Hof 's-Hertogenbosch, 03-02-2015, nr. HD 200.128.348/01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [Architectural Projects Nederland] in de gelegenheid gesteld om:

i) (nader) te onderbouwen dat haar werkelijke kosten € 3.723,26 hebben bedragen (in genoemd tussenarrest staat abusievelijk € 3.723,26,26), althans dat die kosten hoger zijn geweest dan het bedrag van € 1.023,22. Daarbij kon [Architectural Projects Nederland] ook aangeven, hoe zij het door haar gestelde minimumbedrag van € 1.238,08 heeft berekend (r.o. 4.4.8);

ii) zich uit te laten omtrent het voornemen van het hof om de in het tussenarrest geformuleerde prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen, alsmede omtrent de inhoud van die te stellen vraag.

[Architectural Projects Nederland] heeft daarop voornoemde akte genomen. Voor wat betreft het tweede punt (de prejudiciële vraag) heeft [Architectural Projects Nederland] zich gerefereerd.

Voor wat betreft het eerste punt (omvang buitengerechtelijke kosten) heeft [Architectural Projects Nederland] het volgende aangevoerd.

Partijen hebben als professionele partijen afspraken gemaakt omtrent de gevolgen van het niet nakomen van betalingsafspraken en zij hebben daarbij een gefixeerd schadebedrag afgesproken. Deze contractsvrijheid dient door de rechter geëerbiedigd te worden. Volgens [Architectural Projects Nederland] kan daarom van een matiging door de rechter geen, althans niet snel, sprake zijn.

Voorts heeft [Architectural Projects Nederland], onder verwijzing naar Kamerstukken en naar de Richtlijn 2011/7/EU bestrijding betalingsachterstand bij handelstransacties, betoogd dat het tegen de bedoeling van de wetgever indruist om een gecontracteerd schadebedrag ambtshalve te matigen tot de wettelijke staffel die voor consumenten is opgenomen en/of voor partijen die geen afspraken omtrent de hoogte van verschuldigde incassokosten hebben gemaakt.

Daarbij komt dat niet verder mag worden gematigd dan wat redelijk is, waarbij wat redelijk is wordt bepaald aan de hand van objectieve gegevens. De gebruikelijke tarieven gelden als uitgangspunt, aldus [Architectural Projects Nederland]. In de bouwbranche, waarin partijen opereren, is 15 % van het openstaande bedrag gebruikelijk en dus redelijk. In dat verband heeft zij algemene voorwaarden overgelegd van verschillende bouwondernemingen, waarin dat percentage wordt gehanteerd. Ook heeft [Architectural Projects Nederland] gewezen op algemene voorwaarden voor afbouwbedrijven, waarin dit percentage is opgenomen. Zij heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] een afbouwbedrijf is en vermoedelijk zelf ook 15 % aan incassokosten in rekening brengt aan zijn debiteuren zonder dat zij evenwel de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] in het geding heeft gebracht. [Architectural Projects Nederland] acht het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat een ambtshalve matiging plaatsvindt op een percentage dat beide partijen én de markt hanteren bij een te late betaling.

Voorts heeft zij betoogd dat het percentage van 15 % ook dient als prikkel om tijdig te betalen. Zou dat percentage gematigd worden, dan zou dat het door partijen beoogde sanctie-element teniet doen, hetgeen uit macro-economisch oogpunt ongewenst is.

[Architectural Projects Nederland] heeft verder aangevoerd dat zij bij een geslaagde incasso dit percentage aan haar raadsman is verschuldigd. Daarom is het bedrag van € 3.723,26 voor haar de werkelijke schade, aldus [Architectural Projects Nederland]. Voor dat bedrag zijn volgens haar de bij memorie van grieven onder randnummer 17 omschreven werkzaamheden verricht.

Daarnaast heeft [Architectural Projects Nederland] betoogd, dat uitgangspunt is dat de schuldeiser recht heeft op schadeloosstelling voor de kosten die hij heeft moeten maken. Zij heeft verwezen naar de gebruikelijke “no cure no pay” praktijk en aangevoerd dat het er dus niet toe doet welke handelingen daadwerkelijk door een incasso-intermediair zijn verricht. Er wordt niet op basis van uurtarieven gewerkt, aldus [Architectural Projects Nederland]. Het is volgens haar redelijk want marktconform dat zij voor haar incasso-zaken haar raadsman inschakelt en dat deze daarvoor eveneens het percentage van 15 % in rekening brengt bij een geslaagde incasso.

