Hof 's-Hertogenbosch, 15-12-2015, nr. HD 200 128 348, 01

Het hof roept in herinnering dat het in deze zaak gaat om een incassovordering van [Architectural Projects Nederland] op [geïntimeerde] wegens door [geïntimeerde] onbetaald gelaten facturen. Onderdeel van die vordering betreffen de buitengerechtelijke incassokosten en in verband hiermee een in de tussen partijen geldende algemene voorwaarden opgenomen incassobeding. Bij de beoordeling van het door [Architectural Projects Nederland] ingestelde hoger beroep kwamen twee kwesties aan de orde die ook voor de incassopraktijk in het algemeen van belang zijn. Met het oog hierop heeft het hof in het tussenarrest van 3 februari 2015 op de voet van artikel 392 Rv vier, hierna nader aangehaalde, rechtsvragen aan de Hoge Raad gesteld en iedere verdere beslissing aangehouden.

De eerste vraag luidt:

Vallen buitengerechtelijke incassokosten onder het begrip “kosten” van art. 6:44 BW?

De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend. De imputatieregel van artikel 6:44 lid 1 BW heeft (ook) betrekking op buitengerechtelijke kosten. Het andersluidende oordeel van de kantonrechter in het bestreden vonnis is dus onjuist. De tweede grief, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door [geïntimeerde] verrichte betalingen ten onrechte door [Architectural Projects Nederland] (ook) op de buitengerechtelijke kosten in mindering zijn gebracht en tegen de overweging van de kantonrechter dat buitengerechtelijke kosten geen kosten in de zin van artikel 6:44 lid 1 BW zijn, treft dus doel. Datzelfde geldt voor de derde grief, die gericht is tegen de overweging van de kantonrechter dat de restant hoofdsom € 1.296,24 bedraagt.

De tweede kwestie waaromtrent het hof rechtsvragen heeft gesteld betreft de ambtshalve matiging op de voet van artikel 242 Rv van tussen zakelijke partijen (B2B) bedongen buitengerechtelijke incassokosten. Hierop hebben de tweede, derde en vierde rechtsvraag betrekking.

De tweede vraag luidt:

Is het in strijd met de bedoeling van de wetgever, die ter implementatie van Richtlijn 2011/7/EU betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties onder meer art. 6:96 BW wijzigde, om een in een B2B relatie bedongen incassobedrag ambtshalve te matigen tot de wettelijke staffel die voor consumenten is opgenomen en/of voor partijen die geen afspraken omtrent de hoogte van verschuldigde incassokosten hebben gemaakt, indien niet wordt aangetoond dat de werkelijke kosten (in de zin van daadwerkelijk gemaakte uren door de rechtshulpverlener maal een redelijk uurtarief) hoger zijn dan het bedrag dat bij toepassing van de staffel wordt becijferd?

De Hoge Raad beantwoordt deze vraag ontkennend. In rov. 3.5.2 herhaalt de Hoge Raad dat buitengerechtelijke incassokosten als redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte op de voet van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW als vermogensschade in aanmerking komen voor vergoeding, behoudens het, kort gezegd, proceskosten betreffen. In rov. 3.5.3 bespreekt de Hoge Raad de in artikel 242 Rv neergelegde rechterlijke matigingsbevoegdheid, overweegt hij dat de bepaling ook van toepassing is op kosten die zijn overeengekomen tussen partijen in een B2B-relatie en voorts, dat de rechter de toepassing van de matigingsbevoegdheid dient te motiveren en dat aan de motivering geen strenge eisen worden gesteld.

In rov. 3.5.5 overweegt de Hoge Raad dat de vraag in hoeverre bedongen buitengerechtelijke incassokosten voor vergoeding in aanmerking komen, ook in B2B-relaties aan de hand van het in de rov. 3.5.2 en 3.5.3 vermelde kader dient te worden beantwoord, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.

Onder rov. 3.5.7 overweegt de Hoge Raad vervolgens:

“Indien de schuldenaar geen consument is, is art. 2 BIK van aanvullend recht. Het staat de rechter echter vrij, met inachtneming van de hiervoor in 3.5.3 genoemde motiveringseis, bij de toepassing van art. 242 Rv een in een B2B-relatie bedongen incassobeding ambtshalve te matigen tot het bedrag dat overeenkomstig art. 2 BIK wordt begroot, indien niet wordt gesteld en bij betwisting aannemelijk wordt gemaakt dat de werkelijke kosten hoger zijn dan dat bedrag. (…)

De Hoge Raad vervolgt dat weliswaar ook de hoedanigheid van partijen behoort tot de omstandigheden die de rechter in aanmerking dient te nemen bij zijn beoordeling in hoeverre bedongen buitengerechtelijke incassokosten voor vergoeding in aanmerking komen, maar dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat in een B2B-relatie de rechterlijke beoordelingsvrijheid wordt beperkt door inhoud of strekking van de WIK of het Besluit BIK.

