HR, 10-07-2015, nr. 15/00517

De door het hof in deze zaak vastgestelde feiten kunnen, voor zover van belang voor de beantwoording van de prejudiciële vragen, als volgt worden samengevat.4.

(i) [appellante] heeft op 27 februari 2012 een offerte uitgebracht aan [geïntimeerde] ter zake van bouwmaterialen. In maart 2012 heeft [geïntimeerde] diverse bouwmaterialen bij [appellante] besteld. Aldus zijn diverse (koop)overeenkomsten tussen partijen tot stand gekomen. Leveringen vonden plaats in juni en juli 2012.

(ii) Op de offerte van [appellante] werd gewezen op de toepasselijkheid van de door [appellante] gehanteerde verkoop- en leveringsvoorwaarden (hierna: ‘de algemene voorwaarden’).

(iii) [appellante] heeft in verband met genoemde leveranties facturen aan [geïntimeerde] verstuurd. Nadat [geïntimeerde] vijf van deze facturen – gedateerd 15 juni 2012, 20 juni 2012, 25 juni 2012 (tweemaal) en 2 juli 2012 (steeds met een betalingstermijn van 30 dagen) tot een totaalbedrag van € 24.821,73 – onbetaald had gelaten, heeft [appellante] bij brief van 13 augustus 2012 [geïntimeerde] tot betaling aangemaand. Voorts heeft [appellante] in deze brief aangekondigd dat bij gebreke van betaling vóór 17 augustus 2012, zij de vordering ter incasso uit handen zou geven.

(iv) Toen betaling wederom uitbleef, heeft [appellante] haar vordering op [geïntimeerde] ter incasso uit handen gegeven aan haar advocaat. Deze heeft [geïntimeerde] bij brief 20 augustus 2012 gesommeerd (zowel per gewone post als telefax als per e-mail) om de openstaande hoofdsom van € 24.821,73, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten ter grootte van € 3.762,47, vermeerderd met € 714,87 ter zake BTW, vóór 23 augustus 2012 16.00 uur te betalen.

(v) [geïntimeerde] heeft op 22 augustus 2012 een bedrag van € 15.525,49 betaald.

(vi) De advocaat van [appellante] heeft [geïntimeerde] vervolgens wederom tot betaling aangemaand. Op 13 september 2012 betaalde [geïntimeerde] een bedrag van € 8.000.

(vii) Aan nadere sommaties tot voldoening van het volgens [appellante] nog openstaande bedrag, heeft [geïntimeerde] niet voldaan.

(viii) Artikel 6 van de algemene voorwaarden luidt:

“6. Buitengerechtelijke kosten en rente

Vanaf het moment dat de Opdrachtgever in verzuim verkeert, is deze een rente verschuldigd van (a) 1% voor elke maand of gedeelte daarvan of (b) de wettelijke rente (zoals beschreven in EC Directive 2000/35, of Artikel 6:120 van het Burgerlijk Wetboek) over het openstaande factuurbedrag.

Indien Opdrachtgever ondanks schriftelijke sommatie opnieuw nalaat zijn/haar betalingsverplichtingen jegens [appellante] na te komen en [appellante] haar vordering uit handen geeft, is Opdrachtgever buitengerechtelijke kosten verschuldigd ten beloop van 15% van het openstaande factuurbedrag, met een minimum van € 450.

Door Opdrachtgever gedane betalingen strekken steeds eerst ter voldoening van verschuldigde rente en kosten en vervolgens in mindering van de langst openstaande factuur, zelfs indien Opdrachtgever bij zijn betalingsopdracht anders aangeeft.”

[appellante] heeft [geïntimeerde] op 11 januari 2013 gedagvaard en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.333,10, met nevenvorderingen. Zij legde aan haar vordering – kort gezegd – de onbetaald gelaten facturen ten grondslag. Zij specificeerde haar vordering als volgt:

[geïntimeerde] is in eerste aanleg niet verschenen.

Bij vonnis van 28 februari 2013 heeft de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven, (hierna: kantonrechter) de vordering van [appellante], kort gezegd, als volgt toegewezen. Omdat buitengerechtelijke kosten geen kosten in de zin van art. 6:44 BW zijn, strekken de betalingen strekken in mindering op de verschenen rente en de hoofdsom en resteert een hoofdsom van € 1.296,24. De kantonrechter heeft voorts de buitengerechtelijke kosten gematigd tot € 300,-.

[appellante] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij vordert, kort gezegd, vernietiging van de bestreden uitspraak en algehele toewijzing van haar vordering. [geïntimeerde] is ook in hoger beroep niet verschenen.

In zijn eerste tussenarrest van 22 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE2014:2234, overwoog het hof over art. 6:44 BW:5.

“4.5.4. Het hof oordeelt als volgt.

Het hof is ambtshalve bekend met de in april 2013 gepubliceerde aanbevelingen van de KBvG commissie Renteberekening: “Toerekening van betalingen op een vordering en enkelvoudige of samengestelde berekening van contractuele vertragingsrente” (de Gerechtsdeurwaarder 2013, nr. 2, p. 12-16).

Leden van de commissie Renteberekening waren een hoogleraar, leden van de rechterlijke macht, gerechtsdeurwaarders en een rechtskundig adviseur.

De conclusie van de commissie luidt als volgt:

“Het begrip kosten in artikel 6:44 BW is - anders dan het gelijknamige begrip in artikel 6:47 BW:

- generiek en moet extensief worden uitgelegd.

Daaronder vallen derhalve onder meer:

- buitengerechtelijke kosten (voor zover niet ‘van kleur verschoten’ uit hoofde van art. 6:96 lid 2 sub c BW jo artikel 241 Rv; zie ook artikel 6:96 lid 4 in fine) en andere preprocessuele kosten

- proceskosten en nakosten

- kosten van een betalingsregeling na het verkrijgen van een executoriale titel (minnelijke executie) (...)

- de specifieke kosten van een betaling".

Als onderbouwing van haar conclusie heeft de commissie onder meer het volgende opgemerkt, deels aangevuld door het hof.

De imputatieregel van art. 6:44 BW strekt zich tevens uit over ‘kosten’. In de Parlementaire Geschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6, Van Zeben/Du Pon) van art. 6:44 BW (art. 6.1.6.14 ontwerp) is het begrip ‘kosten’ niet toegelicht. Evenmin is daarin verklaard waarom in art. 6:44 lid 1 BW in afwijking van zijn voorganger art. 1433 BW (oud) wel een verwijzing naar ‘kosten’ is opgenomen. Aan de Toelichting Meijers valt wel te ontlenen dat de eerste twee leden van art. 6:44 BW, wat de redactie betreft, in hoofdzaak overeenkomen met de wetboeken van Duitsland (§ 367) en Griekenland (artikel 423). Met een beroep op het Duitse recht en de uitleg daarvan toont de commissie zich voorstander van een ruim kostenbegrip, waarin ook de (Nederlandse) buitengerechtelijke kosten vallen.

Er kan naar het oordeel van het hof tevens aansluiting gezocht worden bij het kostenbegrip van art. 6:86 BW waarbij in de Parlementaire geschiedenis (art. 6.1.8.11a) onder meer vermeld staat: “Bij de kosten dient bijv. te worden gedacht aan executiekosten of aan de kosten die zijn gemaakt om de prestatie te ontvangen, maar door het uitblijven daarvan hun doel hebben gemist”.

De commissie heeft voorts aansluiting gezocht bij publiekrechtelijke regelingen waar het woord ‘kosten’ ruim wordt uitgelegd en daaronder bijvoorbeeld ook aanmaningskosten vallen.

Het hof overweegt dat toepassing van de imputatieregel op de door de commissie Renteberekening aanbevolen wijze geen gemeengoed in de bestaande jurisprudentie is. De toerekening van betalingen op gevorderde bedragen aan buitengerechtelijke kosten, alvorens een betaling in mindering wordt gebracht op de verschuldigde hoofdsom(men), is echter aan de orde van de dag. In kantonzaken wordt regelmatig een beroep gedaan op deze wijze van toerekening van betalingen. Voor zover het hof heeft kunnen nagaan wordt een dergelijk beroep in de regel niet altijd gehonoreerd (zie bijvoorbeeld de thans bestreden uitspraak en ECLI:NL:RBROT:2006:BB1863).

Het hof gaat ervan uit dat ook in de vele duizenden incassozaken per jaar, die zonder tussenkomst van de rechter worden afgedaan, de imputatieregel van art. 6:44 BW een rol speelt.

Het hof is daarom voornemens de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad stellen:

1. Vallen buitengerechtelijke incassokosten onder het begrip “kosten” van art. 6:44 BW?”

Het hof stelde [appellante] in de gelegenheid te reageren op dit voornemen. Deze heeft zich ten aanzien van deze vraag gerefereerd, zo blijkt uit het tweede tussenarrest van 2 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5062, rov. 7.2.

Het hof is in zijn drie arresten ingegaan op de kwestie van de matiging van bedongen buitengerechtelijke kosten. In zijn eerste tussenarrest van 22 juli 2014 overwoog het hof dat gezien het overgangsrecht recht de Wet normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (WIK) en het bijbehorende Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (BIK) op de onderhavige vordering als regelend recht in beginsel van toepassing is, tenzij partijen, zoals in dit geval, anders zijn overeengekomen (rov. 4.4.2), en voorts:

“4.4.4. Voor wat betreft de omvang van de buitengerechtelijke kosten oordeelt het hof als volgt. Anders dan [appellante] heeft aangevoerd, volgt uit de door haar aangehaalde jurisprudentie niet dat bij bedongen buitengerechtelijke kosten voor rechterlijke matiging geen plaats is. Integendeel, in de door [appellante] aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 24 september 2004, (ECLI:NL:HR:2004:AP6874; NJ 2006, 200) is geoordeeld dat onjuist is de aan het cassatiemiddel ten grondslag liggende opvatting dat de rechter de rechten van de schuldeiser uit een incassobeding slechts kan matigen op de grond dat toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De Hoge Raad oordeelde verder, dat de rechter bedongen buitengerechtelijke kosten ingevolge art. 242 Rv. ambtshalve kan matigen, doch niet tot onder het bedrag van de buitengerechtelijke kosten die, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgever gewoonlijk in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn.

In een geval als het onderhavige, waarin een incassobeding geldt, kan de rechter dus, ook ambtshalve, de bedongen buitengerechtelijke kosten matigen, indien de omvang van de bedongen kosten naar zijn oordeel niet als redelijk is aan te merken, waarbij de rechter de hierboven (laatste zin r.o. 4.4.4) genoemde ondergrens zal hanteren. Bij de beoordeling van wat redelijk is, zal in beginsel aansluiting worden gezocht bij het forfaitaire tarief van het Besluit BIK.

Nu de vergoeding voor de buitengerechtelijke incasso ingevolge een contractueel beding en dus niet volgens dwingend of regelend recht verschuldigd is, geldt dat indien de schuldeiser gemotiveerd stelt en bij betwisting bewijst dat de werkelijke kosten hoger zijn geweest dan genoemd forfaitair tarief en dat het redelijk was om buitengerechtelijk kosten te maken tot dit bedrag, de hogere kosten voor vergoeding in aanmerking komen (zie §III.6 Rapport BGK-Integraal 2013).”

Op grond van de BIK-staffel is in ieder geval een bedrag van € 1.023,22 aan buitengerechtelijke kosten redelijk. Het hof heeft [appellante] in de gelegenheid gesteld om haar stelling, dat haar werkelijke incassokosten hoger zijn dan het op grond van de BIK-staffel berekende bedrag, nader te onderbouwen (rov. 4.4.8)

Naar aanleiding van stellingen van [appellante] en van Uw arrest van 26 september 2014 (inzake op no cure no pay-basis berekende buitengerechtelijke kosten in een letselschadezaak),6.besloot het hof in zijn tweede tussenarrest van 2 december 2014 ook prejudiciële vragen te stellen over matiging van bedongen buitengerechtelijke incassokosten. Daartoe overwoog het hof:

“7.2. (…) Voor wat betreft het eerste punt (omvang buitengerechtelijke kosten) heeft [appellante] het volgende aangevoerd.

Partijen hebben als professionele partijen afspraken gemaakt omtrent de gevolgen van het niet nakomen van betalingsafspraken en zij hebben daarbij een gefixeerd schadebedrag afgesproken. Deze contractsvrijheid dient door de rechter geëerbiedigd te worden. Volgens [appellante] kan daarom van een matiging door de rechter geen, althans niet snel, sprake zijn.

Voorts heeft [appellante], onder verwijzing naar Kamerstukken en naar de Richtlijn 2011/7/EU bestrijding betalingsachterstand bij handelstransacties, betoogd dat het tegen de bedoeling van de wetgever indruist om een gecontracteerd schadebedrag ambtshalve te matigen tot de wettelijke staffel die voor consumenten is opgenomen en/of voor partijen die geen afspraken omtrent de hoogte van verschuldigde incassokosten hebben gemaakt.

Daarbij komt dat niet verder mag worden gematigd dan wat redelijk is, waarbij wat redelijk is wordt bepaald aan de hand van objectieve gegevens. De gebruikelijke tarieven gelden als uitgangspunt, aldus [appellante]. In de bouwbranche, waarin partijen opereren, is 15% van het openstaande bedrag gebruikelijk en dus redelijk. In dat verband heeft zij algemene voorwaarden overgelegd van verschillende bouwondernemingen, waarin dat percentage wordt gehanteerd. Ook heeft [appellante] gewezen op algemene voorwaarden voor afbouwbedrijven, waarin dit percentage is opgenomen. Zij heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] een afbouwbedrijf is en vermoedelijk zelf ook 15% aan incassokosten in rekening brengt aan zijn debiteuren zonder dat zij evenwel de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] in het geding heeft gebracht. [appellante] acht het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat een ambtshalve matiging plaatsvindt op een percentage dat beide partijen én de markt hanteren bij een te late betaling.

Voorts heeft zij betoogd dat het percentage van 15% ook dient als prikkel om tijdig te betalen. Zou dat percentage gematigd worden, dan zou dat het door partijen beoogde sanctie-element teniet doen, hetgeen uit macro-economisch oogpunt ongewenst is.

[appellante] heeft verder aangevoerd dat zij bij een geslaagde incasso dit percentage aan haar raadsman is verschuldigd. Daarom is het bedrag van € 3.723,26 voor haar de werkelijke schade, aldus [appellante]. Voor dat bedrag zijn volgens haar de bij memorie van grieven onder randnummer 17 omschreven werkzaamheden verricht.

Daarnaast heeft [appellante] betoogd, dat uitgangspunt is dat de schuldeiser recht heeft op schadeloosstelling voor de kosten die hij heeft moeten maken. Zij heeft verwezen naar de gebruikelijke “no cure no pay” praktijk en aangevoerd dat het er dus niet toe doet welke handelingen daadwerkelijk door een incasso-intermediair zijn verricht. Er wordt niet op basis van uurtarieven gewerkt, aldus [appellante]. Het is volgens haar redelijk want marktconform dat zij voor haar incasso-zaken haar raadsman inschakelt en dat deze daarvoor eveneens het percentage van 15% in rekening brengt bij een geslaagde incasso.

Subsidiair heeft [appellante] gesteld, dat haar raadsman haar een bedrag van € 2.937,33 incl. btw en te vermeerderen met € 75,-- kantoorkosten in rekening zal brengen, volgens een in dat geval door haar raadsman te hanteren staffel van 10% over de eerste € 25.000,-- en 8% over het meerdere tot € 50.000,--.

(…)

Het hof heeft [appellante] in de gelegenheid gesteld de in r.o. 7.1 onder i) herhaalde onderbouwing te geven. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat een specificatie naar uren, een vermelding van het in rekening gebrachte uurtarief en declaraties aan [appellante] ontbreken. Met behulp van die stukken zou [appellante] mogelijk nader kunnen onderbouwen, dat het door haar gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten redelijk is. [appellante] heeft genoemde stukken niet overgelegd. Het hof moet dus aan de hand van de in de akte naar voren gebrachte argumenten beoordelen, of daarmee voldoende is komen vast te staan, dat het gevorderde bedrag van € 3.723,26 aan buitengerechtelijke kosten, althans het subsidiair gevorderde bedrag van € 2.937,33 incl. btw en te vermeerderen met € 75,-- kantoorkosten, de werkelijke kosten betreft en redelijk is.

Het moge zo zijn dat in de “no cure no pay” incassopraktijk niet op basis van een uurtarief wordt gedeclareerd en dat een forfaitair systeem nu juist beoogt de discussie omtrent welke werkzaamheden nu precies zijn verricht te voorkomen, maar dat laat onverlet dat de omvang van de gevorderde kosten ook redelijk moet zijn jegens de wederpartij (artikel 242 lid 1 Rv) en dat het ook door de wetgever onderschreven uitgangspunt is dat het tarief van de BIK staffel in ieder geval redelijk is. Binnen die staffel doet het er dus inderdaad niet toe welke incasso werkzaamheden precies zijn verricht en of er terzake een uurtarief is gehanteerd. Daarboven kan dat wel aan de orde komen, namelijk in de gevallen dat het niet aanstonds duidelijk is dat het gevorderde bedrag de werkelijke kosten betreft en dat het redelijk was die kosten tot dit bedrag te maken.

Ter onderbouwing van haar stelling dat haar werkelijke incassokosten hoger zijn dan het op grond van de BIK staffel berekende bedrag (€ 1.023,22) en dat het redelijk was om tot dat hogere bedrag buitengerechtelijke kosten te maken heeft [appellante] de hiervoor in r.o. 7.3.1 en 7.3.2 weergegeven argumenten naar voren gebracht. Hoewel de beoordeling van wat “redelijk” is in vorenbedoelde zin, is voorbehouden aan de feitenrechter, is het hof op grond van hetgeen [appellante] heeft aangevoerd en voorts ook in aanmerking nemend het door de Hoge Raad op 26 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2797) gewezen arrest voornemens ook op het punt van de omvang van de gevorderde kosten prejudiciële vragen te stellen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Per jaar worden vele honderdduizenden vorderingen (buiten)gerechtelijk geïncasseerd. Een deel daarvan betreft (handels)vorderingen van de ene onderneming op de andere onderneming, de zogenaamde “Business to business” relatie (hierna: “B2B”). Binnen die B2B relatie zijn regelmatig algemene voorwaarden van toepassing waarin een incassobeding is opgenomen, in die zin dat de schuldenaar in geval van verzuim een forfaitair bedrag aan buitengerechtelijke kosten is verschuldigd. Dat forfaitaire bedrag bestaat meestal uit een percentage van de verschuldigde hoofdsom.

De per 1 juli 2012 in werking getreden WIK en het Besluit BIK (r.o. 4.4.3 van het tussenarrest) zien niet op de B2B relatie waarin afspraken zijn gemaakt over de hoogte van de in rekening te brengen buitengerechtelijke kosten bij wanbetaling. De rechtspraktijk heeft echter ook op het punt van bedongen incassokosten in een B2B relatie belang bij een zo groot mogelijke rechtszekerheid, in die zin dat duidelijk is wat in het kader van een eventueel noodzakelijk gebleken gerechtelijke procedure in beginsel zal worden geoordeeld en toegewezen, zodat men zich daar ook buitengerechtelijk op kan richten.

Het door een werkgroep/redactieraad uit de rechtspraak opgestelde Rapport BGK-Integraal 2013 vermeldt in hoofdstuk III de volgende aanbeveling:

“4.2.1. Voor uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen tot betaling van een geldsom geldt de staffel als regelend recht. Indien partijen niet anders zijn overeengekomen wordt als tarief in beginsel de staffel van het Besluit BIK toegepast. De wetgever heeft geoordeeld dat in het Besluit BIK geregelde gevallen het tarief van de staffel redelijk is.

Indien partijen voor uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen tot betaling van een geldsom wel de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten zijn overeengekomen gelden in beginsel de overeengekomen bepalingen, behoudens de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv.

Op grond van dit artikel zal in beginsel matiging tot het tarief van de staffel van het Besluit BIK plaatsvinden. Nu de wetgever (vooralsnog) geen aparte staffel voor vorderingen business-to-business (B2B) heeft aanvaard, acht de werkgroep zich onvoldoende geëquipeerd om voor een deel van de vorderingen wel een B2B-staffel te introduceren. Voor het geval in een concrete B2B-incasso de staffel van het Besluit BIK ontoereikend is, geldt het volgende.

Indien de schuldeiser gemotiveerd stelt en bij betwisting bewijst dat de werkelijke kosten hoger zijn geweest en dat het redelijk was om buitengerechtelijk kosten te maken tot dit bedrag, komen de hogere kosten voor vergoeding in aanmerking”.

Vertegenwoordigers van verenigingen in de incassobranche hebben in hun contacten met de werkgroep/redactieraad zich tegen deze aanbevelingen verzet.

In genoemd arrest van 26 september 2014 was de casus in zoverre anders dat het daarin ging om een geval van letselschade en (dus om) niet bedongen incassokosten, waarbij bovendien van belang waren: de weigering van het aangesproken ziekenhuis om aansprakelijkheid te erkennen, de (gestelde) financiële onmacht bij de gelaedeerde en de “no cure no pay”-afspraak van de gelaedeerde met zijn rechtsbijstandverlener. Niettemin heeft de Hoge Raad in dat arrest ook in algemene zin overwegingen gewijd aan redelijke kosten (ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en) ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De Hoge Raad overwoog:

“3.4.1. Redelijke kosten (…) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder (..) en c, BW als vermogensschade in aanmerking voor vergoeding door de aansprakelijke partij (Parl. Gesch. Boek 6, p. 337), behoudens voor zover de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn (art. 6:96 lid 3 BW). De vergoeding strekt ertoe dat de benadeelde ook op het punt van de gemaakte kosten komt te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd.

De tekst en de strekking van art. 6:96 lid 2 BW stellen geen eisen aan de wijze van berekening van de kosten. Uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling is niet af te leiden dat is beoogd kosten uit te sluiten van vergoeding op de grond dat zij zijn gemaakt op basis van een overeenkomst als de onderhavige tussen de benadeelde en diens rechtsbijstandverlener. De vraag in hoeverre kosten die de benadeelde aldus heeft gemaakt op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, dient aan de hand van de hiervoor in 3.4.1 vermelde maatstaf te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van geval.”

Gelet op het voorgaande is het hof voornemens (om naast de in het tussenarrest genoemde vraag 1; r.o. 4.5.6) de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen: (…)”.

De voorgenomen vragen zijn, op een enkel punt na,7.gelijk aan de door het hof gestelde vragen. In zijn derde tussenarrest van 3 februari 2015 reageert het hof op de opmerkingen van [appellante] over de voorgenomen vragen 2 en 3. Het hof merkt over de in vraag 2 bedoelde ‘bedongen’ respectievelijk ‘daadwerkelijke’ incassokosten op:

“10.6 (…). In de toelichting bij de door haar geformuleerde vraag 2 stelt [appellante] dat de rechtspraktijk er belang bij heeft dat duidelijk is of gecontracteerde incassokosten in een procedure voor toewijzing in aanmerking komen. Dat dergelijke kosten voor toewijzing in aanmerking kunnen komen is reeds duidelijk. Een vraag of dergelijke kosten steeds toegewezen dienen te worden is niet aan de orde, omdat daarop in algemene zin hoe dan ook geen bevestigend antwoord is te geven. De eis dat het om redelijke kosten moet gaan geldt immers onverkort.

Voorts is reeds duidelijk dat de tekst en strekking van art. 6:96 lid 2 BW geen eisen stelt aan de wijze van berekening van de kosten en dat kosten gemaakt op basis van een “no cure no pay”-overeenkomst niet per definitie van vergoeding zijn uitgesloten (vgl. ook het in het tussenarrest van 2 december 2014 aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 26 september 2014).