Subsidiair heeft [Architectural Projects Nederland] gesteld, dat haar raadsman haar een bedrag van

€ 2.937,33 incl. btw en te vermeerderen met € 75,-- kantoorkosten in rekening zal brengen, volgens een in dat geval door haar raadsman te hanteren staffel van 10 % over de eerste

€ 25.000,-- en 8 % over het meerdere tot € 50.000,--.

In haar akte heeft [Architectural Projects Nederland] het hof verzocht reeds bij tussenarrest een beslissing op het punt van de hoogte van de incassokosten te nemen en daarmee niet te wachten tot na de beslissing van de Hoge Raad op de te stellen prejudiciële vraag. Het hof zal hierna in zoverre aan dit verzoek tegemoet komen dat nader op de hoogte van de incassokosten wordt ingegaan.

Het voorwaardelijk verzoek tot pleidooi ten slotte is niet langer aan de orde, nu dat verzoek enkel was gedaan voor het geval voornoemde akte niet zou worden geaccepteerd.

Omvang buitengerechtelijke kosten

Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest van 22 juli 2014. Daarin heeft het hof in r.o. 4.4.5 overwogen dat de rechter ook in een geval als het onderhavige, waarin een incassobeding geldt, de bedongen buitengerechtelijke kosten ambtshalve kan matigen, indien de omvang van de bedongen kosten naar zijn oordeel niet als redelijk zijn aan te merken en voorts, dat bij de beoordeling van wat redelijk is, in beginsel aansluiting zal worden gezocht bij het forfaitaire tarief van het Besluit BIK. Ook overwoog het hof dat indien de schuldeiser gemotiveerd stelt en bij betwisting bewijst dat de werkelijke kosten hoger zijn geweest dan genoemd forfaitair tarief en dat het redelijk was om buitengerechtelijke kosten te maken tot dit bedrag, de hogere kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat in het onderhavige geval in ieder geval een bedrag van € 1.023,22 (conform de BIK staffel) aan buitengerechtelijke kosten redelijk is.

Voor zover [Architectural Projects Nederland] met de in haar akte ingenomen stellingen heeft beoogd deze beslissingen van het hof te bestrijden, stuit dat vooralsnog af op de leer van de bindende eindbeslissing. Omstandigheden die een uitzondering op die leer zouden rechtvaardigen zijn gesteld noch – tot dusver – gebleken. Het hof houdt zijn oordeel op dit onderdeel evenwel aan in verband met de te stellen prejudiciële vragen.

Het hof heeft [Architectural Projects Nederland] in de gelegenheid gesteld de in r.o. 7.1 onder i) herhaalde onderbouwing te geven. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat een specificatie naar uren, een vermelding van het in rekening gebrachte uurtarief en declaraties aan [Architectural Projects Nederland] ontbreken. Met behulp van die stukken zou [Architectural Projects Nederland] mogelijk nader kunnen onderbouwen, dat het door haar gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten redelijk is. [Architectural Projects Nederland] heeft genoemde stukken niet overgelegd. Het hof moet dus aan de hand van de in de akte naar voren gebrachte argumenten beoordelen, of daarmee voldoende is komen vast te staan, dat het gevorderde bedrag van € 3.723,26 aan buitengerechtelijke kosten, althans het subsidiair gevorderde bedrag van € 2.937,33 incl. btw en te vermeerderen met € 75,-- kantoorkosten, de werkelijke kosten betreft en redelijk is.

Het moge zo zijn dat in de “no cure no pay” incassopraktijk niet op basis van een uurtarief wordt gedeclareerd en dat een forfaitair systeem nu juist beoogt de discussie omtrent welke werkzaamheden nu precies zijn verricht te voorkomen, maar dat laat onverlet dat de omvang van de gevorderde kosten ook redelijk moet zijn jegens de wederpartij (artikel 242 lid 1 Rv) en dat het ook door de wetgever onderschreven uitgangspunt is dat het tarief van de BIK staffel in ieder geval redelijk is. Binnen die staffel doet het er dus inderdaad niet toe welke incasso werkzaamheden precies zijn verricht en of er terzake een uurtarief is gehanteerd. Daarboven kan dat wel aan de orde komen, namelijk in de gevallen dat het niet aanstonds duidelijk is dat het gevorderde bedrag de werkelijke kosten betreft en dat het redelijk was die kosten tot dit bedrag te maken.

