie of de politie ter beschikking worden gesteld ten behoeve van (verder) opsporingsonderzoek. Daarbij moet (gelet op voorwaarde 2) duidelijk zijn op welke gegevens de toestemming ziet, en welke gegevens aan het onderzoeksteam worden verstrekt;

7. De vergaarde informatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk.

In de verlenging van de machtiging ex artikel 126t Sv van 11 januari 2021 zijn de voorwaarden waaronder aanvullende toestemming kan worden verkregen voor het gebruik van de data nader uitgewerkt. De aanvragen zijn onderverdeeld in vier categorieën en steeds is bepaald wat de omvang is van de SkyECC-data waarvoor toestemming werd gegeven en van welke kaders de communicatie mocht worden ingezien en gebruikt.

Op basis van de verkregen machtigingen heeft de officier van justitie een bevel afgegeven de verkregen informatie te analyseren binnen de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden. Vervolgens is op grond van deze analyse en/of tactische informatie door de rechter-commissaris aanvullende toestemming gegeven voor inzage in en het gebruik van de in- en uitgaande communicatie van steeds een (data)set van SKY-lD’s. De zaaksofficieren van justitie in 26Argus hebben op 3 januari 2022 op grond van artikel 126dd Sv toestemming gegeven informatie uit het onderzoek van 26Argus te delen met het onderzoeksteam Shifter.

Uit het onderzoek 26Argus kwamen SkyECC-accounts naar voren die gekoppeld konden worden aan de EncroChat-gebruikers.

Het onderzoek Shifter

Het onderzoek Shifter richt zich op de (internationale) handel in verdovende middelen waarbij, onder andere, op afgeschermde wijze werd gecommuniceerd.

De afgeschermde communicatie is naar voren gekomen in het onderzoek 26Lemont, waaruit bleek dat gebruikers van diverse accounts gebruik maakten van de beveiligde service van EncroChat. Ook binnen het onderzoek Vidar zijn EricroChat-gebruikersnamen bekend geworden en is onderzoek verricht naar de chatgesprekken tussen de gebruikers. Tijdens het onderzoek Shifter is daarnaast informatie verkregen van het onderzoek 26Argus. Volgens het Openbaar Ministerie zijn EncroChat- en SkyECC-accounts te koppelen aan verdachten in deze zaak die zich in Nederland bevonden.

Door de verdediging zijn in het onderzoek Shifter onder meer diverse onderzoekswensen ingediend die in de kern zien op het verkrijgen van stukken om te kunnen onderzoeken of de EncroChat- en Sky-berichten op rechtmatige wijze zijn verkregen. Ten aanzien van deze zaaksoverstijgende verzoeken heeft de rechtbank in haar tussenbeslissing van 29 april 2022 onder meer het volgende overwogen:

“Ten aanzien van de zaak overstijgende onderzoekswensen verzoekt de verdediging onder meer inzage, dan wel verstrekking van de JIT-overeenkomsten in onderzoeken 26Lemont en 26Argus, nadere processen-verbaal met betrekking tot de door de rechter-commissarissen gegeven toestemming tot afgifte van de datasets aan onderzoek Shifter en nadere informatie omtrent het militair staatsgeheim, het horen van officieren van justitie van de onderzoeken 26Lemont en 26Argus, het voegen van stukken die hebben geleid tot de machtiging van de rechter-commissaris binnen het onderzoek 26Argus en Auckland, een door de rechter-commissaris Schols op te maken proces-verbaal omtrent de wijze waarop hij ter zake van de Encrochats-hack is geïnformeerd dat de wijze van interceptie zou vallen onder een militair staatsgeheim, alsmede diverse overige documenten omtrent de samenwerking tussen Frankrijk, (België) en Nederland omtrent de onderzoeken naar Encrochat en Sky, het binnendringen in de geautomatiseerde werken en de verwerking van de chatberichten, om op deze manier de rechtmatigheid van de verkrijging en verwerking van de berichten te kunnen toetsen.

De rechtbank stelt vast dat het dossier informatie bevat waarin de gang van zaken omtrent de Encrochat-hack en de Sky-hack en de verwerking van de gegevens die daarbij zijn verkregen in Nederland wordt beschreven.

In deze zaak is het internationale vertrouwensbeginsel aan de orde. Dit betekent dat ten aanzien van de onderzoekshandelingen in onderzoeken 26Lemont en 26Argus voor zover de uitvoering heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt is te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachten gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces overeenkomstig artikel 6, eerste lid, EVRM. Vaste rechtspraak is dat het niet de taak is van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de in het andere land geldende rechtsregels. In het verlengde daarvan bestaat veelal geen aanleiding om stukken aan het dossier toe te (laten) voegen die kunnen dienen ter toetsing van door buitenlandse autoriteiten uitgeoefende bevoegdheden.

De rechtbank ziet in de onderbouwing van de verzoeken en mede gelet op de jurisprudentie die er inmiddels over dit onderwerp is, onvoldoende concrete aanwijzingen dat de hacks (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten hebben plaatsgevonden. Uit de omstandigheid dat Nederland technische inbreng heeft gehad, zoals ten aanzien van het onderzoek jegens SkyECC wordt gesteld, volgt niet dat de inzet van de bevoegdheid in een ander land onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Daarmee blijven de onderzoekswensen afstuiten op het internationale vertrouwensbeginsel.

De rechtbank merkt daarnaast op dat het dossier naar het oordeel van de rechtbank geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten biedt voor de stelling van de verdediging dat het openbaar ministerie onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt. De rechtbank ziet dan ook geen reden tot nader onderzoek hiernaar door middel van het voegen van stukken of het horen van getuigen.

Door mr. Poelmeijer is aangevoerd dat de door hem ingediende verzoeken dienen ter onderbouwing voor het doen van een rechtmatigheidsverweer.

Uit het arrest van 1 december 2020 van de Hoge Raad (ECL1:NL:HR:2020:1889) volgt dat vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek niet uitsluiten dat een rechtsgevolg wordt verbonden aan een onrechtmatige handeling die buiten het bereik ligt van artikel 359a Sv. Onverkort geldt dat het daarbij moet gaan om onrechtmatig handelen jegens de verdachte.

Uit het dossier volgt dat onderzoek Shifter is gestart nadat in onderzoeken 26Lemont en Vidar afgeschermde communicatie van diverse gebruikersnamen naar voren is gekomen. Na goedkeuring door de rechter-commissaris is door onderzoek 26Lemont een dataset verstrekt aan het onderzoeksteam Shifter, van berichten van de gebruikers [e-mailadres 1] @encrochat.com [e-mailadres 2] @encrochat.com en hun tegengebruikers over de periode van 1 april 2020 tot en met 12 juni 2020. Tijdens het onderzoek Shifter is daarna ook informatie verkregen van het onderzoek 26Argus. De officieren van justitie uit de onderzoeken 26Lemont, Vidar en 26Argus hebben op grond van artikel 126dd Sv bepaald dat de gegevens die tijdens die onderzoeken zijn verkregen kunnen worden gebruikt voor onderzoek Shifter. Er zijn naar het oordeel van de rechtbank vooralsnog geen concrete aanwijzingen dat er sprake is geweest van een vormverzuim dat een onrechtmatige handeling jegens verdachte [verdachte 2] in deze strafzaak oplevert. Om die reden zullen de verzoeken van mr. Poelmeijer worden afgewezen.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank met de officieren van justitie van oordeel dat er geen redelijk belang is om de door de verdediging ingediende verzoeken die zien op toetsing van de rechtmatigheid van de opsporingshandelingen in onderzoeken 26Lemont en 26Argus toe te wijzen, nu in beginsel de rechtmatigheidstoets zich beperkt tot de opsporingshandelingen in onderzoek Shifter en er geen (concrete) aanwijzingen zijn dat in de onderzoeken 26Lemont en 26Argus opsporingshandelingen hebben plaatsgevonden die jegens verdachten in het onderzoek Shifter als onrechtmatig zouden kunnen worden aangemerkt.

Gelet op het hiervoor overwogene zal de rechtbank (...) verzoeken afwijzen.”

De rechtbank heeft de zaak tegen de verdachten vervolgens op 24 oktober 2022 wederom ter terechtzitting behandeld. Voorafgaand aan deze behandeling ter terechtzitting heeft de rechtbank aan de verdediging en aan het Openbaar Ministerie laten weten dat zij voornemens is om op grond van artikel 553 Sv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, waarbij de reikwijdte van de te stellen vragen ligt in de sfeer van het interstatelijke vertrouwensbeginsel.

Dit voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen is op het onderzoek ter terechtzitting van 24 oktober 2022 aan de orde geweest, waarbij zowel de verdediging als het Openbaar Ministerie in de gelegenheid zijn gesteld om op dit voornemen te reageren. Naar aanleiding van het ter terechtzitting gevoerde debat heeft de rechtbank besloten om daadwerkelijk prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen.

De verdediging heeft de gelegenheid gekregen om de reeds geformuleerde vragen, indien gewenst, aan te scherpen binnen een termijn van twee weken, te weten tot 7 november 2022. Het Openbaar Ministerie heeft een termijn van vier weken gekregen, te weten tot 5 december 2022, om op die vragen te reageren. De rechtbank heeft aangegeven dat zij uiterlijk twee weken daarna haar beslissing zal nemen.

Zowel van de verdediging als van het Openbaar Ministerie heeft de rechtbank een schriftelijke reactie ontvangen met daarin een aanscherping van de verzochte prejudiciële vragen, respectievelijk een reactie daarop. Het Openbaar Ministerie heeft zich hierin gemotiveerd op het standpunt gesteld dat er geen vragen zijn die zich lenen om op basis van artikel 553 Sv als prejudiciële vraag te worden voorgelegd aan de Hoge Raad. De standpunten van de procespartijen zijn als bijlage achter deze beslissing gevoegd en worden geacht hiervan deel uit te maken.

De rechtbank heeft aldus, in overeenstemming met het in artikel 553 Sv, tweede lid, bepaalde, de procespartijen in de gelegenheid gesteld een standpunt in te nemen over het voornemen om de vragen te stellen. Ook zijn de procespartijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de globale inhoud van de te stellen vragen die zouden zien op de reikwijdte van het interstatelijke vertrouwensbeginsel. Uit het oogpunt van proceseconomie en gelet op de omstandigheid dat uit artikel 554 Sv volgt dat partijen ook van de Hoge Raad nog een termijn kunnen krijgen om op de gestelde rechtsvragen te reageren, heeft de rechtbank de partijen niet nogmaals in de gelegenheid gesteld om te reageren.”

De door de rechtbank geschetste juridische context

In haar beslissing schetst de rechtbank, naast de hiervoor weergegeven feitelijke context, ook de volgende juridische context van de prejudiciële vragen (met weglating van een voetnoot):

“Interstatelijke vertrouwensbeginsel

In de beslissing van de Hoge Raad van 5-10-2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

‘4.4.1.

Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).

Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat brengt voorts mee dat niet ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling. Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat

(i)

gelet op de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, NJ 2002/180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98, NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk) en

(ii)

het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk.’

In deze zaak heeft de rechtbank over de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel en in het bijzonder bij de vraag welk kader gehanteerd dient te worden bij de beoordeling van onderzoekswensen van de verdediging de volgende vragen:

[….].”

De motivering van de gestelde vragen

De rechtbank geeft in haar beslissing onder het kopje “3. Juridische context en de inhoud van de prejudiciële vragen” aan dat zij naar aanleiding van hetgeen uit het dossier, het onderzoek ter terechtzitting en de correspondentie van raadslieden en het openbaar ministerie naar voren is gekomen, vragen heeft over de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel en in het bijzonder de vraag welk kader in dat verband bij de beoordeling van onderzoekswensen van de verdediging gehanteerd dient te worden.

De rechtbank heeft eerder in haar beslissing aangegeven dat zij in haar tussenbeslissing van 29 april 2022 reeds diverse onderzoekswensen van de verdediging die in de kern zien op het verkrijgen van stukken om te kunnen onderzoeken of de EncroChat- en Sky-berichten op rechtmatige wijze zijn verkregen, heeft afgewezen, omdat het vertrouwensbeginsel zich tegen de inwilliging daarvan verzet. Tot die onderzoekswensen behoorden verzoeken tot verstrekking van de JIT-overeenkomst in onderzoeken 26Lemont en 26argus, nadere informatie omtrent het (Franse) militair staatsgeheim en diverse overige documenten omtrent de samenwerking tussen Frankrijk en Nederland omtrent de onderzoeken naar Encrochat en Sky en het binnendringen in de geautomatiseerde werken, om op deze manier de rechtmatigheid van de verkrijging en verwerking van de berichten te kunnen toetsen. Wat concreet de redenen zijn voor de thans gestelde vragen, waarop de rechtbank een antwoord nodig acht om te beslissen, kan ik uit de beslissing niet opmaken.

De rechtbank geeft onder het subkopje “zaaksoverstijgend belang” vervolgens aan dat de beantwoording van de gestelde vraag naar haar oordeel nodig is om te beslissen in de zaken van de verdachten in de voorliggende strafzaken en dat sprake is van een zaaksoverstijgend belang, zoals omschreven in art. 553 Sv, ten aanzien van de gestelde prejudiciële vraag. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat inmiddels bij meer rechtbanken en gerechtshoven zaken zijn aangebracht, waarin de verdenking is voortgekomen uit in het buitenland verricht onderzoek met betrekking tot EncroChat, SkyECC of andere telefoonaanbieders en dat in deze zaken door de verdediging veelal dezelfde verweren worden gevoerd als in de voorliggende strafzaken. Deze verweren hebben volgens de rechtbank vaak de strekking dat de verdedigingsrechten door de door het openbaar ministerie gehanteerde werkwijze in deze onderzoeken onvoldoende tot hun recht kunnen komen. De rechtbank wijst erop dat zowel in de literatuur als in de rechtspraak geen overeenstemming bestaat over hoe de onderzoekswensen van de verdediging beoordeeld dienen te worden.

Het voorgaande geeft aan waarom de rechtbank van oordeel is dat sprake is van een zaaksoverstijgend belang, maar ik kan uit de beslissing niet opmaken wat de rechtbank tot de gestelde vragen heeft gebracht.

Zoals hiervoor onder 3.3.11 al aan de orde is gekomen, lijkt het mij aangewezen dat de Hoge Raad aan de motivering van een prejudiciële vraag in strafzaken als bedoeld in art. 553 lid 3 Sv de eis stelt dat daaruit blijkt dat en waarom aannemelijk is te achten dat een antwoord op de vraag nodig is om te beslissen. De motivering van de rechtbank is – naar het mij voorkomt – in dit opzicht te mager.

Nu evenwel in strafzaken nog geen ervaring is opgedaan met de prejudiciële procedure, ga ik ervan uit dat de Hoge Raad ten aanzien van de eerste ter beantwoording voorgelegde prejudiciële vragen op dit punt soepelheid zal willen betrachten. Om die reden zal ik hierna overgaan tot een bespreking van de gestelde vragen en een voorstel doen voor de beantwoording daarvan.

Inleiding

Voordat ik toekom aan de beantwoording van de vragen, schets ik in het onderstaande eerst het juridisch kader. Hierbij hanteer ik een thematische opzet, waarbij ik de verschillende thema’s die voor het beantwoorden van één of meer vragen van belang zijn achtereenvolgens bespreek.