De derde vraag luidt:

Dient art. 242 Rv, mede gezien de doelstelling van Richtlijn 2011/7/EU, aldus te worden uitgelegd dat bij de bepaling of jegens de schuldenaar redelijk is het bedrag van de buitengerechtelijke kosten dat, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, in beginsel als uitgangspunt dient te gelden het in de branche waarin beide partijen opereren gebruikelijke incasso percentage? Is daarbij tevens van belang of de schuldenaar zelf ook dat percentage hanteert in de verhouding tot zijn schuldenaren?

De Hoge Raad antwoordt (rov. 3.5.8) dat een incassopercentage dat gebruikelijk is in de branche waarin beide partijen opereren of dat door de schuldenaar zelf in de verhouding tot zijn schuldenaren wordt gehanteerd, een van de in aanmerking te nemen omstandigheden kan zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van buitengerechtelijke incassokosten. Volgens de Hoge Raad kan echter niet worden aanvaard dat een dergelijk percentage in beginsel als uitgangspunt zou moeten dienen, omdat een dergelijk uitgangspunt afbreuk zou doen aan de strekking van artikel 242 Rv en aan de in rov. 3.5.7 genoemde rechterlijke beoordelingsvrijheid.

De vierde vraag luidt:

Maakt het voor de beantwoording van de vorige vragen uit of de schuldeiser met betrekking tot de incasso van zijn vordering op zijn beurt met zijn rechtsbijstandverlener afspreekt dat hij het tussen de schuldeiser en de schuldenaar bedongen vaste of degressieve incasso-percentage van de hoofdsom aan zijn rechtsbijstandverlener is verschuldigd?

Is daarmee, behoudens een gemotiveerde betwisting, in beginsel voldoende gesteld dat de werkelijke incassokosten hoger zijn dan het forfaitaire bedrag van de BIK staffel en dat die kosten redelijk zijn?

De Hoge Raad antwoordt (rov. 3.5.10) dat het antwoord op de vraag of een schuldeiser die een in de vraag opgenomen afspraak met zijn rechtsbijstandverlener in zijn stellingen noemt, in beginsel heeft voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van gevorderde buitengerechtelijke incassokosten die het volgens artikel 2 Besluit BIK verschuldigde bedrag overtreffen, niet in algemene zin kan worden gegeven. Beoordeling daarvan dient plaats te vinden aan de hand van hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.5.2-3.5.8 overwoog.

[Architectural Projects Nederland] heeft vervolgens, samengevat, het volgende betoogd. Uit de door de Hoge Raad gegeven antwoorden volgt dat de rechter gehouden is de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten toe te wijzen indien voldoende is gesteld dat de werkelijke kosten hoger zijn dan de BIK-staffel en zulks niet is betwist. Matiging is geen uitgangspunt. Een automatische matiging tot de BIK-staffel is niet aan de orde. In iedere individuele zaak dient de rechter aan de hand van hetgeen is gesteld en al dan niet is betwist, te beoordelen of uit oogpunt van redelijkheid gebruik dient te worden gemaakt van de matigingsbevoegdheid, aldus [Architectural Projects Nederland] . Volgens haar is het in dit geval gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten – 15% van het openstaande bedrag – redelijk jegens [geïntimeerde] , zodat dit bedrag niet zou moeten worden gematigd. Hiertoe voert [Architectural Projects Nederland] aan dat een vast percentage van 15% van het openstaande bedrag een gebruikelijk tarief is in de (bouw)branche, dat [geïntimeerde] met dit percentage heeft ingestemd nu in de offerte duidelijk is verwezen naar de algemene voorwaarden waarin dit wordt vermeld, dat [Architectural Projects Nederland] meerdere betalingsherinneringen aan [geïntimeerde] heeft gestuurd en dat de laatste aanmaning, waarin nog eens op de incassokosten is gewezen, aangetekend is verzonden, dat ook de raadsman van [Architectural Projects Nederland] diverse incassowerkzaamheden heeft verricht ( [Architectural Projects Nederland] verwijst naar mvg 17) en dat met de raadsman eenzelfde percentage is afgesproken bij een geslaagde incasso. Subsidiair heeft [Architectural Projects Nederland] betoogd dat haar raadsman een bedrag van € 2.937,33 in rekening zal brengen, indien zou worden geoordeeld dat [geïntimeerde] het percentage van 15% over het openstaande bedrag niet zou zijn verschuldigd. Anders dan het hof in zijn eerdere tussenarresten heeft overwogen behoeven de werkelijke kosten niet (per se) te worden vastgesteld aan de hand van de daadwerkelijke gemaakte uren maal een redelijk uurtarief. De Hoge Raad heeft immers geoordeeld dat alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegenomen bij de beantwoording van de vraag of de gevorderde kosten redelijk zijn jegens de schuldenaar, waarbij de met de rechtshulpverlener gemaakte tariefafspraak een rol kan spelen, aldus [Architectural Projects Nederland] .