Ter onderbouwing van haar stelling dat haar werkelijke incassokosten hoger zijn dan het op grond van de BIK staffel berekende bedrag (€ 1.023,22) en dat het redelijk was om tot dat hogere bedrag buitengerechtelijke kosten te maken heeft [Architectural Projects Nederland] de hiervoor in r.o. 7.3.1 en 7.3.2 weergegeven argumenten naar voren gebracht. Hoewel de beoordeling van wat “redelijk” is in vorenbedoelde zin, is voorbehouden aan de feitenrechter, is het hof op grond van hetgeen [Architectural Projects Nederland] heeft aangevoerd en voorts ook in aanmerking nemend het door de Hoge Raad op 26 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2797) gewezen arrest voornemens ook op het punt van de omvang van de gevorderde kosten prejudiciële vragen te stellen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Per jaar worden vele honderdduizenden vorderingen (buiten)gerechtelijk geïncasseerd. Een deel daarvan betreft (handels)vorderingen van de ene onderneming op de andere onderneming, de zogenaamde “Business to business” relatie (hierna: “B2B”). Binnen die B2B relatie zijn regelmatig algemene voorwaarden van toepassing waarin een incassobeding is opgenomen, in die zin dat de schuldenaar in geval van verzuim een forfaitair bedrag aan buitengerechtelijke kosten is verschuldigd. Dat forfaitaire bedrag bestaat meestal uit een percentage van de verschuldigde hoofdsom.

De per 1 juli 2012 in werking getreden WIK en het Besluit BIK (r.o. 4.4.3 van het tussenarrest) zien niet op de B2B relatie waarin afspraken zijn gemaakt over de hoogte van de in rekening te brengen buitengerechtelijke kosten bij wanbetaling. De rechtspraktijk heeft echter ook op het punt van bedongen incassokosten in een B2B relatie belang bij een zo groot mogelijke rechtszekerheid, in die zin dat duidelijk is wat in het kader van een eventueel noodzakelijk gebleken gerechtelijke procedure in beginsel zal worden geoordeeld en toegewezen, zodat men zich daar ook buitengerechtelijk op kan richten.

Het door een werkgroep/redactieraad uit de rechtspraak opgestelde Rapport BGK-Integraal 2013 vermeldt in hoofdstuk III de volgende aanbeveling:

“4.2.1. Voor uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen tot betaling van een geldsom geldt de staffel als regelend recht. Indien partijen niet anders zijn overeengekomen wordt als tarief in beginsel de staffel van het Besluit BIK toegepast. De wetgever heeft geoordeeld dat in het Besluit BIK geregelde gevallen het tarief van de staffel redelijk is.

Indien partijen voor uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen tot betaling van een geldsom wel de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten zijn overeengekomen gelden in beginsel de overeengekomen bepalingen, behoudens de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv.

Op grond van dit artikel zal in beginsel matiging tot het tarief van de staffel van het Besluit BIK plaatsvinden. Nu de wetgever (vooralsnog) geen aparte staffel voor vorderingen business-to-business (B2B) heeft aanvaard, acht de werkgroep zich onvoldoende geëquipeerd om voor een deel van de vorderingen wel een B2B-staffel te introduceren. Voor het geval in een concrete B2B-incasso de staffel van het Besluit BIK ontoereikend is, geldt het volgende.

Indien de schuldeiser gemotiveerd stelt en bij betwisting bewijst dat de werkelijke kosten hoger zijn geweest en dat het redelijk was om buitengerechtelijk kosten te maken tot dit bedrag, komen de hogere kosten voor vergoeding in aanmerking”.

Vertegenwoordigers van verenigingen in de incassobranche hebben in hun contacten met de werkgroep/redactieraad zich tegen deze aanbevelingen verzet.

In genoemd arrest van 26 september 2014 was de casus in zoverre anders dat het daarin ging om een geval van letselschade en (dus om) niet bedongen incassokosten, waarbij bovendien van belang waren: de weigering van het aangesproken ziekenhuis om aansprakelijkheid te erkennen, de (gestelde) financiële onmacht bij de gelaedeerde en de “no cure no pay”-afspraak van de gelaedeerde met zijn rechtsbijstandverlener. Niettemin heeft de Hoge Raad in dat arrest ook in algemene zin overwegingen gewijd aan redelijke kosten (ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en) ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De Hoge Raad overwoog:

“3.4.1. Redelijke kosten (…) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder (..) en c, BW als vermogensschade in aanmerking voor vergoeding door de aansprakelijke partij (Parl. Gesch. Boek 6, p. 337), behoudens voor zover de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn (art. 6:96 lid 3 BW). De vergoeding strekt ertoe dat de benadeelde ook op het punt van de gemaakte kosten komt te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd.

De tekst en de strekking van art. 6:96 lid 2 BW stellen geen eisen aan de wijze van berekening van de kosten. Uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling is niet af te leiden dat is beoogd kosten uit te sluiten van vergoeding op de grond dat zij zijn gemaakt op basis van een overeenkomst als de onderhavige tussen de benadeelde en diens rechtsbijstandverlener. De vraag in hoeverre kosten die de benadeelde aldus heeft gemaakt op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, dient aan de hand van de hiervoor in 3.4.1 vermelde maatstaf te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van geval.”

