Rb. Amsterdam, 14-03-2007, nr. 336598 / HA ZA 06-587

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 336598 / HA ZA 06-587

Vonnis van 14 maart 2007

in de zaak van

SOLS E SOLSUNI, TECNOLOGIAS INFORMACAO S.A.,

gevestigd te Lissabon (Portugal),

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

procureur mr. C.M. de Breet,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ACCESS GRAPHICS B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

procureur mr. J.W. van Rijswijk.

Partijen zullen hierna Solsuni en Access genoemd worden.

1. Verloop van de procedure

1.1. De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:

- dagvaarding met bewijsstukken;

- conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie met bewijsstukken;

- tussenvonnis van 7 juni 2006 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;

- proces-verbaal van de op 11 september 2006 gehouden comparitie van partijen met bijbehorende processtukken;

- twee aktes van Access van 25 oktober 2006;

- akte van Solsuni van 22 november 2006;

- akte overlegging producties van Access van 22 november 2006.

Solsuni heeft bezwaar gemaakt tegen het toelaten van de akte overlegging producties van Access van 22 november 2006. Aangezien de rechtbank, zoals hierna zal blijken, deze producties niet heeft betrokken bij de beoordeling van het geschil, is op dit bezwaar geen beslissing nodig.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Feiten

in conventie en in reconventie

Tussen partijen is als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en deels ook blijkend uit de onomstreden inhoud van overgelegde producties in de loop van deze procedure onder meer het navolgende vast komen te staan:

2.1. Uit hoofde van een in 2000 gesloten overeenkomst heeft Accesss aan Solsuni verschillende malen computeronderdelen geleverd.

2.2 Access heeft voor de levering van deze goederen Solsuni facturen gestuurd tot een bedrag van € 467.453,54.

2.3 Omdat Solsuni niet tot betaling overging, heeft Access in 2001 A B.V. (hierna: A) opdracht gegeven om openstaande facturen te incasseren.

2.4 Solsuni heeft vervolgens in 2001 en 2002 in totaal € 645.453,17 aan Access betaald.

2.5 Op 15 mei 2003 heeft Solsuni Access per brief verzocht om € 178.011,30 terug te betalen. Op 14 mei 2004 heeft Access € 64.699,- aan Solsuni terugbetaald.

2.6 Solsuni heeft later erkend € 33.414,85 aan rente verschuldigd te zijn geweest. Op dat bedrag maakt zij niet langer aanspraak. Zij wenst echter nog altijd terugbetaling van

€ 71.310,-.

3. Vordering grondslag en verweer

in conventie

3.1. Solsuni vordert, uitvoerbaar bij voorraad, - samengevat - veroordeling van Access tot betaling van € 71.310,-, althans € 66.862,40 vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten.

3.2 Solsuni stelt hiertoe primair dat een beding in de tussen partijen van toepassing zijnde algemene voorwaarden, te weten dat “Alle in redelijkheid door Access gemaakte buitengerechtelijke kosten voor het verkrijgen van betalingen komen voor rekening van de Koper. Deze kosten bedragen ten minste 15 procent van het uitstaande bedrag”, onredelijk bezwarend is en toepassing ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Acces heeft ten onrechte met een beroep op dit beding 15% van de uitstaande hoofdsom bij Solsuni in rekening gebracht. Solsuni heeft dat bedrag onverschuldigd betaald. Access dient dat terug te betalen aan Solsuni.

3.3 Mocht toepassing van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar zijn, dan stelt Solsuni zich op het standpunt dat zij € 71.310,-, althans

€ 66.862,40 onverschuldigd heeft betaald, omdat Access niet heeft aangetoond dat zij daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en bovendien niet dat deze kosten redelijk zijn, terwijl het beding waar Access zich op beroept dat wel als voorwaarden stelt.

Mocht Access aantonen dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt dan is € 71.310,- geen redelijk bedrag. Forfaitair had Solsuni immers maar € 4.448,- (2 punten van het toepasselijke liquidatietarief) moeten betalen, zodat zij € 66.862,40 onverschuldigd heeft betaald. Solsuni beroept zich op artikel 242 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), dat de rechter een (ambtshalve) matigingsbevoegdheid van bedongen buitengerechtelijke kosten geeft.