Voor wat betreft de “daadwerkelijke kosten” gaat het naar het voorlopig oordeel van het hof om daadwerkelijke, aan concrete incassohandelingen gerelateerde kosten en niet (enkel) om de daadwerkelijke kosten die de schuldeiser aan zijn rechtshulpverlener is verschuldigd, omdat in laatstgenoemde benadering onvoldoende tot uitdrukking komt dat de kosten jegens de schuldenaar redelijk moeten zijn. Gelet hierop heeft het hof in zijn voorgestelde vraag 2 de werkelijke kosten (tussen haakjes) nader omschreven als daadwerkelijk gemaakte uren door de rechtshulpverlener maal een redelijk uurtarief. Indien de Hoge Raad van oordeel is dat het begrip “daadwerkelijke kosten” een andere en/of ruimere betekenis toekomt, kan dat in de beantwoording van de vraag aan de orde komen. De door het hof geformuleerde vraag biedt daarvoor naar het oordeel van het hof ruimte. Bovendien heeft vraag 4 ook betrekking op dit punt.”

In verband met de derde vraag overweegt het hof:

“10.7 Het betoog van [appellante] dat in art. 242 Rv. wordt gedoeld op ”het in de incassobranche gebruikelijke percentage” gaat er naar het oordeel van het hof aan voorbij dat er geen sprake is van “één incassobranche”. Gelet hierop en op de in art. 242 Rv. gestelde eis dat de kosten jegens de schuldenaar redelijk moeten zijn, heeft het hof de formulering “in de branche waarin beide partijen opereren gebruikelijk incasso percentage” gehanteerd. Indien de Hoge Raad aan de in art. 242 Rv. vervatte zinsnede “gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht” een andere en/of ruimere betekenis toekent, kan dat in de beantwoording van de vraag aan de orde komen. De door het hof geformuleerde vraag biedt daarvoor naar het oordeel van het hof ruimte.

De door [appellante] voorgestelde toevoeging “of een vergelijkbaar percentage” aan de vraag of het uitmaakt of de schuldenaar zelf ook het door de schuldenaar gehanteerde percentage gebruikt in verhouding tot zijn schuldenaren, neemt het hof niet over, omdat niet duidelijk is wat “een vergelijkbaar percentage” is. Bovendien geldt ook hier dat, indien de Hoge Raad deze vraag bevestigend zou beantwoorden en daarbij tevens van oordeel zou zijn dat ook een in (zeer) geringe mate afwijkend percentage relevant is, dat in de beantwoording van de vraag aan de orde kan komen.

Op vorenstaande gronden handhaaft het hof de in het tussenarrest van 2 december 2014 geformuleerde vragen, met dien verstande dat in vraag 3 de zinsnede “in beginsel als uitgangspunt kan gelden” conform het voorstel van [appellante] wordt vervangen door “in beginsel als uitgangspunt dient te gelden”.”

In de prejudiciële procedure bij de Hoge Raad heeft KBvG op de voet van art. 392 lid 2 Rv op 13 maart 2015 schriftelijke opmerkingen ingediend die uitsluitend zien op de vraag 1. [appellante] is in haar schriftelijke opmerkingen van 3 april 2015 ingegaan op vragen 2 tot en met 4; zij heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om te reageren op de schriftelijke opmerkingen van KBvG.

De eerste vraag leent zich voor afzonderlijke bespreking. Art. 6:44 BW, dat deel uitmaakt van afdeling 6 (Nakoming van verbintenissen) van titel 1 (Verbintenissen in het algemeen) van Boek 6 BW, luidt:

“1. Betaling van een op een bepaalde verbintenis toe te rekenen geldsom strekt in de eerste plaats in mindering van de kosten, vervolgens in mindering van de verschenen rente en ten slotte in mindering van de hoofdsom en de lopende rente.

2. De schuldeiser kan, zonder daardoor in verzuim te komen, een aanbod tot betaling weigeren, indien de schuldenaar een andere volgorde voor de toerekening aanwijst.

3. De schuldeiser kan volledige aflossing van de hoofdsom weigeren, indien daarbij niet tevens de verschenen en lopende rente alsmede de kosten worden voldaan.”

In overeenstemming met het algemene karakter van art. 6:44 BW ziet de eerste prejudiciële vraag op alle gevallen waarin sprake is van een verbintenis tot betaling van een geldsom. Buitengerechtelijke incassokosten zijn de in art. 6:96 lid 2 sub c BW bedoelde redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Ook deze bepaling heeft een zeer breed werkingsgebied.

De art. 6:44 en 6:96 lid 2 sub c BW zien dus onder meer op de incasso en betaling van geldschulden in de B2B-relatie tussen bedrijven (zoals in het onderhavige geval), maar ook op geldschulden in een B2C-relatie tussen bedrijf en consument of bijvoorbeeld op de betaling van geld als schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Voor bepaalde publiekrechtelijke schulden bestaan afzonderlijke regelingen (zie onder e).

Het wettelijk stelsel dat de vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten sinds 1 juli 2012 regelt – zowel het basisstelsel van art. 6:96 leden 2 en 3 BW als (de totstandkoming van) het forfaitaire stelsel van artikelleden 5 t/m 7 – schetste ik onlangs uitgebreid in mijn conclusie voor het arrest van 13 juni 2014 waarin de Uw Raad de prejudiciële vraag beantwoordde of na het verzenden van de veertiendagenbrief vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is verschuldigd, ook zonder dat daarna nog nadere incassohandelingen zijn verricht.8.Bepaalde aspecten van dat stelsel zullen nog aan de orde komen bij de bespreking van de tweede t/m vierde vraag in deze zaak. Het forfaitaire stelsel van art. 6:96, leden 5 t/m 7, BW is ingevoerd bij, en wordt daarom ook wel aangeduid als, de Wet normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (ofwel wet incassokosten, WIK).9.

Voor wat betreft de eerste vraag in deze zaak volstaat het erop te wijzen dat de omvang van dergelijke kosten bij, kort gezegd, contractuele geldschulden wordt bepaald conform de staffel van het in art. 6:96 lid 5 BW bedoelde Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: BIK).10.Die staffel geldt als dwingend recht indien de schuldenaar een consument is en als aanvullend recht indien de schuldenaar geen consument is. Gaat het om een handelsovereenkomst als bedoeld in art. 6:119a lid 1 of 6:119b lid 1 BW ─ dus als beide partijen geen consument zijn ─ dan is na het verstrijken van de betalingstermijn in ieder geval € 40,- aan kosten verschuldigd volgens de dwingendrechtelijke bepaling van art. 6:96 lid 4 BW.11.

Opgemerkt zij dat bij consumentenkrediet een andere regel geldt. Art. 34 WCK belet dat buitengerechtelijke incassokosten kunnen worden geïnd.12.

Het belang van de prejudiciële vraag is door het hof genoemd in rov. 4.5.5 van zijn eerste tussenarrest. Bij de incasso van schulden dienen (deel)betalingen te worden toegerekend aan de openstaande posten, zodat de wijze waarop wordt toegerekend bepalend is voor hetgeen na (deel)betaling nog resteert. Buitengerechtelijke incassokosten kunnen een aanzienlijke omvang hebben. Vallen zij onder het begrip ‘kosten’ van art. 6:44 lid 1 BW ─ zodat een deelbetaling eerst strekt tot voldoening van buitengerechtelijke incassokosten ─ dan resteert een hoger bedrag aan hoofdsom dan wanneer de incassokosten niet onder deze ‘kosten’ zijn begrepen.

Voor de schuldenaar die een deelbetaling ter grootte van de hoofdsom (en de verschenen rente) verricht, kan dit bepalen of zijn verzuim ten aanzien van de hoofdverbintenis al dan niet voortbestaat. Dat is niet alleen van invloed op de vraag in hoeverre nog rente over bepaalde bedragen verschuldigd is. Het voortbestaan van het verzuim ten aanzien van de hoofdverbintenis kan ook van invloed zijn op de mogelijkheden die de schuldeiser ten dienste staan om de overeenkomst te beëindigen. Dit speelt vooral bij (woonruimte)huur, omdat de hoogte van de huurschuld veelal van beslissende invloed is op het al dan niet ontbinden van de huurovereenkomst.13.

Voorts geeft een duidelijke regel op dit punt met name ook professionele schuldeisers en incasseerders helderheid over hoe zij hun (boekhoud)systemen dienen in te richten.

Ik stel voorop dat woord ‘kosten’ taalkundig ruimte biedt voor een bevestigende beantwoording van de gestelde vraag. Deze, verder door art. 6:44 BW niet nader omlijnde term, is ruim genoeg om ook buitengerechtelijke incassokosten te omvatten. Over dit uitgangspunt bestaat, als ik het goed zie, ook geen discussie. De vraag is of art. 6:44 BW inderdaad van een dergelijk (ruim) kostenbegrip uitgaat, dan wel van een ander (beperkter) kostenbegrip.

Een ruime lezing van art. 6:44 BW is het meest uitgebreid gemotiveerd door de Commissie Renteberekening van de KBvG, waarnaar het hof in zijn eerste tussenarrest verwees.14.De commissie meende onder meer dat:

(i) een (zeer) terughoudende invulling van het begrip kosten afbreuk doet aan de beschermingsgedachte achter artikel 6:44 BW;

(ii) men voor de vaststelling van de inhoud van het begrip ‘kosten’ in artikel 6:44 BW niet te rade kan gaan bij de voorloper van dit artikel in het oude recht;

(iii) de kwalificatie van ‘kosten’ als nevenrechten in de parlementaire geschiedenis een argument is om aan het generieke begrip kosten in art. 6:44 BW als nevenrecht een ruime invulling toe te kennen;

(iv) het Duitse recht, waarbij de wetgever van het nieuwe BW heeft willen aanknopen, een ruim begrip kosten kent;

(v) waar het begrip kosten in art. 6:86 BW een ruime inhoud heeft, het niet voor de hand ligt om hetzelfde begrip in art. 6:44 BW beperkt uit te leggen, nu beide bepalingen aan de crediteur een wapen in handen geven om daarmee te voorkomen dat gemaakte kosten ondanks een betaling niet als voldaan zouden moeten worden beschouwd;

(vi) ook in het publiekrecht imputatieregelingen voorkomen, waarbij de wetgever inhoudelijk expliciet aansluiting heeft gezocht bij de regeling van artikel 6:44 BW;

(vii) er geen goede grond bestaat om het specifieke begrip ‘kosten van betaling’ van art. 6:47 BW niet mede aan te duiden als de kosten in de zin van art. 6:44 BW waarop een betaling als eerste dient te worden toegerekend.

Een en ander bracht de commissie tot de conclusie, dat het begrip kosten in art. 6:44 BW – anders dan het gelijknamige begrip in art. 6:47 BW – generiek is en extensief moet worden uitgelegd. Dit standpunt wordt ook verdedigd in de schriftelijke opmerkingen (hierna: SO) die namens KBvG zijn ingediend.

Tegenover deze ruime lezing staat een meer restrictieve lezing, welke kort gezegd inhoudt dat het begrip ‘kosten’ in art. 6:44 BW evenals in art. 6:47 BW alleen ziet op kosten van betaling. Daartoe wordt:

(i) een beroep gedaan op de parlementaire geschiedenis; en

(ii) op systematische gronden verdedigd dat (contractuele of wettelijke) verbintenissen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten vallen onder het bereik van art. 6:43 BW.

Er zijn eigenlijk geen dwingende aanknopingspunten voor de ene of de andere uitleg, zoals ook KBvG (SO nr. 3.11) erkent. De NBW-wetgever heeft namelijk bij de introductie van art. 6:44 BW geen toelichting gegeven op het begrip ‘kosten’ in deze bepaling. Ook het voorheen geldende recht (art. 1433 oud BW) biedt geen helder aanknopingspunt.

Een blik op andere vermogensrechtelijke bepalingen biedt, afhankelijk van de gekozen bepaling, meer of minder steun voor de ruime dan wel de restrictieve opvatting.

Ten aanzien van de uitleg van art. 6:44 VW is de feitenrechtspraak verdeeld evenals de literatuur, voor zover daarin aandacht bestaat voor deze kwestie.

Het is opmerkelijk dat buiten het vermogensrecht (in Boek 1 BW, de Awb en het belastingrecht) de wetgever wel met zoveel woorden uitgaat van een ruim kostenbegrip en daarbij verwijst naar art. 6:44 BW.

In de parlementaire geschiedenis van art. 6:44 BW wordt wel verwezen naar buitenlandse codificaties. Een inventarisatie van enige rechtsstelsels en van soft law laat zien dat ‘kosten’ (al dan niet na de verschenen rente, maar in ieder geval) vóór de hoofdsom worden geïmputeerd. De betekenis van ‘kosten’ is in dit verband niet steeds duidelijk.

Ten slotte zullen voor een standpuntbepaling ook de voorzienbare gevolgen van de ene of de andere uitleg relevant zijn.

Ik loop deze punten hieronder na.

b. Art. 6:43 en 6:44 BW; oud BW; parlementaire geschiedenis

Art. 6:43 BW geeft regels indien een betaling zou kunnen worden toegerekend op twee of meer verbintenissen. Dan geldt dat toerekening (imputatie) geschiedt op basis van de aanwijzing van de schuldenaar (lid 1) dan wel, bij gebreke daarvan, op basis van door de wet aangegeven criteria (opeisbaarheid, bezwarendheid en oudheid en anders naar evenredigheid; lid 2).15.Is, bij verbintenissen tot betaling van een geldsom, duidelijk aan welke ‘bepaalde verbintenis’ de betaling van een geldsom moet worden toegerekend, dan regelt art. 6:44 BW vervolgens hoe de betaling moet worden toegerekend aan hoofdsom, rente en kosten.

De woorden ‘op een bepaalde verbintenis toe te rekenen’ zijn in art. 6:44 lid 1 BW opgenomen om aan te geven dat is gekozen voor het systeem dat (i) eerst met behulp van art. 6:43 BW wordt bepaald tot voldoening van welke hoofdverbintenis de betaling strekt en (ii) vervolgens aan de hand van art. 6:44 BW wordt bepaald hoe de betaling ten aanzien van deze hoofdverbintenis en de daarbij behorende rente en kosten moet worden toegerekend. Niet gekozen is voor de opvatting dat, indien meerdere verbintenissen bestaan die verplichtingen tot betaling van een hoofdsom en ten aanzien van die verbintenissen rente en kosten verschuldigd zijn, een betaling eerst zou moeten worden toegerekend aan de rente en kosten ten aanzien van die verschillende verbintenissen (op de voet van art. 6:44 BW) en pas daarna aan de verschillende hoofdsommen (conform art. 6:43 BW).16.Hoofdsom, de verschenen rente en de kosten zijn verschillende schulden; de lopende rente behoort bij de hoofdsom.17.

Art. 6:44 BW is van aanvullend recht.18.Een partij kan echter niet eenzijdig afwijken van de in het eerste lid aangegeven volgorde.19.Art. 6:44 lid 1 BW staat er strikt genomen niet aan in de weg dat de schuldenaar een andere volgorde van betaling aanwijst dan in het eerste lid wordt bedoeld. Maar in dat geval kan de schuldeiser de betaling weigeren, zonder in schuldeisersverzuim te komen (lid 2). De door art. 6:43 lid 1 BW vooropgestelde keuzevrijheid van de schuldenaar om eenzijdig te bepalen welke schuld hij betaalt, bestaat dus niet in het door art. 6:44 lid 1 BW bedoelde geval.20.Het derde lid geeft voorts aan dat de schuldeiser geen gedeeltelijke betaling behoeft te accepteren (vgl. art. 6:29 BW).

De schuldeiser, die de betaling weigert, is bevoegd om de (verbintenis tot restitutie van de) ontvangen betaling in de door art. 6:44 lid 1 BW aangegeven volgorde te verrekenen met hetgeen de schuldenaar moet betalen. Op die manier kan de schuldeiser bewerkstelligen dat hetgeen aan hem verschuldigd is, wordt voldaan op de in art. 6:44 lid 1 BW aangegeven wijze.21.

Het stelsel van de art. 6:43 en 6:44 BW komt in de kern overeen met het stelsel van de art. 1426, 1433 en 1435 (oud) BW. Art. 1433 luidde:

“De schuldenaar van eene schuld, die op interessen loopt, kan, buiten den toestemming van den schuldeiser, de betaling welke hij doet, niet doen verstrekken tot betaling van de hoofdsom, bij voorkeur van voldoening der interessen.

De betaling die gedaan is op de hoofdsom en op de interessen, maar waarmee de geheele schuld niet is afgedaan, strekt in de eerste plaats tot voldoening der interessen.”

De voorloper van art. 6:44 sprak dus alleen over ‘interessen’, dat wil zeggen rente. De ratio van art. 1433 (oud) BW is dat de schuldeiser van een rentedragende vordering wordt beschermd doordat de schuldenaar deze niet ─ door aan te geven dat hij alleen de hoofdsom betaalt ─ eenzijdig tot een niet-rentedragende vordering kan maken. Over de rente zelf was blijkens de art. 1286-1287 (oud) BW geen rente verschuldigd.22.

Die ratio ziet niet alleen op geldvorderingen die contractueel rentedragend zijn als vergoeding voor verleend krediet. Zij gaat ook op voor rente die verschuldigd wordt, omdat sprake is van een vertraging in de nakoming van de verplichting om de hoofdvordering te voldoen. Sommige auteurs vermeldden dat onder interessen als bedoeld in art. 1433 BW naast bedongen rente ook moratoire rente dient te worden verstaan.23.Mannoury noemt dat in 1981 de overwegende opinie.24.

Er is naar mijn mening geen reden om naar huidig recht anders aan te nemen. De hoogte van deze moratoire of vertragingsrente, die verschuldigd is bij tekortschieten, kan contractueel zijn bepaald dan wel volgen uit de wet (art. 6:119 t/m 6:120 BW).

Het begrip ‘interessen’ in art. 1433 (oud) BW lijkt niet ruimer te zijn opgevat, in die zin dat onder dat begrip ook kosten werden verstaan.25.Taalkundig zou dat wellicht mogelijk zijn geweest.26.Maar de herkomst van de bepaling (art. 1354 Cc; zie bij 3.41) heeft aan een dergelijke gedachte wellicht in de weg gestaan. Het heeft dus weinig zin om voor de vaststelling van de inhoud van het begrip ‘kosten’ in art. 6:44 BW te rade gaan bij het oude recht (vgl. 3.6 onder (ii); SO KBvG nr. 3.9).

In de parlementaire geschiedenis van art. 6:44 BW (6.1.6.14 in het ontwerp) wordt de betekenis van het geïntroduceerde begrip ‘kosten’ niet nader toegelicht.27.Wel wordt vermeld dat de redactie in hoofdzaak overeenstemt met de Duitse en Griekse Wetboeken, en dat achterstallige rente en kosten met de vordering verbonden nevenrechten zijn.28.Op de betekenis daarvan kom ik nog terug.

Asser/Hartkamp vermeldde in 1988 dat het huidige art. 6:44 BW in beginsel overeenstemt met art. 1433 BW (oud) doch preciezer is geformuleerd.29.Van een dergelijke continuïteit getuigt ook een overweging van de belastingkamer van de HR in een arrest van 22 februari 1989:30.

“Voorts dient ervan te worden uitgegaan dat in het algemeen betaling van een geldsom - afgezien van de kosten - in de eerste plaats strekt in mindering op de verschenen rente en daarna in mindering van de hoofdsom en de lopende rente. Deze algemene regel is tot uitdrukking gebracht in de artikelen 1433 van het Burgerlijk Wetboek en 6.1.6.14, lid 1, van het nieuwe Burgerlijk Wetboek.”

De parlementaire geschiedenis biedt geen duidelijke aanwijzing of al dan niet is bedoeld om inhoudelijk af te wijken van, dan wel aan te sluiten bij het voorheen bestaande recht. Zonder expliciete toelichting is op zichzelf aannemelijk dat geen ingrijpende wijziging beoogd was. Maar dat zegt eigenlijk nog te weinig over wat dan precies wel is beoogd, met name als het gaat om de betekenis van het begrip ‘kosten’.

Daarom bestaat er weliswaar ruimte voor het door de kantonrechter Rotterdam gehanteerde argument “dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever niet bedoeld heeft de bestaande regeling (ingrijpend) te wijzigen”, maar twijfel ik aan de (dwingendheid van de) daaraan verbonden gevolgtrekking: “zodat het begrip ‘kosten’ niet ruim moet worden uitgelegd”.31.Ik doelde op dit argument bij 3.7 onder (i). Voor een tegenovergestelde conclusie bestaat immers ook ruimte, bijvoorbeeld met een beroep op de verwijzing naar het Duitse recht.

De opmerking in de TM, dat achterstallige rente en kosten met de hoofdvordering verbonden nevenrechten zijn, vormt voor KBvG een argument. Zij redeneert dat art. 6:142 BW uitgaat van een niet specifiek omschreven maar wel breed begrip ‘nevenrechten’ en ziet daarin aanleiding om, omgekeerd, ook het begrip ‘kosten’ in art. 6:44 BW breed uit te leggen (zie bij 3.6 onder (iii); SO KBvG nr. 3.11).

Dit argument komt niet dwingend over. Men kan aan de bedoelde opmerking ook een argument voor de restrictieve opvatting ontlenen, omdat pleegt te worden aangenomen dat een recht op aanvullende schadevergoeding geen nevenrecht als bedoeld in art. 6:142 BW is,32.hetgeen dan ook zou moeten gelden voor de in art. 6:96 lid 2 sub c BW bedoelde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bij te late betaling. Dáártegenover kan men dan weer aanvoeren dat bedongen rente en bedongen boete door art. 6:142 lid 2 BW wel als nevenrechten worden behandeld.33.Omdat een boete (ook) het karakter heeft van schadevergoeding wegens tekortkoming (art. 6:91-92 BW), is dus mogelijk om bepaalde rechten bij een tekortkoming als nevenrecht te zien. In dat licht kan men dan vervolgens de hierboven bedoelde passage in de parlementaire geschiedenis over kosten als nevenrechten lezen.

Per saldo meen ik dat de bedoelde passage weinig betekenis heeft voor de vraag of het in art. 6:44 BW bedoelde kostenbegrip smal of breed is. De afbakening van de nevenrechten in art. 6:142 BW moet worden gezien in functie van de in dat artikel opgenomen bepaling. Het lijkt mij daarom moeilijk om er een idee omtrent het begrip ‘kosten’ in art. 6:44 BW uit af te leiden.

Kortom, de beperkte toelichting op art. 6:44 BW biedt weinig houvast voor de beantwoording van de onderhavige vraag.

c. Plaatsbepaling binnen het algemene vermogensrecht

Een blik op andere vermogensrechtelijke bepalingen biedt, afhankelijk van de gekozen bepaling, meer of minder steun voor de ruime dan wel de restrictieve opvatting.

De regels over verrekening (een vorm van nakoming) in de art. 6:129 en 137 BW verwijzen naar art. 6:44 BW. Daarin wordt hetzelfde begrip ‘kosten’ gebruikt als in art. 6:44 BW, maar ook in de parlementaire geschiedenis van deze bepalingen is dat begrip niet toegelicht. Deze regels werpen dus geen nader licht op de zaak.

Art. 6:50 lid 2 BW verbindt aan het afgeven van een kwitantie voor de hoofdsom het vermoeden dat ook rente en kosten zijn voldaan. Art. 6:51 BW bepaalt dat, indien een schuldenaar zekerheid moet stellen (lid 1), de aangeboden zekerheid zodanig moet zijn, dat de vordering en, zo daartoe gronden zijn, de daarop vallende rente en kosten behoorlijk zijn gedekt (lid 2). De parlementaire geschiedenis licht niet toe wat onder ‘kosten’ in deze bepalingen wordt verstaan.34.

De aanhangers van de ruime opvatting wijzen op art. 6:86 BW:

“De schuldeiser kan een na het intreden van het verzuim aangeboden nakoming weigeren, zolang niet tevens betaling wordt aangeboden van de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten.”