Gelet op het voorgaande is het hof voornemens (om naast de in het tussenarrest genoemde vraag 1; r.o. 4.5.6) de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen:

2. Is het in strijd met de bedoeling van de wetgever, die ter implementatie van Richtlijn 2011/7/EU betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties onder meer art. 6:96 BW wijzigde, om een in een B2B relatie bedongen incassobedrag ambtshalve te matigen tot de wettelijke staffel die voor consumenten is opgenomen en/of voor partijen die geen afspraken omtrent de hoogte van verschuldigde incassokosten hebben gemaakt, indien niet wordt aangetoond dat de werkelijke kosten (in de zin van daadwerkelijk gemaakte uren door de rechtshulpverlener maal een redelijk uurtarief) hoger zijn dan het bedrag dat bij toepassing van de staffel wordt becijferd ?

3. Dient art. 242 Rv, mede gezien de doelstelling van Richtlijn 2011/7/EU, aldus te worden uitgelegd dat bij de bepaling of jegens de schuldenaar redelijk is het bedrag van de buitengerechtelijke kosten dat, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, in beginsel als uitgangspunt kan gelden het in de branche waarin beide partijen opereren gebruikelijke incasso percentage? Is daarbij tevens van belang of de schuldenaar zelf ook dat percentage hanteert in de verhouding tot zijn schuldenaren?

4. Maakt het voor de beantwoording van de vorige vragen uit of de schuldeiser met betrekking tot de incasso van zijn vordering op zijn beurt met zijn rechtsbijstandverlener afspreekt dat hij het tussen de schuldeiser en de schuldenaar bedongen vaste of degressieve incasso-percentage van de hoofdsom aan zijn rechtsbijstandverlener is verschuldigd?

Is daarmee, behoudens een gemotiveerde betwisting, in beginsel voldoende gesteld dat de werkelijke incassokosten hoger zijn dan het forfaitaire bedrag van de BIK staffel en dat die kosten redelijk zijn?

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating [Architectural Projects Nederland] over het voornemen van het hof om voornoemde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vragen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[Architectural Projects Nederland] heeft op 27 februari 2012 een offerte uitgebracht aan [geïntimeerde] terzake van bouwmaterialen. In maart 2012 heeft [geïntimeerde] diverse bouwmaterialen bij [Architectural Projects Nederland] besteld. Aldus zijn diverse (koop)overeenkomsten tussen partijen tot stand gekomen. Leveringen vonden plaats in juni en juli 2012.

Op de offerte van [Architectural Projects Nederland] werd gewezen op de toepasselijkheid van de door [Architectural Projects Nederland] gehanteerde verkoop- en leveringsvoorwaarden (hierna: “de algemene voorwaarden”).

[Architectural Projects Nederland] heeft in verband met genoemde leveranties facturen aan [geïntimeerde] verstuurd. Nadat [geïntimeerde] vijf van deze facturen – gedateerd 15 juni 2012, 20 juni 2012, 25 juni 2012 (tweemaal) en 2 juli 2012 (steeds met een betalingstermijn van 30 dagen) tot een totaalbedrag van € 24.821,73 – onbetaald had gelaten, heeft [Architectural Projects Nederland] bij brief van 13 augustus 2012 [geïntimeerde] tot betaling aangemaand. Voorts heeft [Architectural Projects Nederland] in deze brief aangekondigd dat bij gebreke van betaling vóór 17 augustus 2012, zij de vordering ter incasso uit handen zou geven.

Toen betaling wederom uitbleef, heeft [Architectural Projects Nederland] haar vordering op [geïntimeerde] ter incasso uit handen gegeven aan haar advocaat. Deze heeft [geïntimeerde] bij brief 20 augustus 2012 gesommeerd (zowel per gewone post als telefax als per e-mail) om de openstaande hoofdsom van € 24.821,73, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten ter grootte van € 3.762,47, vermeerderd met € 714,87 terzake BTW, vóór 23 augustus 2012 16.00 uur te betalen.

[geïntimeerde] heeft op 22 augustus 2012 een bedrag van € 15.525,49 betaald.

De advocaat van [Architectural Projects Nederland] heeft vervolgens [geïntimeerde] wederom tot betaling aangemaand. Op 13 september 2012 betaalde [geïntimeerde] een bedrag van € 8.000,--.

Aan nadere sommaties tot voldoening van het volgens [Architectural Projects Nederland] nog openstaande bedrag, heeft [geïntimeerde] niet voldaan.