Hieronder sta ik eerst stil bij de interstatelijke context (5.2). Daarna schets ik op hoofdlijnen de achtergrond van het interstatelijke vertrouwensbeginsel (5.3) en ga ik in verband met de toepassing van dit beginsel in op het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, waarnaar de rechtbank in haar beslissing verwijst (5.4). Vervolgens bespreek ik enkele onderscheidingen die bij het beantwoorden van de vragen relevant zijn. Om te beginnen het onderscheid tussen de vergaringsfase en de verwerkingsfase van onderzoeksgegevens (5.5). Daarna dat tussen de betrouwbaarheid van gegevens (of in het verlengde daarvan: het bewijs) en de rechtmatigheid van het bewijsgarings- en verwerkingsproces (5.6). Een en ander brengt mij, ten slotte, tot een analyse van de relevante rechtspraak van het EHRM inzake art. 6 en 8 EVRM (5.7).

De interstatelijke context

In de onderliggende strafzaken wordt door verschillende partijen over verschillende interstatelijke rechtsfiguren gesproken. In de prejudiciële vragen zelf gaat het specifiek over interstatelijke samenwerking onder de paraplu van een Joint Investigation Team (hierna: JIT), ook wel aangeduid als een gemeenschappelijk onderzoeksteam. Namens verdachten is in deze procedure een beroep gedaan op zowel (de Nederlandse implementatiewetgeving van) art. 13 EU-Rechtshulpovereenkomst (die de grondslag biedt voor gemeenschappelijke onderzoeksteams) als art. 31 Richtlijn 2014/41/EU (waarbij het Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB) is geregeld). Gelet op deze stand van zaken ga ik eerst in op samenwerking in het kader van een JIT (5.2.2) en bepreek ik vervolgens art. 13 EU-rechtshulpovereenkomst (5.2.3-5.2.7) en de Nederlandse implementatie daarvan (5.2.8-5.2.9). Ik besluit met een bespreking van de toepasselijkheid van art. 31 van de Richtlijn 2014/41/EU (5.2.10-5.2.12).

(i) De samenwerking in het kader van een Joint Investigation Team

In een JIT werken opsporingsambtenaren, officieren van justitie en/of rechters-commissarissen uit verschillende landen voor een beperkte periode en voor een specifiek opsporingsdoel samen. Afspraken betreffende dit team worden neergelegd in een overeenkomst tussen bevoegde autoriteiten van de betrokken landen. De ontwikkeling van JIT's komt voort uit de behoefte om in gevallen waarin sprake is van parallelle opsporingsonderzoeken in verschillende landen, de internationale samenwerking te vergemakkelijken en effectiever te doen zijn.50.Het instellen van een JIT vergt een daarop gericht rechtshulpverzoek, maar nadat het team eenmaal is ingesteld, is sprake van één gemeenschappelijk onderzoeksteam en verloopt de verdere samenwerking niet op basis van een klassiek rechtshulpverzoek of een EOB, maar op basis van het nationale recht waar het onderzoek wordt uitgevoerd.51.Gedetacheerde leden van het team (dat wil zeggen: leden van het team die niet in hun eigen lidstaat actief zijn) hebben in beginsel het recht om aanwezig te zijn bij en deel te nemen aan opsporingshandelingen die buiten hun staat van herkomst worden uitgevoerd.52.

(ii) Art. 13 EU-rechtshulpovereenkomst

Sinds de inwerkingtreding voor Nederland op 23 augustus 2005 van de Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie van 29 mei 200053.(hierna: EU-rechtshulpovereenkomst) biedt art. 13 van deze overeenkomst een wettelijk vereiste rechtsgrondslag voor de instelling van gemeenschappelijke onderzoekteams.54.Deze overeenkomst is ook voor Frankrijk sinds 23 augustus 2005 van kracht.

Art. 13 EU-rechtshulpovereenkomst, dat inhoudelijk overeenkomt met art. 1 van het Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 inzake gemeenschappelijke onderzoeksteams (Kaderbesluit 2002/465)55., luidt:

“1. De bevoegde autoriteiten van twee of meer lidstaten kunnen onderling overeenkomen een gemeenschappelijk onderzoeksteam in te stellen voor een bepaald doel en voor een beperkte periode, die in onderlinge overeenstemming kan worden verlengd, om strafrechtelijke onderzoeken uit te voeren in een of meer van de lidstaten die het team instellen. De samenstelling van het team wordt in de overeenkomst vermeld.

Een gemeenschappelijk onderzoeksteam kan worden ingesteld in het bijzonder wanneer:

a) het onderzoek van een lidstaat naar strafbare feiten moeilijke en veeleisende opsporingen vergt die ook andere lidstaten betreffen;

b) verscheidene lidstaten onderzoeken uitvoeren naar strafbare feiten die wegens de omstandigheden van de zaak een gecoördineerd en gezamenlijk optreden in de betrokken lidstaten vergen.

Een verzoek om instelling van een gemeenschappelijk onderzoeksteam kan van elk van de betrokken lidstaten uitgaan. Het team wordt ingesteld in een van de lidstaten waar het onderzoek naar verwachting zal worden uitgevoerd.

2. Verzoeken om instelling van een gemeenschappelijk onderzoeksteam bevatten, naast de in artikel 14 van het Europees Rechtshulpverdrag en artikel 37 van het Benelux-Verdrag genoemde gegevens, ook voorstellen voor de samenstelling van het team.

3. Een gemeenschappelijk onderzoeksteam is onder de volgende algemene voorwaarden actief op het grondgebied van de lidstaten die het team hebben ingesteld:

a) de leider van het team is een vertegenwoordiger van de aan strafrechtelijke onderzoeken deelnemende bevoegde autoriteit van de lidstaat waar het team actief is. De leider van het team handelt binnen de grenzen van zijn bevoegdheid krachtens het nationale recht;

b) het team treedt op in overeenstemming met het recht van de lidstaat waarin het actief is. De leden van het team verrichten hun taken onder leiding van de onder a) bedoelde persoon, met inachtneming van de voorwaarden die door hun eigen autoriteiten zijn vastgelegd in de overeenkomst tot instelling van het team;

c) de lidstaat op het grondgebied waarvan het team optreedt, treft de voor het functioneren van het team noodzakelijke organisatorische voorzieningen.

4. In dit artikel worden de leden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam die afkomstig zijn uit andere lidstaten dan de lidstaat waar het team optreedt, gedetacheerde leden van het team genoemd.

5. De gedetacheerde leden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam hebben het recht om aanwezig te zijn wanneer in de lidstaat waar wordt opgetreden, onderzoekshandelingen plaatsvinden. De leider van het team kan evenwel om bijzondere redenen en in overeenstemming met het recht van de lidstaat waar het team optreedt, anders besluiten.

6. De gedetacheerde leden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam kunnen, in overeenstemming met het recht van de lidstaat waar het team optreedt, door de leider van het team worden belast met de uitvoering van bepaalde onderzoekshandelingen, voorzover de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar wordt opgetreden en van de detacherende lidstaat dit hebben goedgekeurd.

7. Wanneer het gemeenschappelijk onderzoeksteam het noodzakelijk acht dat in een van de lidstaten die het team hebben ingesteld, onderzoekshandelingen plaatsvinden, kunnen de door die lidstaat bij het team gedetacheerde leden hun eigen bevoegde autoriteiten vragen die handelingen te verrichten. Die handelingen worden in die lidstaat in overweging genomen onder de voorwaarden die van toepassing zouden zijn indien zij in het kader van een nationaal onderzoek werden gevraagd.

8. Wanneer het gemeenschappelijk onderzoeksteam rechtshulp nodig heeft van een andere lidstaat dan de lidstaten die het team hebben ingesteld, of van een derde staat, kan het verzoek om rechtshulp door de bevoegde autoriteiten van de staat waar het team optreedt worden gericht aan de bevoegde autoriteiten van de andere betrokken staat, overeenkomstig de toepasselijke instrumenten of regelingen.

9. Een lid van het gemeenschappelijk onderzoeksteam kan, in overeenstemming met zijn nationale recht en binnen de grenzen van zijn bevoegdheid, het team gegevens verstrekken die beschikbaar zijn in de lidstaat die hem heeft gedetacheerd ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek dat door het team wordt uitgevoerd.

10. Gegevens die een lid of een gedetacheerd lid rechtmatig verkrijgt terwijl hij deel uitmaakt van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en die niet op een andere wijze voor de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten beschikbaar zijn, kunnen voor de volgende doeleinden worden gebruikt:

a) voor het doel waarvoor het team is ingesteld;

b) behoudens voorafgaande toestemming van de lidstaat waar de informatie vandaan komt, voor het opsporen, onderzoeken en vervolgen van andere strafbare feiten. Die toestemming kan alleen worden geweigerd in gevallen waarin dergelijk gebruik strafrechtelijk onderzoek in de betrokken lidstaat in gevaar brengt of ten aanzien waarvan die lidstaat rechtshulp kan weigeren;

c) ter voorkoming van een onmiddellijke en ernstige bedreiging van de openbare veiligheid, onverminderd het bepaalde onder b) indien vervolgens een strafrechtelijk onderzoek wordt geopend;

d) voor andere doeleinden, voorzover dat tussen de lidstaten die het team hebben ingesteld is overeengekomen.

11. De bepalingen van dit artikel laten andere bestaande bepalingen of regelingen inzake de instelling of het functioneren van gemeenschappelijke onderzoeksteams onverlet.

12. Voorzover toegestaan krachtens het recht van de betrokken lidstaten of de bepalingen van een tussen hen geldend rechtsinstrument, kan worden overeengekomen dat andere personen dan vertegenwoordigers van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten die het gemeenschappelijk onderzoeksteam instellen, deelnemen aan de activiteiten van het team. Dat kunnen bijvoorbeeld ambtenaren van bij het Verdrag betreffende de Europese Unie ingestelde instanties zijn. De rechten die uit hoofde van dit artikel aan de leden en de gedetacheerde leden van het team worden verleend, strekken zich niet uit tot die personen, tenzij dit uitdrukkelijk anders is overeengekomen.”

Art. 13 EU-rechtshulpovereenkomst bevat slechts de basisregels voor een JIT.56.De nadere invulling hangt af van de omstandigheden van het geval. Onder meer het doel, de bestaansperiode, de plaats van vestiging en afspraken over de kosten dienen dan ook in een schriftelijke overeenkomst waarbij het JIT wordt ingesteld, te worden vastgelegd.57.De JIT-overeenkomst strekt er mede toe de externe transparantie te bevorderen; deze dient in het strafdossier te worden gevoegd van het onderzoek waarvoor het is opgericht en verschaft aldus inzicht in de wijze waarop het strafrechtelijke onderzoek is uitgevoerd.58.Het team wordt normaliter ingesteld in de lidstaat waar naar verwachting het grootste deel van het onderzoek zal worden uitgevoerd.59.

Er moet tussen de betrokken lidstaten overeenstemming worden bereikt over waar het zwaartepunt van het onderzoek ligt en waar daarom het hoofdkwartier van het JIT zal worden gevestigd. Dit betekent niet dat alle leden van het JIT zich aldaar hoeven te bevinden60.en ook niet dat dit hoofdkwartier later niet zou kunnen worden verplaatst.61.Dit betekent ook nadrukkelijk niet dat het recht van die staat op alle handelingen van het JIT van toepassing is. Als in het kader van het onderzoek van het JIT opsporingshandelingen in een andere lidstaat dan de staat van vestiging worden uitgevoerd, is het recht van die andere lidstaat van toepassing. Op grond van art. 13 lid 3 EU-rechtshulpovereenkomst dient het JIT immers op te treden in overeenstemming met het recht van de lidstaat waarin het actief is. Hieruit volgt dat indien in het kader van een JIT in verschillende staten onderzoekshandelingen worden verricht, die onderzoekshandelingen telkens moeten voldoen aan het recht van de staat waar het om gaat en in zoverre dus ook wordt opgetreden onder verantwoordelijkheid van die staat. Dit structuurkenmerk van onderzoek in JIT-verband komt ook duidelijk naar voren in de hierboven aangehaalde leden 6 en 7 van art. 13 van de EU-rechtshulpovereenkomst.62.

In de praktijk heeft elke land zijn eigen JIT-leider om op die manier in meer landen gemakkelijk onderzoek te kunnen doen.63.Een JIT-overeenkomst verruimt niet de opsporingsbevoegdheden van buitenlandse ambtenaren op Nederlands grondgebied.64.De leden van het team die afkomstig zijn uit de lidstaat waarin het actief is, mogen hun opsporingsbevoegdheden aanwenden ten behoeve van het onderzoek van het gemeenschappelijke team. Als die opsporingsbevoegdheden een machtiging van justitiële autoriteiten vergen, geldt dat opsporingsambtenaren zich, op dezelfde wijze als waarop zij dat zouden doen in een nationaal onderzoek, dienen te wenden tot de bij het gemeenschappelijk team betrokken officier van justitie van hun land. De toetsing of de opsporingsbevoegdheden kunnen worden uitgeoefend, geschiedt op dezelfde wijze als in een nationaal onderzoek.65.

(iii) De Nederlandse implementatie van art. 13 EU-rechtshulpovereenkomst

Ter uitvoering van art. 13 EU-rechtshulpovereenkomst dienden aanvankelijk de art. 552qa-552qe Sv. Sinds de inwerkingtreding van de Wet herziening regeling internationale samenwerking in strafzaken (Stb. 2017, 246) op 1 juli 2018 zijn deze bepalingen echter vervallen en is de inhoud daarvan opgenomen in Titel 2 van Boek 5 van het Wetboek van Strafvordering. De bepalingen zijn daarbij vernummerd tot art. 5.2.1-5.2.5 Sv.

Omdat in de ontvangen schriftelijke reacties op de voorliggende prejudiciële vragen wordt aangenomen dat art. 5.2.5 Sv relevant is voor de beantwoording van de vraag op welk grondgebied wordt opgetreden wanneer vanuit Frankrijk data in Nederland worden onderschept, sta ik hier kort stil bij de betekenis van deze bepaling.

Art. 5.2.5 Sv luidt:

“1. De officier van justitie die betrokken is bij het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel 5.2.1, dat buiten Nederland is gevestigd, kan een bevel als bedoeld in artikel 126m, eerste lid, of artikel 126t, eerste lid, eveneens geven met het oog op het rechtstreeks doorgeleiden aan en het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel door het gemeenschappelijk onderzoeksteam.

2. Indien de telecommunicatie betrekking heeft op een gebruiker van telecommunicatie die zich op Nederlands grondgebied bevindt, worden aan het bevel bedoeld in het eerste lid, de voorwaarden verbonden, dat de gegevens verkregen door het aftappen van de telecommunicatie:

a. voor zover deze mededelingen bevatten, gedaan door of aan een persoon die zich op grond van de artikelen 218 en 218a zou kunnen verschonen indien hij als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, niet mogen worden gebruikt en dienen te worden vernietigd, en

b. alleen mogen worden gebruikt voor het onderzoek van het onderzoeksteam en dat voor het gebruik voor enig ander doel voorafgaand toestemming dient te worden gevraagd en te zijn verkregen.

3. Artikel 126bb is van overeenkomstige toepassing.”

Art. 5.2.5 Sv bevat een specifieke regeling voor de interceptie in Nederland van telecommunicatie ten behoeve van een in het buitenland gevestigd gemeenschappelijk onderzoeksteam waarin Nederland participeert. Lid 1 verschaft de officier van justitie de bevoegdheid om ten behoeve van een dergelijk gemeenschappelijk onderzoeksteam een tapbevel af te geven met het oog op de rechtstreekse doorgeleiding van telecommunicatie naar dit onderzoeksteam. Art. 5.2.5 Sv heeft – gelet op zijn inhoud – dus geen betrekking op de situatie waarin onder gezag van Franse autoriteiten telecommunicatie wordt getapt van gebruikers die zich op Nederlands grondgebied bevinden.