Als voorbeeld van de bedoelde kosten zijn in de parlementaire geschiedenis genoemd executiekosten of de kosten die zijn gemaakt om de prestatie te ontvangen, maar door het uitblijven daarvan hun doel hebben gemist.35.Het kostenbegrip in art. 6:86 BW vertoont overlap met de in die bepaling ook genoemde schadevergoeding. Ook buitengerechtelijke incassokosten vallen onder de in art. 6:86 BW bedoelde kosten.36.

KBvG betoogt dat waar het begrip kosten in art. 6:86 BW een ruime inhoud heeft, het niet voor de hand ligt om hetzelfde begrip in art. 6:44 BW beperkt uit te leggen, nu beide bepalingen aan de crediteur een wapen in handen geven om daarmee te voorkomen dat gemaakte kosten ondanks een betaling niet als voldaan zouden moeten worden beschouwd (zie bij 3.6 onder (iv); SO KBvG nr. 3.12).

Voor de aanhangers van de restrictieve opvatting is het beroep op art. 6:86 BW echter om de navolgende reden niet overtuigend. In die visie kan er niet van worden uitgegaan dat in de art. 6:44 en 6:86 sprake is van hetzelfde begrip ‘kosten’.

De aanhangers van de restrictieve opvatting lezen art. 6:44 BW in het licht van art. 6:47 BW, dat bepaalt:

“1. De kosten van betaling komen te laste van degene die de betaling verricht.

2. De kosten van een kwitantie komen te laste van degene ten behoeve van wie het stuk wordt afgegeven.”

Onder kosten van betaling vallen bijvoorbeeld kosten om de zaak naar de plaats van de aflevering te brengen. Bij geldschulden, waarop art. 6:44 BW ziet, kan men denken aan inningskosten van een bij wijze van betaling afgegeven waardepapier.37.Het betreft hier geringe kosten, zo zij zich al voordoen. In deze opvatting gaat het dus kennelijk om kosten die krachten art. 6:47 lid 1 BW ten laste van de schuldenaar zouden moeten komen, maar door de schuldeiser zijn gemaakt, zodat de schuldeiser via art. 6:44 BW als eerste het door hem ontvangen bedrag aan deze kosten kan toerekenen.

De gedachte dat art. 6:47 een uitwerking is van art. 6:44 BW, berust (i) op het argument dat (ook) art. 6:44 BW is geplaatst in de afdeling over nakoming van verbintenissen, zodat de bepaling ziet op dergelijke kosten van nakoming.

Daaraan wordt toegevoegd (ii) dat buitengerechtelijke incassokosten geen kosten van betaling zijn, maar redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte en berusten op een andere verbintenis, namelijk die tot schadevergoeding wegens tekortkoming (art. 6:74 e.v. jo 6:96 lid 2 sub c BW). Zij vallen daarom niet onder art. 6:44 BW.38.

Voor zover de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn op contractuele grondslag, ziet men ook nog (iii) het argument dat de verplichting om de kosten te vergoeden dan een hoofdverplichting betreft en om die reden art. 6:43 BW geldt.39.

Dit tezamen vormt de bij 3.7 onder (ii) bedoelde systematische argumentatie.

Volgens de Commissie Renteberekening van de KBvG wijst art. 6:47 lid 1 BW slechts aan wie de kosten van een specifieke betaling heeft te dragen en kan deze bepaling niet als een imputatieregeling worden aangemerkt (zie bij 3.6 onder (vii)). Dat laatste wordt, meen ik, ook niet betoogd met het bij 3.21.2 bedoelde argument.

Voorts meende de commissie dat er geen goede grond bestaat om het specifieke begrip ‘kosten van betaling’ van art. 6:47 BW niet mede aan te duiden als de kosten in de zin van art. 6:44 BW waarop een betaling als eerste dient te worden toegerekend. Ook dat wordt, meen ik, niet betoogd met het bij 3.21.2 bedoelde argument; wel dat art. 6:44 alleen ziet op kosten van betaling.

KBvG gaat in haar schriftelijke opmerkingen niet in op de betekenis van art. 6:47 BW voor de onderhavige kwestie.

De systematische argumentatie is naar mijn mening niet overtuigend.

Ad (i). Het feit dat art. 6:44 BW is opgenomen in een afdeling over nakoming, sluit niet uit dat de imputatieregel ook kan zien op posten die naast de hoofdsom verschuldigd zijn op basis van niet-nakoming. Afdeling 6.1.6 BW ziet op nakoming van verbintenissen, ongeacht de juridische grondslag voor het ontstaan van die verbintenis. Zij omvat bijvoorbeeld ook de nakoming van de in art. 6:74 e.v. BW bedoelde verbintenis tot schadevergoeding, die ontstaat wegens het tekortschieten in de nakoming van een andere verbintenis. Een voorbeeld daarvan is de verplichting tot betaling van wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW.

Ad (ii). Ten aanzien van de post ‘rente’ in art. 6:44 BW lijkt te zijn aanvaard dat daaronder mede is te verstaan de vertragingsrente die bij wijze van schadevergoeding verschuldigd is wegens tekortschieten. Daarvan gaan ook aanhangers van de restrictieve opvatting uit.40.Nu de post ‘rente’ in art. 6:44 BW mede duidt op rente die verschuldigd is wegens tekortschieten in de nakoming van de verbintenis om de hoofdsom te voldoen, geeft dat steun aan de opvatting dat hetzelfde kan worden aangenomen voor de post ‘kosten’ in die bepaling. In ieder geval zou een andere benadering in dit opzicht van de post ‘kosten’ dan van de post ‘rente’, dan nadere verklaring behoeven.

Hierbij moet worden opgemerkt, dat het praktische belang van een en ander voor wat betreft de post ‘rente’ wordt beperkt wanneer verschuldigde rente na een bepaalde periode bij de hoofdsom wordt opgeteld,41.zoals dat telkens na een jaar het geval is bij wettelijke rente (art. 6:119 lid 2, 6:119a lid 3 en 6:119b lid 3 BW). Aan het principe, dat deze post ook rente als schadevergoeding omvat, doet dat echter niet af.

Zou de post ‘rente’ in art. 6:44 BW niet tevens rente als schadevergoeding omvatten, dan zou dat tot gevolg hebben dat verschenen rente gedurende een jaar imputeert op de voet van art. 6:43 BW en nadien, na bij de hoofdsom te zijn opgeteld, imputeert volgens art. 6:44 BW. Dat systeem wordt bij mijn weten niet verdedigd.

Ad (iii). Om de genoemde redenen is naar mijn mening evenmin doorslaggevend het argument, dat de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten berust op een afzonderlijke verbintenis tot schadevergoeding.42.Dat sprake is van een afzonderlijke verbintenis tot schadevergoeding ─ althans voor zover een incassobeding in een overeenkomst geen zelfstandige grondslag voor de vergoeding van incassokosten oplevert ─ geldt ook voor de wettelijke rente. De wettelijke rente wordt wel via art. 6:44 BW afgewikkeld. Dat ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten via art. 6:43 BW zou moeten worden geïmputeerd, komt mij dan systematisch niet overtuigend voor.

De opvatting, dat buitengerechtelijke kosten via art. 6:43 BW imputeren ─ hetzij omdat zij berusten op een schadevergoedingsverbintenis, hetzij omdat het bij bedongen incassokosten een zelfstandige hoofdverplichting betreft ─ tendeert voorts naar de bij 3.7.2 bedoelde opvatting omtrent de werking van de imputatieregels die de wetgever heeft verworpen.

De parlementaire geschiedenis biedt mijns inziens onvoldoende steun voor de in de rechtspraak ook wel geopperde gedachte dat volgens de wetgever art. 6:44 BW niet ziet op buitengerechtelijke kosten omdat deze zijn te beschouwen als een zelfstandige (schadevergoedings)verbintenis.43.

Art. 6:44 lid 1 BW bevat een, deels van art. 6:43 BW afwijkende, regel voor de imputatie van de verschillende posten bij geldschulden. De grondslag voor de verschuldigdheid van de verschillende posten is voor de toepassing hiervan naar mijn mening in beginsel niet van belang. Het zou de hanteerbaarheid van de imputatieregels ook niet ten goede komen, indien voor de imputatie zou moeten worden onderscheiden tussen contractueel bedongen dan wel op de wet gebaseerde rente of kosten.

Naar mijn mening zijn er geen (dwingende) redenen om aan te nemen dat art. 6:44 BW, gezien de plaats van deze bepaling binnen het vermogensrecht, uitgaat van een beperkt begrip ‘kosten’, dat alleen ziet op ‘kosten van betaling’ als bedoeld in art. 6:47 BW.

d. Feitenrechtspraak en literatuur over art. 6:44 BW

Zoals het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn eerste tussenarrest heeft aangegeven, wordt in de feitenrechtspraak zowel de ruime als de restrictieve lezing van art. 6:44 BW aangehangen. Toepassing van de ruime lezing wordt gemotiveerd met de overweging dat buitengerechtelijke incassokosten onder art. 6:44 BW vallen.44.Toepassing van de restrictieve lezing wordt soms nader gemotiveerd met een beroep op de parlementaire geschiedenis van art. 6:44 BW,45.maar meestal aan de hand van de bij 3.21.2 bedoelde systematische argumentatie.46.Een en ander is hierboven al aan de orde gekomen.

Het Rapport Voor-werk II besprak art. 6:44 BW in verband met bedongen buitengerechtelijke incassokosten en vermeldde daarover:47.

“Daarom stelt de werkgroep voor in geval van bedongen buitengerechtelijke kosten deze als regel – zonodig met toepassing van artikel 57ab Rv - forfaitair te matigen tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg met een maximum van 15% van de hoofdsom, te vermeerderen met de tot aan de dagvaarding vervallen rente voor zover deze in een bedrag is uitgedrukt (…).

Onder hoofdsom wordt in dit verband verstaan het bedrag zoals bij inleidende dagvaarding gevorderd en voor zover voor toewijzing vatbaar is, met dien verstande dat eventuele betalingen voor of na het aanbrengen van de zaak in de regel naar evenredigheid moeten worden toegerekend aan de hoofdsom werkgroep heeft art. 6:44 BW betrekking op daadwerkelijk gemaakte kosten.

De schuldeiser zal om aanspraak te kunnen maken op vorenbedoelde forfaitaire vergoeding dienen te stellen, en zonodig te bewijzen dat daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt.”

Het rapport BGK-Integraal vermeldt art. 6:44 BW niet.48.

Een deel van de literatuur besteedt geen aandacht aan de vraag hoe het begrip ‘kosten’ in art. 6:44 BW moet worden uitgelegd.49.Een ander deel noemt de discussie, zonder positie te kiezen.50.Bepaalde auteurs gaan mogelijk uit van de ruime opvatting zonder echter te vermelden dat hierover discussie bestaat zodat onduidelijk is of zij beogen een standpunt in deze discussie in te nemen.51.De auteurs die de restrictieve opvatting verdedigen, beroepen zich met name op de eerder genoemde systematische argumentatie.52.

Ik vermeld in dit verband ten slotte ook dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, in zijn reactie op de aanbevelingen van de Commissie Renteberekening van de KBvG,53.zich heeft aangesloten bij de aanbevelingen van de commissie en de mening aangegeven dat aanpassing van de wetgeving wat hem betreft niet aan de orde is.54.

Rechtspraak en literatuur zijn, kortom, verdeeld. Er is niet duidelijke sprake van een heersende mening.

e. Plaatsbepaling buiten het algemene vermogensrecht

Buiten het vermogensrecht gaat de wetgever uit van een ruim kostenbegrip en oriënteert zich daarbij op art. 6:44 BW. Hierop wijst ook KBvG (zie bij 3.6 onder (vi); SO KBvG nrs. 3.26-3.32).

Art. 1:408, leden 2 t/m 13, BW bevat een regeling voor de inning van door de rechter vastgestelde alimentatiebedragen door het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (hierna: LBIO). Het LBIO brengt voor de invordering bij de onderhoudsplichtige kosten in rekening die het LBIO zelf maakt. Volgens art. 1:408 lid 3 BW vindt het verhaal van die kosten plaats door wijziging van het alimentatiebedrag volgens bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels. Het Besluit kostenopslag inning kinderalimentaties en partneralimentaties (laatstelijk Stb. 2009/316) bepaalt dat de kostenopslag maandelijks 15% van de uitkering met een minimum van € 19,- bedraagt.55.Het tiende lid van art. 1:408 BW bepaalt:

“Een betaling door de onderhoudsplichtige strekt in de eerste plaats in mindering van de kosten, bedoeld in het derde lid, vervolgens in mindering van eventueel verschenen rente en ten slotte in mindering van de verschuldigde onderhoudsgelden en de eventueel lopende rente.”

Blijkens de MvT wordt hiermee beoogd zeker te stellen dat op het geïnde bedrag altijd de kostenopslag in mindering kan worden gebracht en is de bepaling ontleend aan art. 6:44 lid 1 BW.56.De wetgever is dus in dit verband uitgegaan van een ruim kostenbegrip en lijkt te veronderstellen (nu daaraan verder geen aandacht is besteed) dat hetzelfde geldt voor art. 6:44 BW.

In de Zorgverzekeringwet (hierna: Zvw) is een aantal bepalingen opgenomen, welke deel uitmaken van een pakket maatregelen om premieachterstand bij de verplichte zorgverzekering tegen te gaan.57.Tot die maatregelen behoort onder meer dat wanneer ten aanzien van een zorgverzekering, rente en incassokosten buiten beschouwing latend, een premieschuld ter hoogte van zes of meer maandpremies is ontstaan, de zorgverzekeraar dit meldt bij het Zorginstituut, waarna door het Zorginstituut een bestuursrechtelijke premieheffing plaatsvindt (art. 18c en 18d Zvw). Er moet weer betaling van de nominale premie aan de zorgverzekeraar plaatsvinden indien, onder meer, de schuld die ter zake van de zorgverzekering bestaat volledig is voldaan (aart. 18d, lid 1 en lid 3, onder a Zvw). In dat verband is in de MvT onder meer opgemerkt:58.

“Het gaat bij het einde van het bestuursrechtelijke regiem wegens aflossen of tenietgaan van de schulden overigens niet alleen om aflossen of tenietgaan van de premieschulden die voorafgaande aan de ingang van het bestuursrechtelijke regiem waren ontstaan, maar om de aflossing van alle schulden die ten aanzien van de zorgverzekering (maar dus niet ten aanzien van aanvullende verzekeringen) jegens de verzekeraar zijn opgebouwd. Dus bijvoorbeeld ook om een schuld ten aanzien van de rente en door de verzekeraar gemaakte incassokosten op de premieschuld of een schuld wegens niet voldane eigen betalingen (waaronder onder het verplicht of onder een vrijwillig eigen risico vallende betalingen), de rente daarover en de incassokosten daarvan. Aldus zal de verzekeringnemer weer met een «schone lei» bij de zorgverzekeraar beginnen, terwijl deze op zijn beurt niet met openstaande vorderingen blijft zitten. Voorts speelde bij deze keuze een rol dat de artikelen 6:43 en 6:44 van het BW anders tot ingewikkelde, aan de zorgverzekeraars gerichte, toerekeningsregels zouden nopen. Dat past niet goed bij een Zvw die verzekeraars, zeker wat betreft administratieve procedures, zoveel mogelijk beleidsvrijheid wil laten.

Ingevolge artikel 6:44 van het BW is de zorgverzekeraar overigens bevoegd van de verzekeringnemer binnenkomende gelden eerst in mindering te brengen op de incassokosten, dan op opeisbare rente en pas daarna op de premieschuld (en de lopende rente).”

De wetgever gaat er hier dus vanuit dat incassokosten vallen onder art. 6:44 BW

Titel 4.4. Awb bevat bepalingen omtrent bestuursrechtelijke geldschulden als bedoeld in art. 4:85 Awb. Art. 4:91 lid 1 Awb bepaalt dat de kosten van betaling ten laste van de schuldenaar komen (lid 2 bevat een uitzondering). Art. 4:92 Awb bepaalt:

“ 1. Betaling ter voldoening van een bepaalde geldschuld strekt in de eerste plaats tot mindering van de kosten, vervolgens tot mindering van de verschenen rente en ten slotte tot mindering van de hoofdsom en de lopende rente.

2. Indien een schuldenaar verschillende geldschulden heeft bij dezelfde schuldeiser, kan de schuldenaar bij de betaling de geldschuld aanwijzen waaraan de betaling moet worden toegerekend.”

De wetgever heeft met art. 4:92 Awb aansluiting gezocht bij art. 6:44 BW:59.

“Indien de schuldenaar eerst na het verstrijken van de reguliere betalingstermijn betaalt, kan het verschuldigde bedrag inmiddels zijn opgelopen met eventuele aanmanings- en invorderingskosten, alsmede wettelijke rente. In die situatie kan vervolgens onduidelijkheid ontstaan als de schuldenaar het verschuldigde bedrag niet volledig betaalt. Indien niet de volgorde vaststaat aan welke posten de betaling achtereenvolgens moet worden toegerekend, kan ook niet worden bepaald welk bestanddeel van de schuld al dan niet volledig is voldaan.

Uit een oogpunt van rechtszekerheid wordt daarom uitdrukkelijk in de wet bepaald welke volgorde van toerekening geldt. Daarbij is aangesloten bij Boek 6 BW. Krachtens artikel 6:44, eerste lid, BW geldt dat betaling van een opeen bepaalde verbintenis toe te rekenen geldsom in de eerste plaats strekt in mindering van de kosten, vervolgens in mindering van de verschenen rente en ten slotte in mindering van de hoofdsom en de lopende rente. (…) Door deze volgorde in artikel 4.4.1.8 [4:92: A-G] over te nemen, geldt zij ook voor de bestuursrechtelijke geldschulden die onder de reikwijdte van het wetsvoorstel vallen.

In de praktijk betekent dit dat betaling allereerst strekt tot betaling van de mogelijk berekende aanmanings- en/of executiekosten. Daaronder vallen bij schulden aan de overheid de aanmaningsvergoeding en de kosten van het dwangbevel die op grond van de artikelen 4.4.4.1.2 en 4.4.4.2.7 [4:113 en 4:120 Awb; A-G] in rekening kunnen worden gebracht, alsmede de executiekosten. Vervolgens wordt de verschuldigde wettelijke rente van artikel 4.4.2.2 [4:98 Awb; A-G] in mindering gebracht voorzover deze opeisbaar is. Indien bovengenoemde posten zijn voldaan, wordt tenslotte het resterende bedrag dat is betaald afgetrokken van de verschuldigde hoofdsom en daarna van de nog niet opeisbare rente.”

De Awb-wetgever is dus uitgegaan van een ruim kostenbegrip60.en lijkt te veronderstellen (nu daaraan verder geen aandacht is besteed) dat hetzelfde geldt voor art. 6:44 BW.

Naast de algemene regeling van de Awb, kent het publiekrecht enige afzonderlijke imputatieregels. Art. 7 Invorderingswet 1990 bepaalt (in verband met de invoering van Titel 4.4 Awb is in 2009 de verwijzing naar art. 4:92 Awb opgenomen):61.

“1. In afwijking van artikel 4:92, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht geschiedt de toerekening van de betalingen achtereenvolgens aan:

a. de kosten;

b. de betalingskorting;

c. de rente;

d. de belastingaanslag.

2. Toerekening van betalingen op een belastingaanslag geschiedt, behoudens voorzover daarvan moet worden afgeweken ingevolge deze wet, naar evenredigheid aan de op het aanslagbiljet vermelde in te vorderen bedragen, met dien verstande dat indien artikel 9.1, derde lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 of artikel 27b, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 toepassing heeft gevonden, de toerekening in de laatste plaats geschiedt aan de premie voor de volksverzekeringen.”

Onder kosten worden verstaan de vervolgingskosten die op grond van de Kostenwet invordering rijksbelastingen in rekening worden gebracht in het kader van de dwanginvordering, geregeld in hoofdstuk III IW 1990. De Kostenwet invordering rijksbelastingen regelt onder meer de kosten voor een aanmaning. Onder rente wordt verstaan de invorderingsrente.62.In de fiscale rechtspraak en literatuur wordt ervan uitgegaan dat de toerekeningsregel van art. 7 lid 1 IW 1990 in wezen overeenstemt met art 6:44 lid 1 BW, zij het dat deze fiscale bepaling van dwingend recht is.63.Dit betreft niet alleen de bedoelde volgorde (kosten, rente, hoofdsom),64.maar ook ─ zonder dat dit verder wordt geproblematiseerd ─ de gedachte dat ook onder kosten in art. 6:44 BW incassokosten worden verstaan.65.

Art. 2a van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (hierna: WAHV) bepaalt dat titel 4.4 Awb niet van toepassing is op het opleggen en de inning van een administratieve sanctie en de administratiekosten op grond van de WAHV. Krachtens art. 22 lid 1 WAHV en art. 11a van het Besluit administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (hierna: BAHV1994) zijn naast de sanctie ook administratiekosten verschuldigd. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij uitspraak van 1 april 2014 bepaalt dat art. 6:44 BW niet kan worden ingeroepen door de Officier van Justitie om te bewerkstelligen dat een betaling, in afwijking van de door de betaler aangegeven volgorde, eerst wordt toegerekend aan de administratiekosten en dat pas aan de sanctie.66.

In reactie op deze uitspraak is bij Besluit van 5 juni 2014 per 7 juni 2014 aan art. 11a BAHV 1994 een tweede lid toegevoegd. Volgens die bepaling strekken gedane betalingen in de eerste plaats tot voldoening van de administratiekosten, vervolgens tot voldoening van eventuele verhogingen en ten slotte tot voldoening van de administratieve sanctie. In de Nota van Toelichting bij dit besluit wordt gesteld:

“Hiermee wordt aangesloten bij de reeds gangbare praktijk bij de toerekening van betalingen bij bestuursrechtelijke geldschulden op grond van artikel 4:92 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en bij betalingen van geldschulden op grond van artikel 6:44 van het Burgerlijk Wetboek (BW).”

Het Besluit van 5 juni 2014 voegt een vergelijkbare bepaling toe aan art. 9b van het Besluit tenuitvoerlegging geldboeten, dat berust op art. 572 Wetboek van Strafvordering en, kort gezegd, ziet op de administratiekosten behorende bij een strafrechtelijke geldboete die is opgelegd in een rechterlijke uitspraak of in een strafbeschikking.

In het licht van de onder b, c, en d bereikte deelconclusies, meen ik dat de interpretatie van art. 6:44 BW waarvan de wetgever zich in ander verband bedient, een steunargument oplevert voor een overeenkomstige uitleg van art. 6:44 BW. Ook al is van een authentieke interpretatie van dat artikel geen sprake, vanuit een oogpunt van coherentie van het recht ligt het voor de hand om de overheid als schuldeiser van bepaalde publiekrechtelijke schulden en de in art. 6:44 BW bedoelde schuldeisers in dit opzicht in beginsel hetzelfde te behandelen. Ik zie althans in abstracto geen reden om op dit punt tussen beide soorten schuldeisers een onderscheid te maken.

f. Andere stelsels

Uit de Toelichting Meijers blijkt dat de redactie van art. 6:44 BW in hoofdzaak overeenkomt met de Burgerlijke Wetboeken van Duitsland en Griekenland. Ik beperk mij tot het Duitse recht. § 367 BGB bepaalt:

“(1) Hat der Schuldner außer der Hauptleistung Zinsen und Kosten zu entrichten, so wird eine zur Tilgung der ganzen Schuld nicht ausreichende Leistung zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptleistung angerechnet.

(2) Bestimmt der Schuldner eine andere Anrechnung, so kann der Gläubiger die Annahme der Leistung ablehnen.”

Het begrip ‘Kosten’ wordt ruim omschreven,67.waarbij soms met zoveel woorden ook ‘vorgerichtliche Kosten’ worden vermeld.68.Voor consumentenkredietovereenkomsten bestaat inmiddels een afwijkende imputatieregel, die ter bescherming van de schuldenaar voorschrijft dat betalingen worden toegerekend eerst op de ‘Kosten der Rechtsverfolgung’, dan op het ‘übrigen geschuldeten Betrag’ en als laatste op ‘die Zinsen’ (§ 497 Abs. 3, Satz 1, BGB); onder ‘Kosten der Rechtsverfolgung’ vallen ook ‘Inkassokosten’.69.