Artikel 6 van de algemene voorwaarden luidt:

“6. Buitengerechtelijke kosten en rente

Vanaf het moment dat de Opdrachtgever in verzuim verkeert, is deze een rente verschuldigd van (a) 1% voor elke maand of gedeelte daarvan of (b) de wettelijke rente (zoals beschreven in EC Directive 2000/35, of Artikel 6:120 van het Burgerlijk Wetboek) over het openstaande factuurbedrag.

Indien Opdrachtgever ondanks schriftelijke sommatie opnieuw nalaat zijn/haar betalingsverplichtingen jegens [Europe B.V.] na te komen en [Europe B.V.] haar vordering uit handen geeft, is Opdrachtgever buitengerechtelijke kosten verschuldigd ten beloop van 15% van het openstaande factuurbedrag, met een minimum van € 450,-.

Door Opdrachtgever gedane betalingen strekken steeds eerst ter voldoening van verschuldigde rente en kosten en vervolgens in mindering van de langst openstaande factuur, zelfs indien Opdrachtgever bij zijn betalingsopdracht anders aangeeft.”

[Architectural Projects Nederland] heeft [geïntimeerde] op 11 januari 2013 gedagvaard en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.333,10, vermeerderd met contractuele rente van 1% per maand, subsidiair de wettelijke handelsrente, meer subsidiair de wettelijke rente en met veroordeling in de proceskosten en de nakosten.

[Architectural Projects Nederland] legde aan haar vordering – kort gezegd – de onbetaald gelaten facturen ten grondslag. Zij specificeerde haar vordering als volgt:

Hoofdsom € 24.821,73

Rente t/m 31/01/13 € 313,60

Buitengerechtelijke incassokosten € 3.723,26

Totaal te vorderen € 28.858,59

In mindering:

Ontvangen (…) 22/08/2012 € 15.525,49

Ontvangen (…) 13/09/2012 € 8.000,--

Totaal € 5.333,10

[geïntimeerde] is in eerste aanleg niet verschenen.

Bij het bestreden vonnis van 28 februari 2013 heeft de kantonrechter de vordering van [Architectural Projects Nederland] toegewezen “zulks met inachtneming van het bovenstaande”. Kennelijk heeft de kantonrechter daarbij gedoeld op de overweging waarin hij oordeelt dat [Architectural Projects Nederland] de door [geïntimeerde] gedane betalingen ten onrechte (deels) op de buitengerechtelijke kosten in mindering heeft gebracht. Volgens de kantonrechter zijn buitengerechtelijke kosten geen kosten in de zin van art. 6:44 BW, zodat de betalingen strekken in mindering op de verschenen rente en de hoofdsom. Aldus resteert volgens de kantonrechter een hoofdsom van € 1.296,24. Over dit bedrag heeft de kantonrechter de gevorderde rente toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding (11 januari 2013). De kantonrechter heeft voorts de buitengerechtelijke kosten gematigd tot € 300,--, volgens de kantonrechter conform het staffeltarief van de kantonrechters.

De kantonrechter heeft [geïntimeerde] veroordeeld in de aan de zijde van [Architectural Projects Nederland] gevallen proceskosten, met wettelijke rente en nakosten.

[Architectural Projects Nederland] is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft vernietiging gevorderd van de bestreden uitspraak en, kort gezegd, toewijzing alsnog van haar vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

[Architectural Projects Nederland] heeft drie grieven aangevoerd. De eerste grief is gericht tegen de bepaling door de kantonrechter van de buitengerechtelijke kosten op basis van de resterende hoofdsom in plaats van op basis van de hoofdsom ten tijde van het ter incasso uit handen geven van de vordering en voorts op de begroting door de kantonrechter van deze kosten op basis van het staffeltarief van de kantonrechters.

Met de tweede grief heeft [Architectural Projects Nederland] bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door [geïntimeerde] verrichte betalingen ten onrechte door [Architectural Projects Nederland] (ook) op de buitengerechtelijke kosten in mindering zijn gebracht en tegen de overweging van de kantonrechter dat buitengerechtelijke kosten geen kosten in de zin van art. 6:44 BW zijn.

De derde grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de restant hoofdsom € 1.296,24 bedraagt.

[geïntimeerde] is evenmin in hoger beroep verschenen.

Omvang buitengerechtelijke kosten. Grief 1.