(iv) De toepasselijkheid van art. 31 Richtlijn 2014/41/EU

Daar waar in de door de Hoge Raad ontvangen schriftelijke opmerkingen een beroep wordt gedaan op art. 31 Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (hierna: richtlijn EOB), omdat uit art. 31 richtlijn EOB zou volgen dat de beoordeling van de rechtmatigheid van de interceptie van data van gebruikers van EncroChat en SkyECC in Nederland bij de Nederlandse rechter voorligt en niet bij de Franse rechter en dat het interstatelijke vertrouwensbeginsel in de voorliggende situatie dus niet geldt, merk ik het volgende op.

De richtlijn EOB voorziet in samenwerking tussen lidstaten bij het opsporen, vervolgen en berechten van strafbare feiten op basis van het principe van wederzijdse erkenning.66.De artikelen 30 en 31 van deze richtlijn houden verband met EOB’s die zijn gericht op interceptie van telecommunicatie door een andere lidstaat in het geval dat interceptie door de uitvaardigende lidstaat technisch gezien niet mogelijk is. Deze bepalingen zijn geschreven tegen de achtergrond van de opkomst van satelliettelecommunicatie. Ten aanzien daarvan moet de interceptie namelijk verlopen via een grondstation, terwijl zo’n grondstation mogelijk slechts in één lidstaat is gevestigd. Volgens de Memorie van Toelichting op de Nederlandse wet tot implementatie van de richtlijn (Stb. 2015, 40) gaat het hier naar Nederlands recht om een EOB dat ziet op toepassing van de art. 126m en 126t Sv. Het vorderen van historische gegevens over telecommunicatieverkeer valt daar niet onder. Dit kan wel in een EOB worden gevraagd, maar daarop is dan het algemene regime van art. 10 van de richtlijn en art. 5.4.7 Sv van toepassing.67.Daarnaast bevat art. 31 van de richtlijn een voorschrift voor de lidstaat die een EOB gericht op de interceptie van telecommunicatie uitvoert. Als de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich bevindt in een derde lidstaat van welke geen technische bijstand is vereist, is de uitvoerende lidstaat verplicht tot kennisgeving van de interceptie aan die lidstaat. Die derde lidstaat kan daarop aangeven dat a) de interceptie niet mag worden uitgevoerd of dat zij moet worden beëindigd, en b) dat waar nodig, materiaal dat reeds is geïntercepteerd terwijl de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich op haar grondgebied bevond, niet mag worden gebruikt of alleen mag worden gebruikt op de voorwaarden die zij stelt.

Uit het voorgaande volgt dat art. 31 richtlijn EOB ziet op de situatie waarin lidstaat A een EOB gericht op de interceptie van telecommunicatie uitvoert dat afkomstig is van lidstaat B, terwijl bekend is dat de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich bevindt in lidstaat C. Daarmee is art. 31 richtlijn EOB voor de voorliggende prejudiciële vragen slechts relevant voor zover Frankrijk de interceptie zou hebben uitgevoerd op basis van een EOB van een andere lidstaat dan Nederland, terwijl bekend was dat de personen op wie de interceptie betrekking had, zich in Nederland bevonden. Uit de beschrijving van de feitelijke context door de rechtbank kan ik niet opmaken of deze situatie zich heeft voorgedaan. In zoverre lijkt deze feitelijke context te verschillen van die in de zaak die thans bij het Hof van Justitie in Luxemburg voorligt.68.

Het vertrouwensbeginsel

Als beginsel van interstatelijke samenwerking in strafzaken geldt het vertrouwensbeginsel. De wijze waarop dit beginsel in die samenwerking vorm krijgt, is mede afhankelijk van de juridische grondslag voor de samenwerking en van de onderlinge relatie(s) tussen de betrokken staten.69.De betekenis van het interstatelijke vertrouwensbeginsel voor de Nederlandse strafrechtspleging wordt als het gaat om de samenwerking met een andere tot het EVRM toegetreden staat, in belangrijke mate bepaald door het – hierna uitgebreider te bespreken – arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011/169, m.nt. T.M. Schalken (5.4.2-5.4.7). Een deel van de vragen van de rechtbank Noord-Nederland komt in de kern neer op de vraag of er, onder de omstandigheid dat sprake is van interstatelijke samenwerking binnen een JIT, aanleiding is om van het in dit arrest uiteengezette kader af te wijken. Om die vraag te kunnen beantwoorden (5.4.8-5.4.10), sta ik hieronder kort stil bij de betekenis van het vertrouwensbeginsel voor klassieke vormen van internationale strafrechtelijke samenwerking (5.3.2), alsmede bij de betekenis van het vertrouwensbeginsel in de context van de EU (5.3.3-5.3.4) en in die van de rechtssfeer van de Raad van Europa (5.3.5).

(i) Het vertrouwensbeginsel en klassieke vormen van internationale strafrechtelijke samenwerking

Het algemene vertrouwen in elkaars strafrechtspleging komt bij klassieke vormen van internationale samenwerking, zoals de uitlevering en de kleine rechtshulp, tot uitdrukking in verdragen die in de betreffende vormen van samenwerking voorzien. Uitgangspunt is dat uit het bestaan van zo’n verdrag kan worden afgeleid dat op voorhand en in abstracto – en dus los van concrete resultaten van die samenwerking – het onderlinge vertrouwen is getoetst.70.Die toetsing kan bij een bilateraal verdrag per land plaatsvinden. Zo’n verdrag bevat vervolgens voorwaarden en weigeringsgronden voor de samenwerking in het concrete geval. De aangezochte staat gaat – gelet op het algemene vertrouwen in de andere staat – ervan uit dat hetgeen de verzoekende staat aan het verzoek ten grondslag legt, juist is en dat deze staat zich zal houden aan hetgeen waartoe hij na afloop verplicht moet worden geacht71., terwijl de verzoekende staat – op basis van eenzelfde soort vertrouwen – op zijn beurt erop vertrouwt dat de uitvoering van een samenwerkingsverzoek conform het recht van de aangezochte staat plaatsvindt. Uitgangspunt bij klassieke vormen van strafrechtelijke samenwerking is: locus regit actum (de plaats van de handeling bepaalt het toepasselijke recht). Dit neemt overigens niet weg dat de aangezochte staat bij de uitvoering van een verzoek zoveel mogelijk rekening kan houden met het door de verzoekende staat verlangde gevolg.72.

(ii) Het vertrouwensbeginsel en de EU

Het beginsel van onderling vertrouwen tussen de lidstaten van de EU is in het Unierecht in het algemeen van wezenlijk belang. Dit vertrouwen wordt niet per EU-instrument getoetst, maar vloeit voort uit de verbondenheid tussen EU-lidstaten en het institutionele kader van de EU. Het onderlinge vertrouwen biedt volgens het Hof van Justitie (hierna: HvJ) de mogelijkheid om een ruimte zonder binnengrenzen te verwezenlijken en in stand te houden. Dit beginsel vereist, met name wat de ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid betreft, dat elk van de lidstaten, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, ervan uitgaat dat alle andere lidstaten het Unierecht en, meer in het bijzonder, de door dat recht erkende grondrechten in acht nemen.73.

Het vertrouwensbeginsel is daarmee vanzelfsprekend ook van belang bij de toepassing door EU-lidstaten van instrumenten voor strafrechtelijke samenwerking die in EU-kader zijn ontwikkeld. Naarmate het onderlinge algemene vertrouwen van een hoger niveau is, ontstaat voor staten meer ruimte om terughoudend te zijn bij hun toetsing van bepaalde aspecten van strafrechtelijke samenwerking en kunnen op onderdelen verantwoordelijkheden verdergaand worden verdeeld. Dit komt vooral tot uitdrukking in meer recente EU-instrumenten van strafrechtelijke samenwerking die zijn gebaseerd op het beginsel van wederzijdse erkenning. Een voorbeeld van zo’n instrument is de hiervoor al aan de orde gekomen Richtlijn 2014/41/EU.74.Een EOB strekt ertoe in een andere EU-lidstaat een of meer specifieke onderzoeksmaatregelen te laten uitvoeren met het oog op het verkrijgen van bewijsmateriaal, dan wel om reeds in die staat beschikbaar bewijsmateriaal te verkrijgen. Voor het uitvaardigen van een EOB gelden twee voorwaarden die uiteindelijk uitsluitend ter beoordeling staan van de uitvaardigende staat, te weten dat:

(i) het uitvaardigen noodzakelijk en proportioneel is, rekening houdend met de rechten van de verdachte of beschuldigde persoon, en

(ii) de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel(en) in dezelfde omstandigheden in een vergelijkbare binnenlandse zaak bevolen had(den) kunnen worden.

Als aan deze voorwaarden is voldaan, zal de uitvoerende staat het EOB zoveel mogelijk moeten erkennen en ten uitvoer leggen.

(iii) Het vertrouwensbeginsel en het EVRM

Het op een verdrag gebaseerde (algemene) vertrouwen in een andere staat kan verder voortkomen uit de gebondenheid van een bepaalde groep van staten aan een mensenrechtenverdrag, zoals het EVRM dat in het kader van de Raad van Europa is ontwikkeld.75.Dit komt ook tot uitdrukking in het hieronder te bespreken arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010.

Het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010

De betekenis van het interstatelijke vertrouwensbeginsel voor de Nederlandse strafrechtspleging wordt, als het gaat om samenwerking met een andere tot het EVRM toegetreden staat, in belangrijke mate bepaald door het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011/169, m.nt. T.M. Schalken. Ik ga eerst in op het door de Hoge Raad geschetste kader voor de beoordeling van rechtmatigheidsverweren (5.4.2-5.4.7) en beantwoord vervolgens de vraag of er in geval van interstatelijke samenwerking in de context van een JIT aanleiding is om anders tegen dit kader aan te kijken (5.4.8-5.4.10).

(i) Het kader voor de beoordeling van rechtmatigheidsverweren

Met betrekking tot de beoordeling van verweren betreffende de rechtmatigheid van opsporingsonderzoek of van onderzoek in de daaraan voorafgaande fase dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2010 het volgende vooropgesteld:

“4.3. De aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen naar gelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten.

Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).

Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat brengt voorts mee dat niet ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling. Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat (i) gelet op de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, NJ 2002/180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98, NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk) en (ii) het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk.

Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dient de Nederlandse strafrechter te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden normeren - waarvan de hiervoor genoemde verdragsrechten deel uitmaken - zijn nageleefd. Daarbij is van belang dat Nederlandse opsporingsambtenaren ingevolge art. 539a, eerste lid, Sv de hun bij de wet toegekende opsporingsbevoegdheden ook in het buitenland kunnen uitoefenen.

Opmerking verdient hierbij dat de vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren het volkenrecht is nageleefd in die zin dat geen inbreuk is gemaakt op de soevereiniteit van de staat binnen de grenzen waarvan is opgetreden, in beginsel in het kader van de strafzaak tegen de verdachte niet relevant is, omdat de belangen die het volkenrecht in zoverre beoogt te beschermen, geen belangen zijn van de verdachte, maar van de staat op het grondgebied waarvan buitenlandse opsporingsambtenaren optreden.

Voorts verdient opmerking dat het volkenrecht op zichzelf geen beletsel vormt voor vormen van samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van verschillende staten die geen grondslag vinden in een tussen die staten geldend verdrag.

Op een door de verdediging gevoerd verweer betreffende de rechtmatigheid van onderzoek dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, zijn de door de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 in het kader van de toepassing van art. 359a Sv geformuleerde uitgangspunten van toepassing. Dit geldt zowel de eisen die aan een dergelijk verweer moeten worden gesteld, als de voorwaarden waaronder aan normschendingen bij het voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen kunnen worden verbonden.”

Met dit arrest heeft de Hoge Raad beoogd de zittingsrechter een kader te bieden voor de beoordeling van verweren betreffende de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die in een andere tot het EVRM toegetreden staat hebben plaatsgevonden.

Op grond van dit kader dient de zittingsrechter allereerst vast te stellen of het gaat om:

( i) onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten, dan wel om

(ii) onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van Nederlandse autoriteiten.

Wat betreft de tweede categorie onderzoekshandelingen wijst de Hoge Raad uitdrukkelijk op de situatie waarin Nederlandse opsporingsambtenaren ingevolge art. 539a lid 1 Sv opsporingsbevoegdheden in het buitenland uitoefenen. Hieruit leid ik af dat het begrip “verantwoordelijkheid” in het beoordelingskader aldus moet worden uitgelegd dat het ziet op de situatie waarin de betreffende staat “strafvorderlijke rechtsmacht” heeft en aldus gezag kan uitoefenen en niet op de situatie waarin het technische bijstand verleent bij onderzoekshandelingen in een andere staat die onder het gezag van die staat worden uitgevoerd.

Ten aanzien van de eerste categorie onderzoekshandelingen, waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. De Hoge Raad herhaalt in dit verband dat de Nederlandse strafrechter niet toetst of de wijze waarop de in het buitenland verrichte onderzoekshandelingen hebben plaatsgevonden, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels.76.In het verlengde daarvan toetst de Nederlandse strafrechter ook niet of, als het gaat om een andere tot het EVRM toegetreden staat, in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in lid 2 van die bepaling. Het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht is immers van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk. Voor de Hoge Raad speelt verder mee dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op art. 8 lid 1 EVRM gelet op de rechtspraak van het EHRM geen rechtgevolgen hoeven te worden verbonden in de strafprocedure tegen de verdachte, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in art. 6 EVRM wordt gewaarborgd.77.

De Hoge Raad koppelt het niet toetsen of voor eventuele inbreuken op art. 8 EVRM (dat al snel aan de orde is bij de inzet van een opsporingsmiddel) een toereikende wettelijke grondslag bestaat echter vooral aan het (algemene) vertrouwen dat de andere tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat. Daaraan voeg ik toe dat voor zover iemand tevergeefs is opgekomen tegen een vermeende schending van een recht dat aan hem in het EVRM is toegekend of indien daartegen geen rechtsmiddel openstaat, voor hem de weg openstaat van een klacht bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

(ii) Vergt de samenwerking in de context van een JIT afwijking van dit kader?

Dan kom ik nu toe aan de vraag of er in geval van interstatelijke samenwerking in de context van een JIT aanleiding is om anders tegen dit kader aan te kijken. Deze vraag lijkt mij – enigszins impliciet – ten grondslag te liggen aan een deel van de eerste zes vragen (of subvragen daarbinnen) van de rechtbank Noord-Nederland. Ik beantwoord deze vraag ontkennend en wel om de volgende redenen. Ten eerste wordt met het instellen van een JIT op geen enkele manier gebroken met het uitgangspunt dat onderzoekshandelingen telkens onder verantwoordelijkheid van één staat plaatsvinden. Indien in het kader van een JIT wordt gehandeld, blijft het zo dat in beginsel de staat op wiens territorium de handelingen worden verricht, de verantwoordelijkheid voor die handelingen draagt. Dat blijkt evident uit het hiervoor onder 5.2.6 besproken art. 13 EU-rechtshulpovereenkomst. Het is ook het meest overzichtelijk en werkbaar. Ten tweede laat het bestaan van een JIT onverlet dat tegen (vermeendelijk) onrechtmatige inbreuken op art. 8 EVRM nog steeds een effectief rechtsmiddel open moet staan (in de zin van art. 13 EVRM) in de staat die verantwoordelijkheid voor die inbreuk draagt. Hieraan doet niet af dat momenteel een procedure loopt waarbij het ontbreken van zo’n rechtsmiddel in Frankrijk onderwerp van het geschil is.78.Dit illustreert veeleer dat – zoals ik hiervoor opmerkte – voor diegene die zich op dit punt tekortgedaan voelt, de weg naar het EHRM openstaat. Zo is de cirkel rond. Ten derde geldt dat het bestaan van een JIT evenmin afbreuk doet aan het feit dat opsporingshandelingen die onder verantwoordelijkheid van een ander land worden verricht, rechtmatig moeten zijn op grond van het recht dat in dat land geldt. Dit recht staat in een Nederlandse strafzaak nog altijd niet ter toetsing van de strafrechter.