Art. 1254 Code civil luidt:

“Le débiteur d'une dette qui porte intérêt ou produit des arrérages ne peut point, sans le consentement du créancier, imputer le paiement qu'il fait sur le capital par préférence aux arrérages ou intérêts: le paiement fait sur le capital et intérêts, mais qui n'est point intégral, s'impute d'abord sur les intérêts.”

Deze regel beoogt de belangen van de schuldeiser te beschermen. Zij wordt inmiddels ook toegepast op buitengerechtelijke kosten. Naar Frans recht zijn buitengerechtelijke kosten slechts in bepaalde gevallen toewijsbaar, maar indien zij dat zijn dan imputeren deze kosten voor de hoofdsom.70.

Art. 1254 van het Belgische Burgerlijk Wetboek luidt:

“De schuldenaar van een schuld die interest geeft of rentetermijnen opbrengt, kan, buiten de toestemming van de schuldeiser, de betaling die hij doet, niet toerekenen op het kapitaal eerder dan op de rentetermijnen of de interesten; de betaling die op het kapitaal en de interesten gedaan wordt, maar waarmee de gehele schuld niet is gekweten, wordt in de eerste plaats op de interesten toegerekend.”71.

De lagere rechtspraak Belgische rechtspraak is verdeeld over de vraag of gerechtskosten imputeren voor de rente. Het Hof van Beroep Gent oordeelde dat het vast gebruik is dat bij ten uitvoerlegging van vonnissen de optredende gerechtsdeurwaarder de van de debiteur ontvangen afkortingen eerst imputeert op de door hem gemaakte kosten en andere gerechtskosten om de reden dat deze kosten geen interesten meer opbrengen.72.Anders oordeelde de Rechtbank van Koophandel in Brussel op grond van de redenering dat gerechtskosten slechts verschuldigd zijn vanaf de veroordeling.73.

Volgens art. 7:109(4) PECL, art. 6.1.12(1) PICC 2010 en art. III-2:110(5) DCFR wordt een betaling op een geldschuld eerst toegerekend aan ‘expenses’, daarna aan rente en ten slotte aan de hoofdsom. Volgens Comment B bij het DCFR ziet de bepaling op bedongen en wettelijke rente. Illustration 3 geeft een voorbeeld met gerechtskosten. Volgens Note 9 is de regel “common to many legal systems”; Note 10 vermeldt dat er uitzonderingen bestaan bij consumentenkrediet.74.De PICC spreken van “any expenses”. Daaronder zouden de “the costs of collection” kunnen worden begrepen.75.

De regel dat kosten voor de hoofdsom imputeren lijkt in de besproken stelsels courant te zijn, maar niet universeel. Daarbij komt dat de betekenis van ‘kosten’ in dit verband niet steeds duidelijk is.

g. Standpuntbepaling

De formulering van art. 6:44 BW laat een ruime en een restrictieve lezing van het daarin bedoelde begrip ‘kosten’ toe. Aan de parlementaire geschiedenis vallen geen duidelijke aanwijzingen voor een bepaalde lezing te ontlenen. Naar mijn mening past een ruime lezing het beste bij hetgeen uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid, mede gezien de verwijzing daarin naar het Duitse recht. Ook de systematiek van de imputatieregels van de art. 6:43 en 6:44 BW, in hun onderlinge verhouding bezien, past naar mijn mening het beste bij een dergelijk lezing. Daarvan wordt ook in verschillende publiekrechtelijke imputatieregelingen uitgegaan. De argumenten voor de restrictieve lezing vind ik minder overtuigend.

Een ruime lezing strookt eveneens met de strekking van deze bepaling om de schuldeiser te beschermen. Daarop wijst KBvG op zichzelf terecht (zie bij 3.6 onder (i); SO KBvG nrs. 3.7-3.8). Die beschermingsstrekking betreft traditioneel het schuldeisersbelang om rente over het nog openstaande gedeelte van de hoofdsom te kunnen blijven genieten totdat ook de hoofdsom volledig is voldaan.

Van die door art. 6:44 BW geboden bescherming moet echter worden onderscheiden de vraag of een van partijen om andere reden mogelijk bescherming behoeft. Omdat de art. 6:44 en 6:96 BW zien op allerlei verschillende gevallen, zal afhankelijk van concrete rechtsverhouding sprake kunnen zijn van een schuldeiser dan wel een schuldenaar die zich in een (financieel) kwetsbare positie bevindt. Deze bepalingen beslaan immers een breed spectrum: handelstransacties tussen professionele partijen vallen eronder, maar ook de betaling van schadevergoeding door een (WA-verzekeraar van de) schuldenaar aan een letselschadeslachtoffer, of bijvoorbeeld de betaling van een huurschuld aan een professionele verhuurder van woonruimte.

Voor grote groepen gevallen zijn buitengerechtelijke incassokosten tegenwoordig genormeerd op een niveau dat door de wetgever redelijk is geacht. Zeker voor financieel kwetsbare schuldenaren betreft het echter substantiële bedragen. Dan is denkbaar dat een deelbetaling wordt verricht die voldoende is voor voldoening van (een deel van) de hoofdsom (en de rente), maar niet voor de buitengerechtelijke incassokosten.

Aanvaarding van de ruime lezing van art. 6:44 BW door Uw Raad zal ongetwijfeld in de incassopraktijk (verdere) verankering vinden en, gezien de reeds bestaande regels in het publiekrecht, in het bijzonder de positie van particuliere schuldeisers versterken. Imputeren buitengerechtelijke incassokosten niet via art. 6:44 BW, dan blijven zij uiteraard verschuldigd. Indien het nog niet tot een procedure is gekomen en de schuldenaar de hoofdsom (met rente) voldoet, is denkbaar dat bepaalde schuldeisers afzien van afzonderlijke incassomaatregelen voor alleen de verschuldigde incassokosten; in zoverre heeft de schuldenaar dan een voordeel. Maar ook is denkbaar dat de schuldeiser dan wel een afzonderlijk incassotraject inzet, waaraan ook weer bepaalde kosten verbonden kunnen zijn.

Voor schuldenaren, in het bijzonder mensen die kampen met problematische schulden,76.is aanvaarding van de ruime lezing van art. 6:44 BW daarom vermoedelijk minder gunstig dan aanvaarding van de restrictieve lezing. Ik meen echter dat niet om deze reden geoordeeld moet worden dat de imputatieregel van art. 6:44 BW beperkt moet worden gelezen. De aanpak van problematische schuldensituaties dient m.i. langs andere wegen te geschieden dan via de uitleg van art. 6:44 BW. Zo zal bij duurovereenkomsten met name de eerste redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2 BW een rol kunnen spelen om het ongerechtvaardigd oplopen van de incassokosten te voorkomen.

Visser wees op de gevolgen in de incassopraktijk van huurschulden.77.Indien een verhuurder zich op het standpunt stelt dat een deelbetaling, in afwijking van hetgeen de schuldenaar mogelijk heeft beoogd, moet worden toegerekend op de buitengerechtelijke incassokosten zodat een deel van de verschuldigde hoofdsom nog openstaat, kan de rechter daarmee naar mijn mening rekening houden bij diens beoordeling of in de omstandigheden van het geval een eventuele beëindiging van de overeenkomst gerechtvaardigd is.

De eerste prejudiciële vraag dient naar mijn mening bevestigend te worden beantwoord.

4. Matiging van bedongen buitengerechtelijke incassokosten in B2B-relaties (vragen 2-4)

a. Inleiding

De prejudiciële vragen 2-4 hebben betrekking op het type geval waarop het BIK ziet, dus op contractuele geldschulden, en wel bij wijze van regelend recht, waarvan door professionele partijen ook ten gunste van de schuldeiser kan worden afgeweken. Het gaat dus, in lelijk jargon, om bedongen buitengerechtelijke incassokosten voor een BIK-geval in een B2B-relatie.

De vragen stellen in verschillende varianten aan de orde of bij de toepassing van art. 242 Rv in beginsel matiging tot het bedrag van de BIK-staffel geoorloofd is, dan wel dat in beginsel moet worden uitgegaan van het bedrag van de bedongen kosten.

De aanleiding om deze vragen thans te stellen is de omzetting van de herziene Richtlijn 2011/7/EU inzake bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties en de invoering van de WIK en het BIK: volgt daaruit dat anders moet worden omgegaan met de matigingsbevoegdheid van de rechter op de voet van art. 242 Rv?

Ik inventariseer in verband hiermee achtereenvolgens: de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv, zoals deze zich heeft ontwikkeld in de rechtspraak en de aanbevelingen van de rapporten Voor-werk II en BGK-Integraal; de Richtlijn bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties van 2000 en van 2011 en de omzetting ervan; alsmede de invoering van WIK en BIK in 2012. Hetgeen volgt in de nrs. 4.4-4.34 is bedoeld om de relevante gegevens te vermelden en de lezer zou deze desgewenst kunnen overslaan. Een discussie en een standpuntbepalingen over de vragen 2-4 begint bij 4.35.

b. Art. 242 Rv en bedongen kosten

Algemeen

Buitengerechtelijke incassokosten die een schuldeiser maakt, kunnen ten laste van de schuldenaar van de vordering worden gebracht, hetzij omdat partijen dat hebben afgesproken (bedongen kosten), hetzij omdat deze kosten op grond van de wet als vergoedbare vermogensschade gelden (niet-bedongen kosten). De wet bevat hierover bepalingen in art. 6:96 BW en art. 241-242 Rv.

Deze bepalingen onderscheiden sinds 1 juli 2012, na invoering van de WIK, tussen een basisstelsel en een stelsel van forfaitaire kosten. In het basisstelsel als bedoeld in art. 6:96, leden 2 en 3, BW geldt ten aanzien van gevorderde (niet-bedongen) kosten dat zij moeten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets, van kleur verschieten indien het tot een procedure komt (art. 241 Rv) en door de rechter ambtshalve kunnen worden gematigd op de voet van art. 242 Rv.

In het stelsel van forfaitaire kosten als bedoeld in art. 6:96, leden 5 t/m 7, BW geldt de eerste redelijkheidstoets, wordt de omvang van de kosten bepaald door het BIK, verschieten de kosten niet van kleur indien het tot een procedure komt (art. 241 Rv) en kunnen zij niet door de rechter worden gematigd op de voet van art. 242 Rv. Het BIK hanteert een degressieve staffel voor de kostenvergoeding aan de hand van een forfaitair percentage dat uitsluitend is gerelateerd aan de hoogte van de verschuldigde hoofdsom en dus los staat van de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden. HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405, overwoog hierover:

Met deze nieuwe regelgeving heeft de wetgever beoogd ter zake van de incasso van, kort gezegd, contractuele geldschulden (als omschreven in art. 1 Besluit) houvast te bieden omtrent de hoogte van de in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW genoemde redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Laatstgenoemde bepaling behelst een ‘dubbele redelijkheidstoets’ die inhoudt, kort gezegd, dat zowel het maken van de kosten als de hoogte van de kosten redelijk moet zijn (vgl. HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2740, NJ 1999/196). Op grond van art. 6:96 lid 5 BW is daartoe in het Besluit de (maximale) hoogte van de vergoeding van deze kosten vastgesteld op een forfaitair percentage van de verschuldigde hoofdsom (art. 2 Besluit). Lid 5 bepaalt voorts dat van deze regels niet ten nadele van een consument-schuldenaar kan worden afgeweken. Ingevolge lid 6 is een consument-schuldenaar de kosten pas verschuldigd indien hij, na het intreden van zijn verzuim, onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling (waaronder de vergoeding overeenkomstig het Besluit) vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen. De in lid 6 bedoelde aanmaning wordt hierna, in navolging van het vonnis van de kantonrechter en de literatuur, ook wel aangeduid als de veertiendagenbrief.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze nieuwe regels, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.15 – 3.17, blijkt dat de wetgever hiermee met name de ‘tweede redelijkheidstoets’ (de hoogte van de kosten) heeft willen normeren. Deze normering geschiedt aan de hand van een forfaitair percentage dat uitsluitend is gerelateerd aan de hoogte van de verschuldigde hoofdsom. Hiermee is beoogd voor beide partijen duidelijkheid en rechtszekerheid te scheppen over de hoogte van de verschuldigde kosten, zodat daarover conflicten en een eventuele gang naar de rechter worden voorkomen.

Met de normering van de hoogte van de verschuldigde incassokosten is niet beoogd ook de ‘eerste redelijkheidstoets’ (de vraag of het redelijk is dat kosten zijn gemaakt) in te vullen. (…)

Voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet relevant welke incassohandelingen de schuldeiser heeft verricht.

De maximale hoogte van de vergoeding is immers uitsluitend gerelateerd aan de hoogte van de verschuldigde hoofdsom en niet aan de aard en omvang van de verrichte incassowerkzaamheden. De wetgever heeft uitdrukkelijk ervoor gekozen de schuldeiser vrij te laten in de manier waarop het incassotraject wordt ingekleed (…).”

Ten aanzien van bedongen kosten in B2B-relaties geldt art. 6:96 BW niet,78.maar wel art. 242 Rv. De rechter kan volgens art. 242 lid 1 Rv bedragen die geacht kunnen worden te zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten of van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder b en c BW ambtshalve matigen, doch niet tot onder het bedrag “van de buitengerechtelijke kosten die, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn”, ofwel kortweg de redelijke kosten. Wanneer de matigingsvraag rijst, wordt het bedrag van de bedongen kosten dus afgezet tegen de redelijke kosten als bedoeld in art. 242 Rv.

Art. 242 Rv bevat een eigen redelijkheidstoets. HR 24 september 2004 ([A]/Staat) overwoog:79.

“3.4.2 Onderdeel 3.2.2 gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting, nu met deze klacht wordt verdedigd dat de rechter de rechten van de schuldeiser uit een beding als het onderhavige slechts kan matigen op de grond dat toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ingevolge art. 242 Rv. kan de rechter bedragen die geacht kunnen worden te zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten of van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2, onder b en c, BW, ambtshalve matigen doch niet tot onder het bedrag van de krachtens de wet te begroten proceskosten respectievelijk het bedrag van de buitengerechtelijke kosten die, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgever gewoonlijk in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn. Uit de wetsgeschiedenis van art. 57ab (oud) Rv. - de gelijkluidende voorloper van art. 242 Rv. - komt naar voren dat de bedoeling van de nieuwe wettelijke regeling is geweest de rechter de bevoegdheid te geven om - met name ook waar het verstekzaken betrof - (ambtshalve) de onderhavige kosten binnen redelijke grenzen te houden (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3,5, en 6, blz. 38 - 40).”

Art. 242 Rv strekt er dus toe om de rechter de bevoegdheid te geven om onder meer bedongen buitengerechtelijke incassokosten (ambtshalve) binnen redelijke grenzen te houden.80.A-G Huydecoper schreef in zijn conclusie sub 23 voor het arrest dat de matigingsbevoegdheid de rechter in staat stelt een beleid te voeren ─ met name ook in verstekzaken ─ waardoor de kosten binnen redelijke grenzen blijven; hij contrasteerde dit met de terughoudende toepassing van art. 6:248 lid 2 BW,81.welke is gericht op het bieden van een remedie om apert redelijke uitkomsten te beletten.

Kostenbedingen kunnen in allerlei varianten voorkomen. [appellante] (SO nr. 65) noemt een groot aantal bedingen in door brancheorganisaties opgestelde algemene voorwaarden.82.Deze voorwaarden gaan merendeels uit van vergoeding van hetzij alle buitengerechtelijke kosten, hetzij van een tarief van 15% van de hoofdsom. Soms wordt 15% van de hoodsom als minimumvergoeding genoemd, soms (ook) een vast bedrag.

Art. 242 Rv schrijft de rechter voor om bij de toepassing van zijn matigingsbevoegdheid te letten op “de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht”. Dit is in de parlementaire geschiedenis van art. 57ab (oud) Rv ─ de gelijkluidende voorganger van art. 242 Rv ─ als volgt toegelicht:83.

“Voor wat de buitengerechtelijke kosten betreft, zal moeten worden aangesloten bij de regel van artikel 6.1.9.2 lid 2 onder b en c, waar het in de eerste plaats aankomt op de vraag of de betreffende kosten jegens de wederpartij ,,redelijk” zijn.

Het verdient evenwel aanbeveling om daarnaast te zoeken naar een zekere mate van tarifering, zoals deze zich in de praktijk ter zake van de proceskosten reeds heeft gevormd. Uitdrukkelijk wordt daarom in artikel 57b lid 1 bepaald dat de rechter heeft te letten op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan degenen die opdracht geven tot de inning van hun vordering, gewoonlijk in rekening worden gebracht. Daarbij dient in de eerste plaats te worden gedacht aan de tarieven waartegen b.v. deurwaarders, kantongerechtsgemachtigden en incassobureaus plegen te werken. Voor wat betreft deurwaarders, is dit vastgelegd in de algemene incassovoorwaarden van de Koninklijke Vereniging van Gerechtsdeurwaarders, volgens welke de opdrachtgever in de regel 15% van het geïnde bedrag verschuldigd is, exclusief verschotten en met een minimum van in totaal f 18,75, waarbij ervan uit wordt gegaan dat de deurwaarder die heeft moeten procederen, het toegekende salaris voor de gemachtigde behoudt. Gelet op de belangrijke rol die in incassopraktijken wordt gespeeld door vorderingen die ver beneden de bevoegdheidsgrens van de kantonrechter liggen (f 3000,—), komt dit tarief niet onredelijk voor, waarbij moet worden bedacht dat de deurwaarder bij de inning van de grotere vorderingen moet goed kunnen maken wat hij in dit stelsel op de kleinere pleegt te verliezen.

In de regel zal het redelijk zijn dat de eiser, ingeval hij de vordering uit handen heeft moeten geven omdat de gedaagde niet tot vrijwillige betaling bereid bleek, van de gedaagde een vergoeding ontvangt voor de kosten die hij aldus gedwongen werd te maken. Het ligt derhalve voor de hand om bij de vaststelling van die vergoeding uit te gaan van wat de eiser overeenkomstig de gebruikelijke tarieven in rekening is gebracht. Dit dient ook het uitgangspunt te zijn bij de beantwoording van de vraag tot welk bedrag een door de opdrachtgever van de wederpartij bedongen vergoeding mag worden gematigd.

De rechter — in de praktijk vaak de kantonrechter — zal van de hier bedoelde tarieven veelal ambtshalve op de hoogte zijn en in elk geval daarvan gemakkelijk op de hoogte kunnen komen. Voor zover zij al niet als feiten van algemene bekendheid kunnen worden beschouwd, moeten zij, krachtens de strekking van de vermelding daarvan in het onderhavige artikel, uit een oogpunt van bewijs daarmee worden gelijkgesteld. Hetzelfde geldt voor de tarieven waartegen advocaten de incasso van vorderingen op zich plegen te nemen; het gaat hier onder meer om een degressief schijventarief, dat voor grote vorderingen daalt tot 2% over de top.

Bij dit alles moet echter in het oog worden gehouden dat de tarieven voor de rechter wel een belangrijk gegeven zijn, maar dat hij daaraan bij de uitoefening van zijn matigingsbevoegdheid niet is gebonden. Zo blijft hij bevoegd de redelijkheid van het tarief, in het bijzonder jegens de wederpartij aan wie het in rekening gebracht pleegt te worden, te beoordelen. In verstekzaken zal de rechter daarbij trouwens nauwelijks een andere mogelijkheid tot toetsing hebben, nu deze slechts plaats zou kunnen vinden aan de hand van de omstandigheden, die slechts de wederpartij waarom het in het gegeven geval gaat, zou kunnen stellen. Maar anders kan het gaan, indien de wederpartij wèl verschijnt. (…) Met het oog op deze en andere gevallen dient matging tot beneden de gebruikelijke tarieven mogelijk te zijn. Men lette er echter op dat bij het oordeel omrent wat redelijk is, uitgegaan zal moeten worden van objectieve gegevens in voormelde trant. Het artikel laat geen matiging toe, b.v. op grond van persoonlijke omstandigheden van de gedaagde.” (…)

Tot nu toe was sprake van de tarieven, geldend tussen degenen die zich met de incasso van vorderingen bezighouden, en hun opdrachtgevers. Het ligt echter voor de hand dat de praktijk zal trachten ook tot tarifering te komen van de bedragen die een wederpartij die niet tijdig betaalt, aan buitengerechtelijke kosten verschuldigd zal zijn, hetzij rechtstreeks, hetzij ingevolge een door de rechter gematigd beding. Deze tarifering kan aan de praktijk worden overgelaten, zoals thans ook de tarieven voor het salaris van de procureur en van de gemachtigde, bedoeld in de artikelen 57 en 57a aan de praktijk zijn overgelaten. Zo kan de oplossing voor de kantongerechtszaken worden gezocht in een op de nieuwe wet af te stemmen richtlijn van de Kring van Kantonrechters, waarbij overleg met hen die zich met de incasso-praktijk bezighouden tot de mogelijkheden behoort. Wettelijke regels hieromtrent zijn niet op hun plaats en zouden ook afbreuk kunnen doen aan de soepelheid waarmee een tarief als hier bedoeld moet kunnen worden gehanteerd. Voor de rechter behoort dit immers te fungeren als een richtlijn die enerzijds voor de praktijk in de regel voldoende zekerheid biedt om discussies overbodig te maken en anderzijds voldoende ruimte geeft om in bij-zondere gevallen onredelijke resultaten te vermijden.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Van Dam-Lely verwoordt het zo, dat de redelijkheid van de bedongen kosten de ondergrens vormt, welke op haar beurt weer in zekere mate wordt bepaald door gebruikelijke tarieven.84.

Voor-werk II en BGK-Integraal

Voor de wijze waarop de rechter de matigingsbevoegdheid toepaste, was met name het Rapport Voor-werk II uit 2000 van belang.85.Dat rapport koos voor een aanpak, waarin het onderscheid tussen bedongen en niet-bedongen kosten zoveel mogelijk werd geëlimineerd. Ook bij bedongen kosten werd in beginsel een forfaitair tarief toegewezen, maar de schuldeiser had de mogelijkheid om aan te tonen dat hogere, redelijke kosten waren gemaakt die voor vergoeding in aanmerking dienden te komen. Het forfaitaire tarief was twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg met een maximum van 15% van de hoofdsom en in kantonzaken werden de kosten volgens een staffel bepaald. Het rapport bevatte de volgende aanbeveling:

“AANBEVELING I: Een vordering ter zake van bedongen buitengerechtelijke kosten, waaromtrent onweersproken wordt gesteld dan wel na betwisting is bewezen dat kosten zijn gemaakt, wordt – zonodig met toepassing van art. 57ab Rv - forfaitair gematigd tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg met een maximum van 15% van de hoofdsom, te vermeerderen met de tot aan de dagvaarding vervallen rente voor zover deze in een bedrag is uitgedrukt, met dien verstande dat in kantonprocedures het tarief geldt als hierna in de bijlage is opgenomen, een en ander tenzij de schuldeiser gemotiveerd stelt en zonodig bewijst dat de werkelijk gemaakte kosten hoger zijn dan het forfaitaire bedrag als hiervoor bedoeld en deze redelijk zijn.”

Het rapport Voor-werk II is geen recht in de zin van art. 79 RO. De rechter dient de wettelijke maatstaf voorop te stellen. Zo is ten aanzien van niet-bedongen buitengerechtelijke incassokosten door HR 27 april 2012 overwogen:86.

“3.4.2 (…) Aanbeveling II van Rapport Voor-Werk II - welk rapport geen recht bevat in de zin van art. 79 RO - bindt de rechter niet en ontslaat hem dan ook niet van de beoordeling van de redelijkheid van het op basis van die aanbeveling forfaitair berekende bedrag in het licht van de gegeven omstandigheden.”

Ten aanzien van Aanbeveling I inzake de toepassing van art. 242 Rv voor bedongen kosten kan hetzelfde worden aangenomen.