3.4 Solsuni stelt tot slot dat het beding geen boetebeding is. Mocht de rechtbank toch tot dat oordeel komen dan dient zij ingevolge artikel 6:94 van het Burgerlijk Wetboek (BW) het bedrag van € 71.310,- te matigen tot het forfaitaire bedrag van € 4.448,-. Access dient het verschil als onverschuldigd door Solsuni betaald, terug te betalen.

3.5 Access voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.6 Access vordert Solsuni te veroordelen tot betaling van de gerechtelijke kosten van Access voor zover deze de te liquideren kosten overstijgen. Access stelt daartoe dat partijen zijn overeengekomen dat Solsuni ook die kosten moet vergoeden.

3.7 Solsuni voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Beoordeling

in conventie

4.1 Solsuni beroept zich in de eerste plaats op artikel 6:233, onder a BW en de reflexwerking van, naar de rechtbank begrijpt, artikel 6:237 BW. Solsuni is van mening dat het beding voor haar onredelijk bezwarend en daarmee vernietigbaar is. Dat betoog faalt. Solsuni heeft niet weersproken dat zij een grote ondernemer in de zin van artikel 6:235 BW is. Daarmee is vast komen te staan dat zij, zelfs als het beding tot de algemene voorwaarden behoort, geen beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 BW al dan niet in verbinding met artikel 6:237 BW kan doen. Of het beding behoort tot algemene voorwaarden kan dus in het midden blijven. Vast staat in ieder geval dat het beding onderdeel is van hetgeen partijen met elkaar zijn overeengekomen. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat het beding geen boetebeding is.

4.2 Een tussen partijen als gevolg van overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De vraag of redelijkheid en billijkheid een beroep op het beding in de weg staan, hangt, naar vaste rechtspraak, af van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest.

4.3 Solsuni stelt dat de door A in opdracht van Access verrichte werkzaamheden niet in verhouding staan tot het bedrag van € 71.310,- dat Access heeft ontvangen. Deze onredelijke uitkomst maakt een beroep op het beding volgens Solsuni naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zodat het buiten toepassing moet blijven.

4.4 De rechtbank stelt voorop dat het in het handelsverkeer niet ongebruikelijk is dat partijen afspraken maken over betaling van buitengerechtelijke kosten door de partij die tekortschiet in de nakoming van een verbintenis. Access wijst hier terecht op. Dat daarbij wordt bepaald dat de buitengerechtelijke kosten geacht worden een bepaald bedrag of een bepaald percentage van de niet-betaalde hoofdsom te belopen, is evenmin ongebruikelijk. Hier is bovendien sprake van twee op commerciële basis met elkaar handelende partijen in een branche die, naar Access onweersproken stelt, substantiële betalingsrisico’s kent. Een tarief van 15 % van de hoofdsom aan buitengerechtelijke kosten past bij deze risico’s en is, zeker nu vast staat dat partijen gedurende langere tijd zaken met elkaar deden en dat nog altijd doen, redelijk. Tegen deze achtergrond had Solsuni omstandigheden moeten stellen die tot haar, door Access gemotiveerd betwiste, conclusie konden leiden dat toepassing van het beding desondanks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Solsuni heeft dat nagelaten, zodat het door haar gewenst rechtsgevolg, het buiten toepassing laten van het beding, niet intreedt.

4.5 Uit de door Access bij conclusie van antwoord overgelegde brieven, emailcorrespondentie en de ter comparitie overgelegde producties volgt dat veelvuldig contact is geweest tussen A enerzijds en Solsuni anderzijds over de door Solsuni te betalen facturen. Dat Access A voor deze werkzaamheden, nodig om betaling van Solsuni te verkrijgen, heeft moeten betalen, ligt in de rede en volgt uit de als productie 9 overgelegde verklaring van de heer B van A. Solsuni spreekt bovendien zelf ook van een door Access aan A betaalde commissie. Solsuni heeft haar stelling dat Access geen buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt tegenover de gemotiveerde betwisting van Access en gelet op haar eigen stellingname, dus onvoldoende onderbouwd.