De slotsom moet dus zijn dat de onderzoeksbevoegdheid van de Nederlandse zittingsrechter in het geval dat de onderzoekshandeling waarvan de uitvoering in het buitenland onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden, beperkt is tot een onderzoek of het gebruik van de resultaten daarvan in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in art. 6 EVRM79.. Het waarborgen van het recht op een eerlijk proces behoort immers tot de verantwoordelijkheid van de Nederlandse rechter die de verdachte berecht. Het behoort – ook indien onderzoekshandelingen hebben plaatsgevonden onder de paraplu van een JIT en/of met juridische en/of feitelijke bijstand uit Nederland – niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels.

Het voorgaande wil niet zeggen dat de Nederlandse strafrechter in het geheel geen toetsingsbevoegdheid toekomt met betrekking tot uit het buitenland verkregen onderzoeksmateriaal. Om dat te verhelderen breng ik in de hieronder volgende paragrafen enkele onderscheidingen aan. Deze onderscheidingen zijn tevens van belang voor de beantwoording van de zevende prejudiciële vraag.

Het vergaren en verwerken van gegevens

In enkele van de prejudiciële vragen speelt het onderscheid tussen (de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van) het proces van het vergaren van de Encro- en Sky-gegevens enerzijds, en (de rechtmatigheid en betrouwbaarheid) van de verdere verwerking van deze gegevens anderzijds.80.Zo heeft een deel van de vragen betrekking op het feitencomplex dat zich in Frankrijk heeft afgespeeld, te weten het plaatsen van de hack op de servers bij hostingbedrijf OVH. Een ander deel van de vragen gaat over het (verwerkings)proces dat hierop is gevolgd. Bij dit laatste gaat het onder meer om het ‘bewaren en gebruiken’ van deze gegevens in Nederland (vraag 7 rechtbank Noord-Nederland). Tegen deze achtergrond maak ik enkele meer algemene opmerkingen over het onderscheid tussen de verwerving en de (latere) verwerking van gegevens in strafvorderlijk onderzoek.

Een algemeen uitgangspunt van het Nederlands Wetboek van Strafvordering is dat een bevoegdheid tot het verwerven van gegevens in beginsel de bevoegdheid impliceert om deze gegevens na de verwerving te mogen raadplegen, analyseren en in een strafrechtelijk onderzoek te gebruiken.81.Telkens wanneer in het Wetboek van Strafvordering een bevoegdheid wordt gegeven om gegevens te vergaren, bijvoorbeeld door het aftappen van communicatie (o.a. art. 126m en 126t Sv), het doorzoeken met het oog op het vastleggen van gegevens (titel IV, afd. 7), het vorderen van gegevens (o.a. art. 126nc e.v. en 126u e.v. Sv) – enzovoort – impliceert deze bevoegdheid in beginsel de bevoegdheid om deze gegevens vervolgens te verwerken (dus te raadplegen, analyseren, gebruiken, enzovoort), althans binnen het strafrechtelijk onderzoek in welk kader zij zijn vergaard.82.

Het uitgangspunt dat een bevoegdheid tot het verwerken besloten ligt in de bevoegdheid tot het vergaren, volgt logisch uit een ander uitgangspunt van ons strafprocesrecht, namelijk dat van gerichte gegevensvergaring. Bij meer klassieke vormen van (bijzondere) opsporing brengen wettelijke toepassingsvoorwaarden en beginselen van een goede procesorde mee dat de inzet van deze bevoegdheden in beginsel slechts met een nauwkeurig omschreven doel kan plaatsvinden. Dit uitgangspunt kan bij opsporing via het vergaren van cryptotelefoniegegevens als in een zaak als deze aan de orde is echter maar beperkt gerealiseerd worden. Men spreekt in dat verband daarom ook wel van ‘bulkinterceptie’ of ‘bulkgegevens’.83.Hier ga ik iets dieper op in.

De bevoegdheden waar het in deze procedure in de kern om zou zijn gegaan indien sprake zou zijn geweest van ‘reguliere’ aanbieders van telecommunicatie, betreffen het aftappen van communicatie (voor zover het communicatiegegevens betreft) en het vorderen van gegevens (voor zover het verkeers- en – eventueel – locatiegegevens betreft). Deze bevoegdheden (vgl. o.a. art. 126t en 126ug Sv) kunnen uitsluitend gericht worden ingezet. Zo maakt art. 126t Sv het aftappen van communicatie pas mogelijk indien het communicatie betreft “waaraan een persoon deelneemt ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat deze betrokken is bij het in het georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven”.84.Voor het vorderen van gegevens gelden vergelijkbare voorwaarden (die eveneens een gerichtheid op specifieke gegevens en/of personen veronderstellen).

In het geval van ‘reguliere’ telecommunicatie, geschiedt het aftappen of verkrijgen van verkeers- of locatiegegevens in beginsel ook met medewerking van de aanbieder van deze dienst (art. 126t lid 3 Sv, 126ug Sv). Aanbieders van “openbare telecommunicatienetwerken” zijn krachtens bepalingen uit hoofdstuk 13 van de Telecommunicatiewet ook tot medewerking aan en het faciliteren van opsporingsonderzoeken gehouden.85.Voor EncroChat en SkyECC (en vergelijkbare aanbieders van cryptocommunicatie) geldt echter dat zij zich met succes aan deze verplichtingen hebben onttrokken en ook overigens niet meewerkten met de strafvorderlijke autoriteiten.86.Mede om die reden heeft de wetgever het mogelijk willen maken om de gegevens die in een normale situatie met medewerking van een telecommunicatieaanbieder kunnen worden verkregen, in het geval van cryptocommunicatie te verkrijgen door het hacken van relevante geautomatiseerde werken.87.Uitgaande van een nationale context – op de grensoverschrijdende elementen die in de onderhavige zaak spelen kom ik hieronder nog terug – zijn daartoe de ‘hackbevoegdheden’88.als bedoeld in art. 126nba,126uba en 126zpa Sv geïntroduceerd.89.

Deze hackbevoegdheid, bij wijze van voorbeeld neem ik nu even art. 126uba Sv tot uitgangspunt, kan ten eerste ‘zelfstandig’ worden ingezet om gegevens die op een server staan opgeslagen te vergaren, gegevens die anders van een aanbieder van openbare (tele)communicatie hadden kunnen worden gevorderd. Zo kan op grond van art. 126uba lid 1 onder a Sv worden binnengedrongen in een geautomatiseerd met het oog op “de vaststelling van bepaalde kenmerken van het geautomatiseerde werk of de gebruiker, zoals de identiteit of locatie”. Daarnaast kan de hackbevoegdheid van art. 126uba Sv als steunbevoegdheid worden ingezet om het aftappen van communicatie als bedoeld in art. 126t Sv te kunnen “uitvoeren” (zie art. 126uba lid 1 onder b Sv). Deze constructie betekent dat, nog steeds uitgaande van een nationale situatie, aan de toepassingsvereisten van in elk geval art. 126uba Sv en – indien wordt gehackt met het oog op het aftappen van communicatie – aan die van art. 126t Sv zal moeten worden voldaan.

Deze voorwaarden houden – indien toepassing wordt gegeven aan art. 126uba Sv – in dat sprake moet zijn van een server die in gebruik is bij “een persoon ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat hij betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven”90.. In de praktijk lijken de hier bedoelde rechtspersonen die cryptotelefonie aanboden, alsmede de bestuurders en medewerkers van die rechtspersoon, als zodanig te worden aangemerkt, waarna dan eventueel later hetzelfde geldt voor de (NN-)gebruikers van deze diensten.91.Indien ook communicatie wordt afgetapt, dient die communicatie te worden aangemerkt als communicatie “waaraan een persoon deelneemt ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat deze betrokken is bij het in het georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven”. Hoewel dit in theorie dezelfde eis is als bij een normale (waarmee ik bedoel: niet via een hack verlopende) art. 126t Sv-tap, is in het geval van cryptocommunicatie – juist doordat geen medewerking van de aanbieder plaatsvindt, of wordt ingeroepen – onbekend welke personen aan de communicatie deelnemen. Daarom is het in de praktijk zo dat alle communicatie die via een te hacken aanbieder van cryptotelefonie loopt, wordt aangemerkt als ‘verdachte’ communicatie in de zin van art. 126t Sv, en alle gebruikers van de aanbieder als (NN-)persoon in de zin van art. 126t Sv.

Het spreekt voor zich dat deze via een hack verlopende vergaring van gegevens minder gericht is dan de ‘normale’ tap en/of vordering van gegevens, terwijl op deze manier in vergelijking met de traditionele methoden voorts veel meer gegevens van veel meer gebruikers worden binnengehaald; vandaar de term ‘bulkgegevens’92.. Dit leidt ook tot een verschuiving in het zwaartepunt van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers. Waar voorheen altijd verondersteld kon worden dat de vergaring van de gegevens mocht en zou leiden tot kennisname van die gegevens binnen de opsporing, is het bij bulkinterceptie zo dat veel van deze gegevens mogelijk ongelezen en ongebruikt blijven.93.Men zou derhalve kunnen zeggen dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer in de fase van de ver beperkter is. Daar staat een – meer zwaarwegende – inmenging in de persoonlijke levenssfeer tegenover op het moment dat tot het kennisnemen en verder verwerken van deze gegevens wordt overgegaan.94.Daarenboven kan ook het feit dat de overheid over deze gegevens beschikt als zodanig, door gebruikers als een inmenging in hun persoonlijke levenssfeer worden ervaren.95.Het voorgaande heeft inmiddels ook tot een nieuwe aftakking in de jurisprudentie van het EHRM ter zake van art. 8 EVRM geleid. Hierop kom ik hieronder nog terug (5.7.2-5.7.11).

Het wettelijk kader voor de verdere omgang met in strafrechtelijke onderzoeken verkregen gegevens, dus voor het bewaren en (in andere strafrechtelijke onderzoeken) gebruiken hiervan, wordt intussen – en nog altijd – geboden door de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). Daarnaast bevat het Wetboek van Strafvordering enkele bepalingen over gegevens die met de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn verkregen, die onder meer inhouden dat deze gegevens op enig moment in beginsel moeten worden vernietigd (art. 126cc lid 2 Sv), maar dat van deze hoofdregel onder meer kan worden afgeweken indien de gegevens nog gebruikt kunnen worden in een ander strafrechtelijk onderzoek (art. 126dd lid 1 onder a Sv). Noch het Wetboek van Strafvordering, noch de Wpg en/of de Wjsg bieden evenwel een bruikbaar normatief kader voor (nader) onderzoek aan bulkgegevens.96.Deze lacune is ook door de wetgever gesignaleerd,97.hetgeen op enig moment heeft geleid tot het voornemen om een nieuwe gegevenswet te ontwerpen die de Wpg en Wjsg zou moeten vervangen.98.De meest recente stand van zaken is evenwel dat deze nieuwe wet er in elk geval vooralsnog niet komt.99.

De route die de praktijk intussen voor de omgang met bulkgegevens lijkt te hebben gekozen is dat door de rechter-commissaris, reeds in het stadium van het afgeven van een machtiging voor de inzet van de hack- en/of tapbevoegdheid, voorwaarden worden gesteld aan de wijze waarop gegevens na verkrijging gebruikt mogen worden.100.Ook indien gegevens door een buitenlandse autoriteit ter beschikking worden gesteld (waardoor Nederlandse bijzondere opsporingsbevoegdheden toepassing missen), wordt deze manier van doen – maar dan naar analogie – toegepast.101.Tussen de stukken in de onderhavige zaken bevinden zich machtigingen van rechters-commissarissen waarin zij, onder meer onder verwijzing naar het zogenoemde ‘Smartphone-arrest’102.en de praktijk die is gevolgd in de ‘Ennetcom-zaak’103., overwegen dat zij, ondanks het ontbreken van een wettelijke procedure voor dit soort gevallen, toch “de aangewezen autoriteit zijn” voor – kort gezegd – het stellen van voorwaarden aan zo’n machtiging om zodoende de proportionaliteit van de hack en de tap te waarborgen.104.De voorwaarden die rechters-commissarissen in die gevallen stellen, vormen vervolgens het kader dat bij de verdere verwerking van de gegevens in acht dient te worden genomen.

Deze in de praktijk gegroeide werkwijze lijkt mij, althans in abstracto, niet bezwaarlijk. Aangetekend kan nog worden dat het optreden van de rechter-commissaris op deze wijze in juridische zin wel enigszins verschilt van de thematiek die speelde in het smartphone-arrest en eveneens van hetgeen aan de orde was in de Ennetcom-casus. In het smartphone-arrest is door de Hoge Raad immers expliciet bij de overwegingen betrokken dat de rechter-commissaris ook zelf bevoegd is tot het in beslag nemen van daarvoor vatbare voorwerpen, aan welke bevoegdheid vervolgens het oordeel is opgehangen dat de rechter-commissaris exclusief bevoegd is tot het (laten) doen van onderzoek waarbij op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn.105.Een bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden voor het gebruik van gegevens na de verkrijgingsfase kent de wet niet en deze bevoegdheid kan – in elk geval indien gegevens vanuit het buitenland zijn verkregen – ook niet van een machtigingsbevoegdheid (bedoeld in art. 126t lid 5 en/of art. 126uba lid 3 jo. 126nba lid 4) worden afgeleid. En de Ennetcom-situatie was in zekere zin een geval op zichzelf, omdat de toetsing door de rechter-commissaris daar plaatsvond ter uitvoering van voorwaarden die door de buitenlandse verstrekkende autoriteit waren gesteld. Niettemin meen ik – evenals, in een iets andere context, mijn ambtgenoten Harteveld106.en Keulen107.– dat het systeem van de wet zich niet verzet tegen een aanvullende rol voor de rechter-commissaris in gevallen als deze.108.Bij mijn bespreking van de zevende prejudiciële vraag kom ik hier nog op terug (6.8).

Rechtmatigheid en betrouwbaarheid van het bewijsgarings- en verwerkingsproces

Voor opsporingsonderzoeken naar aanbieders en/of gebruikers van EncroChat en/of SkyECC (en/of vergelijkbare aanbieders van cryptotelefonie) geldt dat zowel de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek, als de betrouwbaarheid van de daardoor verkregen gegevens onderwerp van debat kan zijn in strafrechtelijke procedures. Dit wordt geïllustreerd door de prejudiciële vragen. Waar de rechtbank Noord-Nederland vragen stelt over kort gezegd de verhouding tussen het interstatelijk vertrouwensbeginsel en de rechtmatigheid van het bewijsgaringsproces (zie vraag 4 en de daaronder genoemde subvragen), heeft de vraag van de rechtbank Overijssel betrekking op de verhouding tussen het interstatelijk vertrouwensbeginsel enerzijds en de rechtmatigheid van het opsporingsmiddel alsmede de betrouwbaarheid van de hiermee verkregen resultaten anderzijds. In andere vragen wordt tussen beide begrippen geen keuze gemaakt (vgl. vraag 5 en 6 van de rechtbank Noord-Nederland, waarin gesproken wordt over “(mogelijke) gebreken in het bewijsgaringsproces” (mijn cursivering). Dit brengt mij tot enkele algemene opmerkingen over de verhouding tussen beide begrippen in zaken waarin de onderhavige materie speelt.