Toepassing van de matigingsbevoegdheid moet voorts worden gemotiveerd, al zullen daaraan geen strenge eisen worden gesteld.87.In het al genoemde arrest [A]/Staat overwoog Uw Raad:88.

“3.4.4 De motiveringsklacht van onderdeel 3.2.4 slaagt. De regel van art. 242 Rv. leidt ertoe - zoals ook blijkt uit het in 3.4.2 overwogene - dat aan de motivering van beslissingen ten aanzien van matiging van de daar bedoelde kosten geen strenge eisen kunnen worden gesteld en dat de taak van de cassatierechter bij het toetsen van die motivering dientengevolge een beperkte is, maar ook voor deze beslissingen geldt dat zij tenminste zodanig moeten worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (vgl. HR 20 oktober 2003, nr. R03/032, NJ 2004, 37). In het onderhavige geval heeft de rechtbank ten onrechte niet gemotiveerd waarom de gevorderde, op contractuele grondslag gebaseerde, vergoeding excessief belastend en niet redelijk zou zijn ten opzichte van de Staat, hetgeen temeer klemt nu sprake is van twee op commerciële basis met elkaar handelende partijen.”

Gegeven dat kostenbedingen zijn toegestaan in een B2B-relatie zal matiging ervan dus afdoende moeten worden gemotiveerd.89.De enkele motivering dat schuldeiser niet heeft aangetoond dat de bedongen kosten redelijk zijn, lijkt daarom onvoldoende.90.

Volgens Van den Brink en Wamsteker is het uitgangspunt van Aanbeveling I, dat eiser moet stellen dat er buitengerechtelijk kosten zijn gemaakt (d.w.z. dat er meer omvattende, als buitengerechtelijk aan te merken, werkzaamheden zijn verricht dan de werkzaamheden waarvoor art. 237-240 Rv een vergoeding inhouden) zonder meer cassatieproof en zal deze stelplicht meestal al volgen uit het beding zelf; zouden de kosten volgens het beding immers ook zonder deze werkzaamheden verschuldigd zijn, dan is sprake van een boetebeding.91.Dit wordt m.i. bevestigd door HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2122. Volgens dit arrest mag de rechter bij het gebruik van de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv onderscheid maken tussen bedongen gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten en oordelen dat in dat opzicht onvoldoende is gesteld.92.

Volgens Van den Brink en Wamsteker is voorts het uitgangspunt, dat bedongen buitengerechtelijke kosten als regel, zo nodig met toepassing van art. 242 Rv, forfaitair worden gematigd nog cassatieproof, mits het op de juiste wijze wordt toegepast. De auteurs waarschuwen dat de stelplichten aan het slot van aanbeveling I − dat de werkelijk gemaakte kosten (1) hoger waren dan het in aanbeveling I bedoelde forfaitaire bedrag en (2) redelijk waren – niet letterlijk moeten worden toegepast in die zin dat de gevorderde kosten worden afgewezen omdat niet aan deze plichten werd voldaan. Wel zien zij ruimte om de afwezigheid van dergelijke stellingen mee te wegen in de motivering van het matigingsoordeel.

Ook Venhuizen meent dat de regel, dat eiser gemotiveerd moet stellen dat de werkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten hoger zijn dan het forfaitaire bedrag en dat deze redelijk zijn, aansluit bij de hoofdregels die in het procesrecht voor iedere vordering gelden. De eiser die niet het forfaitaire tarief, maar de hogere daadwerkelijke kosten vordert, dient zijns inziens verantwoording af te leggen van de bestede tijd en het gehanteerde tarief.93.

Met inachtneming van het voorgaande biedt de rechtspraak van Uw Raad op zichzelf ruimte voor de in het rapport Voor-werk II aanbevolen toepassing van de matigingsbevoegdheid.94.

Naar aanleiding van onder meer de WIK is het rapport Voor-werk II vervangen door het rapport BGK-Integraal uit 2013.95.Wat betreft bedongen incassokosten in B2B-relaties continueert BGK-Integraal de lijn van Voor-werk II, waarbij thans aansluiting wordt gezocht bij de bedragen die volgen uit de BIK-staffel.

Over het aan schuldenaren-niet consumenten in rekening brengen van buitengerechtelijke incassokosten bevat het rapport BGK-Integraal de volgende passages:

“II.6 Stelplicht

De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten draagt in beginsel de bewijslast van die feiten of rechten. Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf. Dit betekent dat de schuldeiser zo concreet en precies mogelijk alle feiten en omstandigheden moet stellen die het intreden van het door hem beoogde rechtsgevolg kunnen dragen. Deze stelplicht geldt ook in verstekzaken.

De schuldeiser, die toewijzing van door hem gevorderde buitengerechtelijke kosten wil verkrijgen, zal onder meer het navolgende moeten stellen en feitelijk onderbouwen. De schuldeiser zal bij zijn processtukken afschrift moeten voegen van de stukken waarop hij zich in die processtukken beroept. Indien de schuldeiser uitsluitend aanspraak maakt op het forfaitaire tarief behoeft hij niet de omvang van de gemaakte kosten aan te tonen.

A. Schuldenaar-consument:

(…)

B. Schuldenaar geen consument:

a. Of er sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a lid 1 of 6:119b lid 1 BW.

b. De overeengekomen of wettelijke termijn voor betaling.

c. De buitengerechtelijke kosten worden gevorderd op basis van een incassobeding of als wettelijke verplichting tot schadevergoeding.

(…)

f. Welke buitengerechtelijke incassohandelingen, dan wel handelingen ter verlening van buitengerechtelijke rechtsbijstand door of in opdracht van de schuldeiser zijn verricht.96.

(…)”

en:

“4. Tarief

(…)

III.4.2. Schuldenaar geen consument

Voor uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen tot betaling van een geldsom geldt de staffel als regelend recht. Indien partijen niet anders zijn overeengekomen wordt als tarief in beginsel de staffel van het Besluit BIK toegepast. De wetgever heeft geoordeeld dat in het Besluit BIK geregelde gevallen het tarief van de staffel redelijk is.97.

Indien partijen voor uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen tot betaling van een geldsom wel de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten zijn overeengekomen gelden in beginsel de overeengekomen bepalingen, behoudens de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv.

Op grond van dit artikel zal in beginsel matiging tot het tarief van de staffel van het Besluit BIK plaatsvinden.98.Nu de wetgever (vooralsnog) geen aparte staffel voor vorderingen business-to-business (B2B) heeft aanvaard,99.acht de werkgroep zich onvoldoende geëquipeerd om voor een deel van de vorderingen wel een B2B-staffel te introduceren. Voor het geval in een concrete B2B-incasso de staffel van het Besluit BIK ontoereikend is, geldt het volgende.

Indien de schuldeiser gemotiveerd stelt en bij betwisting bewijst dat de werkelijke kosten hoger zijn geweest en dat het redelijk was om buitengerechtelijk kosten te maken tot dit bedrag, komen de hogere kosten voor vergoeding in aanmerking.

(…)

Bij handelsovereenkomsten is altijd minimaal € 40 verschuldigd (art. 6:96 lid 4 BW).”

Paragrafen III.6 en 9.4 van het Rapport vermelden over de mogelijkheid tot toewijzing van een hoger bedrag aan incassokosten nog het volgende:

“6. Hogere of volledige vergoeding mogelijk?

Indien de vergoeding voor de buitengerechtelijke incasso volgens dwingend of regelend recht is berekend volgens de staffel van de WIK/Besluit BIK volgt uit de parlementaire geschiedenis dat de vergoeding redelijk is. Een hogere of volledige vergoeding, indien die hoger is dan de staffel van de WIK/Besluit BIK, behoort dan niet tot de mogelijkheden (art. 6:96 lid 5 BW).

Voor alle andere vorderingen geldt dat indien de schuldeiser gemotiveerd stelt en bij betwisting bewijst dat de werkelijke kosten hoger zijn geweest en dat het redelijk was om buitengerechtelijk kosten te maken tot dit bedrag, de hogere kosten voor vergoeding in aanmerking komen (zie § III.4).

(…)

Redelijkheidstoets bij bedongen incassokosten

De werkgroep gaat ervan uit dat vorderingen ter zake van vergoeding van buitengerechtelijke kosten conform de forfaitaire tarieven in beginsel redelijk zijn. Vorderingen voor hogere bedragen worden op grond van art. 242 Rv ambtshalve gematigd tot het forfaitaire tarief.”

BGK-Integraal onderscheidt dus drie mogelijkheden: (i) tussen B2B-partijen geldt geen incassobeding; (ii) tussen B2B-partijen geldt wel een incassobeding maar de schuldeiser stelt niet (voldoende) dat hij kosten boven staffel heeft gemaakt; en (iii) tussen B2B-partijen geldt wel een incassobeding en de schuldeiser stelt (en bewijst zo nodig) dat hij kosten boven staffel heeft gemaakt.

In het kader van de totstandkoming van de WIK is vanuit de incassobranche een advies aan de wetgever opgesteld (het Incassoadvies; zie hierna bij 4.27). Op dat advies is teruggegrepen in een reactie van de Vereniging van Incasso-Advocaten (VIA), mede namens de Vereniging van Credit Management (VCCM) en het Verbond van Credit Management Bedrijven (VCMB), op het concept van het rapport BGK-Integraal. In die reactie is voorgesteld dat bedongen kosten alleen worden gematigd indien (het verweer werd gevoerd dat) zij ongebruikelijk zijn, dat matiging zou geschieden tot de reeds in het Incassoadvies genoemde staffel voor B2B-relaties indien de incasso uit handen was gegeven aan een incasseerder, en dat matiging zou geschieden tot de (BIK) B2C-staffel indien de schuldeiser zelf de incasso verzorgde (p. 14-16). De reactie heeft niet geleid tot de voorgestelde aanpassing van BGK-Integraal.100.

Zoals eerder opgemerkt, stellen de vragen aan de orde of het rechterlijk beleid ten aanzien van bedongen incassokosten zoals aanbevolen in BGK-Integraal zich in B2B-relaties verdraagt met, ten eerste, de bescherming die de Richtlijn betalingsachterstanden beoogt te bieden aan zakelijke schuldeiser en, ten tweede, met de door de WIK bevestigde contractsvrijheid van zakelijke partijen.

c. De Richtlijn bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties van 2000/2011 en de omzetting ervan

Richtlijn 2000/35/EG

Op 8 augustus 2000 trad Richtlijn 2000/35/EG betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties101.in werking. Zij ziet uitsluitend op transacties tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding.102.De richtlijn voorzag in minimumharmonisatie: lidstaten mochten in hun nationale recht bepalingen opnemen die gunstiger zijn voor de positie van de schuldeiser.103.

Met de richtlijn werd blijkens de considerans beoogd om de positie van schuldeisers in vooral het MKB te verbeteren:

“(7) Als gevolg van buitensporige betalingstermijnen en betalingsachterstand drukken zware administratieve en financiële lasten op het bedrijfsleven, met name op het midden- en kleinbedrijf. Deze problemen zijn bovendien een belangrijke oorzaak van insolventie, die een bedreiging voor de overlevingskansen van ondernemingen vormt, en doen talrijke arbeidsplaatsen verloren gaan.

(…)

(16) Betalingsachterstand is een vorm van contractbreuk die door lage interest op achterstallige betalingen en/of door traag verlopende invorderingsprocedures in de meeste lidstaten voor de schuldenaren financieel aantrekkelijk is geworden. Een ingrijpende verandering - met inbegrip van vergoeding voor de schuldeisers van de kosten die zij hebben gemaakt - is nodig om deze tendens te keren en om ervoor te zorgen dat de gevolgen van betalingsachterstand ontmoedigend werken.

(17) De redelijke vergoeding van de invorderingskosten geldt onverminderd nationale bepalingen volgens welke een nationale rechter een schuldeiser een aanvullende vergoeding kan toekennen voor schade ten gevolge van betalingsachterstand van een schuldenaar, ermee rekening houdend dat dergelijke gemaakte kosten reeds vergoed kunnen zijn door de interest voor de betalingsachterstand.

(…)

(19) Deze richtlijn dient misbruik van contractvrijheid ten nadele van de schuldeiser te verbieden. Heeft een overeenkomst hoofdzakelijk tot doel de schuldenaar aanvullende liquide middelen te verschaffen ten koste van de schuldeiser, of legt de hoofdaannemer zijn leveranciers en onderaannemers betalingsvoorwaarden op die niet gerechtvaardigd zijn gelet op de voorwaarden die hij voor zichzelf heeft gekregen, dan kan dit worden beschouwd als een element van dergelijk misbruik. Deze richtlijn laat nationale bepalingen betreffende de wijze van sluiting van contracten of betreffende de regulering van de geldigheid van voor de schuldenaar onbillijke contractuele voorwaarden, onverlet.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Artikel 3 lid 1 sub e van Richtlijn 2000/35/EG verplichtte lidstaten ervoor te zorgen dat, tenzij de schuldenaar niet verantwoordelijk is voor de betalingsachterstand, de schuldeiser aanspraak had op een redelijke schadeloosstelling door de schuldenaar voor alle relevante invorderingskosten ontstaan door diens betalingsachterstand. Dergelijke invorderingskosten moesten voldoen aan de beginselen van transparantie en verhouding tot de schuld in kwestie. De lidstaten konden met inachtneming van de bovengenoemde beginselen een maximumbedrag vaststellen voor de invorderingskosten voor diverse schuldniveaus.

De Minister lichtte deze bepaling tijdens de behandeling in de Eerste Kamer als volgt toe:104.

“De leden van de fractie van het CDA menen met mij dat de richtlijn niet voorschrijft dat schuldeisers aanspraak kunnen maken op een volledige vergoeding maar slechts op een redelijke vergoeding, en wijzen in dat verband terecht op de in nr. 17 van de considerans bij de richtlijn genoemde mogelijkheid van een aanvullende vergoeding op grond van het nationale recht. Daarbij dient dan wel rekening te worden gehouden met het vergoedend karakter van de door de richtlijn geïntroduceerde hoge interestvoet. Deze leden hebben echter de indruk dat de richtlijn voor de bepaling van de redelijkheid van de vergoeding in beginsel uitgaat van de daadwerkelijk gemaakte kosten en dat vervolgens alleen dient te worden gekeken naar de redelijkheid van de omvang van die kosten. Op grond van artikel 6:96 BW wordt in de jurisprudentie niet alleen de redelijkheid van de omvang van de gemaakte kosten getoetst, maar ook de redelijkheid van het überhaupt maken van de desbetreffende kosten. De formulering in de richtlijn laat, aldus deze leden, de rechter minder ruimte om te oordelen, dat bijvoorbeeld inschakeling van een deskundige door de schuldeiser in het kader van de voorbereiding van de invordering niet nodig was en de daaraan verbonden kosten om die reden geheel voor zijn rekening moeten blijven. Naar ik meen staat de richtlijn niet in de weg aan een dubbele toetsing zoals die in het Nederlandse recht geschiedt. Dat de richtlijn aanspraak geeft op een «redelijke schadeloosstelling door de schuldenaar voor alle relevante invorderingskosten ontstaan door diens betalingsachterstand» laat naar mijn overtuiging ruimte om in een concreet geval te oordelen dat de vergoeding niet mede kosten behoeft te omvatten die niet redelijkerwijs zijn gemaakt. Zowel in de toevoeging in de richtlijn dat het moet gaan om «relevante» invorderingskosten als de nadere eis dat de kosten moeten zijn «ontstaan door de betalingsachterstand» kan hiervoor ruimte worden gevonden. Zo zal in een geval waarin terzake van een aanrijding door de WAM-verzekeraar aansprakelijkheid is erkend, bezwaarlijk van deze verzekeraar mede vergoeding kunnen worden gevorderd van door de schuldeiser ingewonnen verhaalsinformatie met betrekking tot die verzekeraar. Op grond van de wettelijke waarborgen van solvabiliteit van verzekeraars kan immers inschakeling van een verhaalsinformatiebureau als overbodig worden beschouwd. Dergelijke kosten zullen ook bij toepassing van de richtlijn van vergoeding kunnen worden uitgesloten, nu zij niet relevant zijn c.q. in te ver verwijderd verband tot de betalingsachterstand staan om te kunnen gelden als daardoor veroorzaakt.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

en:105.

“Vervolgens vroegen de leden van de VVD-fractie of de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om van geval tot geval te bezien welk bedrag van de gevorderde buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komt, niet op gespannen voet staat met het vereiste van transparantie in de richtlijn. De leden van de SGP-fractie en de leden van de CU-fractie stelden de vraag of de regering niet van mening is dat de onduidelijkheid over de omvang van de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten betekent dat de uitwerking van de richtlijn niet voldoet aan de door de richtlijn geëiste mate van transparantie. Op dit punt stel ik voorop dat de eis van transparantie in de richtlijn als zodanig betrekking heeft op de door de schuldeiser gemaakte invorderingskosten. De schuldeiser zal derhalve duidelijk moeten maken waaruit die kosten bestaan. Voorts wijs ik op het rapport Voorwerk II, dat door de leden van de VVD-fractie werd genoemd en waarover deze leden vroegen wat daarvan de status is. Dit rapport is naar aanleiding van in de praktijk bestaande onduidelijkheden over de vordering en de toekenning van vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten opgesteld door een werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, en het is laatstelijk gewijzigd in november 2000. In dit rapport zijn aanbevelingen voor de rechter ontwikkeld voor de beoordeling van vorderingen terzake van boetebedingen, bedongen buitengerechtelijke kosten alsmede terzake van niet-bedongen buitengerechtelijke kosten. Het rapport, waarop mijn ambtsvoorganger in de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer breder is ingegaan, beoogt meer eenduidigheid te brengen in de wijze waarop vorderingen terzake van buitengerechtelijke incassokosten worden onderbouwd en de wijze waarop zij worden afgedaan. Met de in het rapport neergelegde aanbevelingen wordt de praktijk voldoende duidelijkheid geboden. De richtlijn noodzaakt naar mijn overtuiging niet tot een nadere regeling terzake in het wetsvoorstel.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Richtlijn 2000/35/EG is op 1 december 2002 in de Nederlandse rechtsorde geïmplementeerd door inwerkingtreding van een nieuw art. 6:119a BW, wijziging van art. 6:120 BW en regeling van het eigendomsvoorbehoud in een nieuw art. 3:92a BW.106.

Implementatie van de bepaling over het verhaal van invorderingskosten achtte de Regering niet nodig, omdat de bestaande wettelijke regeling van art. 6:96 BW al voldeed.107.Op deze gedachte is door de Raad van State en de literatuur wel kritiek geuit, omdat de wettelijke regeling onvoldoende eenduidig was en daardoor niet de door de richtlijn vereiste transparantie bood.108.

Deze kwestie kwam ter sprake in HR 27 april 2012 ([B]/[C]). Die zaak betrof een geval waarin een schuldeiser vergoeding vorderde van (niet-bedongen) buitengerechtelijke incassokosten als bedoeld in art. 6:96 BW, berekend naar het voormalige ‘incassotarief’ van de Nederlandse Orde van Advocaten, subsidiair het tarief conform het rapport Voor-werk II. Die vordering werd afgewezen, kort gezegd, omdat het gevorderde forfaitaire tarief in geen redelijke verhouding stond tot de daadwerkelijk verrichte incassowerkzaamheden. Dat oordeel hield stand in cassatie, waarin voorts werd overwogen:109.

“Hetzelfde [te weten: beoordeling van de redelijkheid van het forfaitair berekende bedrag in het licht van de gegeven omstandigheden; A-G] moet worden gezegd met betrekking tot art. 3 van de genoemde Europese Richtlijn 2000/35/EG. Dit bepaalt immers niet alleen dat de schuldeiser aanspraak heeft op een redelijke schadeloosstelling door de schuldenaar voor alle relevante invorderingskosten ontstaan door diens betalingsachterstand, maar ook dat de "invorderingskosten" moeten voldoen aan "de beginselen van transparantie en verhouding tot de schuld in kwestie", waarbij met "transparantie" wordt gedoeld op de door de schuldeiser duidelijk te maken samenstelling van die kosten. Er kan dan ook redelijkerwijze geen twijfel aan bestaan dat de uitvoering door de rechter - en door het hof in deze zaak - van de door art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW voorgeschreven redelijkheidstoetsing van gevorderde buitengerechtelijke kosten, ook als deze bestaan uit het door Voor-werk II aanbevolen forfaitaire bedrag, niet in strijd is met art. 3 van de richtlijn. Zulks was ook kennelijk de opvatting van de regering bij de behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de uitvoeringswet van de richtlijn (Wet van 7 november 2002, Stb. 2002, 545, Kamerstukken II 2001-2002, 28 239, nr. 3, blz. 3-5; nr. 5, blz. 4-7; Kamerstukken I 2002-2003, 28 239, nr. 16a, blz. 4-5.)”

Dit arrest bevestigt het oordeel van de wetgever dat art. 3 lid 1 sub e van Richtlijn 2000/35/EG niet noopte tot een nadere regeling ter zake van incassokosten in de Nederlandse wetgeving. Voorts betrekt deze uitspraak het transparantievereiste op de gevorderde kosten, niet op de regeling voor de vergoeding ervan.

Richtlijn 2011/7/EU

Richtlijn 2000/35/EG werd op 15 maart 2011 vervangen door de Richtlijn 2011/7/EU betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (hierna: de Richtlijn).110.De doelstellingen,111.de definitie van het begrip ‘handelstransacties’ (art. 2 sub 1) en het uitgangspunt van minimumharmonisatie (art. 12 lid 3) bleven ongewijzigd. Omdat de resultaten van Richtlijn 2000/35/EG te wensen overlieten, werden in de Richtlijn wel scherpere (en meer) bepalingen opgenomen, vooral ten aanzien van de vergoeding van invorderingskosten. De considerans vermeldt hierover het volgende:

“(19) Om betalingsachterstand te ontmoedigen, moeten schuldeisers een redelijke schadeloosstelling ontvangen voor de invorderingskosten die aan betalingsachterstand toe te schrijven zijn. De invorderingskosten moeten ook een vergoeding omvatten voor de administratiekosten en de interne kosten die als gevolg van de betalingsachterstand worden gemaakt; hiertoe moet deze richtlijn voorzien in een vast minimumbedrag, dat gecumuleerd kan worden met interest voor betalingsachterstand. De toekenning van een schadeloosstelling in de vorm van een vast bedrag moet ten doel hebben de aan invordering verbonden administratieve en interne kosten te beperken. Vergoeding van invorderingskosten moet worden bepaald zonder afbreuk te doen aan nationale bepalingen volgens welke een nationale rechter een schuldeiser een vergoeding kan toekennen voor extra schade in verband met de betalingsachterstand van een schuldenaar.

(20) Naast het recht op betaling van een vast bedrag ter dekking van interne invorderingskosten moeten schuldeisers ook recht hebben op terugbetaling van de overige invorderingskosten die ontstaan door betalingsachterstand van een schuldenaar, waaronder met name kosten die schuldeisers moeten maken voor het inschakelen van een advocaat of incassobureau.

(21) Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan het recht van de lidstaten om te voorzien in hogere — en derhalve voor schuldeisers gunstigere — vaste bedragen ter vergoeding van invorderingskosten, of om deze bedragen te verhogen, onder meer om gelijke tred te houden met de inflatie.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Artikel 6 Richtlijn regelt de vergoeding van invorderingskosten:

1. De lidstaten zorgen ervoor dat de schuldeiser wanneer bij handelstransacties interest voor betalingsachterstand overeenkomstig de artikelen 3 of 4 verschuldigd wordt, minstens een vast bedrag van 40 EUR mag invorderen.

2. De lidstaten zorgen ervoor dat het in lid 1 bedoelde vaste bedrag zonder aanmaning verschuldigd is als vergoeding voor de eigen invorderingskosten van de schuldeiser.