Het hof oordeelt als volgt.

[Architectural Projects Nederland] is in de gelegenheid gesteld om (nader) te onderbouwen dat haar werkelijke buitengerechtelijke kosten € 3.723,26 hebben bedragen, althans hoger zijn geweest dan het bedrag van de BIK staffel ad € 1.023,22. [Architectural Projects Nederland] heeft in reactie daarop opnieuw verwezen naar het in haar algemene voorwaarden opgenomen incassopercentage en gemotiveerd betoogd dat dit percentage haar toekomt. Subsidiair heeft zij gesteld dat zij een bedrag van € 2.937,33 aan haar raadsman verschuldigd zal zijn, indien het bedrag van

€ 3.723,26 niet zou worden toegewezen. [Architectural Projects Nederland] heeft echter niet gespecificeerd hoeveel tijd met de buitengerechtelijke incassowerkzaamheden gemoeid is geweest, noch welk uurtarief is gehanteerd. Evenmin heeft zij declaraties van haar rechtsbijstandverlener overgelegd.

De als productie 7 bij inleidende dagvaarding overgelegde incassobrieven betreffen grotendeels standaardbrieven en voor zover daarvan geen sprake is valt daaruit niet af te leiden dat met de opstelling er van aanzienlijk veel tijd gemoeid is geweest. Het gaat het hof er niet om om daadwerkelijk verrichte incassomaatregelen in detail te beoordelen. Het hof heeft echter wel te beoordelen of de gevorderde kosten redelijk zijn jegens de schuldenaar. Die beoordeling wordt ernstig belemmerd door het ontbreken van enig inzicht in de daadwerkelijke tijdsbesteding. Het hof moet het doen met de in eerste aanleg overgelegde brieven en de globale omschrijving van de buitengerechtelijke incassowerkzaamheden in de memorie van grieven (randnummer 17). Op basis van deze informatie moet het hof concluderen dat de daadwerkelijke tijdsbesteding hooguit een paar uur is geweest. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat de daadwerkelijke kosten meer hebben bedragen dan het bedrag van de BIK staffel van € 1.023,22, waarbinnen, zoals het hof eerder overwoog, geen specificatie naar uren en tarief nodig is.

Ook als een incassopercentage van 15% in de branche waarin [Architectural Projects Nederland] en [geïntimeerde] opereren gebruikelijk zou zijn betekent dat enkele feit niet dat op basis van dat percentage berekende kosten ook jegens de schuldenaar redelijk zijn. Datzelfde geldt voor het geval waarin dit percentage door [geïntimeerde] zelf zou worden gehanteerd. Deze aspecten spelen (slechts) een rol bij de beoordeling van de redelijkheid van de gevorderde buitengerechtelijke kosten (zie ook de Hoge Raad in de beantwoording van de derde vraag). Datzelfde geldt ten aanzien van een met de rechtsbijstandverlener gemaakte tariefafspraak.

Indien, zoals in dit geval, ieder aanknopingspunt dat de daadwerkelijke kosten (“de werkelijke kosten“ als bedoeld in de tweede vraag als voorgelegd aan de Hoge Raad) meer hebben bedragen dan het bedrag van de BIK staffel ontbreekt, zijn voornoemde omstandigheden onvoldoende en is dus onvoldoende gesteld om te oordelen dat een op dat percentage gebaseerd bedrag van € 3.723,26 c.q. het op die tariefafspraak gebaseerde bedrag van € 2.937,33 redelijk is jegens [geïntimeerde] .

Het vorenstaande betekent dat toewijsbaar is een bedrag van € 5.333,10 –

(€ 3.723,26 - € 1.023,22) = € 2.633,06. Het hof verwijst hier kortheidshalve naar de in rov. 4.2.1 van het tussenarrest van 22 juli 2014 opgenomen specificatie van de vordering van [Architectural Projects Nederland] . Het daarin opgenomen eindbedrag van € 5.333,10 dient te worden verminderd met het verschil tussen de door [Architectural Projects Nederland] gevorderde buitengerechtelijke kosten (€ 3.723,26) en het toegewezen bedrag van de BIK staffel (€ 1.023,22). De van die specificatie deel uitmakende renteberekening noch het rentepercentage is onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep.

De slotsom is dat de grieven deels slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd behoudens ten aanzien van de daarbij gegeven veroordeling in de proces- en nakosten en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

[geïntimeerde] zal als grotendeels in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.