In de diverse manieren waarop de rechtmatigheid van bulkgegevens bestaande uit cryptotelefoniegegevens aan de orde wordt gesteld, kunnen grofweg twee varianten worden onderscheiden, die grotendeels samenvallen met onderscheidenlijk de fase van de vergaring en de fase van de verdere verwerking die ik hierboven heb besproken. Ten eerste is er de betwisting van de rechtmatigheid van de vergaring. Dan gaat het bijvoorbeeld om de vraag of er (in Frankrijk) een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de ‘hack’109.en of met deze vorm van (bulk)interceptie niet een te grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers is gemaakt. Dit betreffen voor zover ik kan overzien in de kern steeds betwistingen in de sfeer van art. 8 EVRM (daarop kom ik hierna, bij mijn bespreking van de relevante jurisprudentie ter zake van art. 8 EVRM onder 5.7.2-5.7.11, nog uitgebreider terug).110.Daarnaast wordt wel de rechtmatigheid aangevochten van de wijze waarop – in Nederland – met deze gegevens wordt omgesprongen, omdat daarbij tekort zou worden gedaan aan de rechten van de verdediging. Het gaat in de praktijk dan met name om de mogelijkheden die de verdediging heeft om de gegevensbestanden (de ‘datasets’) die als gevolg van de opsporingsoperatie zijn verkregen in te zien en hier onderzoek naar te doen, teneinde onder meer de volledigheid en betrouwbaarheid te kunnen toetsen. In dit verband naar voren gebrachte rechtmatigheidsverweren vallen doorgaans binnen de sfeer van art. 6 EVRM (ook hier kom ik nog op terug, bij mijn bespreking van de relevante jurisprudentie ter zake van art. 6 EVRM onder 5.7.12-5.7.21).111.

Wat betreft de betrouwbaarheid geldt dat er eveneens onderscheid gemaakt kan worden tussen betrouwbaarheidsverweren die primair van doen hebben met het bewijsgaringsproces en verweren die betrekking hebben op de betrouwbaarheid van de daaropvolgende verwerking. Bij de eerste categorie kan gedacht worden aan vragen over de betrouwbaarheid van de gebruikte techniek. Het gaat dan bijvoorbeeld om de vraag of erop vertrouwd kan worden dat de ‘interceptietool’ een accurate weergave geeft van de inhoud van de chats, of er geen digitale verschrijvingen kunnen hebben plaatsgevonden bij het maken van een image, etcetera. Het gaat dan, voor de duidelijkheid, dus steeds om betrouwbaarheid in de betekenis van waarheidsgetrouwheid.112.Bij de tweede categorie gaat het om de betrouwbaarheid van de informatie die uit de – als zodanig niet betwiste – gegevens kan worden afgeleid. In de kern gaat het dan meestal om de vraag of met de zich in het strafdossier bevindende gegevens een adequaat en representatief beeld wordt gegeven van de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit. Betoogd wordt dan bijvoorbeeld dat de selectie van berichten uit een (onvolledige) dataset een ongunstig beeld schetst over de rol van een verdachte, een beeld dat niet zou zijn ontstaan indien een volledig of tenminste representatief beeld van alle gegevens voorhanden zou zijn geweest.

Het onderscheid tussen enerzijds de rechtmatigheid van (i) de verkrijging en (ii) de verwerking en anderzijds de betrouwbaarheid van (iii) de verkrijging en (iv) de verwerking is ook in het licht van het hierboven besproken interstatelijk vertrouwensbeginsel van belang. Voor zover de bewijsgaring onder de verantwoordelijkheid van autoriteiten van een andere EVRM-lidstaat heeft plaatsgevonden, is de taak van de rechter ertoe beperkt zich ervan te verzekeren dat de wijze waarop van de resultaten van deze opsporingshandelingen in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM (zie daarover 5.4.2-5.4.7). De toetsing van de rechtmatigheid van de bewijsgaring wordt dan begrensd door het vertrouwensbeginsel.

Het interstatelijk vertrouwensbeginsel heeft daarentegen geen betekenis voor de verantwoordelijkheid die de rechter heeft om alleen betrouwbare informatie tot het bewijs te bezigen en deze betrouwbaarheid – indien daar aanleiding voor is – te onderzoeken. Voor de plicht die op de rechter rust om zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van het bewijs, maakt het aldus niet uit of de informatie waar het om gaat een nationale of buitenlandse herkomst heeft.

De wijze waarop de rechter invulling moet geven aan zijn verantwoordelijkheid voor de betrouwbaarheid van de door hem gebezigde bewijsmiddelen, is een onderwerp waarover in een prejudiciële procedure geen algemeen toepasbare blauwdruk kan worden gegeven. Het betreft een bij uitstek feitelijke kwestie die sterk afhankelijk is van de aard van het bewijs waar het om gaat, het overige beschikbare bewijs en hetgeen door procespartijen is aangevoerd. In veel gevallen zal de rechter in beginsel zonder uitgebreid onderzoek kunnen aannemen dat de aan hem gepresenteerde bewijsmiddelen waarheidsgetrouw en redengevend zijn. Mede afhankelijk van hetgeen door of namens de verdachte naar voren is gebracht, kan dat anders worden. Dan kan ook op de rechter de plicht komen te rusten hier nader onderzoek naar in te (doen) stellen en/of in zijn bewijsmotivering te motiveren waarom hij bepaalde bewijsmiddelen (niettemin) betrouwbaar acht (art. 359 lid 2 Sv). Deze beslissingen kunnen in een reguliere cassatieprocedure vervolgens op begrijpelijkheid worden getoetst. Algemene gezichtspunten over de eisen die aan verweren van de verdediging moeten worden gesteld en vanaf welk ‘kantelpunt’ de rechter gehouden is nader onderzoek naar de betrouwbaarheid in te (doen) stellen, laten zich naar mijn oordeel niet schetsen.

Bulkinterceptie, grote gegevensbestanden en het EVRM

Hiervoor stipte ik al enkele malen aan dat bulkinterceptie en/of onderzoek aan grote gegevensbestanden (zogenoemde ‘datasets’), die van bulkinterceptie het gevolg kunnen zijn, ook terugkeren in de jurisprudentie van het EHRM. Daarbij staat de jurisprudentie over het moment van vergaring in de sleutel van art. 8 EVRM en de jurisprudentie over het moment van verdere verwerking in die van de artikelen 8 en 6 EVRM. Op deze jurisprudentie ga ik hieronder nader in. Ik begin met de jurisprudentie over art. 8 EVRM (5.7.2-5.7.11), daarna bespreek ik die over art. 6 EVRM (5.7.12-5.7.21).

(i) Bulkinterceptie en art. 8 EVRM

Het algemene kader van art. 8 EVRM zal bekend zijn. Lid 1 geeft een ieder het recht op eerbiediging voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.113.In lid 2 wordt uitgewerkt in welke gevallen een inbreuk gerechtvaardigd is, en dus geen schending van art. 8 EVRM oplevert. In zijn beoordeling wordt door het EHRM in de eerste plaats bezien of de inbreuk ‘bij wet was voorzien’. Dat criterium houdt niet alleen in dat de inbreuk een basis moet hebben in nationale wetgeving, maar ook dat die nationale wetgeving aan een bepaalde door het EHRM aan te leggen (kwaliteits)standaard moet voldoen.114.In de tweede plaats zal met de inbreuk een ‘legitiem doel’ moeten worden nagestreefd om de inbreuk gerechtvaardigd te laten zijn.115.Tot slot wordt in de derde plaats bezien of de inbreuk ‘noodzakelijk is een democratische samenleving’. Dat is het geval als de inbreuk een reactie is op een “pressing social need”, als de door de overheid ingeroepen redenen voor de inbreuk relevant en toereikend zijn en als de inbreuk proportioneel is in relatie tot het legitieme doel dat wordt nagestreefd.116.

Voor de onderhavige procedure is van belang dat het EHRM in mei 2021 twee arresten heeft gewezen waarin dit toetsingskader op verschillende punten wordt verduidelijkt en verfijnd voor het specifieke geval van bulkinterceptie van communicatie.117.Hoewel deze arresten betrekking hebben op bulkinterceptie door geheime- en/of veiligheidsdiensten, lijkt mij aangenomen te mogen worden dat het kader dat het EHRM hierin uiteenzet, in elk geval op hoofdlijnen, ook van toepassing is op bulkinterceptie in strafzaken.118.Aan de verduidelijking en verfijning van het toetsingskader dat in deze arresten wordt geboden bestond behoefte, omdat het toetsingskader dat het EHRM eerder had ontwikkeld voor gerichte interceptie van communicatie niet goed toepasbaar bleek op bulkinterceptie en moeilijkheden met zich bracht bij de toetsing aan art. 8 EVRM.

Die moeilijkheden in het kader van bulkinterceptie komen direct aan het licht bij de eerste vraag van het toetsingskader: is er sprake van een inbreuk op een van de in art. 8 lid 1 EVRM genoemde belangen? Bij het gericht intercepteren van communicatie van een individu is die inbreuk evident,119.maar bij het ongericht intercepteren van een zeer grote hoeveelheid communicatie waarbij nog maar de vraag is in hoeverre de communicatie van een bepaald individu vanuit dat grote geheel zal worden gebruikt of – sterker nog – überhaupt door mensenogen wordt gezien, is die inbreuk moeilijker te construeren.120.Het EHRM blijkt niet ongevoelig voor dit argument en merkt op dat bulkinterceptie als een gradueel proces moet worden gezien waarbij geldt dat de mate van inbreuk op de in art. 8 lid 1 EVRM neergelegde belangen groter wordt naarmate het proces van die bulkinterceptie vordert.121.In dat licht onderscheidt het hof vier fasen van bulkinterceptie: (i) de interceptie zelf en de bewaring van alle geïntercepteerde communicatie, (ii) de toepassing van selectiecriteria op de bewaarde data, (iii) het onderzoek van de geselecteerde data door analisten en (iv) de daaropvolgende bewaring van de data en het gebruik van deze data als eindproduct.122.Het EHRM overweegt dat art. 8 EVRM op elk van deze fasen van toepassing is en dat de mate van inbreuk groter zal worden naarmate het proces zich door deze fasen ontwikkelt, waarbij aan het slot van dit proces (dus op het moment dat de data door een analist worden onderzocht en vervolgens voor bepaalde doeleinden worden gebruikt) de inbreuk – en dus ook de noodzaak voor waarborgen – het grootst zal zijn.123.

Dan komt het EHRM toe aan de vraag onder welke omstandigheden de inbreuk bij bulkinterceptie kan worden gerechtvaardigd. Het gaat daartoe eerst in op het kader voor de toetsing van heimelijke opsporingsbevoegdheden aan art. 8 EVRM.124.Dat betreft in wezen een samenvatting van eerdere rechtspraak. Vervolgens onderzoekt het EHRM of en in hoeverre dit eerder ontwikkelde kader ook toepasbaar is op bulkinterceptie. Deze vraag beantwoordt het uiteindelijk ontkennend, hetgeen tot de conclusie leidt dat gerichte interceptie van communicatie en bulkinterceptie van communicatie twee zodanig van elkaar verschillende activiteiten zijn dat dit laatste een ander, of in ieder geval aangepast toetsingskader vergt.125.In wat volgt zet het EHRM de uitgangspunten voor dit kader uiteen. Dit is niet de plek om in detail op die uitgangspunten in te gaan.126.Ik licht er daarom enkele voor de onderhavige zaken relevante aspecten uit.

Het EHRM stelt voorop dat bulkinterceptie onderworpen moet zijn aan “end-to-end safeguards”: in elke fase van het proces moet de noodzakelijkheid en proportionaliteit worden beoordeeld.127.Daarbij noemt het EHRM onafhankelijke controle op het gehele proces van bulkinterceptie als belangrijke waarborg. Het EHRM werkt vervolgens enkele onderdelen van die “end-to-end safeguards” nader uit. Eerst wordt ingegaan op de waarborg van een machtiging. Bulkinterceptie zal door een onafhankelijke autoriteit moeten worden voorzien van een machtiging (het EHRM spreekt van “independent authorisation”)128., waarbij geldt dat die onafhankelijke autoriteit voldoende in staat moet worden gesteld om de noodzakelijkheid en de proportionaliteit van de bulkinterceptie en het doel dat daarmee wordt nagestreefd, te beoordelen.129.Omdat het hier gaat om de fase van de interceptie (en dus, in de hiervoor gebruikte terminologie, om de vergaring), zal de toetsing door deze onafhankelijke autoriteit in beginsel in de staat onder wiens verantwoordelijkheid de interceptie wordt uitgevoerd moeten plaatsvinden.

Zo’n machtiging is vervolgens ook van belang bij de eerste zoekslagen die worden gemaakt in de geïntercepteerde informatie. Het EHRM lijkt er hier van uit te gaan dat het hier nog om dezelfde machtiging gaat als die welke verstrekt is in de eerdere fase (bij de interceptie). Op dat moment zou de autoriteit die over de interceptie oordeelt dus ook al moeten oordelen over hoe het latere onderzoek aan de te vergaren gegevens er (globaal) uit moet zien. Dat laat zich in een nationale context goed denken als machtigingen worden verleend op de voet van – bijvoorbeeld – art. 126uba en/of art. 126t Sv, waarbij ook voorwaarden worden gesteld aan de verwerking (vgl. 5.5.10). De situatie is evenwel anders voor zover de gegevens waar het om gaat, na de vergaring worden overgedragen aan een ander land. In zoverre, zo zou op grond van de arresten van het EHRM van 25 mei 2021 kunnen worden beredeneerd, zou dus wel een “independent authorisation” in de plaats moeten treden in dat andere land.

Inhoudelijk geldt vervolgens dat de machtiging in ieder geval zal moeten inhouden met welke typen of categorieën van “selectors” de data zullen worden doorzocht (het gaat om categorieën, vereist wordt nadrukkelijk niet dat een onafhankelijke autoriteit voor ieder afzonderlijk trefwoord een machtiging voor het doorzoeken van de data afgeeft).130.Het EHRM gaat ervan uit dat deze stap (stap ii) in het hierboven onder 5.7.4 weergegeven schema – het doorzoeken met selectoren – een laatste stap is die vooraf gaat aan het moment waarop de gegevens door een analist – dus door een mens – worden onderzocht.

Ten aanzien van de derde en vierde stap geeft het EHRM geen afzonderlijke richtlijnen. Wel benadrukt het hof dat in iedere fase (en daarmee: ook in de derde en vierde fase) van de bulkinterceptie het onderzoek moet zijn onderworpen aan toezicht van een onafhankelijke autoriteit die kan beoordelen of de inbreuk op de in art. 8 lid 1 EVRM genoemde belangen binnen de grenzen blijft van wat noodzakelijk is in een democratische samenleving.131.Ten slotte dient er volgens het EHRM een “effective remedy” te bestaan voor individuen die vermoeden dat hun communicatie is geïntercepteerd. Zij moeten de rechtmatigheid van de vermoede bulkinterceptie en een eventuele schending van het EVRM in de voor de inbreuk verantwoordelijke lidstaat ter discussie kunnen stellen.132.

Op grond van deze uitgangspunten formuleert het EHRM vervolgens een kader waaraan het de rechtmatigheid van bulkinterceptie zal toetsen. Bij dat kader betrekt het ook onderdelen uit het eerder ontwikkelde kader voor de toetsing van heimelijke opsporingsmethoden, voor zover het onderdelen daarvan ook voor het beoordelen van de rechtmatigheid van bulkinterceptie bruikbaar acht. Omdat dit kader mij niet relevant lijkt voor de onderhavige zaken, ga ik daar op deze plek niet verder op in.133.