4.6 Anders dan Solsuni met een beroep op aanbevelingen uit het rapport Voor-werk II (van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak inzake de buitengerechtelijke kosten, zoals gewijzigd in november 2000) en onder verwijzing naar arresten van de Hoge Raad van 24 september 2004 (NJ 2006, 200 en 201) meent, zijn bedongen buitengerechtelijke kosten niet onderworpen aan de ‘dubbele redelijkheidstoets’ van artikel 6:96, tweede lid, aanhef en onder c BW, welke inhoudt dat de kosten niet alleen binnen een redelijke omvang moeten blijven maar ook dat het in de gegeven omstandigheden redelijk was ze te maken. Solsuni legt dan ook een onjuiste, want niet op de wet gebaseerde, maatstaf aan wanneer zij stelt dat Access verplicht is aan te tonen dat de buitengerechtelijke kosten redelijk zijn en dat de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om betaling van de facturen te verkrijgen.

4.7 Voor zover Solsuni heeft willen betogen dat partijen in afwijking van dit wettelijke uitgangspunt zijn overeengekomen dat Access dient aan te tonen welke buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en dat deze redelijk zijn, gaat de rechtbank hieraan voorbij. Access heeft onweersproken gesteld dat partijen met het opnemen van een percentage van 15 % van de uitstaande hoofdsom in de overeenkomst tot uitdrukking hebben gebracht welk minimumbedrag aan buitengerechtelijke kosten zij redelijk achtten. Deze uitleg ligt ook voor hand. Hoewel de bewoordingen van een overeenkomst naar vaste jurisprudentie niet doorslaggevend zijn bij beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen, stelt Solsuni niet dat en waarom zij er van uit mocht gaan dat partijen met het beding iets anders hebben afgesproken. Er bestond voor Access dus geen contractuele verplichting om aan te tonen dat de buitengerechtelijke kosten redelijk zijn en dat de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om betaling van de facturen te verkrijgen.

4.8 Samenvattend mocht Access op grond van de overeenkomst 15% van de verschuldigde hoofdsom aan buitengerechtelijke kosten bij Solsuni in rekening brengen zonder dat zij op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst of op basis van artikel 6:96 BW was gehouden aan te tonen dat de buitengerechtelijke kosten redelijk zijn en dat de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om betaling van de facturen te verkrijgen. Doordat Solsuni heeft nagelaten tijdig de facturen te betalen, heeft zij die kosten over zichzelf afgeroepen. Solsuni heeft niet zonder rechtsgrond betaald en is dan ook niet gerechtigd € 71.310,- van Access als onverschuldigd betaald terug te vorderen. De vordering zal worden afgewezen.

4.9 Of Solsuni ten tijde van de betalingen aan A/Access wist dat de betalingen ook een bedrag aan buitengerechtelijke kosten omvatten, kan in het midden blijven. Solsuni verbindt geen rechtsgevolg aan het door haar gestelde gebrek aan wetenschap dat bovendien aan de verschuldigdheid van het betaalde niet af doet.

4.10 Solsuni zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Access worden begroot op:

- vast recht 1.570,00

- salaris procureur 2682,00 (3,0 punt × tarief EUR 894,00)

totaal EUR 4.252,00

in reconventie

4.11 De door Solsuni betwiste vordering van Access wordt afwezen, nu Access nalaat te concretiseren wat haar gerechtelijke kosten zijn.

4.12 Access zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Access worden begroot op € 452,- (conclusie van antwoord in reconventie). De gevorderde rente over de proceskosten is toewijsbaar vanaf veertien dagen na de dag van de uitspraak van dit von-nis.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1 wijst het gevorderde af;

5.2 veroordeelt Solsuni in de proceskosten, aan de zijde van Access tot op heden begroot op € 4.252,- (vierduizend tweehonderd tweeënvijftig euro);

in reconventie

5.3 wijst het gevorderde af;

5.4 veroordeelt Access in de proceskosten, aan de zijde van Solsuni tot op heden begroot op € 452,- (vierhonderd tweeënvijftig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de dag van het uitspreken van dit vonnis;

5.5 verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens-Gerkema en in het openbaar uitgesproken op

14 maart 2007.?