3. Naast het in lid 1 bedoelde vaste bedrag kan de schuldeiser aanspraak maken op een redelijke schadeloosstelling door de schuldenaar voor alle door diens betalingsachterstand ontstane invorderingskosten welke dat vaste bedrag te boven gaan. Daartoe kunnen onder meer de kosten worden gerekend die worden gemaakt voor het inschakelen van een advocaat of incassobureau.

Het herziene tekstvoorstel voor de Richtlijn, dat de Commissie op 8 april 2009 publiceerde, bevatte in het vijfde lid van art. 5 een boeteclausule:112.

“5. De lidstaten zorgen ervoor dat de schuldeiser recht heeft op een forfaitaire vergoeding ter hoogte van 5% van het verschuldigde bedrag wanneer interest voor betalingsachterstand verschuldigd is. Deze vergoeding komt bovenop de interest voor betalingsachterstand.”

Deze bepaling is na kritiek uit het voorstel geschrapt.113.

Deze richtlijn is per 16 maart 2013 omgezet. De art. 6:119a en 6:119b BW werden gewijzigd respectievelijk ingevoerd. Voorts werd art. 6 van de Richtlijn omgezet door middel van invoering van art. 6:96 lid 4 BW.114.Ten aanzien van de invorderingskosten werd − met uitzondering van het nieuwe bodembedrag van € 40 – overigens geoordeeld dat de bestaande regelgeving al aan de Richtlijn voldeed. De MvT merkt daarover op:115.

“De bepalingen in (…) artikel 6 lid 3 (recht op vergoeding van aanvullende invorderingskosten naast vast bedrag van 40 euro) (…) zijn ongewijzigd gebleven en behoeven evenmin implementatie.”

En:116.

“Artikel 96 van boek 6 BW

De bestaande regeling van artikel 6:96 BW dient ingevolge artikel 6 van de richtlijn nader te worden gepreciseerd. Voorgesteld wordt om in artikel 6:96 BW een nieuw vierde lid in te voegen. Hierbij wordt opgemerkt dat ervan is uitgegaan dat op het tijdstip van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel, het wetsvoorstel incassokosten tot wet is verheven en in werking is getreden, alsook het besluit. In het voorgestelde vierde lid wordt opgenomen dat in geval van een handelsovereenkomst een schuldeiser aanspraak kan maken op een bedrag van 40 euro ter vergoeding van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte zoals bedoeld in lid 2 onder c. Een schuldeiser hoeft niet aan te tonen dat hij incassokosten ter hoogte van dit bedrag heeft gemaakt. Daarnaast kunnen partijen afspreken op welke bedragen een schuldeiser aanspraak kan maken ter vergoeding van zijn invorderingskosten, voor zover deze niet door het bedrag van 40 euro worden gedekt. Dit kan het geval zijn als de schuldeiser bijvoorbeeld voor de invordering van zijn openstaande facturen een advocaat of incassobureau heeft ingeschakeld, maar ook als hijzelf vanwege de hoogte van de vordering veel inspanningen heeft verricht om de vordering buitengerechtelijk te innen. Indien partijen ter zake niets zijn overeengekomen, geeft het besluit, nadat het inwerking is getreden, partijen duidelijkheid over op welk bedrag de schuldeiser recht heeft ter vergoeding van zijn invorderingskosten. Het besluit voorziet in een vergoedingenregeling die de schuldeiser een redelijke schadeloosstelling biedt voor de ten gevolge van de betalingsachterstand ontstane invorderingskosten, zoals bedoeld in artikel 6 lid 3 van de richtlijn.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Op de € 40 van art. 6 lid 1 Richtlijn kan de schuldeiser aanspraak maken zonder dat hij hoeft aan te tonen dat hij kosten heeft gemaakt en welke dat zijn. Maakt hij meer invorderingskosten dan die € 40, dan kan hij ook aanspraak maken op de redelijke kosten die hij boven dat bedrag heeft gemaakt.

d. De invoering van de WIK en het BIK

Het wetsvoorstel inzake incassokosten (WIK) werd in dezelfde periode in de Kamer behandeld als de implementatiewetgeving voor de Richtlijn. Echter, waar de Richtlijn beoogde de belangen van (MKB-)schuldeisers te beschermen, was de WIK juist gericht op bescherming van schuldenaren (vooral consumenten en kleine bedrijven) tegen onredelijke incassokosten. Drie aspecten vragen in het bijzonder aandacht: de vrijheid van zakelijke partijen om af te wijken van de BIK-staffel; het ontbreken van een afzonderlijke BIK-staffel voor B2B-transacties; en de verhouding tussen WIK en art. 242 Rv.

Contractsvrijheid in B2B-gevallen

De invoering van het forfaitaire stelsel is niet zonder discussie tot stand gekomen. Aanvankelijk werd overwogen het BIK ten behoeve van elke schuldenaar dwingendrechtelijk te doen zijn, maar later is dit met het oog op B2B-relaties gewijzigd.117.De Minister van Justitie merkte in het kader van de gedachtewisseling met de Kamer over het onderwerp ‘Preventie en bestrijding van stille armoede en sociale uitsluiting’ op:118.

“Ik denk daarbij aan een regeling voor alle incasso’s, waarbij het niet alleen gaat om consumentenincasso’s, ook kleine ondernemers kunnen in de positie verkeren dat zij in onredelijke mate worden belast wanneer de incassokosten te hoog oplopen”.

In een brief schetste hij later de contouren van het voorgenomen wetsvoorstel:119.

“Ik stel voor aan te sluiten bij de hoofdsom van de vordering en te bepalen dat de incassokosten die in rekening mogen worden gebracht een bepaald percentage van de hoofdsom van de vordering bedragen, waarbij het percentage lager wordt naarmate de vordering hoger wordt.

Voorts stel ik voor de regeling alleen te laten gelden voor vorderingen waarbij de hoofdsom een bepaald maximumbedrag beloopt. Hierbij denk ik aan een hoofdsom van € 25 000,–.

Ik wil in de regeling geen onderscheid maken tussen incassokosten voor vorderingen die bestaan tussen bedrijven en consumenten en vorderingen tussen bedrijven onderling. Vorderingen tot € 25 000,– zullen vaak voorkomen bij transacties waarbij consumenten of kleine bedrijven, zoals eenmanszaken, betrokken zijn. Vorderingen die hoger zijn, zullen eerder voorkomen bij transacties tussen (grotere) bedrijven. In dat geval zal men, wanneer betaling van een hoge hoofdsom achterwege blijft, eerder geneigd zijn de gang naar de rechter te maken.

Het bedrag van € 25 000,– sluit aan bij het in voorbereiding zijnde wetsvoorstel, dat mede betrekking heeft op de competentiegrenzen van de kantonrechter. Daarin wordt voorgesteld de competentiegrens te verhogen van € 5 000,– naar € 25 000,– (zie Kamerstukken II 2008/09, 29 279, nr. 89, p. 15 en 16).

(…)

De voorgestelde regeling zal in een algemene maatregel van bestuur worden opgenomen. In artikel 6:96 BW moet daartoe een wettelijke grondslag worden neergelegd. Dit zal een dwingendrechtelijke regeling zijn; partijen zijn voor het vaststellen van de incassokosten bij vorderingen tot € 25 000,– gebonden aan deze rekenwijze. Ook wanneer een incassogeschil aan de rechter wordt voorgelegd, is deze wat betreft de incassokosten gebonden aan de nadere regelgeving. Ook artikel 242 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal worden aangepast. Voor vorderingen met een hoofdsom van meer dan € 25 000,– blijft de huidige regeling gelden.”

De gedachte dat de BIK-staffel ook voor B2B-transacties van dwingend recht zou zijn, hing dus samen met de gepercipieerde noodzaak van bescherming van kleine bedrijven, die vaker te maken zouden hebben met vorderingen tot € 25.000,-.

Naar aanleiding van het voorgenomen wetsvoorstel hebben de Vereniging van Credit Management (VCCM), het Verbond van Credit Management Bedrijven (VCMB), de Vereniging van Incasso-Advocaten (VIA) en de KBvG een gezamenlijk advies aan de Minister uitgebracht. In dit ‘Incassoadvies’ werd geadviseerd om een onderscheid te maken tussen B2C- en B2B-incasso’s. Opgemerkt werd dat een B2B-incasso complexer en meer internationaal is en dat naar analogie van de hogere handelsrente ook de incassokosten hoger zouden dienen te zijn. Er werd daarom een afzonderlijke staffel voor B2B-incasso’s voorgesteld. Daarbij werd aangetekend dat bedongen incassokosten toegewezen zouden moeten worden en dat uitsluitend in bijzondere omstandigheden de bedongen kosten zouden kunnen worden gematigd tot het bedrag van de B2B-staffel.120.

Deze voorstellen zijn niet overgenomen in het wetsvoorstel, dat in grote lijnen de contouren van het voorgenomen wetsvoorstel volgde.121.

Naar aanleiding van opmerkingen vanuit de Vaste commissie van Justitie en onder invloed van de omzetting van de gewijzigde Richtlijn inzake bestrijding van betalingsachterstanden is het wetsvoorstel vervolgens aangepast:122.

“De leden van de VVD-fractie vragen hoe de regering staat tegenover een scheiding tussen de incassokosten van consumenten en die voor bedrijven en of de regering bereid is de regeling dienovereenkomstig aan te passen. Ook de leden van de fracties van de PVV en het CDA vragen naar de toepasselijkheid van de regeling op betalingsverplichtingen tussen bedrijven, waarbij zij wijzen op de contractsvrijheid van bedrijven en de herziening van de richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (COM (2009) 126 def). Ook de leden van de fracties van de ChristenUnie en D66 vragen hoe deze richtlijn wordt betrokken bij de Nederlandse wetgeving.

(…)

Gezien de Europese ontwikkelingen en de in het verslag gemaakte opmerkingen heb ik besloten het wetsvoorstel op dit punt aan te passen. In het oorspronkelijke wetsvoorstel is opgenomen dat van de regels in de amvb niet ten nadele van de schuldenaar kan worden afgeweken. Ik pas deze zinsnede middels een nota van wijziging zo aan, dat dit verbod om af te wijken alleen geldt als de schuldenaar een consument is. (…) Dit betekent dat de regeling bij vorderingen op een schuldenaar die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, van regelend recht is.

In het geval dat de schuldenaar geen consument is, kunnen partijen overeenkomen af te wijken van de wettelijke regeling voor incassokosten. Wanneer partijen niets regelen met betrekking tot de incassokosten, is de wettelijke regeling met een maximale vergoeding voor incassokosten zoals opgenomen in de amvb van toepassing. De regeling heeft daarom ook nog steeds een rol ten aanzien van (kleine) bedrijven die nalatig zijn in de nakoming van een vordering. Het is alleen mogelijk dat zij een hogere vergoeding voor de incassokosten moeten voldoen dan opgenomen in de amvb, indien zij dat zijn overeengekomen met de schuldeiser. Vanzelfsprekend blijft de norm van art. 6:96 BW gelden dat de incassokosten redelijk dienen te zijn en in redelijkheid dienen te zijn gemaakt.

Bedrijven kunnen ook de wettelijke regeling van toepassing verklaren door daarnaar te verwijzen in hun algemene voorwaarden. Verder verwacht ik dat de wettelijke maximale vergoeding voor incassokosten als leidraad kan dienen wanneer bedrijven afspraken maken over de vergoeding voor incassokosten. Zo zou de wettelijke regeling ertoe kunnen leiden dat een beding in de algemene voorwaarden dat in grote mate afwijkt van de regeling in de amvb doordat veel hogere incassokosten worden gevraagd, als onredelijk bezwarend kan worden beschouwd (vgl. artikel 6:233 BW).” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Op dat moment werd er nog wel van uitgegaan dat het BIK zag op vorderingen met een hoofdsom van ten hoogste € 25.000,-. Over de bescherming die in dat verband werd geboden aan kleine bedrijven werd in de Nota n.a.v. het Verslag nog opgemerkt (p. 9):

“Zoals hierboven aangegeven, is de regeling van regelend recht met betrekking tot transacties tussen bedrijven. Kleine bedrijven zullen vaker dan grotere bedrijven als schuldenaar te maken hebben met vorderingen tot € 25 000. Door te bepalen dat bedrijven voor vorderingen tot € 25 000 alleen met hogere incassokosten dan de wettelijke maxima kunnen worden geconfronteerd indien zij dit overeenkomen, wordt ook bescherming geboden aan deze bedrijven.”

Ook in latere stadia van de parlementaire behandeling van de WIK is gewezen op de contractsvrijheid van professionele partijen ten aanzien van incassokosten; zie onder meer de passages die worden genoemd in de SO van [appellante] nrs. 30-32 en het navolgende.

Geen afzonderlijke B2B-staffel

In de Kamer is wel gepleit voor het opstellen van een speciale B2B-staffel, maar de Minister voelde hier niet voor:123.

“Als ‌ik ‌het ‌goed ‌heb ‌begrepen,‌ roept ‌de ‌heer ‌Van ‌der Steur ‌op ‌om ‌in‌ de Algemene‌ Maatregel‌ van‌ Bestuur ‌een staffel‌ voor ‌vorderingen ‌op ‌consumenten‌ en‌ een‌ staffel voor ‌vorderingen‌ op‌ bedrijven ‌op ‌te‌ nemen. ‌Voor ‌vorderingen‌ tussen ‌bedrijven ‌onderling‌ bestaat‌ reeds‌ een‌ mogelijkheid‌ om ‌andere incassokosten ‌overeen ‌te ‌komen dan‌ de‌ incassokosten ‌in‌ de‌ AMvB,‌ zoals‌ de ‌heer Van‌ der Steur ‌ook ‌heeft ‌aangegeven.

Vorderingen‌ tussen‌ bedrijven ‌onderling ‌zijn ‌niet ‌per definitie ‌complex‌ en‌ grensoverschrijdend. ‌Juist‌ voor dergelijke‌ gevallen ‌bestaat‌ de ‌mogelijkheid‌ dat‌ bedrijven ‌afspraken‌ maken ‌over ‌hogere ‌incassokosten.‌ Die ‌afspraak ‌kan ‌de‌ vorm ‌hebben‌ van‌ een ‌beding ‌in‌ de‌ overeenkomst‌ dat‌ voor‌ producten‌ of‌ diensten ‌die ‌de‌ Nederlandse‌ schuldeiser‌ levert‌ in het ‌buitenland, ‌een ‌bepaald regime‌ voor‌ de ‌incassokosten‌ van ‌toepassing ‌is.

Er ‌is‌ daarom ‌naar‌ mijn ‌mening‌ eigenlijk‌ geen ‌reden om ‌een‌ aparte‌ staffel‌ voor ‌bedrijven‌ op te‌ nemen. ‌Bovendien ‌is ‌er ‌in‌ het ‌algemeen‌ geen ‌aanleiding‌ om‌ aan‌ te‌ nemen ‌dat‌ er‌ meer‌ handelingen‌ moeten ‌worden‌ verricht‌ en meer‌ incassokosten‌ worden‌ gemaakt‌ om‌ een‌ vordering op ‌een ‌bedrijf ‌te ‌innen.‌ Ik ‌ga ‌er van ‌uit ‌dat ‌de ‌voorgestelde ‌incassokosten‌ dan ‌redelijk‌ zijn. ‌Meerdere‌ staffels ‌bevorderen ‌de ‌eenvoud ‌van ‌de ‌regeling‌ niet. ‌Ik ‌voel ‌dus ‌niet zo‌ veel ‌– ‌of‌ om ‌het ‌helderder ‌te ‌zeggen: ‌weinig ‌– ‌voor ‌deze ‌benadering.

De heer Van der Steur (VVD):

Dat betreurt de VVD-fractie natuurlijk in enige mate, zoals de minister zal begrijpen. Wij zijn immers juist zo blij met de contractvrijheid. De minister en ik zijn het erover eens dat het een goed idee is om het op die manier te doen, maar daarnaast is het als achtervang nog steeds wenselijk dat je voor het bedrijfsleven regelt welke kosten betaald moeten worden als er geen afspraak is gemaakt. Dat geeft de branche ook aan. De incassobureaus en het bedrijfsleven geven echter aan dat de incassokosten dan wel kostendekkend en redelijk moeten zijn. Die zijn, anders dan de minister stelt, hoger dan bij consumenten, bijvoorbeeld omdat er sprake is van ingewikkeldere vorderingen, zoals vorderingen op buitenlandse bedrijven. Die situatie is totaal anders dan bij consumenten. Dat rechtvaardigt een andere staffel. Ik ben dan ook nog niet overtuigd door de negatieve opmerkingen van de minister daarover. Ik verzoek hem dus nogmaals om daar nog eens goed over na te denken.

Minister Opstelten:

Ik kan het herhalen, maar dit is misschien iets voor de tweede termijn. Op basis van de kennis die wij hebben opgedaan in het overleg met velen, kan niet worden gezegd dat de onderlinge vorderingen tussen bedrijven zo complex en grensoverschrijdend zijn. Er is geen groot verschil. Juist voor dergelijke gevallen bestaat de mogelijkheid om hierover afspraken te maken met bedrijven.

Die mogelijkheid herkennen wij juist in de kwaliteit. Wat dat betreft, kom ik dus niet tegemoet aan het verzoek van de heer Van der Steur.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Na een uitgebreide consultatieronde heeft de Minister besloten geen aparte staffel voor bedrijven in het BIK op te nemen. Wel verviel de maximering tot vorderingen tot € 25.000,-:124.

“(…) Ik heb toegezegd dat de initieel voorgestelde begrenzing van normering van de incassokosten van vorderingen tot € 25.000 kon vervallen. Ik heb aangegeven te consulteren over de vraag hoe de staffel voor de incassokosten voor dergelijke hogere vorderingen eruit zou moeten zien. Ook heb ik aangegeven te consulteren over de vraag of een aparte staffel nodig is voor de incassokosten van vorderingen van bedrijven op bedrijven. (…)

In juni 2011 is een consultatiebrief gestuurd aan verschillende organisaties uit het bedrijfsleven en de incassobranche en aan consumentenorganisaties, waaronder VNO-NCW, NVI en LOSR. In die brief is een concreet voorstel gedaan voor de staffel van de incassokosten van vorderingen van meer dan € 25.000. Voorgesteld werd de laatste staffel met een percentage van 0,5%, uit te breiden en een maximum aan incassokosten van € 5775 op te nemen. Voor vorderingen boven € 800.000 zouden dan geen extra incassokosten mogen worden berekend. De reacties op dit voorstel waren wisselend. Zo is er voorgesteld geen maximum aan incassokosten vast te stellen, zodat de procentuele berekening van de incassokosten ook voor heel grote vorderingen doorloopt. Voorts zijn verschillende percentages om de incassokosten te berekenen voorgesteld. Ook is aangegeven dat ingestemd kon worden met het voorstel in de consultatiebrief. Op basis van deze reacties is de staffel van vorderingen van meer dan € 25.000 aangepast. Het maximum aan incassokosten wordt nu pas bereikt bij een vordering van € 1 miljoen, waarvoor maximaal dan € 6775 aan incassokosten mag worden berekend. Bedraagt de vordering bijvoorbeeld € 2 miljoen, dan blijven de maximale incassokosten € 6775. De wijze van berekening van de incassokosten wordt toegelicht in paragraaf 5.

Verder bleek uit de reacties op de consultatiebrief dat VNO-NCW geen behoefte heeft aan een aparte staffel voor de incassokosten voor vorderingen van bedrijven op bedrijven. Er is daarom voor gekozen in dit besluit niet een dergelijke staffel op te nemen.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

De reactie van VNO-NCW op de consultatiebrief is bij mijn weten niet gepubliceerd.125.

BIK en matiging van bedongen kosten op de voet van art. 242 Rv

In het kader van de parlementaire behandeling van de WIK is ook de matigingsbevoegdheid van de rechter op de voet van art. 242 Rv enige malen aan de orde gekomen.126.Daarbij is gewezen op het onderscheid tussen de situatie dat de BIK-staffel geldt en andere gevallen. Zo merkte de Minister op bij de behandeling in de Tweede Kamer:127.

“De ‌heer ‌Van ‌der ‌Steur ‌heeft ‌ook ‌gevraagd‌ of ‌het ‌voor de‌ rechter ‌mogelijk ‌is ‌om de‌ incassokosten‌ te ‌matigen. De‌ rechter ‌kent ‌geen ‌vrijheid, ‌maar ‌moet ‌de wettelijke ‌regeling ‌volgen. ‌Hij ‌kan ‌de ‌wettelijke ‌incassokosten ‌dus ‌niet verder matigen.‌ Daarom‌ wordt in‌ het ‌wetsvoorstel ‌artikel ‌242 ‌van ‌het ‌Wetboek ‌van Burgerlijke‌ Rechtsvordering aangepast. ‌Alleen‌ als ‌bedrijven ‌heel ‌onredelijk ‌hoge incassokosten‌ overeenkomen,‌ is ‌het ‌denkbaar‌ dat ‌de ‌rechter ‌deze ‌in uitzonderingsgevallen ‌kan ‌matigen.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

De MvA I vermeldt op p. 7:128.

“Artikel 242 Rv betreft de mogelijkheid voor de rechter om de incassokosten te matigen. De rechter kan overeengekomen incassokosten uitsluitend matigen tot incassokosten die, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn. Doordat de incassokosten worden genormeerd, komt men in die gevallen aan het matigingsrecht van de rechter niet meer toe. De wet bepaalt immers reeds wat als redelijk heeft te gelden. Door het vervallen van de grens van € 25 000 geldt dat voor de genormeerde incassokosten voor geldvorderingen van onbepaalde hoogte. Dit draagt ook bij aan de rechtszekerheid. Overigens blijven voor de incassokosten waarover bedrijven onderling in afwijking van de wettelijke regeling afspraken hebben gemaakt, het bepaalde in artikel 241 Rv (van kleur verschieten) en artikel 242 Rv (matigingsrecht rechter) wel van toepassing. Die kosten zijn immers niet wettelijk genormeerd zodat er geen sprake is van kosten als bedoeld in artikel 96, vierde lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, die in de artikelen 241 en 242 van het toepassingsbereik zijn uitgesloten. Mochten bedrijven onderling afspraken hebben gemaakt over incassokosten, waardoor deze op een onredelijk bedrag uitkomen, dan kan de rechter deze incassokosten matigen. Ook de regel over het van kleur verschieten blijft hier van toepassing voor zover de overeengekomen incassokosten betrekking hebben op handelingen waarvoor de regeling inzake proceskosten een vergoeding pleegt in te sluiten.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

En op p. 12:

“Bovendien kan een rechter thans op grond van artikel 242 Rv overeengekomen incassokosten uitsluitend matigen tot incassokosten die, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn. Door de wettelijke normering van de maximale incassokosten wordt deze norm voor redelijke bedongen incassokosten ingevuld.”

In de Nadere MvA I wordt nog gesteld:129.

“Met het wetsvoorstel wordt de huidige norm van artikel 6:96 BW dat incassokosten «redelijk» moeten zijn, ingekleurd. (..) Overigens kan een rechter bedongen incassokosten op grond van artikel 242 Rv nu slechts matigen tot redelijke kosten, waarbij wordt gekeken naar gebruikelijke tarieven. Door het vastleggen van de incassokosten wordt de onduidelijkheid over wat als redelijke kosten heeft te gelden, weggenomen.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Voorts is ook bij de omzetting van Richtlijn 2011/7/EU nog ingegaan op de WIK:130.

“(…) Als de schuldeiser kosten heeft gemaakt voor de buitengerechtelijke invordering van zijn factuur die het bedrag van 40 euro overschrijden, kan hij ook aanspraak maken op vergoeding van het merendeel van zijn kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 onder c BW. Deze aanvullende kosten komen voor vergoeding in aanmerking voor zover deze kosten redelijk zijn. In de praktijk komt het erop neer dat als partijen geen onderlinge afspraken hebben gemaakt over de vergoeding van de invorderingskosten, het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten inzichtelijk maakt op welk aanvullend bedrag de schuldeiser aanspraak kan maken ter vergoeding van zijn invorderingskosten. (…) Als partijen daarentegen afspraken hebben gemaakt over de hoogte van de invorderingskosten waarop de schuldeiser aanspraak kan maken in geval van te late betaling van één of meerdere facturen, zullen de afgesproken vergoedingen gelden.