Wel vermeld ik nog kort wat het EHRM bepaalt over de interstatelijke overdracht van via bulkinterceptie verkregen gegevens. Het EHRM stelt allereerst dat overdracht van via bulkinterceptie vergaarde gegevens mogelijk moet zijn naar het nationale recht van de staat die de gegevens verstrekt.134.Ten tweede moet de ontvangende staat verzekeren dat de ontvangen gegevens veilig worden opgeslagen en restricties aanbrengen in de verdere verwerking. Deze norm is dus gericht tot de ontvangende staat. Ten derde geldt dat extra waarborgen moeten worden ingebouwd voor geheimhoudersinformatie. Het EHRM geeft hier als voorbeeld vertrouwelijke journalistieke informatie. Hoewel ook voor dit laatste geldt dat de arresten naar de letter slechts betrekking hebben op gegevensuitwisseling door geheime- en/of veiligheidsdiensten, lijkt mij te mogen worden aangenomen dat deze waarborgen in de kern ook zullen gelden voor interstatelijke samenwerking in strafzaken indien dit bestaat uit de overdracht van bulkgegevens (zie hiervoor onder 5.7.3).135.

(ii) Grote gegevensbestanden en art. 6 EVRM

Geheel losstaand van de hierboven besproken jurisprudentie, heeft het EHRM in een tweetal andere uitspraken een kader ontwikkeld voor de omgang met grote gegevensbestanden in strafprocedures. Deze “datasets” kunnen door bulkinterceptie zijn verkregen, maar dat hoeft niet. De toetssteen is hier niet langer art. 8 EVRM, maar art. 6 EVRM. Centraal staat daarmee niet meer de rechtmatigheid van de privacyinbreuk, maar de verdedigingsrechten die uit het laatstgenoemde artikel voortvloeien.

Om meer algemeen te beginnen: het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM omvat, zoals bekend zal zijn, mede het recht van de verdediging op toegang tot (proces)stukken. Dit verdedigingsrecht vloeit enerzijds rechtstreeks voort uit lid 1 van art. 6 EVRM,136.maar is – anderzijds – ook weer een onderdeel van andere rechten en uitgangspunten van art. 6 EVRM, waaronder het equality of arms-beginsel en het recht op een contradictoir proces.137.Concreet is met name het in lid 3 sub b neergelegde deelrecht van de verdachte om te beschikken over de tijd en de faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging van belang.138.

Het verdedigingsrecht op processtukken omvat al het door de vervolgende autoriteiten verzamelde en voor hen beschikbare bewijsmateriaal (het EHRM spreekt van “material evidence”), waarbij het gaat om zowel materiaal dat ten nadele van de verdachte kan worden gebruikt als materiaal dat in zijn voordeel kan of zou kunnen spreken.139.Van belang is dat het EHRM hieronder niet uitsluitend bewijsmateriaal begrijpt dat in (direct) verband staat met de ten laste gelegde feiten van de zaak. Ook materiaal dat iets zou kunnen zeggen over de toelaatbaarheid, betrouwbaarheid en volledigheid van het bewijsmateriaal, zal in beginsel met de verdediging moeten worden gedeeld.140.Van belang daarbij is echter dat dit geen absoluut recht is.141.Van de verdediging mag om te beginnen worden verwacht dat zij een verzoek tot toegang tot bepaalde stukken voorziet van een motivering, welke door de rechter kan worden getoetst.142.Bovendien mag het toevoegen van sommige stukken worden geweigerd, indien sprake is van conflicterende belangen. Daarbij valt onder meer te denken aan het geheimhouden van bepaalde opsporingstactieken van de politie.143.De vraag of de verstrekking van bepaalde stukken aan de verdediging op goede gronden is geweigerd, is een vraag die door de nationale rechter zal moeten worden beantwoord.144.Wel zal het EHRM in een dergelijk geval onderzoeken of de beperking in de rechten van de verdediging voldoende is gecompenseerd.145.

De jurisprudentie over het recht op toegang tot (proces)stukken, was aanvankelijk geënt op de meer klassieke vormen van bewijsmateriaal. In strafrechtelijke onderzoeken worden echter steeds vaker zeer grote datasets verkregen, die zodanig groot en complex zijn dat ze niet handmatig kunnen worden onderzocht of geanalyseerd op relevantie. De in de onderhavige zaak aan de orde zijnde resultaten van de hacks van EncroChat en SkyECC vormen hier een voorbeeld van. Daarom wordt in de opsporingspraktijk tegenwoordig gebruikgemaakt van specialistische zoeksoftware waarmee grote hoeveelheid data – bijvoorbeeld door het zoeken op bepaalde trefwoorden – kan worden teruggebracht tot werkbare proporties. Deze handelwijze heeft vragen opgeroepen over de verenigbaarheid met het recht op een eerlijk proces.146.In twee arresten uit 2019 heeft het EHRM de belangrijkste kaders hiervoor uiteengezet.147.Deze arresten zijn in de literatuur en in een eerdere conclusie van de hand van mijn ambtgenoot Harteveld al (veelvuldig) besproken.148.Ik beperk mij daarom hieronder tot de hoofdlijnen.

In de zaak van Sigurður Einarsson deed het EHRM voor het eerst uitspraak over de omgang met grote gegevensbestanden in strafzaken en het recht van de verdediging op toegang tot die grote datasets. De klagers in deze zaak waren voormalige managers van de Kaupþing Bank die in IJsland veroordeeld waren voor hun rol in de IJslandse bankencrisis in 2008.149.In het kader van deze strafzaak waren – onder meer bij twee IJslandse banken – zeer grote hoeveelheden documenten en elektronische data in beslag genomen.150.Deze verzamelde (ruwe) data werd aangemerkt als de “full collection of data”. Vervolgens is gebruikgemaakt van bepaalde zoeksoftware (“Clearwell”) om de “full collection of data” te filteren op mogelijk relevante informatie met behulp van trefwoorden. Zo werd een dataset verkregen die een collectie bevatte met documenten waarin deze trefwoorden voorkwamen (“tagged documents”). In deze secundaire dataset zijn vervolgens – zowel via Clearwell als handmatig – nadere zoekslagen verricht naar documenten die een connectie hadden met de strafzaak. Deze potentieel relevante documenten zijn opgenomen in een nieuwe dataset die werd aangemerkt als de “investigation file”. Uit deze “investigation file” zijn tot slot door het openbaar ministerie de documenten geselecteerd die uiteindelijk in de strafrechtelijke procedure deel zijn gaan uitmaken van het dossier (“evidence in the case”).

Tegenover het EHRM werd geklaagd over het feit dat de verdediging geen toegang had gekregen tot de “full collection of data” en ook niet tot de “tagged documents”. Ook werd geklaagd dat de verdediging geen enkele invloed had gehad op het filterproces dat vanuit de “full collection of data” uiteindelijk had geleid tot de “evidence in the case”.151.Het EHRM maakt in zijn beoordeling van de zaak een onderscheid tussen de verschillende soorten gegevensbestanden die in de zaak van Sigurður Einarsson een rol spelen.152.De vraag die het EHRM daarbij centraal stelt, is of de verdediging op grond van art. 6 EVRM een recht had om toegang te verkrijgen tot de “full collection of data” en/of de “tagged documents”.153.Het EHRM gaat eerst in op de “full collection of data” en overweegt hierover:

“90. The Court accepts that by its nature the “full collection of data” inevitably included a mass of data which was not prima facie relevant to the case. Moreover, it can accept that when the prosecution is in possession of a vast volume of unprocessed material it may be legitimate for it to sift the information in order to identify what is likely to be relevant and thus reduce the file to manageable proportions. It considers nevertheless that in principle an important safeguard in such a process would be to ensure that the defence is provided with an opportunity to be involved in the definition of the criteria for determining what may be relevant. In the present case, however, the applicants did not point to any specific issue which they suggested could have been clarified by further searches, and in the absence of such specification – which was open to them under section 37 § 5 of the Criminal Procedures Act – the Court has difficulty in accepting that a “fishing expedition” of this kind would have been justified. In that respect, the data in question were more akin to any other evidence which might have existed but had not been collected by the prosecution at all than to evidence of which the prosecution had knowledge but which it refused to disclose to the defence. Thus, while the Court reiterates that the prosecution authorities should disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused, and indeed the prosecution in the present case had a duty under domestic law to take into consideration facts both for and against a suspect – in line with the Court’s own case- law –, the prosecution was not in fact aware of what the contents of the mass of data were, and to that extent it did not hold any advantage over the defence. In other words, it was not a situation of withholding evidence or “non-disclosure” in the classic sense.”

In beginsel lijkt het EHRM te accepteren dat het openbaar ministerie een eerste selectie maakt binnen een omvangrijke hoeveelheid van nog niet nader bekeken en ongefilterde data (“the full collection of data”), maar het merkt daarbij wel op dat in beginsel een belangrijke waarborg in dat proces moet zijn dat de verdediging een mogelijkheid heeft om mee te denken over de relevante criteria voor die selectie. Mijn ambtgenoot Harteveld heeft in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van 28 juni 2022 over Ennetcom-data opgemerkt dat dit in de praktijk kan betekenen dat de verdediging (eventueel alsnog) de mogelijkheid wordt geboden om zelf trefwoorden aan te dragen waarop zij de data wil laten onderzoeken, maar dat volgens het EHRM van de verdediging wel het nodige mag worden verwacht om te motiveren waarom op die trefwoorden gezocht moet worden. Verder merkt hij op dat het EHRM niet voorschrijft dat de verdediging dit onderzoek zelf zou moeten kunnen uitvoeren en dat aan verzoeken die neer zouden komen op “fishing expeditions” van de zijde van de verdediging niet tegemoet hoeft te worden gekomen.154.

Het standpunt van het EHRM met betrekking tot een verdere selectie binnen de “tagged documents”, is strikter. Het EHRM overweegt in dit verband:

“91. The situation is different with regard to the data “tagged” as a result of the initial Clearwell searches. These data were reviewed by the investigators, both manually and by means of further Clearwell searches, in order to determine which material should be included in the investigation file. While here again the excluded material was a priori not relevant to the case, this selection was made by the prosecution alone, without the defence being involved and without any judicial supervision of the process. In that connection, the Court recalls that “a procedure, whereby the prosecution itself attempts to assess the importance of concealed information to the defence and weigh this against the public interest in keeping the information secret, cannot comply with the above-mentioned requirements of Article 6 § 1” (Rowe and Davis, cited above, § 63). Moreover, the defence was denied lists of the documents – and in particular the “tagged” documents – on the ground that they did not exist and that there was no obligation to create such documents, and reference was also made to the technical obstacles to remigrating the data and conducting new searches, given the volume in question. As to the denial of lists, the Court has no reason to question the finding of the Supreme Court that under domestic law there was no obligation on the prosecution to create documents which did not already exist. It notes, however, that it appears that further searches in the data would have been technically rather straightforward and it considers that in principle it would been appropriate for the defence to have been afforded the possibility of conducting – or having conducted – a search for potentially disculpatory evidence. While it is sensitive to the privacy issues raised by the Government, the Court does not consider that there were insurmountable obstacles in that respect. It thus finds that any refusal to allow the defence to have further searches of the “tagged” documents carried out would in principle raise an issue under Article 6 § 3(b) with regard to the provision of adequate facilities for the preparation of the defence.”155.

Het EHRM benadrukt in zijn overweging de hiervoor besproken lijn in de jurisprudentie dat het in beginsel strijdig is met art. 6 lid 1 EVRM als het openbaar ministerie geheel zelfstandig de relevantie van documenten beoordeelt die de verdediging niet kan inzien. Een weigering om op verzoek van de verdediging nadere zoekslagen uit te (laten) voeren in de “tagged documents” om na te gaan of zich daartussen ontlastend materiaal bevindt, levert in beginsel een probleem op met het recht op voldoende faciliteiten voor de voorbereiding van de verdediging als bedoeld in art. 6 lid 3 sub b EVRM. Daarbij passen wel de volgende kanttekeningen die mijn ambtgenoot Harteveld in zijn conclusie betreffende de Ennetcom-data bij het arrest van het EHRM heeft gemaakt:

“6.14. Uit de rest van de uitspraak leid ik in elk geval wel af dat ook in deze fase nog de nodige inspanningen van de verdediging verwacht mogen worden om duidelijk te maken wat zij wil onderzoeken en waarom zij dit wil. Ook valt uit het feit dat het hof redeneert dat er in de zaak Sigurður Einarsson tegen IJsland niet genoeg redenen waren om de verdediging geen toegang te verlenen tot de secundaire dataset (“tagged documents”) op te maken dat die redenen er in andere situaties wel kunnen zijn. Het recht op toegang tot de “tagged” data is dus niet absoluut. Beperkingen aan de toegang, bijvoorbeeld op grond van privacy van andere betrokkenen, blijven in deze fase dus toelaatbaar, maar zullen wel beter uitgelegd moeten worden.

In de uitspraken van het EHRM klinkt voorts door dat het in deze fase eerder in de rede ligt dat de verdediging in staat wordt gesteld om zelf onderzoek naar de data te (laten) doen. De eis wordt echter niet gesteld dat de verdediging fysiek de beschikking krijgt over de “tagged” datasets, bijvoorbeeld in de vorm van afschrift of digitale kopieën. Wanneer de verdediging de mogelijkheid krijgt tot het doen van onderzoek op bijvoorbeeld het politiebureau of – zoals in Nederland de praktijk lijkt te zijn – bij het NFI, is dat in beginsel voldoende, mits de verdediging maar voldoende tijd krijgt dit onderzoek adequaat te verrichten. Wat precies voldoende tijd is lijkt me af te hangen van de omstandigheden van het geval en dus niet in algemene zin te zeggen, al geeft de beoordeling in de zaak Rook tegen Duitsland wel enig houvast. Wel lijkt uit de rechtspraak van het EHRM te kunnen worden afgeleid dat de verdediging een effectieve mogelijkheid tot het onderzoeken moet worden geboden, waaruit dan weer volgt dat – zoals ook in Nederland gebruik lijkt te zijn – de verdediging gebruik moet kunnen maken van software die geschikt is om de data te onderzoeken. Naar Nederlands recht zou een verzoek tot inzage in en de mogelijkheid tot het doen van onderzoek aan de secundaire dataset kunnen worden ingekleed als een verzoek als bedoeld in art. 34 lid 2 Sv.”156.

Inleiding

In het navolgende ga ik in op de afzonderlijke door de rechtbank Noord-Nederland gestelde prejudiciële vragen, waarvan de vragen 1 tot en met 6 zijn opgenomen onder het kopje “interstatelijke vertrouwensbeginsel”, terwijl vraag 7 als kopje heeft “Bewaren en gebruiken van gegevens”. Omwille van de leesbaarheid zal ik telkens eerst de door de rechtbank gestelde vraag herhalen. Vervolgens geef ik dan aan langs welke lijnen de Hoge Raad de betreffende vraag zou kunnen beantwoorden.

De eerste prejudiciële vraag

De eerste door de rechtbank Noord-Nederland gestelde vraag luidt als volgt:

“Is het interstatelijke vertrouwensbeginsel zonder meer van toepassing op bewijs verkregen door de inzet van een opsporingsmiddel in het buitenland, in het kader van een JIT waarbij Nederland partner is?

- Meer in het algemeen: op welke wijze speelt de (mate en intensiteit van) (juridische en/of feitelijke) samenwerking tussen Nederland en (een) andere EU-lidsta(a)ten bij grensoverschrijdende (digitale) opsporing en interceptie een rol bij de beoordeling van een beroep op het interstatelijke vertrouwensbeginsel?

- In hoeverre is in de situatie waarin sprake is van een Joint Investigation Team voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel van belang dat de onderzoeksresultaten uit het buitenland verkregen zijn in een ander onderzoek (26Lemont en/of 26Argus) dan het onderzoek waar de rechtbank een oordeel in dient te geven (het onderzoek Shifter)?