[Architectural Projects Nederland] heeft zich primair beroepen op art. 6.2 van de algemene voorwaarden en, overeenkomstig dit artikel, de buitengerechtelijke kosten becijferd op 15% van het ten tijde van het ter incasso uit handen geven van de vordering openstaande factuurbedrag van € 24.821,73. Deze bij overeenkomst bedongen buitengerechtelijke incassokosten zijn niet aan de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 BW onderworpen en komen niet voor rechterlijke matiging in aanmerking, aldus [Architectural Projects Nederland]. Zij heeft zich daarbij op jurisprudentie beroepen. De kantonrechter heeft volgens [Architectural Projects Nederland] ten onrechte de hoogte van de buitengerechtelijke kosten vastgesteld met inachtneming van de na de incasso-overdracht gedane betalingen en ten onrechte het staffeltarief van de kantonrechters toegepast.

Maar ook indien de bedongen incassokosten wel onderworpen zijn aan de dubbele redelijkheidstoets en voor rechterlijke matiging in aanmerking zouden komen, dan zijn de redelijke kosten volgens [Architectural Projects Nederland] in dit geval gelijk aan 15% van de openstaande facturen. Zij heeft in dit verband gewezen op de door haar advocaat voorafgaande aan de procedure verrichte werkzaamheden.

Subsidiair dienen de buitengerechtelijke kosten niet verder dan tot een bedrag van € 1.238,08 te worden gematigd, aldus [Architectural Projects Nederland], waarbij zij heeft verwezen naar art. 6:96 BW, de Wet Normering Incassokosten en het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

Het hof oordeelt als volgt.

Vooropgesteld zij dat de tussen partijen geldende algemene voorwaarden in beginsel leidend zijn. Uit het hiervoor (r.o. 4.1.8) aangehaalde art. 6.2 van de algemene voorwaarden is af te leiden dat de hoogte van de vordering ten tijde van het ter incasso uit handen geven ervan uitgangspunt is voor de bepaling van de omvang van buitengerechtelijke kosten. Maar ook zonder dit artikel in de algemene voorwaarden is het bedrag waarvoor op 20 augustus 2012 terecht is aangemaand (in dit geval de vijf openstaande facturen tot een totaal beloop van

€ 24.821,73) de grondslag voor de berekening van de buitengerechtelijke kosten. Dat daarop, nadat het incassotraject is ingezet, buitengerechtelijk (deel)betalingen zijn verricht of dat later de vordering in rechte wordt toegewezen, doet aan genoemd uitgangspunt niet af. De grief, voorzover gericht tegen het oordeel van de kantonrechter, dat als uitgangspunt de na de deelbetalingen resterende vordering heeft te gelden, is dus terecht voorgedragen. Die deelbetalingen zijn in dit geval immers pas door [Architectural Projects Nederland] ontvangen als bedoeld in artikel 6:114 lid 2 BW, nadat [Architectural Projects Nederland] haar vordering aan haar advocaat ter incasso uit handen had gegeven en deze incassomaatregelen tegen [geïntimeerde] had genomen.

De Wet normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (hierna: “WIK”) en het bijbehorende Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: “Besluit BIK”) geven een regeling voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het Besluit BIK is blijkens art.1 van toepassing op een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. De vordering van [Architectural Projects Nederland] op [geïntimeerde] valt op zich onder deze kwalificatie.

De WIK en het Besluit BIK zijn beide op 1 juli 2012 in werking getreden. Volgens het toepasselijke overgangsrecht is het Besluit BIK niet van toepassing op vorderingen in de voldoening waarvan de schuldenaar vóór het tijdstip van het in werking treden van dit besluit in verzuim is. In dit geval dateert het eerste moment waarop [geïntimeerde] in verzuim kwam te verkeren (15 juli 2012; r.o. 4.1.3) van na 1 juli 2012, zodat het Besluit BIK op de onderhavige vordering als regelend recht in beginsel van toepassing is, tenzij partijen, zoals in dit geval, anders zijn overeengekomen.

Voor wat betreft de omvang van de buitengerechtelijke kosten oordeelt het hof als volgt. Anders dan [Architectural Projects Nederland] heeft aangevoerd, volgt uit de door haar aangehaalde jurisprudentie niet dat bij bedongen buitengerechtelijke kosten voor rechterlijke matiging geen plaats is. Integendeel, in de door [Architectural Projects Nederland] aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 24 september 2004, (ECLI:NL:HR:2004:AP6874; NJ 2006, 200) is geoordeeld dat onjuist is de aan het cassatiemiddel ten grondslag liggende opvatting dat de rechter de rechten van de schuldeiser uit een incassobeding slechts kan matigen op de grond dat toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De Hoge Raad oordeelde verder, dat de rechter bedongen buitengerechtelijke kosten ingevolge art. 242 Rv. ambtshalve kan matigen, doch niet tot onder het bedrag van de buitengerechtelijke kosten die, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgever gewoonlijk in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn.