De leden van de VVD-fractie merken op dat zij groot belang hechten aan de contractsvrijheid voor ondernemingen. Zij geven aan dat het voor hen de hoofdregel is dat ondernemingen zelf afspraken maken over de hoogte van de invorderingskosten die zij elkaar in rekening willen brengen. Ik deel deze mening. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is voor handelstransacties van regelend recht. Ondernemingen kunnen in hun onderlinge verhouding zelf bepalen welke bedragen zij voor invorderingskosten in rekening brengen. Dit wetsvoorstel brengt daarop één beperking aan: er mag niet van de minimumvergoeding van 40 euro ten nadele van de schuldeiser worden afgeweken.

Naar aanleiding van de vraag van de leden van de PVV-fractie waarom er geen maximumvergoeding voor invorderingskosten is opgenomen, merk ik op dat een maximumvergoeding niet bijdraagt aan het doel van dit wetsvoorstel: de bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties. Overigens is in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten een maximum aan incassokosten opgenomen van 6 775 euro, dat wordt bereikt bij vorderingen van 1 miljoen. Wanneer bedrijven niets overeenkomen over de incassokosten geldt dit maximum. In reactie op de overige vragen ter zake de invorderingskosten van deze leden, merk ik op dat in het wetsvoorstel een minimumvergoeding voor invorderingskosten is opgenomen als financiële prikkel voor de schuldenaar om zijn facturen op tijd te betalen. Partijen behouden hun contractsvrijheid ten aanzien van de vergoeding van kosten voor buitengerechtelijke incassowerkzaamheden, voor zover deze niet door het bedrag van 40 euro worden gedekt. Er kan sprake zijn van aanvullende invorderingskosten als de schuldeiser bijvoorbeeld voor de invordering van zijn openstaande factuur veel inspanningen heeft moeten verrichten om de vordering buitengerechtelijk te innen. Afhankelijk van hetgeen partijen over de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten in hun overeenkomst hebben opgenomen, maakt de schuldeiser naast aanspraak op de wettelijke minimumvergoeding van 40 euro ook aanspraak op de overeengekomen vergoeding van zijn overige invorderingskosten. Als partijen niets ter zake de vergoeding van invorderingskosten zijn overeengekomen, geldt dat de vordering wordt berekend conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten waarbij de schuldeiser in ieder geval aanspraak maakt op de minimumvergoeding van 40 euro.

De leden van de SP-fractie vragen waarom het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van regelend recht is voor handelstransacties en niet van dwingend recht zoals dit voor consumententransacties geldt.

Ondernemingen nemen als professionele partij deel aan het rechtsverkeer en zijn gebaat bij contractsvrijheid, terwijl consumenten als niet professionele en doorgaans zwakkere partij in het rechtsverkeer bescherming nodig hebben. Ondernemingen staat het daarom vrij om in hun contractuele verhouding af te wijken van de regeling voor vergoeding van invorderingskosten, zoals opgenomen in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Mocht in de overeenkomst tussen partijen een buitensporige vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zijn opgenomen dan kan de schuldenaar de rechter verzoeken om matiging van deze kosten (artikel 6:94 lid 1 BW). De mogelijkheid om de rechter te verzoeken om matiging van een boetebeding in de overeenkomst kan niet contractueel worden uitgesloten (6:94 lid 3 BW). De rechter heeft bovendien de mogelijkheid om ambtshalve de buitengerechtelijke incassokosten te matigen (artikel 242 lid 1 Rv).” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Na deze inventarisatie is het tijd voor een standpuntbepaling.

e. Standpuntbepaling

De vragen 2-4 weerspiegelen de verschillende argumenten en standpunten zoals weergegeven in de bij 2.6.1-2.6.3 geciteerde overwegingen van het hof.

Vraag 2 stelt in de eerste plaats aan de orde of ─ ook ná de omzetting van de herziene Richtlijn betalingsachterstanden (2011/7/EU) en, zo voeg ik toe, de discussie tussen regering en parlement over de toepassing van de BIK-staffel in B2B-relaties ─ bedongen incassokosten in beginsel mogen worden gematigd tot het niveau van de kosten conform de BIK-staffel.

Vraag 3 is het spiegelbeeld van vraag 2 voor zover zij ertoe strekt te vernemen of bedongen incassokosten in beginsel dienen te worden gematigd tot het in de branche gebruikelijke incassopercentage.

Waar vraag 2 als uitgangspunt neemt matiging tot de BIK-kosten met de mogelijkheid van een hogere vergoeding, gaat vraag 3 uit van toewijzing van in de branche gebruikelijke kosten tenzij er reden is tot matiging. Ik bespreek daarom eerst deze punten.

Mag matiging tot BIK-staffel?

[appellante] betoogt in verband met vraag 2 in de eerste plaats, dat de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv terughoudend moet worden toegepast (SO nrs. 18-19 en 69).131.Naar mijn mening volgt uit het bij 4.7 genoemde arrest van 24 september 2004 ([A]/Staat), dat het standpunt art. 242 Rv terughoudend moet worden toegepast als zodanig onjuist is bevonden. Anders dan [appellante] aanvoert, meen ik ook niet dat uit de omzetting van Richtlijn 2011/7/EU en de invoering van de WIK een ander uitgangspunt volgt. Ik licht dat nader toe.

De wetgever heeft bij de omzetting van Richtlijn 2011/7/EU geen bijzondere aandacht besteed aan de contractsvrijheid van professionele partijen ten aanzien kostenbedingen. Ter gelegenheid van de omzetting van deze richtlijn is alleen art. 6:96 lid 4 BW ingevoerd, terwijl werd geoordeeld dat geen wetswijziging nodig was op het vlak van de incassokostenvergoeding. Wel is de omzetting van deze richtlijn van invloed geweest op de mate waarin de WIK van dwingend recht is.

De wetgever heeft bij de invoering van de WIK wel bijzondere aandacht besteed aan de contractsvrijheid van professionele partijen ten aanzien kostenbedingen.

Die vrijheid was goed beschouwd ook al in het aanvankelijke wetsvoorstel verdisconteerd, omdat toen nog de gedachte was dat de BIK-staffel dwingendrechtelijk de schuldenaren van ‘kleinere’ vorderingen zou beschermen, ongeacht hun hoedanigheid. Voor vorderingen van meer dan € 25.000 zou de staffel sowieso niet gelden en dus wel een eventueel tussen (zakelijke) partijen afgesproken kostenbeding.

Met de keuze om professionele partijen de mogelijkheid te bieden om van de BIK-staffel af te wijken, werd hun contractsvrijheid inderdaad voorop gesteld. Ook de afwijzing van de invoering van een afzonderlijke BIK-staffel voor B2B-transacties werd mede gemotiveerd met de mogelijkheid van partijen om een hoger incassotarief overeen te komen. Hierop wijst [appellante] terecht (SO nr. 29 e.v.).

De contractsvrijheid werd daarbij door de wetgever afgewogen tegen een eventuele dwingendrechtelijke bescherming van zakelijke debiteuren. Geheel zonder bescherming zouden zij echter niet blijven. In beginsel zou de BIK-staffel gelden, afwijking ervan zou moeten worden overeengekomen; en “[v]anzelfsprekend blijft de norm van art. 6:96 BW gelden dat de incassokosten redelijk dienen te zijn en in redelijkheid dienen te zijn gemaakt”, aldus de Nota van wijzigingen, waarin de Minister tevens de verwachting uitsprak “dat de wettelijke maximale vergoeding voor incassokosten als leidraad kan dienen wanneer bedrijven afspraken maken over de vergoeding voor incassokosten” (4.29).

De contractsvrijheid van zakelijke partijen werd door de wetgever bij de totstandkoming van de WIKniet afgewogen tegen de matigingsbevoegdheid van de rechter op de voet van art. 242 Rv. Dit bleek al uit de Nota van wijzigingen. Ook de bij 4.32 genoemde passages uit de MvA I en Nadere MvA I bevestigen dit. In de Nota n.a.v. het Verslag voor de Tweede Kamer in verband met de omzetting van de richtlijn werd ook gewezen op de mogelijkheid van de rechter om ambtshalve de buitengerechtelijke incassokosten te matigen (4.33). In dit opzicht heeft het bij 4.27 bedoelde Incassoadvies (dan ook) geen kenbare sporen in de wetgeving achtergelaten.

Een ander geluid blijkt mogelijk uit de opmerking van de Minister bij de behandeling van de WIK, dat “‌[a]lleen‌ als ‌bedrijven ‌heel ‌onredelijk ‌hoge ‌incassokosten‌ overeenkomen,‌ (…) ‌het ‌denkbaar‌ [is] dat ‌de ‌rechter ‌deze ‌in ‌uitzonderingsgevallen ‌kan matigen” (4.32). Indien die opmerking wordt begrepen in het licht van de opvatting van de Minister, dat de BIK-staffel het niveau van redelijke kosten aangeeft (zie bij 4.32 genoemde passages in de MvA I en nadere MvA I), dan is hiermee geen afwijkend geluid beoogd. Maar wellicht is deze opmerking niet zo bedoeld.

Hoe dat ook zij, naar mijn mening komt aan deze opmerking mede in het licht van de andere passages in de parlementaire geschiedenis, onvoldoende gewicht toe om aan te nemen dat de wetgever heeft beoogd dat de rechter op een andere, meer terughoudende wijze toepassing zou moeten gaan geven aan de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv.

[appellante] betoogt in de tweede plaats dat de matiging van bedongen incassokosten tot in beginsel het bedrag van de BIK-staffel zich niet verdraagt met de contractsvrijheid van professionele partijen, die hen juist is gegeven om van die staffel te kunnen afwijken.132.

Ik vind dit op zichzelf een krachtig argument, dat mij bij nadere beschouwing niet overtuigt.

De wetgever – die uiteraard op de hoogte was van de aanbevelingen van het rapport Voor-werk II133.− heeft bij de invoering van de WIK en omzetting van de Richtlijn geen aanleiding gezien om afstand te nemen van de bestaande situatie op het vlak van de ambtshalve matiging van bedongen buitengerechtelijke incassokosten. Evenmin is bij die gelegenheden de maatstaf voor de matiging van buitengerechtelijke kosten (art. 242, thans lid 1, Rv) inhoudelijk aangepast.

Bij gebreke van duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel, kan naar mijn mening niet worden aangenomen dat het in strijd is met de bedoeling van de wetgever om de bestaande beleidsvrijheid van de rechter om bedongen kosten te matigen tot redelijke kosten c.q. de praktijk om bedongen kosten op de voet van art. 242 Rv in beginsel ambtshalve te matigen tot een redelijk geacht forfaitair bedrag (in aangepaste vorm) voort te zetten.

De wetgever heeft wel bepaald dat de matigingsbevoegdheid niet langer zou gelden voor gevallen waarin (naar dwingend of regelend recht) de kosten door het BIK zouden worden genormeerd (het huidige lid 2 van art. 242 Rv). De door het BIK genormeerde kosten worden door de wetgever geacht een redelijke, forfaitaire vergoeding voor de met de buitengerechtelijke incasso gemoeide werkzaamheden te omvatten.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt in het bijzonder dat volgens de wetgever een kostenvergoeding conform de BIK-staffel in beginsel ook in B2B-relaties aan de schuldeiser een redelijke vergoeding biedt. Er zijn aanwijzingen dat de wetgever verwachtte dat de BIK-staffel een zekere normerende werking zou kunnen hebben ten aanzien van de beoordeling van tussen zakelijke partijen bedongen incassokosten; zie bijvoorbeeld de Nota n.a.v. het Verslag (4.29), de Nadere MvA I (4.32) en de Nota n.a.v. het Verslag (omzetting Richtlijn, 4.33). Hogere kosten zouden gerechtvaardigd kunnen zijn bij bijvoorbeeld een gecompliceerde (buitenlandse) incasso. Maar niet gezegd kan worden dat volgens de WIK-wetgever B2B-incasso’s in beginsel gecompliceerder incasso’s zouden zijn (4.30-4.31).

Op grond hiervan kan niet worden gezegd, dat het gebruik van de BIK-staffel om te bepalen wat redelijke kosten als bedoeld in art. 242 Rv zijn, in strijd zou zijn met de bedoeling van de WIK-wetgever, die immers zelf meent dat die staffel in beginsel een redelijk kostenniveau weerspiegelt.

Overigens biedt ook reeds de MvT op art. 57ab (oud) Rv steun voor de gedachte dat wat redelijke kosten als bedoeld in art. 242 Rv zijn, mede kan worden beoordeeld in het licht van hetgeen redelijke kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 BW zijn (4.9).134.Die gedachte kan thans worden geconcretiseerd aan de hand van de BIK-staffel.

Kortom: inderdaad bestaat er een zekere spanning tussen, enerzijds, de gedachte dat zakelijke contractspartijen de vrijheid hebben om van de BIK-staffel af te wijken en, anderzijds, een aanbeveling aan de rechter om B2B-kostenbedingen in beginsel ambtshalve te matigen tot het kostenniveau van die staffel. Maar een dergelijke spanning is er voorheen ook geweest: art. 242 Rv geeft de rechter de bevoegdheid om ambtshalve kostenbedingen te monitoren en te matigen. Naar mijn mening heeft de wetgever aan dát uitgangspunt niet afgedaan: na invoering van de WIK en omzetting van de richtlijn blijft de contractsvrijheid van zakelijke partijen ter zake van incassokosten voortbestaan op het niveau waarop deze voorheen reeds bestond.

De contractsvrijheid wordt door art. 242 Rv beperkt, maar is daarmee niet illusoir geworden. Hogere bedongen kosten kunnen worden toegewezen. Een niet-wettelijke aanbeveling kan weliswaar een handvat bieden voor de wijze waarop de rechter art. 242 Rv toepast, maar komt niet in de plaats komt van de wettelijke maatstaf. Daarom moet de rechter, zo blijkt uit de rechtspraak van Uw Raad (4.11.1-2), in ieder afzonderlijk geval de maatstaf van art. 242 Rv voorop stellen en zijn oordeel over de matiging van bedongen kosten voldoende motiveren.

[appellante] heeft in verband met vraag 2 nog een drietal argumenten aangevoerd. Deze leiden mij niet tot andere bevindingen.

Haar eerste argument, dat handelspartijen niet zonder meer worden beschermd en geacht worden voor zichzelf te kunnen opkomen (SO nrs. 40, 49), is, wat daar verder van zij, niet een leidende gedachte voor de wetgever geweest in het kader van de WIK. De WIK-wetgever heeft ook oog gehad voor bescherming van handelsdebiteuren, met name in de vorm van de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv (4.39.4-5, 4.42.1).

Het argument dat Richtlijn 2011/7/EU de schuldeiser recht geeft op een vergoeding van de invorderingskosten en niet slechts op een tegemoetkoming daarin (SO nr. 35), gaat niet op. Art. 6 lid 3 van Richtlijn 2011/7/EU geeft de schuldeiser recht op een redelijke schadeloosstelling door de schuldenaar voor alle door diens betalingsachterstand ontstane invorderingskosten. Indien de redelijke kosten van de schuldeiser worden vergoed (met een minimum van € 40,-), ontvangt hij dus volledige vergoeding van datgene waarop hij jegens de schuldenaar aanspraak kan maken.135.Daaraan doet niet af dat dit voor de schuldenaar kan overkomen als een ‘tegemoetkoming’ in zijn kosten indien deze hoger zijn geweest dan het bedrag waarop hij jegens de schuldenaar aanspraak kan maken. Dit volgt ook reeds uit het arrest van 27 april 2012 ([B]/[C]) ten aanzien van de kostenbepaling van Richtlijn 2000/35/EG (zie bij 4.19).

Ten derde wijst [appellante] erop, dat bedongen kosten veelal ook een bepaald niveau hebben om de schuldenaar een prikkel te geven tot tijdige betaling en om te voorkomen dat de schuldenaar de schuldeiser als kredietverstrekker gebruikt (SO nr. 36, 64).

Hoewel hierover anders kan worden gedacht,136.biedt de richtlijn naar mijn mening geen steun voor de gedachte dat met deze functie rekening moet worden gehouden bij de kostenvergoeding. In de redelijke kosten van art. 6 van de Richtlijn 2011/6/EU lijkt immers geen boete-element te zijn verdisconteerd (4.22), terwijl betalingsprikkels wel zijn vervat in de minimale vergoeding van € 40,- en de hoge wettelijke handelsrente.137.Om deze reden zie ik ook weinig in het argument dat matiging van kosten tot de BIK-staffel niet zou stroken met art. 6:119a-119b BW (SO nr. 43).

Ook de WIK-wetgever lijkt er niet vanuit te gaan, dat de rechter bij matiging van bedongen buitengerechtelijke incassokosten specifiek rekening moet houden met een aansporende functie die in de hoogte van de bedongen kosten is verdisconteerd (vgl. 4.32). Wel zullen redelijke kosten als bedoeld in art. 242 Rv daarmee rekening kunnen houden, voor zover het niveau van die kosten wordt geënt op gebruikelijke tarieven waarin een dergelijke aansporende functie is verdisconteerd.

Tot nu tot ben ik tot de volgende bevindingen gekomen:

- de omzetting van Richtlijn 2011/7/EU en de invoering van de WIK betekenen niet dat volgens de wetgever art. 242 Rv ten aanzien van bedongen kosten terughoudend, althans meer terughoudend dan tot dan toe het geval was, moet worden toegepast; en

- niet blijkt uit de omzetting van Richtlijn 2011/7/EU of de invoering van de WIK, dat het in strijd is met de bedoeling van de wetgever om bij bedongen incassokosten mede aan de hand van de BIK-staffel te bepalen, wat redelijke kosten als bedoeld in art. 242 Rv zijn; maar

- de rechter zal steeds moeten toetsen aan de wettelijke maatstaf en zijn oordeel voldoende moeten motiveren.

Ik neig daarom tot een bevestigende beantwoording van vraag 2, voor zover daarin wordt gevraagd of bedongen incassokosten in beginsel mogen worden gematigd tot het niveau van de kosten conform de BIK-staffel. Als gezegd, is voor een definitieve beantwoording ook nodig om vraag 3 in de beschouwing te betrekken.

Moet matiging in beginsel tot het in de branche gebruikelijke incassopercentage?

Nog niet is aan de orde gekomen in hoeverre “de kosten die (….) jegens de wederpartij redelijk zijn” worden bepaald door “de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht”. In die sleutel lees ik vraag 3: dientart. 242 Rv, mede gezien de doelstelling van Richtlijn 2011/7/EU, aldus te worden uitgelegd dat bij de bepaling of jegens de schuldenaar redelijk is het bedrag van de buitengerechtelijke kosten dat, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, in beginsel als uitgangspunt dient te gelden het in de branche gebruikelijke incasso percentage?

Daarbij gaat het hof uit van de branche waarin beide partijen opereren, maar de vraag biedt ook ruimte voor de mogelijkheid dat het gaat om het in de incassobranche gebruikelijke percentage (rov. 10.7).

[appellante] ziet de verhouding tussen enerzijds de gewoonlijk in rekening gebrachte tarieven en anderzijds het redelijkheidsoordeel aldus, dat wat in de markt gewoonlijk in rekening wordt gebracht een belangrijke objectieve factor vormt bij het redelijkheidsoordeel en doorgaans ook redelijk is. De tarieven die gewoonlijk in rekening worden gebracht en jegens de schuldenaar redelijk zijn, vormen daarmee de ondergrens voor de matiging (SO nrs. 45, 51).138.

De bovengrens voor de kosten die in rekening mogen worden gebracht, is dat zij niet onredelijk mogen zijn (SO nrs. 51). Daarvan is volgens [appellante] sprake bij excessieve bedongen kosten (SO nrs. 46 en 69). Voorts kunnen ook subjectieve factoren een rol spelen bij het redelijkheidsoordeel, zoals aard en duur van de relatie tussen partijen; of de schuldenaar heeft ingestemd met het beding;139.of de schuldenaar is gesommeerd tot nakoming; of de schuldenaar opereert in een branche waarin een bepaald tarief (15%) redelijk wordt geacht; en of de schuldenaar als crediteur jegens zijn debiteuren ook een dergelijk tarief hanteert, in welk geval volgens [appellante] een percentage dat de schuldenaar zelf hanteert ten minste ook jegens hem als redelijk heeft te gelden (SO nrs. 66, 72). Of de kosten jegens de schuldenaar redelijk zijn, hangt dus af van de omstandigheden van het geval (SO nr. 70).

Ik meen dat niet kan worden aangenomen dat het redelijkheidsoordeel in beginsel wordt bepaald door de gewoonlijk in rekening gebrachte tarieven.

De MvT bij art. 57ab Rv verwijst naar tarieven voor incasso die worden gehanteerd door deurwaarders, kantongerechtsgemachtigden, incassobureaus en advocaten. De wetgever ging dus uit van het bestaan van verschillende tarieven, die in rekening worden gebracht door de verschillende partijen op de incassomarkt. Kennelijk is dat nog steeds zo. Ook het hof wijst er in rov. 10.7 op dat er niet één incassobranche (dus niet één incassotarief) is.140.

De informatie in de SO van [appellante] noopt niet tot een ander uitgangspunt. ([appellante] wijst er in haar SO nr. 54 e.v. op, dat incassoafspraken aansluiten bij of in ieder geval niet hoger zijn dan de tussen schuldeiser en schuldenaar bedongen kosten; dat doorgaans een degressief tarief in rekening wordt gebracht bij een deelincasso en dat geen kosten worden berekend bij een mislukte incasso.)

Gegeven dat de wetgever uitging van het bestaan van verschillende tarieven, kan niet worden aangenomen dat de redelijkheidstoets wordt bepaald door ‘het’ gebruikelijke tarief van ‘de’ incassobranche.

Evenmin kan worden aangenomen, dat de redelijkheidstoets wordt bepaald door het tarief dat wordt gehanteerd door het type incasseerder die door de schuldeiser is ingeschakeld, omdat de redelijkheidstoets dan zou afhangen van de ‘toevallige’ keuze van de schuldeiser voor de bijstand van een bepaalde incasseerder: incassobureau, deurwaarder etc.

Het hof gaat uit van het in de branche van partijen gebruikelijke tarief. Dat veronderstelt dus het (door de rechter vast te stellen) bestaan van een althans in die branche, dominante tariefstelling. [appellante] betoogt in het algemeen dat een vergoeding van in beginsel 15% van de hoofdsom in Nederland gebruikelijk tarief is (SO nrs. 60-66).

Ook indien er wel een dominant gebruikelijk tarief is, kan men nog niet zeggen dat een matiging tot het bedrag van dat tarief redelijk is, omdat dat tarief gewoonlijk in rekening wordt gebracht.

Het normatieve oordeel, of het bedrag van de kosten ‘redelijk’ is, is aan de rechter voorbehouden en volgt niet automatisch uit hetgeen in de markt gebruikelijk is.

Uit de toelichting op art. 57ab Rv blijkt dat ook volgens de wetgever het doorberekenen van gebruikelijke tarieven onredelijk kan zijn. De MvT omschrijft deze tarieven weliswaar als ‘uitgangspunt’ bij het matigingsoordeel, maar kwalificeert deze uiteindelijk als een voor de rechter belangrijk gegeven waaraan deze bij de uitoefening van zijn matigingsbevoegdheid niet gebonden is. Een tarief als hier bedoeld moet met soepelheid kunnen worden gehanteerd (4.9).

Waar de strekking van art. 242 Rv is dat de rechter een beleid kan voeren waardoor de kosten binnen redelijke grenzen blijven, ligt het niet voor de hand de geboden ruimte te beperken door de rechter bij de toepassing van de matigingsbevoegdheid in beginsel te beperken tot het bedrag van de gewoonlijk in rekening gebrachte kosten.