- Kan daarbij een rol spelen dat de startinformatie in het onderzoek Shifter afkomstig is uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus en/of dat de resultaten uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus van bepalende invloed zijn geweest voor het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachten in de zaak Shifter?”

Ik stel bij de beantwoording van de eerste vraag voorop dat het interstatelijke vertrouwensbeginsel slechts betekenis heeft voor het toetsen van de rechtmatigheid van het in het buitenland verrichte onderzoekshandelingen. Het laat de op de rechter rustende verantwoordelijkheid om in te staan voor de betrouwbaarheid van de door hem voor het bewijs gebezigde onderzoeksbevindingen onverlet (zie 5.6.4).

Ik beantwoord eerst vraag 1 onder aanhef en de onder het eerste gedachtestreepje geformuleerde deelvraag. In het eerder in deze conclusie (5.4) besproken arrest van 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011/169, m.nt. T.M. Schalken, heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel allereerst relevant is te bepalen onder de verantwoordelijkheid van welke staat de relevante opsporingshandelingen zijn verricht. Zoals ik hiervoor heb beargumenteerd (5.4.8-5.4.9), zie ik geen reden om van dit uitgangspunt af te wijken. Of sprake is van een JIT, of Nederland hierbij partner is en/of sprake is van feitelijke en/of juridische bijstand bij in het buitenland verrichte onderzoekshandelingen, doet naar mijn mening niet af aan het uitgangspunt dat opsporingshandelingen steeds onder de verantwoordelijkheid van één land plaatsvinden.

Het komt er dus op aan eerst te bepalen welk land het gezag had over de relevante opsporingshandelingen. Indien dit land niet Nederland is, maar wel een andere tot het EVRM toegetreden staat, geldt op grond van het zo-even genoemde arrest dat de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt is te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van deze opsporingshandelingen in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen afbreuk doet aan zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.157.Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels.158.

Dan de onder het tweede en derde gedachtestreepje geformuleerde subvragen. Deze vragen lijken mij, gelet op de beantwoording van het eerste deel van de vraag, in wezen overbodig. Zo bezien ten overvloede, toch het volgende. De rechtbank wil met de laatste twee onder 1 geformuleerde subvragen weten of het van belang is of de door de inzet van een JIT vergaarde informatie is verkregen in een ander Nederlands strafvorderlijk onderzoek. Ik begrijp deze vraag aldus, dat de rechtbank wenst te vernemen of het uitmaakt of de uit het buitenland afkomstige onderzoeksresultaten ‘direct’ zijn ingebracht in het strafrechtelijk onderzoek waar het in een concrete strafzaak om gaat, of dat deze resultaten eerst in een ander Nederlands strafrechtelijk onderzoek zijn ingebracht (in dit geval: “26Lemont” en/of “26Argus”) en vervolgens ook worden gebruikt – al dan niet nadat toepassing is gegeven aan art. 126dd lid 1 sub a Sv – in het strafrechtelijk onderzoek waarvan de resultaten ter beoordeling van de rechtbank staan (in dit geval: het onderzoek “Shifter”).

De formulering van deze subvragen doet vermoeden dat de rechtbank zich bij het stellen hiervan heeft laten inspireren door het begrip “bij het voorbereidend onderzoek” uit art. 359a Sv en de jurisprudentie die over dit begrip door de Hoge Raad is ontwikkeld.159.Over de antwoorden kan ik kort zijn: het doet er niet toe of de onderzoeksresultaten die uit het buitenland zijn verkregen (eerst) zijn verkregen in een ander onderzoek. Of sprake is van “bepalende invloed” op een volgend onderzoek wordt daarmee irrelevant. Immers, ook indien het interstatelijk vertrouwensbeginsel in bovenbedoelde zin toepassing vindt, en de feitenrechter in zoverre dus niet toekomt aan het beoordelen van de rechtmatigheid van in het buitenland verrichte onderzoekshandelingen, rust op de rechter nog altijd de taak te verzekeren dat de verdachte niet in zijn recht op een eerlijk proces tekort wordt gedaan. Dat is niet anders indien (een deel van) het bewijs is verzameld in het kader van een ander strafrechtelijk onderzoek.

De tweede prejudiciële vraag

De tweede door de rechtbank Noord-Nederland gestelde vraag is de volgende:

“Geldt het interstatelijke vertrouwensbeginsel (onverkort) als, zoals in de zaak Shifter, de gebruikers van de telecommunicatiediensten waarvan gegevens worden onderschept zich (steeds) op Nederlands grondgebied gebied bevinden, terwijl de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit een andere EU-lidstaat plaatsvindt?”

Deze vraag ligt in het verlengde van de eerste vraag, in die zin dat de rechtbank wil weten of het voor (de beantwoording van) de eerste vraag verschil maakt of de in het buitenland verrichte opsporingshandelingen mede bestaan uit het “onderscheppen” van gegevens van gebruikers die zich op Nederlands grondgebied bevinden. Dit lijkt mij niet het geval. Het antwoord op de vraag moet dus luiden dat het interstatelijke vertrouwensbeginsel in de geschetste situatie (onverkort) geldt. Daarbij merk ik op dat het – ik verwijs hier naar mijn antwoord op de eerste vraag – niet in de eerste plaats ter zake doet waar (of vanuit waar) de uit onderschepping bestaande opsporingshandelingen plaatsvinden, maar onder verantwoordelijkheid van welke staat dat gebeurt. Als dat niet Nederland is maar een andere tot het EHRM toegetreden staat, rust op die staat de taak ervoor te zorgen dat de onderschepping plaatsvindt in overeenstemming met de in die staat geldende rechtsregels. Of dit ook daadwerkelijk is gebeurd staat vervolgens niet ter toetsing van de Nederlandse strafrechter.

Het voorgaande laat onverlet dat er omstandigheden kunnen zijn waaronder staten – indien zij gegevens van aanbieders van communicatiediensten onderscheppen terwijl de gebruikers van deze dienstverleners zich op het grondgebied van een andere staat bevinden – gehouden zijn om die andere staat daarvan op de hoogte te stellen.160.Dit is in wezen niets anders dan dat Nederland – in een omgekeerde situatie – ertoe gehouden is om met andere staten in overleg te treden indien op grond van nationale bevoegdheden vanuit Nederland wordt binnengedrongen in geautomatiseerde werken die zich bevinden in een andere staat en zodoende gegevens worden vergaard.161.De vraag of in het buitenland aan zo’n verplichting is voldaan is vervolgens, gelet op hetgeen bij de beantwoording van deze vraag voorop is gesteld, in een Nederlandse strafzaak niet relevant. Ten overvloede voeg ik nog toe dat de vraag of door een land een inbreuk is gemaakt op de soevereiniteit van een ander land een kwestie van volkenrecht is en het in zoverre niet gaat om belangen van de verdachte, hetgeen reden temeer is waarom het in een strafzaak tegen een verdachte in Nederland niet ter zake doet.162.

De derde prejudiciële vraag

De derde prejudiciële vraag die door de rechtbank Noord-Nederland is gesteld, bouwt op de eerste twee voort en luidt als volgt:

“Is voor de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit het buitenland van telecomgegevens waarvan duidelijk is dat de gebruikers van de telecomdiensten zich (ook) op Nederlands grondgebied bevinden een machtiging van een Nederlandse rechter vereist? Indien dit het geval is, kan dan 126uba, 126nba Sv of enig ander wetsartikel als grondslag voor een dergelijke machtiging dienen?”

Als vooropgesteld bij de beantwoording van de eerste twee vragen, is in een situatie waarop de vraag het oog heeft – opsporing onder verantwoordelijkheid van een andere staat – het recht van die andere staat van toepassing, terwijl de vraag of naar het recht van die staat zo’n bevoegdheid bestaat en of hieraan op juiste wijze toepassing is gegeven als zodanig niet ter toetsing staat aan de Nederlandse strafrechter. Vanuit dat oogpunt bezien, is daarvoor naar Nederlands recht geen machtiging van een Nederlandse rechter vereist.

De vraag van de rechtbank is wellicht ingegeven door de inmiddels gegroeide praktijk waarin het openbaar ministerie de rechter-commissaris benadert in situaties waarin het, al dan niet vanwege zijn deelname aan een gemeenschappelijk onderzoeksteam, op de hoogte is van (nog te verrichten) onderzoekshandelingen in het buitenland en die onderzoekshandelingen mede bestaan uit het binnendringen van geautomatiseerde werken en/of interceptie van bulkinformatie (zie hiervoor 5.5.2-5.5.10). In die situaties pleegt de rechter-commissaris reeds voorafgaand aan de vergaring een machtiging te geven (al dan niet “naar analogie” (zie 5.5.10) van de machtigingen bedoeld in art. 126t en/of art. 126uba Sv)163., waarin hij voorwaarden stelt aan de wijze waarop deze gegevens in de latere verwerkingsfase mogen worden onderzocht en gebruikt (zie voor een voorbeeld 5.5.10, voetnoot 104). Ik heb mij hiervoor al op het standpunt gesteld dat ik deze werkwijze als zodanig niet bezwaarlijk acht (5.5.11). Ik kom hierop bij de beantwoording van de zevende vraag – die op de verwerkingsfase betrekking heeft – terug.

De vierde prejudiciële vraag

De vierde prejudiciële vraag valt weer uiteen in een aantal subvragen:

“Hoe verhoudt het internationale vertrouwensbeginsel zich tot het equality of arms-beginsel dat volgt uit artikel 6 EVRM en de mogelijkheden voor de verdediging om de rechtmatigheid van het bewijsgaringsproces te kunnen onderzoeken, meer in het bijzonder in de zaak Shifter de verzoeken van de verdediging om stukken aan het dossier toe te voegen met betrekking tot het bewijsgaringsproces in het buitenland en stukken met betrekking tot de Joint Investigation Teams?

- Brengt het beginsel van equality of arms mee dat ook in procedures waarin sprake is van grensoverschrijdende (digitale) opsporing en internationale samenwerking tussen EU-lidstaten kennisname van en inzicht in het buitenlandse digitale bewijsgaringsproces gegeven dient te worden door de vervolgende autoriteiten of kan van de verdediging eerst worden verlangd dat zij concrete aanknopingspunten of sterke aanwijzingen naar voren brengt dat sprake zou zijn van een vormverzuim voordat verzoeken om nadere stukken aan het dossier toe te voegen gehonoreerd kunnen worden?

- Hoe verhoudt het internationale vertrouwensbeginsel zich tot de verantwoordelijkheid die iedere lidstaat van het EVRM heeft om de uit dat verdrag voortvloeiende rechten te waarborgen, waaronder het beginsel van equality of arms?

- Is daarbij in dit geval van belang dat de onderzoeksresultaten uit het buitenland verkregen zijn in een ander onderzoek (26Lemont en/of 26Argus) dan het onderzoek waar de rechtbank een oordeel dient te geven (het onderzoek Shifter).

- Kan daarbij in dit geval een rol spelen dat de startinformatie in het onderzoek Shifter afkomstig is uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus en/of dat de resultaten uit de onderzoeken 26Lemont en 26Argus van bepalende invloed zijn geweest voor het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachten in de zaak Shifter?

- In hoeverre kan daarbij van de verdediging worden verlangd dat zij concrete aanknopingspunten naar voren brengt dat sprake zou zijn van een vormverzuim of mag daarbij van het Openbaar Ministerie worden verlangd dat eerst de relevante stukken ter beoordeling daarvan worden ingebracht?”

Met de vierde vraag lijkt de rechtbank te willen weten hoe zij verzoeken van de verdediging moet beoordelen voor zover die betrekking hebben op stukken die inzicht kunnen geven in het feitelijke verloop van het bewijsvergaringsproces. Ik beantwoord de verschillende subvragen hieronder in onderlinge samenhang. Wat betreft de derde en vierde subvraag geldt dat ik verwijs naar hetgeen ik hiervoor in reactie op de eerste prejudiciële vraag heb geschreven.

Ik merk om te beginnen op dat bij de thematiek die deze vraag aan de orde stelt, het onderscheid tussen de betrouwbaarheid en de rechtmatigheid van het bewijs opnieuw voor ogen moet worden gehouden. Wanneer het de verdediging te doen is om het beoordelen van de rechtmatigheid van het buitenlandse opsporingsonderzoek geldt dat, zoals reeds bij de beantwoording van de vorige vragen aan de orde kwam, de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen verricht in een andere tot het EVRM toegetreden staat niet ter toetsing staat van de Nederlandse strafrechter. Hierdoor zal informatie die slechts hierop betrekking heeft in beginsel niet relevant zijn voor enige door de rechter in de strafzaak te nemen beslissing, waardoor – in dat geval – de rechter verzoeken van de verdediging niet zal hoeven toewijzen. Dit is slechts anders indien de door de verdediging gestelde in het buitenland begane vormverzuimen zouden doorwerken in het recht op een eerlijk proces in Nederland.

In dit verband wijs ik er (nogmaals) op dat klachten over de rechtmatigheid van de interceptie (en dus: de vergaring) van bulkgegevens, in eerste instantie geschaard dienen te worden onder klachten die binnen de reikwijdte van art. 8 EVRM vallen (zie 5.7.2-5.7.11). Bij dergelijke klachten is art. 6 EVRM in beginsel niet in het geding. Hierdoor zullen rechtmatigheidsverweren van de verdediging over de vergaringsfase doorgaans in een Nederlandse strafzaak niet relevant zijn. Aan het door art. 6 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces kan eventueel wel een verdedigingsrecht worden ontleend om stukken die iets kunnen zeggen over de toelaatbaarheid, betrouwbaarheid en volledigheid van het bewijsmateriaal te mogen inzien. Dit recht is evenwel niet absoluut: van de verdediging mag een motivering worden gevraagd en het delen van stukken kan worden geweigerd op grond van conflicterende belangen. Eventuele beperkingen kunnen bovendien worden gecompenseerd (zie uitgebreider: 5.7.15). Voorts kunnen van art. 6 EVRM eisen worden afgeleid voor de mogelijkheden die de verdediging desgevraagd moeten worden geboden om de vergaarde gegevens in de verwerkingsfase te onderzoeken. Hierop heeft de vierde prejudiciële vraag strikt genomen geen betrekking meer. Voor een inhoudelijke beschouwing over dat onderwerp verwijs ik naar hetgeen ik heb opgenomen onder de randnummers 5.7.17-5.7.21.

Van het voorgaande valt te onderscheiden dat de verdediging een – weliswaar ook mede aan art. 6 EVRM te ontlenen – recht heeft om de betrouwbaarheid van het verzamelde bewijs te betwisten. Hierboven (onder de eerste vraag) schreef ik al dat het interstatelijk vertrouwensbeginsel de op de Nederlandse strafrechter rustende verantwoordelijkheid om in te staan voor de betrouwbaarheid van hetgeen door hem voor het bewijs wordt gebruikt niet aantast. Indien de rechter uit een andere staat afkomstige onderzoeksgegevens voor het bewijs wil gebruiken, zal hij zich dus van de betrouwbaarheid van deze gegevens moeten vergewissen. Indien de verdediging de betrouwbaarheid van door middel van bulkinterceptie verkregen onderzoeksgegevens betwist (zie voor enkele voorbeelden 5.6.3), kan het noodzakelijk zijn dat de rechter hier nader onderzoek naar instelt of doet instellen. Niet uit te sluiten valt dat voor dit nader onderzoek door het OM inzage moet worden gegeven in (technische aspecten van) de gevolgde werkwijze, maar of dat zo is hangt af van de omstandigheden van het geval. De betrouwbaarheid van bepaalde onderzoeksgegevens kan immers ook op een andere manier blijken, bijvoorbeeld door de uit het buitenland verkregen gegevens te bezien in samenhang met de overige resultaten van het opsporingsonderzoek.