In een geval als het onderhavige, waarin een incassobeding geldt, kan de rechter dus, ook ambtshalve, de bedongen buitengerechtelijke kosten matigen, indien de omvang van de bedongen kosten naar zijn oordeel niet als redelijk is aan te merken, waarbij de rechter de hierboven (laatste zin r.o. 4.4.4) genoemde ondergrens zal hanteren. Bij de beoordeling van wat redelijk is, zal in beginsel aansluiting worden gezocht bij het forfaitaire tarief van het Besluit BIK.

Nu de vergoeding voor de buitengerechtelijke incasso ingevolge een contractueel beding en dus niet volgens dwingend of regelend recht verschuldigd is, geldt dat indien de schuldeiser gemotiveerd stelt en bij betwisting bewijst dat de werkelijke kosten hoger zijn geweest dan genoemd forfaitair tarief en dat het redelijk was om buitengerechtelijk kosten te maken tot dit bedrag, de hogere kosten voor vergoeding in aanmerking komen (zie §III.6 Rapport BGK-Integraal 2013).

[Architectural Projects Nederland] heeft aan buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 3.723,26 gevorderd (15 % van het ten tijde van het ter incasso uit handen geven openstaande factuurbedrag van € 24.821,73 conform art. 6.2 van de algemene voorwaarden). Of dit bedrag als “redelijk” in vorenbedoelde zin is aan te merken, is in dit stadium niet duidelijk. Weliswaar geldt in beginsel de tussen partijen geldende algemene voorwaarde inzake de buitengerechtelijke kosten, maar dat laat, zoals overwogen, de rechterlijke matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv. onverlet. In zoverre slaagt de grief niet.

[Architectural Projects Nederland] heeft weliswaar gesteld dat haar raadsman tien brieven naar [geïntimeerde] heeft gestuurd, vijf brieven naar haar, zes (telefonisch) besprekingen heeft gevoerd en een verhaalsonderzoek heeft verricht, maar een specificatie naar uren en een vermelding van het in rekening gebrachte uurtarief ontbreken. Evenmin zijn de in dit verband aan [Architectural Projects Nederland] verzonden declaraties overgelegd.

Indien de omvang van de buitengerechtelijke kosten op basis van de BIK staffel zou worden berekend, zou dat op een bedrag van € 1.023,22 neerkomen (15% over de eerste € 2.500,- = € 375,- + 10% over de volgende € 2.500,- = € 250,- + 5% over de volgende € 5.000,- =

€ 250,- + 1% over de resterende € 14.821,73 = € 148,22).

Op grond van voorgaande overwegingen is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval in ieder geval een bedrag van € 1.023,22 aan buitengerechtelijke kosten redelijk is. Voor zover met deze grief ook wordt opgekomen tegen de bepaling door de kantonrechter van het bedrag aan buitengerechtelijke kosten op € 300,--, slaagt zij dus.

Voorts zal het hof [Architectural Projects Nederland] in de gelegenheid stellen om (nader) te onderbouwen dat haar werkelijke kosten € 3.723,26,26 hebben bedragen, althans hoger zijn geweest dan het bedrag van € 1.023,22. Zij kan daarbij ook aangeven, hoe zij het door haar gestelde minimumbedrag van € 1.238,08 (mvg 18) heeft berekend.

Toerekening deelbetalingen; imputatieregeling. Art. 6.3 algemene voorwaarden. Art. 6: 44 BW. Grief 2

[Architectural Projects Nederland] heeft primair betoogd dat zij op grond van art. 6.3 van de algemene voorwaarden gerechtigd is de gedane betalingen eerst op rente en kosten in mindering te brengen. Met kosten wordt gedoeld op de buitengerechtelijke incassokosten, aldus [Architectural Projects Nederland]. Als deze wijze van afboeking niet reeds op grond van de algemene voorwaarden zou kunnen worden toegepast, dan kan dat volgens [Architectural Projects Nederland] in ieder geval op grond van art. 6:44 BW.

Het primaire beroep van [Architectural Projects Nederland] op de bedongen imputatie-regeling (art. 6.3 algemene voorwaarden; r.o. 4.1.8.) is voor het eerst in hoger beroep gedaan. In eerste aanleg heeft [Architectural Projects Nederland] aan de door haar gevolgde wijze van afboeking enkel artikel 6:44 BW ten grondslag gelegd (inl dgv randnr 12). [Architectural Projects Nederland] heeft dus in hoger beroep de feitelijke en juridische grondslag van haar vordering gewijzigd. Nu [geïntimeerde] niet in het geding is verschenen en de grondslagwijziging evenmin op de voet van artikel 130 lid 3 Rv. tijdig bij exploot aan [geïntimeerde] kenbaar is gemaakt, is deze grondslagwijziging uitgesloten. Dat heeft tot gevolg dat het hof het beroep van [Architectural Projects Nederland] op de imputatie dient te beoordelen op de subsidiaire grondslag, artikel 6:44 BW.

[Architectural Projects Nederland] heeft met haar tweede grief bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat buitengerechtelijke kosten geen kosten in de zin van art. 6:44 BW zijn.

Het hof oordeelt als volgt.

Het hof is ambtshalve bekend met de in april 2013 gepubliceerde aanbevelingen van de KBvG commissie Renteberekening: “Toerekening van betalingen op een

vordering en enkelvoudige of samengestelde berekening van contractuele vertragingsrente” (de Gerechtsdeurwaarder 2013, nr. 2, p. 12-16).

Leden van de commissie Renteberekening waren een hoogleraar, leden van de rechterlijke

macht, gerechtsdeurwaarders en een rechtskundig adviseur.

De conclusie van de commissie luidt als volgt:

“ Het begrip kosten in artikel 6:44 BW is – anders dan het gelijknamige begrip in artikel 6:47 BW:

- generiek en moet extensief worden uitgelegd.

Daaronder vallen derhalve onder meer:

- buitengerechtelijke kosten (voor zover niet ‘van kleur verschoten’ uit hoofde van art. 6:96 lid 2 sub c BW jo artikel 241 Rv; zie ook artikel 6:96 lid 4 in fine) en andere preprocessuele kosten

- proceskosten en nakosten

- kosten van een betalingsregeling na het verkrijgen van een executoriale titel (minnelijke

executie) (…)

- de specifieke kosten van een betaling”.

Als onderbouwing van haar conclusie heeft de commissie onder meer het volgende opgemerkt, deels aangevuld door het hof.

De imputatieregel van art. 6:44 BW strekt zich tevens uit over ‘kosten’. In de Parlementaire

Geschiedenis (Parl Gesch. Boek 6, Van Zeben/Du Pon) van art. 6:44 BW (art. 6.1.6.14 ontwerp) is het begrip ‘kosten’ niet toegelicht. Evenmin is daarin verklaard waarom in art. 6:44 lid 1 BW in afwijking van zijn voorganger art. 1433 BW (oud) wel een verwijzing naar ‘kosten’ is opgenomen. Aan de Toelichting Meijers valt wel te ontlenen dat de eerste twee leden van art. 6:44 BW, wat de redactie betreft, in hoofdzaak overeenkomen met de wetboeken van Duitsland (§ 367) en Griekenland (artikel 423). Met een beroep op het Duitse recht en de uitleg daarvan toont de commissie zich voorstander van een ruim kostenbegrip, waarin ook de (Nederlandse) buitengerechtelijke kosten vallen.

Er kan naar het oordeel van het hof tevens aansluiting gezocht worden bij het kostenbegrip van art. 6:86 BW waarbij in de Parlementaire geschiedenis (art. 6.1.8.11a) onder meer vermeld staat: “Bij de kosten dient bijv. te worden gedacht aan executiekosten of aan de kosten die zijn gemaakt om de prestatie te ontvangen, maar door het uitblijven daarvan hun doel hebben gemist”.

De commissie heeft voorts aansluiting gezocht bij publiekrechtelijke regelingen waar het woord ‘kosten’ ruim wordt uitgelegd en daaronder bijvoorbeeld ook aanmaningskosten vallen.

Het hof overweegt dat toepassing van de imputatieregel op de door de commissie

Renteberekening aanbevolen wijze geen gemeengoed in de bestaande jurisprudentie is. De

toerekening van betalingen op gevorderde bedragen aan buitengerechtelijke kosten, alvorens

een betaling in mindering wordt gebracht op de verschuldigde hoofdsom(men), is echter aan de orde van de dag. In kantonzaken wordt regelmatig een beroep gedaan op deze wijze van

toerekening van betalingen. Voor zover het hof heeft kunnen nagaan wordt een dergelijk beroep in de regel niet altijd gehonoreerd (zie bijvoorbeeld de thans bestreden uitspraak en

ECLI:NL:RBROT:2006:BB1863).

Het hof gaat ervan uit dat ook in de vele duizenden incassozaken per jaar, die zonder

tussenkomst van de rechter worden afgedaan, de imputatieregel van art. 6:44 BW een rol

speelt.

Het hof is daarom voornemens de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad stellen:

1. Vallen buitengerechtelijke incassokosten onder het begrip “kosten” van art. 6:44 BW?

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating [Architectural Projects Nederland] over het

voornemen van het hof om een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vraag. (vgl. ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 december 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5953; deze zaak werd na dat tussenarrest door appellante doorgehaald.)

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.