De doelstelling van Richtlijn 2011/7/EU kwam boven reeds ter sprake (4.47 en 4.48). Daaraan wordt mijns inziens voldaan indien de schuldeiser een vergoeding van redelijke incassokosten wordt geboden.

Ik ben dus geneigd om de vraag of bedongen incassokosten in beginsel dienen te worden gematigd tot het in de branche gebruikelijke incassopercentage − of het nu of gaat om de branche van partijen dan wel de incassobranche (vgl. bij 4.75) − ontkennend te beantwoorden.

Kosten die jegens de wederpartij redelijk zijn

Het is m.i. niet verboden om tussen zakelijke partijen bedongen kosten in beginsel te matigen tot de BIK-staffel; maar dat wil dat niet zeggen dat de rechter de BIK-staffel tot uitgangspunt moet nemen. Het is m.i. niet voorgeschreven om in beginsel bedongen kosten te matigen tot het in de branche gebruikelijke tarief; maar dat wil niet zeggen dat de rechter dat niet zou mogen doen. De te hanteren maatstaf is immers uiteindelijk of de kosten jegens de wederpartij redelijk zijn. Een in beginsel bevestigende beantwoording van vraag 2 en een in beginsel ontkennende beantwoording van vraag 3, zijn daarom niet met elkaar in tegenspraak.

Met de tot nu toe bereikte bevindingen heb ik slechts een deel van de discussie behandeld. Ik meen dat de Hoge Raad, in cassatie of wanneer hij prejudiciële vragen beantwoordt, slechts tot op zekere hoogte invulling kan geven aan de redelijkheidstoets van art. 242 Rv. Met dat voorbehoud bespreek ik de resterende vragen.

Ter uitwerking van vraag 2 wordt nader gevraagd of voor vergoeding van hogere kosten dan voortvloeien uit de BIK-staffel:

- de eis mag worden gesteld dat de schuldeiser de hogere, werkelijk gemaakte redelijke kosten aantoont aan de hand van daadwerkelijk gemaakte uren maal een redelijk uurtarief (vraag 2, vervolg);

- of dat daartoe in beginsel voldoende is, dat de schuldeiser stelt dat hij met de incasseerder een incassoafspraak heeft gemaakt, die inhoudt dat de schuldeiser aan de incasseerder verschuldigd is het tussen de schuldeiser en de schuldenaar bedongen (vaste of degressieve) incasso-percentage van de hoofdsom (vraag 2 in verbinding met vraag 4)?

Ter uitwerking van vraag 3 ligt voor of in verband met de redelijkheidstoets:

- gekeken moet worden naar het in de branche van partijen gebruikelijke percentage en, zo ja, of dan relevant is dat de schuldenaar zelf ook dat percentage ─ dan wel een vergelijkbaar percentage (rov. 10.7) ─ hanteert in de verhouding tot zijn schuldenaren;

- gekeken moet worden naar het in de incassobranche gebruikelijke percentage (rov. 10.7); en

- of betekenis toekomt aan het bestaan van de eerder genoemde incassoafspraak tussen de schuldeiser en de incasseerder hoofdsom (vraag 3 in verbinding met vraag 4)?

Ik bezie eerst het vervolg van vraag 2 alsmede vraag 4. Wat te doen indien de schuldenaar vergoeding van méér kosten vordert dan op basis van de BIK-staffel worden vergoed? Gezien de maatstaf van art. 242 Rv zal het ook dan nog moeten gaan om kosten die jegens de schuldenaar redelijk zijn.

Voor een vergoeding (boven het minimumbedrag van € 40,-) conform de BIK-staffel is volgens de aanbeveling van het rapport BGK-Integraal nodig dat wordt gesteld welke buitengerechtelijke incassohandelingen, dan wel handelingen ter verlening van buitengerechtelijke rechtsbijstand door of in opdracht van de schuldeiser zijn verricht. Wil de schuldeiser meer dan het bedrag van de BIK-staffel, dan zal hij ook moeten stellen dat de werkelijke kosten hoger zijn geweest en dat het redelijk was om buitengerechtelijk kosten te maken tot dit bedrag (zie bij 4.12.2).

Daarmee worden naar mijn mening geen eisen aan de stelplicht van de schuldeiser gesteld waartegen Richtlijn 2011/7/EU zich zou verzetten (afgezien van het minimumbedrag van € 40,-). Deze richtlijn herhaalt niet de passage van art. 3 lid 1 sub e van richtlijn 2000/35/EG, dat de invorderingskosten moeten voldoen aan de beginselen van transparantie en verhouding tot de schuld in kwestie. Die parameters bieden m.i. wel houvast bij de toepassing van het Nederlandse recht conform Richtlijn 2001/7/EU.141.Zij bieden steun voor de gedachte dat het op de weg van de schuldeiser ligt om de samenstelling en omvang van de door hem gemaakte kosten duidelijk te maken en dat deze in redelijke verhouding tot de schuld staan.142.

De stelplicht ter zake van hogere kosten in Voor-werk II kwam al aan de orde. BGK-Integraal zet deze lijn voort, zodat hetgeen bij 4.11.3 is opgemerkt ook daarvoor geldt. Als de schuldeiser niet gemotiveerd aangeeft dat hogere kosten zijn gemaakt dan door de BIK-staffel worden vergoed, dan kan de rechter daarin op zichzelf aanleiding vinden om de bedongen kosten te matigen tot het bedrag van de BIK-staffel, welk bedrag in beginsel een redelijk vergoedingsniveau weerspiegelt.

Ik ben dus niet overtuigd door het argument van [appellante] dat niet valt in te zien waarom het redelijk is dat bedongen kosten alleen worden toegewezen indien de schuldeiser aantoont dat deze werkelijk zijn gemaakt (SO nr. 50) of dat het stellen van deze eis op gespannen voet staat met de contractsvrijheid van partijen (SO nr. 42). De matigingsbevoegdheid bestaat ook ten aanzien van bedongen kosten en de toepassing ervan wordt niet bepaald door de gebruikelijkheid van een bepaald tarief. Het argument dat de wetgever met het BIK zelf ook kiest voor een forfaitaire vergoeding (SO nrs. 56 e.v.) ziet er mijns inziens aan voorbij dat het hier gaat om de vergoeding van kosten die het bedrag van de BIK-staffel te boven gaan.

De discussie spitst zich vervolgens toe op de vraag of de schuldeiser in dit verband moet aanvoeren de daadwerkelijk gemaakte uren maal een redelijk uurtarief, of dat kort gezegd het bestaan van een incassoafspraak tussen schuldeiser en incasseerder volstaat.

Uur*tarief. De schuldeiser die aangeeft (i) welke werkzaamheden zijn verricht, (ii) hoeveel tijd daarmee is gemoeid en (iii) tot welke kosten op basis van uurtarief dit heeft geleid, biedt de rechter daarmee feitelijke aanknopingspunten voor het oordeel of de redelijke kosten hoger dienen te zijn dan de kosten conform de BIK-staffel.

Volgens [appellante] (SO nr. 53 e.v.) is dit niet werkbaar, omdat de incassobranche werkt op basis van no cure no pay en niet op basis van uur maal tarief.

Dit argument ziet op de situatie dat de incasso uit handen is gegeven. Maar ook is denkbaar dat de schuldeiser zelf ter hand neemt.

Mij dunkt dat, of de schuldeiser nu zelf incasseert of de incasso uit handen geeft, verlangd kan worden dat inzicht wordt geboden in (i) de verrichte werkzaamheden. Anders kan niet worden beoordeeld of sprake is van jegens de wederpartij redelijke kosten.

Ik veronderstel dat een incasseerder in ieder geval bijhoudt welke activiteiten hij heeft verricht (intake, aanmaak dossier, contacten met de schuldenaar, registratie van eventuele betalingsafspraken met deze, registratie van ontvangen deelbetalingen etc.) wil hij zijn onderneming kunnen uitoefenen en jegens de schuldeiser kunnen voldoen aan de verplichten van een goed opdrachtnemer. Voor de schuldeiser die zelf incasseert geldt mutatis mutandis hetzelfde.

Het argument van [appellante] ziet dus in het bijzonder op de aspecten (ii) en (iii). Ik weet niet of schuldeisers die zelf incasseren bijhouden hoeveel tijd zij daaraan besteden. Ik weet ook niet of incasseerders dat doen. Ik veronderstel wel dat een incasseerder die op basis van een no cure no pay-tarief werkt in zijn relatie tot de schuldeiser in beginsel geen prikkel heeft om bij te houden hoeveel tijd aan de verschillende werkzaamheden is besteed. Advocaten die dergelijke werkzaamheden verrichten zullen het tijdsbeslag mogelijk wel registreren.

Een en ander lijkt mij met het oog op de onderhavige kwestie in die zin minder relevant, dat de rechter, indien hij eenmaal weet welke activiteiten de incasseerder heeft verricht, de matigingsvraag kan afstemmen op een in verband daarmee te hanteren norm voor een ‘redelijke tijdsbesteding’ tegen een ‘redelijk uurtarief’. Dat objectiveert de toepassing van art. 242 Rv (in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever). Wat in dit verband redelijk is, kan de rechter op basis van diens uitgebreide ervaring met incassozaken (en, indien zij dat wensen, na voorlichting door partijen) zelf vaststellen.

Partijen die wel precies hun tijdbesteding en tarief kennen, kunnen uiteraard die gegevens aan de rechter voorleggen. Maar ook dan zal de rechter tot een redelijkheidsoordeel moeten komen.

Naar mijn mening mag daarom op zichzelf de eis worden gesteld dat de schuldeiser de hogere, werkelijk gemaakte redelijke kosten aantoont aan de hand van daadwerkelijk gemaakte uren maal een redelijk uurtarief. Maar het ontbreken van dergelijke gegevens ontslaat de rechter niet van zijn verplichting om gemotiveerd te oordelen over de redelijkheid van de gevorderde kosten. Zie voorts bij 4.72.

Incassoafspraak. Bij wijze van alternatief wordt gevraagd of in beginsel voldoende is, dat de schuldeiser stelt dat hij met de incasseerder een incassoafspraak heeft gemaakt, die inhoudt dat de schuldeiser aan de incasseerder verschuldigd is het tussen de schuldeiser en de schuldenaar bedongen (vaste of degressieve) incasso-percentage van de hoofdsom. In deze variant worden tussen schuldeiser en schuldenaar bedongen kosten dus in beginsel gematigd tot de BIK-staffel en vervolgens ‘verhoogd’ tot het niveau van de kosten volgens de incassoafspraak tussen schuldeiser en incasseerder. [appellante] geeft aan dat 15% van de hoofdsom een gebruikelijk incassopercentage is in de verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar en dat de door incasseerders jegens schuldeiser gehanteerde tarieven op no cure no pay- of no win no fee- basis aansluiten bij de afspraken tussen schuldeiser en schuldenaar.

Deze vraag is geïnspireerd op de aanvaarding van een no cure no pay-afspraak in HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2797 (Scheper Ziekenhuis). Hierin beoordeelde de Hoge Raad de redelijkheid van de gevorderde invorderingskosten in de context van aansprakelijkheid. De Hoge Raad overwoog:

“3.4.1. Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW als vermogensschade in aanmerking voor vergoeding door de aansprakelijke partij (Parl. Gesch. Boek 6, p. 337), behoudens voor zover de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn (art. 6:96 lid 3 BW). De vergoeding strekt ertoe dat de benadeelde ook op het punt van de gemaakte kosten komt te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd.

De tekst en de strekking van art. 6:96 lid 2 BW stellen geen eisen aan de wijze van berekening van de kosten. Uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling is niet af te leiden dat is beoogd kosten uit te sluiten van vergoeding op de grond dat zij zijn gemaakt op basis van een overeenkomst als de onderhavige tussen de benadeelde en diens rechtsbijstandverlener. De vraag in hoeverre kosten die de benadeelde aldus heeft gemaakt op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, dient aan de hand van de hiervoor in 3.4.1 vermelde maatstaf te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.”

Uit dit arrest valt op te maken dat invorderingskosten berekend op basis van no cure no pay e.d. niet op voorhand geheel of gedeeltelijk uitgesloten zijn van vergoeding; bezien moet worden of in het concrete geval voor een zodanige kostenberekening voldoende grond bestond. In zijn conclusie voor het arrest is A-G Timmerman ingegaan op de mogelijke gevolgen van het toelaten van een vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Ook Hebly wijst daarop in zijn annotatie in JA. Engberts en Lindenbergh wijzen in hun annotaties op de specifieke omstandigheden van het geval.

Zoals het hof in rov. 10.6 van het verwijzingsarrest terecht opmerkt, stuiten op basis van no cure no pay berekende invorderingskosten niet perse af op de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 BW. Bij bedongen incassokosten gaat het om de toepassing van art. 242 Rv.

Als het antwoord op de bij 4.66 bedoelde vraag zonder meer ja is, dan geldt in feite dat degene die stelt en bij betwisting bewijst, een dergelijke incassoafspraak te hebben gemaakt het afgesproken incassopercentage van de hoofdsom toegewezen krijgt. Verwacht mag worden dat de incassopraktijk daarop vlot zal inspelen, zodat van de matigende aanpak van Voor-werk II en BGK-Integraal in de praktijk weinig zou overblijven.

Het antwoord kan echter niet zonder meer bevestigend luiden, omdat de eindtoets van art. 242 Rv is of dit incassopercentage resulteert in een bedrag aan kosten dat jegens de schuldenaar redelijk. Het hof onderscheidt in vraag 4 daarom terecht twee stappen: (a) toont zo’n incassoafspraak aan dat de werkelijke kosten hoger zijn dan de BIK-kosten en (b) is dan ook sprake van redelijke kosten?

Wat betreft stap (a) verzet zich er mijns inziens in beginsel niets tegen om aan te nemen dat aan de hand van een dergelijke incassoafspraak kan worden aangetoond dat de werkelijke kosten hoger zijn dan de BIK-kosten. Dat zal niet per definitie het geval zijn – alleen al omdat moet blijken dat het gaat om een kostenpercentage dat inderdaad hoger ligt dan de kosten volgens de BIK-staffel − maar wel veelal het geval zijn. [appellante] heeft de gebruikelijkheid van dergelijke incassoafspraken en de redenen daarvoor uiteengezet in haar SO nr. 53 e.v.

Als op basis van een dergelijke incassoafspraak de schuldeiser kosten aan de incasseerder verschuldigd is, dan zijn dat voor de schuldeiser werkelijke kosten.

Daaraan doet niet af dat de incassoafspraak vermoedelijk zal inhouden dat de verschuldigdheid van die kosten afhangt van het succes dat de incasseerder heeft (no cure no pay etc.). Immers als wordt geïncasseerd, dan is ook volgens een dergelijke afspraak de schuldeiser jegens de incasseerder kosten verschuldigd. En zonder het vooruitzicht op deze beloning bij een succesvolle incasso, zal de incasseerder die een dergelijke incassoafspraak met zijn opdrachtgever heeft gemaakt, geen werkzaamheden verrichten.

Voor de schuldenaar, die aan zijn schuldeiser op grond van het tussen hen afgesproken kostenbeding sowieso een bepaald percentage van de hoofdsom als buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is, maakt de aard van de afspraak tussen schuldeiser en incasseerder in zoverre geen verschil uit.

Wat betreft stap (b) verzet art. 242 Rv zich er mijns inziens tegen om aan te nemen dat reeds aan de hand van een dergelijke incassoafspraak kan worden aangetoond dat deze kosten redelijk jegens de wederpartij zijn. De redelijkheid van de kosten moet worden beoordeeld in de relatie tussen schuldeiser en schuldenaar en kan daarom niet worden bepaald door een afspraak tussen schuldeiser en een derde, de incasseerder. De redelijkheidstoets van art. 242 Rv wordt voorts niet volledig bepaald door de gebruikelijkheid van dergelijke tarieven. Ik verwijs naar de bespreking van vraag 3.

[appellante] voert in dit verband aan dat een no cure no pay-afspraak niet alleen in de incassobranche gebruikelijk is en door de markt wordt bepaald, maar ook dat deze redelijk is. Niet alleen is het gebruikelijke tarief van 15% bij succes kostendekkend, het maakt ook door kruissubsidiëring de incasso van kleine vorderingen mogelijk die anders niet geïnd zouden worden en het biedt een prikkel tot betaling (SO 53 e.v., 64). Voorts wordt aangevoerd, dat het tarief van 15% niet te hoog is. Door de economische crisis wordt minder op krediet geleverd, zodat er minder incassozaken zijn. Bedrijven regelen relatief eenvoudige incassozaken vaker zelf, dus de meer bewerkelijke blijven over voor de incasseerder. Die zaken zijn ook vaak (40%) internationaal (SO nr. 61 e.v.).

Dit betoog − dat in grote lijnen de reactie van VIA op het concept van het rapport BGK-Integraal volgt – richt zich op de noden van de incassobranche. Volgens art. 242 Rv dient de rechter de vraag te beantwoorden of de kosten jegens de wederpartij redelijk zijn. Het feit dat het vergoedingssysteem tussen schuldeiser en de incasseerder die hij inhuurt gemiddeld genomen redelijk uitpakt, hoeft niet te betekenen dat dit systeem ook jegens de schuldenaar in kwestie redelijk uitpakt. Zo kan de hoogte van de hoofdsom een rol spelen.143.

In verband met vragen 2 en 4 voert [appellante] ten slotte nog een argument aan tegen de benadering “uur*tarief” en voor de benadering “incassoafspraak”. Zij wijst er op (SO nr. 74) dat de schuldeiser in het algemeen een deel van kosten zelf zal moeten dragen indien “de gecontracteerde incassokosten, die gelijk zijn aan het gewoonlijke en redelijke tarief en die door de incasso-intermediairs als honorarium in rekening worden gebracht, worden gematigd tot een bedrag op basis van de uren die in de betreffende zaak zijn gemaakt maal uurtarief”. Daarmee wordt, als ik het goed zie, bedoeld een tarief van 15% van de hoofdsom in geval van succes.

Ik probeer dit concreet te maken aan de hand van een voorbeeld. Bij een vordering van € 100.000,- volgt uit de BIK-staffel een vergoeding van € 1.775,-. Indien aan de incassowerkzaamheden bijvoorbeeld feitelijk 30 uren zijn besteed tegen een tarief van € 100,- per uur,144.dan gaat het om een vergoeding van € 3.000,- die volgens BGK-Integraal, indien redelijk, toewijsbaar is.

Bij een incassoafspraak van 15% van de hoofdsom in geval van succes, bedragen de kosten die de schuldeiser aan de incasseerder verschuldigd is volgens de tarieven waarop [appellante] doelt kennelijk € 15.000,-.

Onder die omstandigheden is mijns inziens de vraag gerechtvaardigd of toewijzing van € 15.000,- jegens de schuldenaar redelijk is. Nu zou in dat verband een rol kunnen spelen dat de schuldeiser – als mijn voorbeeld juist is – zou blijven zitten met een rekening van zijn incasseerder van € 12.000,-.

Ik vraag mij af of het zo werkt in de praktijk. Een schuldeiser die een dergelijke tariefafspraak wil maken met zijn incasseerder in de wetenschap van de bedragen die de rechter zou kunnen gaan toewijzen, dient zich wel tweemaal te bedenken. Dat marktwerking desalniettemin ook voor dergelijke bedragen leidt tot een dergelijk incassotarief, lijkt moeilijk voorstelbaar.

In de reactie van VIA op BGK-Integraal wordt opgemerkt dat een vast percentage bij zeer hoge vorderingen een onrechtvaardig eindresultaat zou kunnen opleveren en dat dan teruggevallen kan worden op de in het Incassoadvies voorgestelde B2B–staffel (p. 15). Die staffel is volgens VIA tot stand gekomen op basis van de staffels die de grootste partijen op het gebied van B2B incasso hanteren (p. 16). Uit die B2B-staffel volgt een vergoeding van € 5.300,-.

Ik kan het bij 4.72.1 bedoelde argument daarom niet goed op waarde schatten. Het beroep op Richtlijn 2011/7/EU gaat mijns inziens ook in dit verband niet op, wanneer de rechter redelijke incassokosten toewijst.

Wat betreft vraag 4 in verbinding met vraag 2 is mijn slotsom, kort gezegd, dat het de rechter vrijstaat om te oordelen dat met een dergelijke incassoafspraak in beginsel voldoende is gesteld om aan te nemen dat de ‘werkelijke incassokosten’ hoger zijn dan het forfaitaire bedrag van de BIK-staffel, maar dat dit enkele gegeven niet voldoende is om aan te nemen dat het bedrag van dergelijke kosten jegens de wederpartij redelijk is in de zin van art. 242 lid 1 Rv.

Via deze route kom ik dan uit bij de resterende uitwerkingskwesties van vragen 3 en 4. Daarover kan ik kort zijn. Bij de bepaling van hetgeen jegens de schuldenaar redelijk is, dient de rechter alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling te betrekken.

Daartoe behoren objectieve gegevens als het in de branche van partijen gebruikelijke percentage of het in de incassobranche, indien daarvan gesproken kan worden, gebruikelijke percentage.

Art. 242 Rv biedt naar mijn mening ruimte om acht te slaan op gebruikelijke tarieven die door de verschillende typen incasseerders aan hun opdrachtgevers (de schuldeisers) in rekening worden gebracht; maar ook bijvoorbeeld op tarieven die (in een bepaalde branche) tussen schuldeisers en schuldenaren gebruikelijk zijn. De MvT bij art. 57ab (oud) Rv wijst in aansluiting op de tarieven van incasseerders immers ook op de mogelijkheid van “tarifering van de bedragen die een wederpartij die niet tijdig betaalt, aan buitengerechtelijke kosten verschuldigd zal zijn, hetzij rechtstreeks, hetzij ingevolge een door de rechter gematigd beding.”

Maar het is niet zo dat toepassing van dergelijke incassopercentages, omdat zij gebruikelijk zijn, voldoet aan de maatstaf van art. 242 Rv welke de rechter voorschrijft te toetsen of bepaalde kosten jegens de schuldenaar redelijk zijn. Omstandigheden als de hoogte van de vordering en de verrichte werkzaamheden kunnen bijvoorbeeld ook een rol spelen in de afweging.

Eveneens kan van belang zijn of de schuldenaar zelf ook dat percentage ─ dan wel een vergelijkbaar percentage (rov. 10.7) ─ hanteert in de verhouding tot zijn schuldenaren. Daarmee is het pleit niet beslecht, anders dan [appellante] (SO nr. 72) bepleit. Het is immers óók geen automatisme dat de schuldenaar in zijn hoedanigheid van crediteur zijn kosten vergoed zal krijgen op basis van dat percentage.

In dit verband komt mijns inziens aan het bestaan van de eerder genoemde incassoafspraak tussen de schuldeiser en de incasseerder geen andere betekenis toe dan eerder werd besproken.

Ik merk ter afsluiting nog op, dat de beantwoording van de prejudiciële vragen mijns inziens niet de gelegenheid is om de feitenrechter gedetailleerd voor te schrijven hoe deze met zijn matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv dient om te gaan. Naar mijn mening zijn verschillende benaderingen denkbaar om te komen tot het oordeel dat bepaalde kosten jegens de wederpartij redelijk zijn. Voorop staat dat de rechter de in art. 242 Rv bedoelde maatstaf hanteert en zijn oordeel voldoende motiveert.

De wetgever heeft geen afzonderlijke B2B-staffel opgesteld, de opstellers van het Rapport BGK-Integraal achten zich daartoe niet geëquipeerd. Mocht behoefte bestaan aan een dergelijke staffel (waarin bijvoorbeeld zou worden onderscheiden tussen eenvoudige en gecompliceerde en/of buitenlandse incasso’s), dan is het in eerste instantie aan de betrokken (organisaties van) partijen om daarover met elkaar in overleg te treden.

De stelling, te kort gezegd, dat de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv zo moet worden ingezet dat bedongen kosten (ad 15% van de hoofdsom) in beginsel worden toegewezen, leidt mijns inziens tot een te grofmazige benadering van de problematiek.