Het beoordelen van de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal is bij uitstek de verantwoordelijkheid van de feitenrechter. Over de wijze waarop de feitenrechter aan deze verantwoordelijkheid invulling moet geven indien hij wordt geconfronteerd met onderzoeksgegevens die bestaan uit de resultaten van bulkinterceptie valt naar het mij voorkomt in abstracto – en dus: in een prejudiciële procedure – niet veel meer te zeggen. Het komt immers aan op de concrete feiten en omstandigheden die zich in een individuele zaak voordoen. Beslissingen die de feitenrechter hierin neemt kunnen, verweven als zij zijn met de feiten, in een reguliere cassatieprocedure door de Hoge Raad vervolgens op begrijpelijkheid worden getoetst nadat de feitenrechter de feiten waarop hij zijn beslissingen baseert heeft vastgesteld.

De vijfde prejudiciële vraag

De vijfde prejudiciële vraag is voorwaardelijk geformuleerd en luidt als volgt:

“Zijn, indien het interstatelijke vertrouwensbeginsel niet onverkort geldt, (mogelijke) gebreken bij het bewijsgaringsproces en de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens vanuit het buitenland ‘afgedekt’ door de door de machtigingen van de rechters-commissarissen, zoals de machtiging van de rechter-commissaris te Rotterdam d.d. 27 maart 2020 en de machtigingen van de rechters-commissarissen te Amsterdam d.d. 7 en 11 februari 2021 (en de eventuele vervolgmachtigingen)?”

Deze vraag behoeft naar het mij voorkomt, gelet op de beantwoording van de voorgaande vragen, geen beantwoording. Ik ga ervan uit dat de rechtbank met de gestelde voorwaarde (“indien het interstatelijke beginsel niet onverkort geldt”) bedoelt te anticiperen op de mogelijkheid dat de Hoge Raad in antwoord op de eerdere prejudiciële vragen zal oordelen dat het kader dat hij in zijn uitspraak van 5 oktober 2010 heeft uiteengezet nuancering en/of bijstelling behoeft. Zoals hierboven reeds naar voren kwam, zie ik hiertoe geen aanleiding.

De zesde prejudiciële vraag

De zesde prejudiciële vraag is eveneens voorwaardelijk geformuleerd:

Als er sterke aanwijzingen zijn dat gebreken kleven aan het buitenlandse opsporingsonderzoek, in het licht van uitspraken van het land waar dat opsporingsonderzoek plaatsvindt, wat zijn dan de consequenties voor de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel?

- In hoeverre en naar welke maatstaven dient de Nederlandse strafrechter daar dan nader onderzoek naar te (laten) verrichten?

Ik begin met de vaststelling dat de voorwaardelijke formulering van deze vraag nogal wat hoofdbrekens oplevert. De rechtbank wil weten hoe het moet handelen als er “sterke aanwijzingen zijn” dat er “gebreken kleven” aan het buitenlandse opsporingsonderzoek (de vijfde vraag spreekt nog van “(mogelijke) gebreken”). De door de rechtbank aangedragen feitelijke context bevat voor zover ik kan zien geen tekenen waaruit blijkt dat (het aannemelijk is dat) er sprake zou zijn van dergelijke “sterke aanwijzingen”, terwijl evenmin duidelijk wordt waaruit die “gebreken” zouden kunnen bestaan. Gelet hierop is het wat mij betreft niet aannemelijk te achten dat een antwoord op deze vraag nodig is om te beslissen als bedoeld in art. 553 Sv. Ik meen dan ook dat de Hoge Raad op deze grond kan afzien van beantwoording.

Voor zover geoordeeld zou worden dat deze vraag de drempels van art. 553 Sv wel haalt, volsta ik hier met een verwijzing naar de algemene lijnen die ik hiervoor ook al aanstipte. Indien de (sterke aanwijzingen voor) “gebreken” betrekking hebben op de rechtmatigheid van de bewijsgaring, geldt dat de toetsing van de Nederlandse rechter in beginsel wordt begrensd door het interstatelijk vertrouwensbeginsel, meer in het bijzonder door het kader dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober heeft uiteengezet. Voor zover de rechtbank ook het oog heeft op (sterke aanwijzingen voor) “gebreken” die aan de betrouwbaarheid van de resultaten van het buitenlandse opsporingsonderzoek zouden doen twijfelen, geldt hetgeen ik hiervoor in reactie op de vierde prejudiciële vraag (onder 6.5.5-6.5.6) heb opgeschreven.

De zevende prejudiciële vraag

De zevende prejudiciële vraag is de enige vraag die is opgenomen onder het kopje “bewaren en gebruiken van gegevens”. Ik geef de vraag weer:

“Is een wettelijke grondslag vereist voor het bewaren en gebruiken van de metadata en communicatie van gebruikers van een elektronische communicatiedienst door de Nederlandse autoriteiten, ten behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, als deze is verkregen van een andere lidstaat, nadat die andere lidstaat deze data heeft geïntercepteerd?

- Zo ja, wat is de wettelijke grondslag hiervoor en is daarbij van belang of er sprake is van een concrete verdenking ten aanzien van één van deze gebruikers?

- Onder welke voorwaarden kunnen deze gegevens worden gebruikt en is daartoe een machtiging van de rechter-commissaris vereist?”

Allereerst enkele opmerkingen over de (mogelijke) achtergrond van deze vraag. Het begrip “elektronische communicatiedienst” – dat in het Wetboek van Strafvordering niet voorkomt – heeft de rechtbank vermoedelijk ontleend aan de Telecommunicatiewet en/of de EU-richtlijn 2002/58/EG.164.In de schriftelijke standpunten die door de raadslieden van enkele verdachten in deze procedure zijn ingenomen, wordt ook een beroep gedaan op deze richtlijn. Richtlijn 2002/58/EG regelt de verplichtingen die aan openbare elektronische communicatiediensten kunnen worden gesteld met betrekking tot – kort gezegd – de verwerking van persoonsgegevens. Hieronder kunnen ook retentieverplichtingen vallen.165.Deze richtlijn is echter uitdrukkelijk niet van toepassing op de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied (art. 1 lid 3). Voor zover zij de bewaring van gegevens normeert, heeft die normering dus slechts betrekking op de fase dat de te bewaren gegevens zich in het beheer van openbare elektronische communicatiediensten bevinden. Voor zover EncroChat en/of SkyECC al kwalificeerden als openbare elektronische communicatiediensten, geldt dat de richtlijn in elk geval geen toepassing meer had op het moment dat de gegevens in handen kwamen van de strafrechtelijke autoriteiten.

Dan kom ik nu toe aan de inhoudelijke bespreking van de laatste door de rechtbank Noord-Nederland gestelde prejudiciële vraag. De rechtbank wil weten of er een wettelijke grondslag vereist is voor het bewaren en gebruiken van “de metadata en communicatie” (hierna kortweg: bulkgegevens) van gebruikers van – in mijn woorden – cryptotelefonieaanbieders, indien die zijn verkregen van en na interceptie door een andere EU-lidstaat. Daarenboven wil de rechtbank weten of voor zulk onderzoek een “concrete verdenking” vereist is en of in dit verband een machtiging van de rechter-commissaris vereist is.

Eerder in deze conclusie (onder 5.5.2-5.5.3) heb ik uiteengezet dat een uitgangspunt van het Wetboek van Strafvordering is dat de bevoegdheid om gegevens te vergaren de bevoegdheid impliceert om van deze gegevens kennis te nemen en ze te gebruiken in strafzaken. Het verdere verwerken van deze gegevens wordt hoofdzakelijk genormeerd door de Wpg en Wjsg (5.5.9) Dit uitgangspunt levert bij meer klassieke vormen van gegevensvergaring geen problemen op (bij de ‘klassieke’ tap spreekt het voor zich dat in de bevoegdheid een telefoongesprek op te nemen de bevoegdheid besloten ligt om dit opgenomen gesprek te beluisteren en indien bruikbaar in de gedaante van transcripties als bewijs in te brengen). Het uitgangspunt past echter minder goed op de situatie waarin gegevens zijn vergaard bij wijze van bulkinterceptie. In dat geval is immers alleen al de omvang van de “dataset” te groot om daarvan in zijn geheel kennis te nemen, als gevolg waarvan het zwaartepunt van de privacy-inbreuk verschuift van het moment van vergaring naar het moment waarop – als dat al gebeurt – de gegevens daadwerkelijk worden bekeken en geanalyseerd (zie hiervoor onder 5.5.8). Tegen deze achtergrond begrijp ik de zevende prejudiciële vraag van de rechtbank Noord-Nederland. Als immers geoordeeld zou worden dat bij elke ‘verwerkingshandeling’ steeds een nieuwe inmenging in het recht op een privéleven plaatsvindt, zouden al die inbreuken moeten voldoen aan de criteria van onder meer art. 8 EVRM en art. 7 en 8 van het Handvest van de Grondrechten van de EU en dus – kort gezegd – bij wet zijn voorzien en in verhouding staan tot de in die artikelen vermelde doelen.

Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat het EHRM de vergaring en verwerking van bulkgegevens ziet als een gradueel proces waarbij de verschillende stadia (van interceptie, grofmazige selectie, analyse door een mens en uiteindelijke bewaring) in elkaar overlopen en waarop art. 8 EVRM van toepassing is (5.7.4). Het gaat wat het EHRM betreft dus om een continuüm die begint met de vergaring. Uit het graduele karakter dat kenmerkend is voor de interceptie van bulkgegevens, volgt dat in dit proces van begin tot eind juridische waarborgen moeten worden ingebouwd (“end-to-end safeguards”) die er in elk geval uit bestaan dat een onafhankelijke autoriteit in al die stadia de noodzakelijkheid en proportionaliteit van de voortzetting van de ‘verwerking’ van de bulkgegevens beoordeelt (5.7.6).

Noch het Wetboek van Strafvordering, noch enige andere (gegevens)wet bevat op dit moment een uitgewerkte nationale regeling die voorziet in de “end-to-end safeguards” die het EHRM verlangt. Het lijkt me uiteindelijk op de weg van de wetgever te liggen om hiervoor een regeling te ontwerpen. Dit is door de wetgever overigens ook reeds onderkend (5.5.9).

Tot het moment dat de wetgever heeft gesproken, lijkt me – mede nu een wettelijke grondslag in de zin van het EVRM niet noodzakelijk een wet in formele zin vereist – dat de eisen die het EHRM stelt als volgt in de Nederlandse strafrechtspleging kunnen worden vertaald. Vooropgesteld kan worden dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de rechtmatigheid van nader onderzoek aan rechtmatig vergaarde gegevens in beginsel is gegeven. Hieraan zou de Hoge Raad kunnen toevoegen dat voor onderzoek aan grote gegevensbestanden onder omstandigheden (zie hierna onder 6.8.9) een machtiging van de rechter-commissaris is vereist. De beginselen van een goede procesorde - waaraan de inzet en/of uitvoering van een bevoegdheid immers altijd ook getoetst moet worden - kunnen naar het mij voorkomt hiervoor een kapstok bieden.166.De rechter-commissaris kan dan bij het afgeven van een machtiging voorwaarden stellen, waarmee hij bepaalt op welke wijze het onderzoek aan de gegevensbestanden moet plaatsvinden.

Indien een groot gegevensbestand door de inzet van een nationale opsporingsbevoegdheid wordt vergaard (gedacht kan worden aan 126nba en/of 126uba Sv, al dan niet in combinatie met art. 126m en/of 126t Sv), kan de rechter-commissaris deze machtiging afgeven op grond van of gelijktijdig met een machtiging die wordt vereist krachtens de nationale bepaling(en) waaraan toepassing wordt gegeven. Indien grote gegevensbestanden door een andere staat aan Nederland worden overgedragen, of indien een rechterlijke machtiging naar Nederlands recht gelet op de wijze van vergaring niet is vereist,167.zou verlangd kunnen worden dat die machtiging in elk geval voorafgaand aan het Nederlandse onderzoek aan het gegevensbestand dient te worden afgegeven.

De vraag wanneer een gegevensbestand dermate groot is dat een machtiging van de rechter-commissaris als hierboven bedoeld op grond van de beginselen van een goede procesorde zou moeten worden vereist, lijkt mij niet in algemene zin te kunnen worden beantwoord. Het komt mij voor dat zo’n machtiging in elk geval aangewezen is in gevallen waarin (i) op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van een persoon op wie de gegevens (deels) betrekking hebben zeer ingrijpend zal zijn (vgl. HR 5 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, NJ 2017/229, m.nt. T. Kooijmans), en/of (ii) op voorhand is te voorzien dat de cumulatieve inbreuk op de persoonlijke levenssferen van het totaal aantal betrokken personen in zijn geheel zeer aanzienlijk zal zijn.

Met de onder (ii) genoemde omstandigheid kan recht worden gedaan aan het feit dat het bij onderzoek aan cryptotelefoons – en dit is een verschil met onderzoek aan “gewone” smartphones – niet snel om een potentieel zeer ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de afzonderlijke gebruikers zal gaan. Een “cryptotelefoon” bevat in de regel immers veel minder persoonlijke informatie dan een “gewone” smartphone. Ten eerste omdat hierop maar weinig gegevens worden opgeslagen en ten tweede omdat deze telefoons doorgaans kennelijk niet voor “privédoeleinden” worden gebruikt. De omvang van de inbreuk schuilt bij onderzoek van bulkgegevens als hier bedoeld daarom meestal niet zozeer in de mate van “ingrijpendheid” jegens één betrokken persoon, maar in de optelsom van de – elk afzonderlijk wellicht als gering te beschouwen – inbreuken op de persoonlijke levenssferen van een zeer groot aantal gebruikers.

Bij het stellen van voorwaarden aan de wijze waarop het onderzoek aan grote gegevensbestanden moet plaatsvinden, kan de rechter-commissaris rekening houden met hetgeen aangewezen is gelet op de rechtmatigheid, voortgang, evenwicht en volledigheid van het onderzoek naar deze gegevensbestanden. Hieruit volgt dat de voorwaarden in de regel betrekking zullen moeten hebben op onder meer de proportionaliteit en subsidiariteit van het onderzoek, alsmede op de controleerbaarheid en reproduceerbaarheid van de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd. De voorwaarden die de in de onderhavige zaak door de rechter(s)-commissaris(sen) zijn gesteld, zoals weergegeven door de rechtbank in de feitelijke context bij de gestelde vragen (zie onder 4.3.1), lijken mij tot voorbeeld te strekken.

Ten slotte merk ik, ingegeven door de laatste subvraag van de rechtbank Noord-Nederland (Onder welke voorwaarden kunnen deze gegevens worden gebruikt en is daartoe een machtiging van de rechter-commissaris vereist?), nog het volgende op. Indien de Hoge Raad mij zou volgen en zou oordelen dat bij onderzoek aan grote gegevensbestanden onder omstandigheden uit de beginselen van een goede procesorde voortvloeit dat een machtiging van de rechter-commissaris is vereist, lijkt mij tevens te gelden dat een eventueel verzuim om de rechter-commissaris in te schakelen een vormverzuim oplevert waaraan de rechter op de voet van art. 359a Sv een rechtsgevolg kan verbinden. Daarbij zal hij onder meer de in het tweede lid van dat artikel genoemde wegingsfactoren moeten betrekken. Hieruit volgt dat indien sprake is van zo’n verzuim, dit niet zonder meer betekent dat de gegevens niet voor het bewijs “kunnen worden gebruikt”.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG