Rb. Leeuwarden, 18-05-2006, nr. 151540 /CV EXPL 04-1258

Ingevolge het tussenvonnis van 12 mei 2005 is op 16 november 2005 een comparitie van partijen gehouden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens heeft Kloosterman een conclusie na comparitie tevens akte vermeerdering van eis genomen, waarbij zij producties in het geding heeft gebracht.

Na een conclusie van antwoord na comparitie aan de zijde van Riwal is wederom vonnis bepaald.

Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.

Riwal heeft in de periode maart 2003 tot en met augustus 2003 zaken aan Kloosterman verhuurd, voornamelijk hoogwerkers en rolsteigers. Riwal heeft Kloosterman hiervoor een groot aantal facturen doen toekomen.

Partijen zijn een betalingstermijn overeengekomen van 60 dagen.

Riwal heeft bij faxbericht van 11 augustus 2003 onder meer aan Kloosterman bericht: "Met u is een mondelinge betalingstermijn van 60 dagen overeengekomen. Thans staan facturen 102 dagen open.

De met u overeengekomen termijn van 60 dagen wordt per heden ingetrokken en gesteld op 30 dagen.

Wij verzoeken u alle fakturen ouder dan 30 dagen middels een telefonische overboeking aan ons over te maken.

Mocht betaling niet uiterlijk 12 augustus a.s. bij ons binnen zijn, dan zullen door Riwal machines worden opgehaald.

Bij faxbericht van 13 augustus 2003 heeft Riwal aan Kloosterman meegedeeld: "Overeenkomstig artikel 4.1. van onze Algemene Voorwaarden worden de met u gesloten overeenkomsten onmiddellijk beëindigd.

De verhuurde goederen worden vandaag opgehaald.

Het openstaande saldo per 10 augustus 2003 is € 28.671,28.

Mocht dit bedrag niet uiterlijk vandaag voor 17.00 uur op onze bankrekening 31 53 80 926 Rabobank te Dordrecht zijn bijgeschreven dan zullen wij onze vordering direct overdragen aan onze incasso advocaat.".

Riwal heeft vervolgens - met name in de nacht van 13 op 14 augustus 2003 - de diverse verhuurde zaken opgehaald.

In conventie

De Algemene Voorwaarden

Bij de diverse geschilpunten tussen partijen is van belang de vraag welke algemene voorwaarden op de tussen partijen gesloten overeenkomsten van toepassing zijn.

Volgens Riwal zijn haar Algemene Verhuurvoorwaarden van 17 juni 2002 op de overeenkomsten van toepassing.

Partijen doen reeds geruime tijd - ook vóór de bewuste transacties - zaken met elkaar. Op elke brief, offerte en orderbevestiging wordt naar de Algemene Verhuurvoorwaarden verwezen. Bovendien zijn de Algemene Verhuurvoorwaarden door de heer [x] van Riwal op 6 november 2002 aan de heer [y] van Kloosterman bij het aangaan van de handelsrelatie ter hand gesteld. De heer [x] heeft aan de heer [y] een algemene map van Riwal inzake verhuur overhandigd waarin een exemplaar van de Algemene Voorwaarden was opgenomen. Daarnaast heeft Riwal op 12 december 2002 aan Kloosterman de huurtarieven doen toekomen, waarbij wederom de Algemene Verhuurvoorwaarden van Riwal waren ingesloten. Riwal heeft als eerste verwezen naar haar Algemene Verhuurvoorwaarden. Kloosterman heeft de toepasselijkheid van die voorwaarden niet uitdrukkelijk verworpen. Kloosterman heeft ook nimmer tegen de toepasselijkheid van de Algemene Verhuurvoorwaarden gereclameerd.

Riwal betwist dat de Algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden van Kloosterman op de overeenkomsten van toepassing zijn. Het handelt hier noch om een koopovereenkomst, noch om een overeenkomst tot aanneming van werk, zodat deze voorwaarden naar hun aard niet van toepassing kunnen zijn. Mitsdien is er geen sprake van verwijzing naar verschillende algemene voorwaarden in de zin van artikel 6: 225 lid 3 BW. Riwal heeft daarbij verwezen naar een uitspraak van het Hof Amsterdam van 24 februari 2004 (Prg 2004, 6215).

Kloosterman betwist dat de Algemene Verhuurvoorwaarden van Riwal op de overeenkomsten van toepassing zijn. Zij voert daartoe aan dat in die Algemene Verhuurvoorwaarden staat vermeld dat geschillen zullen worden beslist door de bevoegde rechter binnen wiens ambtsgebied de woonplaats van Riwal is gelegen. Door de keuze om de onderhavige procedure aanhangig te maken bij de rechtbank Leeuwarden geeft Riwal (impliciet) aan dat haar Algemene Voorwaarden niet van toepassing zijn.

Daarnaast staat in de Algemene Verhuurvoorwaarden dat een overeenkomst eerst dan tot stand komt nadat Riwal een opdracht schriftelijk heeft aanvaard of bevestigd.

Voor zover in die Algemene Verhuurvoorwaarden staat "Voor transacties waarvoor naar de aard en omvang geen offerte c.q. opdrachtbevestiging wordt verzonden, wordt de factuur geacht de overeenkomst juist en volledig weer te geven (…)" heeft Kloosterman aangevoerd dat de toepassing van algemene voorwaarden niet voortvloeit uit de inhoud daarvan.

Kloosterman betwist bij gebrek aan wetenschap dat zij van Riwal de Algemene Verhuurvoorwaarden - bij een algemene map en bij een lijst van huurtarieven - zou hebben ontvangen.

Voorts stelt Kloosterman dat Riwal op haar briefpapier niet aangeeft welke voorwaarden van toepassing zijn: de Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden van Riwal of de Algemene Verhuurvoorwaarden. Bovendien maakt Riwal het nog onduidelijker door te vermelden "De meest recente voorwaarden voor verkoop en verhuur zijn verkrijgbaar op www.riwal.com", hiermee suggererend dat er sprake is van voorwaarden die zowel zien op verkoop als verhuur.

Volgens Kloosterman zijn haar Algemene inkoop- en (onder)aannemings-voorwaarden van toepassing op de overeenkomsten. Op de opdrachten van Kloosterman staat vermeld: "Op deze overeenkomst zijn uitsluitend de Algemene Inkoop- en (Onder)aannemingsvoorwaarden van de VMRG van toepassing." Bovendien worden deze Algemene Voorwaarden meegezonden bij de opdrachten.

Kloosterman heeft (daarmee) steeds de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van Riwal van de hand gewezen.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Artikel 6: 225 lid 3 BW bepaalt dat wanneer aanbod en aanvaarding verwijzen naar verschillende algemene voorwaarden, een tweede verwijzing geen werking toekomt wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de door Riwal gehanteerde Algemene Verhuurvoorwaarden van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomsten, danwel de door Kloosterman gehanteerde Algemene inkoop- en (onder)aannemings-voorwaarden.

De kantonrechter is van oordeel dat voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden primair gekeken moet worden of die algemene voorwaarden naar hun aard van toepassing kunnen zijn op de overeenkomst. Daarbij is met name van belang hetgeen in die algemene voorwaarden zelf is bepaald. Artikel 1 van de door Kloosterman gehanteerde Algemene inkoop- en (onder)aannemingsvoorwaarden VMRG 2003 bepaalt dat de voorwaarden van toepassing zijn op de levering van goederen en/of het verrichten van diensten. Dit betekent dat de toepasselijkheid van deze voorwaarden in het onderhavige geval volledig is uitgesloten. Mitsdien is er geen sprake van een "battle of forms" als bedoeld in artikel 6: 225 lid 3 BW.

Voorts dient de vraag te worden beantwoord of door Riwal gehanteerde Algemene Verhuurvoorwaarden van toepassing zijn. De kantonrechter is van oordeel dat die vraag bevestigend beantwoord moet worden. Hij overweegt daartoe dat Kloosterman slechts bij gebrek aan wetenschap heeft betwist dat de heer [x] van Riwal op 6 november 2002 die algemene voorwaarden bij het aangaan van de handelsrelatie aan de heer [y] van Kloosterman ter hand heeft gesteld alsmede dat Riwal deze algemene voorwaarden op 12 december 2002 nogmaals aan Kloosterman heeft doen toekomen. Nu Kloosterman zulks aldus onvoldoende gemotiveerd betwist heeft, staat naar het oordeel van de kantonrechter in rechte vast dat Kloosterman die algemene voorwaarden heeft ontvangen. Bovendien staat als onvoldoende betwist vast dat Riwal op haar brieven en dergelijke steeds naar die algemene voorwaarden heeft verwezen.

Kloosterman heeft weliswaar gesteld dat zij deze Algemene Verhuurvoorwaarden van de hand heeft gewezen, doch niet is gebleken dat Kloosterman ten tijde van het aangaan van de handelsrelatie of bij het aangaan van de afzonderlijke overeenkomsten de door Riwal gehanteerde Algemene Verhuurvoorwaarden uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Dat Kloosterman in haar opdrachtbevestigingen naar de door haar gehanteerde algemene voorwaarden heeft verwezen, levert niet een uitdrukkelijke afwijzing op.

Met betrekking tot de overige door Kloosterman gevoerde verweren overweegt de kantonrechter nog als volgt.

Het feit dat Riwal de zaak aanhangig heeft gemaakt bij de kantonrechter te Heerenveen terwijl in de Algemene Verhuurvoorwaarden van Riwal is vastgelegd dat geschillen zullen worden beslist door de rechter van de vestigingsplaats van Riwal, betekent naar het oordeel van de kantonrechter niet dat Riwal daarmee op enigerlei wijze zou aangeven dat haar algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. Het brengt slechts met zich mee dat Kloosterman - gelet op de wetgeving zoals die gold ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding - een beroep had kunnen doen op de onbevoegdheid van de kantonrechter te Heerenveen.

Hetgeen Kloosterman heeft aangevoerd over de inhoud van de Algemene Verhuurvoorwaarden met betrekking tot het tot stand komen van overeenkomsten, zal als ongegrond worden gepasseerd. Kloosterman is met Riwal verhuurovereenkomsten aangegaan waarop de Algemene Verhuurvoorwaarden van toepassing zijn. Dat deze Algemene Verhuurvoorwaarden vervolgens bepalingen bevatten over het aangaan van overeenkomsten, doet aan de toepasselijkheid van die Algemene Verhuurvoorwaarden niet af.

Ook het verweer van Kloosterman dat niet duidelijk is of de Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden van Riwal of de Algemene Verhuurvoorwaarden van Riwal van toepassing zijn, zal als ongegrond worden gepasseerd. Nog afgezien van het feit dat, zoals hiervoor is overwogen, de Algemene Verhuurvoorwaarden aan Kloosterman ter hand zijn gesteld (in november en in december 2002) volgt naar het oordeel van de kantonrechter uit de aard van de overeenkomsten dat de Algemene Verhuurvoorwaarden van Riwal van toepassing zijn.

De kantonrechter komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat op de tussen partijen gesloten overeenkomsten met betrekking tot de (ver)huur van rolsteigers en hoogwerkers de Algemene Verhuurvoorwaarden van Riwal van toepassing zijn.

Bij de beoordeling van de overige geschilpunten - die hierna zullen worden besproken - zal hiervan worden uitgegaan.

De facturen en het betaalde bedrag ad € 13.348,60

Riwal stelt dat zij voor in totaal € 37.733,43 aan Kloosterman heeft gefactureerd. Riwal heeft bij dagvaarding en - naar aanleiding van het verweer van Kloosterman - bij conclusie van dupliek in reconventie een overzicht van de facturen overgelegd. Daarnaast heeft zij voorafgaand aan de comparitie de debiteurenkaart overgelegd. De facturen waarvan Kloosterman de verschuldigdheid niet heeft betwist, heeft Riwal niet in het geding gebracht.

Kloosterman heeft volgens Riwal op voormeld bedrag € 30.588,42 (inclusief de betalingen van 24 september 2003 ad € 3.282,77 en van 4 oktober 2003 ad € 566,14) in mindering voldaan.

Naar aanleiding van het verweer van Kloosterman dat zij op 20 januari 2004 een bedrag van € 13.348,60 heeft voldaan, heeft Riwal aangevoerd dat zij dit bedrag deels heeft afgeboekt op schulden van Kloosterman aan Riwal Kraanverhuur B.V. en Riwal Gjaltema B.V.. Dit nadat tussen de raadslieden van partijen overleg was geweest over een betaling ter finale kwijting voor de schulden van Kloosterman aan alle drie de vennootschappen en nadat Riwal - ondanks een verzoek daartoe - geen toelichting kreeg van Kloosterman waarop de betaling ad € 13.348,60 afgeboekt moest worden. Riwal heeft daarom de vordering naar eigen inzicht afgeboekt, hetgeen er toe heeft geleid dat de vorderingen van Riwal Kraanverhuur B.V. en Riwal Gjaltema B.V. volledig werden afgeboekt. Het restant -

€ 8.478,23 - is in mindering gebracht op de in het geding zijnde vordering.

Kloosterman betwist enig bedrag aan Riwal verschuldigd te zijn. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Riwal niet heeft aangegeven hoeveel overeenkomsten tot stand zijn gekomen en welke vorderingen zij meent te hebben op Kloosterman. Riwal heeft, ondanks verzoeken daartoe van Kloosterman, niet een duidelijk gespecificeerd overzicht aan Kloosterman verstrekt. Bij conclusie na comparitie heeft Kloosterman nog aangevoerd dat Riwal niet alle facturen in het geding heeft gebracht.

Volgens Kloosterman heeft zij op 20 januari 2004 € 13.348,60 in mindering voldaan. Aangezien enige genoegzame specificatie van de facturen van Riwal uitbleef is Kloosterman er van uit gegaan dat zij hiermee alle opeisbare vorderingen had voldaan. Ten onrechte heeft Riwal het betaalde bedrag in mindering gebracht op vermeende vorderingen van Riwal Kraanverhuur B.V. en Riwal Gjaltema B.V. Kloosterman heeft voormeld bedrag overgemaakt om de discussie te beëindigen, onder mededeling dat indien Riwal een vordering jegens Kloosterman zou instellen, Kloosterman een reconventionele vordering met betrekking tot de door haar geleden schade zou indienen.

Voorts heeft Kloosterman aangevoerd dat door Riwal is gefactureerd nadat zij de machines retour heeft gehaald. Kloosterman heeft daarbij verwezen naar haar faxberichten van 22 augustus 2003 en 25 augustus 2003 (productie 18 bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie).

De kantonrechter oordeelt als volgt.

De hoogte van de oorspronkelijke hoofdsom ad € 37.733,43 blijkt naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam uit de bij dagvaarding overgelegde productie 2, doch in ieder geval uit het door Riwal in het geding gebrachte overzicht waarop vermeld staan de factuurdata, - nummers en -bedragen (productie 19 bij conclusie van dupliek in reconventie). Ieder verweer van Kloosterman dat niet duidelijk is op welke wijze de vordering is opgebouwd, zal derhalve als ongegrond worden gepasseerd. Dat Riwal niet alle facturen heeft overgelegd, maakt dit niet anders.

Overigens gaat de kantonrechter ervan uit dat Kloosterman er ook zelf een (deugdelijke) administratie op na houdt, zodat zij ook zelf kan weten welke bedragen Riwal aan haar gefactureerd heeft.

Ten aanzien van de vraag of Riwal terecht het door Kloosterman betaalde bedrag ad € 13.348,60 heeft afgeboekt op opstaande bedragen van Riwal Kraanverhuur B.V. en Riwal Gjaltema B.V. overweegt de kantonrechter als volgt.

Blijkens de door Kloosterman overgelegde productie 10 heeft zij op 19 januari 2004 voormeld bedrag overgemaakt aan Bierens Incasso Advocaten met vermelding "betaling iz Riwal/Kloosterman B.V. (finale kwijting) ".

De kantonrechter is van oordeel dat nu als onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaat dat de raadslieden van partijen hebben gesproken over een regeling ter finale kwijting voor de schuld van Kloosterman aan alle drie de vennootschappen, Riwal terecht het door Kloosterman betaalde bedrag heeft afgeboekt op de wijze zoals ze heeft gedaan. Niet is immers gesteld of gebleken dat de gedane betaling uitsluitend bedoeld was ter aflossing van de schuld aan Riwal Hoogwerkers B.V..

Dat Riwal nog bedragen in rekening heeft gebracht over perioden dat Kloosterman geen zaken meer van Riwal onder zich had, is niet gebleken. De in de brief van 22 augustus 2003 genoemde facturen, welke bij dagvaarding door Riwal in het geding zijn gebracht, hebben betrekking op de periode tot (en met) 14 augustus 2003. De brief van 25 augustus 2003 heeft geen betrekking op in het geding zijnde facturen.

De schade aan de zijde van Riwal

De schadefacturen betreffen:

Riwal stelt dat Kloosterman de door haar geleden schade op grond van artikel 6.1. van de Algemene Huurvoorwaarden dient te vergoeden. Ook op grond van de wet is Kloosterman aansprakelijk voor de schade die is ontstaan als gevolg van het tekortschieten van Kloosterman in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst. De schade is op de facturen gespecificeerd: er staat exact vermeld welke steigerdelen werden vermist en de hiermee corresponderende schade. Voor de schade aan de machines verwijst Riwal naar de opgemaakte en in het geding gebrachte schaderapporten. Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft Riwal alle bij de schadefacturen behorende stukken (nogmaals) in het geding gebracht.

Kloosterman wist, aldus Riwal, dat de gehuurde zaken niet verzekerd waren tegen diefstal en/of schade. Dit staat immers in de aan Kloosterman ter hand gestelde Algemene Verhuurvoorwaarden vermeld.

Riwal betwist dat Kloosterman als grote onderneming in de zin van artikel 6: 235 BW een beroep kan doen op de (reflexwerking van de) vernietigingsgronden van de artikelen 6: 233 en 6: 234 BW. Bovendien is artikel 6 van de Algemene Verhuurvoorwaarden niet onredelijk bezwarend. Kloosterman heeft een zorgplicht ten aanzien van de aan haar ter beschikking gestelde zaken.

Aftrek "nieuw voor oud" is volgens Riwal in de onderhavige situatie niet van toepassing. De door Riwal vervangen zaken zijn onderdelen van een complete rolsteiger of hoogwerker. Door het vervangen van een aantal onderdelen neemt de waarde van de rolsteiger of hoogwerker niet toe.

Kloosterman betwist dat zij aansprakelijk is voor de door Riwal gestelde schade. Kloosterman heeft daartoe aangevoerd dat artikel 6 van de Algemene Verhuurvoorwaarden onredelijk bezwarend is. Kloosterman is aan te merken als een onderneming behorend tot het midden- en kleinbedrijf. Dit heeft tot gevolg dat er sprake is van reflexwerking van (onder meer) artikel 6: 236 aanhef en onder k BW.

Kloosterman stelt voorts dat Riwal niet aannemelijk heeft gemaakt dat er schade zou zijn geconstateerd aan de door Kloosterman gehuurde zaken. Niet is gebleken dat Kloosterman de door Riwal gestelde schade heeft veroorzaakt of dat de schade is ontstaan gedurende de periode dat Kloosterman de verschillende zaken onder zich had. Kennelijk is deze schade pas geconstateerd toen Kloosterman geen beschikking meer had over deze zaken. Nu Kloosterman geen invloed meer heeft gehad op de verhuurde zaken, is zij niet aansprakelijk voor de vermeende schade. Niet is uit te sluiten dat deze schade door het weghalen van het materieel in augustus 2003 door Riwal zelf is veroorzaakt.

Tevens stelt Kloosterman dat, voor zover Riwal schade heeft geleden, er geen aftrek "nieuwe voor oud" heeft plaatsgevonden.

Daarnaast stelt Kloosterman dat Riwal haar er ook niet op gewezen dat zij diende te zorgen voor een verzekeringsovereenkomst, op grond waarvan de door Kloosterman van Riwal gehuurde zaken verzekerd zouden zijn.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Artikel 6.1. van de Algemene Huurvoorwaarden van Riwal luidt: "Gedurende de gehele huurperiode is het volledig risico - inclusief transportrisico - van de gehuurde zaken voor rekening van de huurder, onverschillig door welke gebeurtenis, handeling, of niet-handeling enige schade zou zijn veroorzaakt, derhalve óók in geval van overmacht. De huurder is verplicht alle schade aan het gehuurde te vergoeden.".

De kantonrechter is van oordeel dat Kloosterman op basis van deze bepaling aansprakelijk is voor de door Riwal geleden schade. De kantonrechter vermag niet in te zien waarom deze bepaling van de algemene voorwaarden in de handelsrelatie tussen partijen onredelijk bezwarend zou zijn. Kloosterman heeft als een goed huurder in te staan voor beschadigingen aan en vermissingen van de door haargehuurde zaken.

Met betrekking tot de vraag of Riwal schade heeft geleden, overweegt de kantonrechter als volgt.

Riwal heeft gemotiveerd gesteld dat een aantal steigeronderdelen ontbraken. Zij heeft daarvan ook specificaties in het geding gebracht. Nu van de zijde van Kloosterman niet is gesteld noch anderszins is gebleken dat zij wel alle gehuurde steigeronderdelen aan Riwal heeft geretourneerd, staat in rechte vast dat er een aantal onderdelen ontbraken. Hiervoor is Kloosterman, gelet op het bovenstaande, aansprakelijk.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de uitgevoerde reparaties. Riwal heeft specifiek aangegeven welke machines en dergelijke het betrof en voor welke projecten Kloosterman deze heeft gebruikt. Kloosterman heeft naar het oordeel van de kantonrechter deze schade onvoldoende gemotiveerd betwist. In ieder geval is door Kloosterman niet gesteld dat Riwal deze machines onbeschadigd retour heeft ontvangen.

De kantonrechter is dan ook van oordeel dat Kloosterman de door Riwal geleden schade dient te vergoeden. Hetgeen Kloosterman heeft aangevoerd over de aftrek van nieuw voor oud zal daarbij worden gepasseerd, nu Riwal naar het oordeel van de kantonrechter terecht heeft aangevoerd dat het hier gaat om vervanging van onderdelen, waardoor de waarde van de steigers niet zal toenemen.

Nog daargelaten dat artikel 6.1. van de Algemene Verhuurvoorwaarden een beroep op overmacht uitsluit, heeft Kloosterman niet aannemelijk gemaakt dat een deel van de schade is ontstaan doordat Riwal de zaken in de nacht van 13 op 14 augustus 2003 van de werken heeft gehaald, zodat dit verweer haar niet kan baten. Overigens ziet slechts één van de schadefacturen op deze "terughaalactie" van Riwal, zodat de kantonrechter ook op die grond aan dit verweer voorbij zal gaan.

Het verweer van Kloosterman dat Riwal haar niet gewaarschuwd heeft dat de rolsteigers en hoogwerkers niet verzekerd waren, zal als ongegrond worden gepasseerd. Niet alleen omdat in de Algemene Verhuurvoorwaarden uitdrukkelijk onder

"10. Aansprakelijkheid en verzekering" is vermeld dat de huurder zelf voor een verzekering moet zorgdragen, maar ook omdat het op de weg van Kloosterman had gelegen om, bij twijfel hierover, navraag te doen bij Riwal.

De buitengerechtelijke incassokosten

Riwal vordert incassokosten op grond van haar algemene voorwaarden. Deze kosten vormen volgens Riwal vermogensschade die op grond van artikel 6: 96 lid 2 BW door Kloosterman dienen te worden vergoed.

Riwal heeft bij dagvaarding een bedrag ad € 2.311,79 gevorderd. Zij heeft deze kosten berekend overeenkomstig het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA). Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij met haar raadsman is afgesproken dat het NovA-tarief aan Riwal zal worden doorbelast over de na de incasso-overdracht betaalde gelden. Riwal wenst deze kosten volledig vergoed te zien. Deze kosten zijn daadwerkelijk en in alle redelijkheid gemaakt. Riwal heeft daarbij (wederom) verwezen naar de uitspraak van het Hof Amsterdam van 24 februari 2004 (Prg 2004, 6215). Riwal heeft een opsomming gegeven van de door haar raadsman verrichte werkzaamheden. Het tarief conform het rapport VoorWerk II is volgens Riwal in dit geval absoluut ontoereikend. Het toekennen van buitengerechtelijke kosten conform rapport VoorWerk II is ook in strijd met artikel 242 Rv.

Kloosterman heeft de verschuldigdheid en de hoogte van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten gemotiveerd betwist.

Voorts heeft Kloosterman aangevoerd dat Riwal ten onrechte door haar gedane betalingen in mindering heeft gebracht op de vermeende buitengerechtelijke incassokosten, nu Riwal zelf stelt dat de kosten zullen worden doorbelast over de na de incasso-overdracht betaalde gelden. Bovendien heeft Riwal in dat geval de buitengerechtelijke kosten, door haar berekend op grond van het NOvA-tarief, gebaseerd op een onjuiste hoofdsom.

Hoewel Riwal verwijst naar artikel 6: 96 lid 2 BW, begrijpt de kantonrechter uit het betoog van Riwal dat zij de buitengerechtelijke incassokosten niet vordert als vermogensschade, maar als bedongen buitengerechtelijke kosten. Nu het gaat om bedongen buitengerechtelijke kosten, kan de vraag of de buitengerechtelijke kosten in redelijkheid gemaakt zijn, buiten beschouwing worden gelaten.

Wel dient een enkele redelijkheidstoets plaats te vinden, namelijk met betrekking tot de vraag of de kosten redelijk zijn. Gelet op artikel 242 Rv. is matiging toegelaten tot het bedrag van de buitengerechtelijke kosten die, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgever gewoonlijke in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn.

De werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak heeft zich in het kader van het rapport VoorWerk II bezig gehouden met deze vraag en in verband hiermee de volgende aanbeveling gedaan:

Riwal heeft weliswaar gesteld dat de door haar gemaakte kosten hoger zijn dan het tarief conform het rapport VoorWerk II, doch zij heeft dit, ondanks de betwisting van de zijde van Kloosterman, niet aangetoond. De kantonrechter acht dan ook het bedrag uit de bedoelde bijlage bij het rapport VoorWerk II, zijnde € 1.540,--, toewijsbaar. De kantonrechter acht dit bedrag ook redelijk. De enkele afspraak tussen Riwal en haar raadsman is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende grond voor toewijzing van de door Riwal gevorderde kosten. Aan een afspraak met een derde kan Riwal jegens Kloosterman geen rechten ontlenen

De rente

Riwal vordert contractuele vertragingsrente op basis van haar algemene voorwaarden. Deze rente bedraagt volgens Riwal 12% per jaar, te rekenen vanaf de vervaldag per factuur. Riwal heeft deze rente berekend tot 18 juni 2004 op € 1.760,32.

De Algemene Verhuurvoorwaarden gaan uit van een betalingstermijn van 30 dagen, doch partijen waren - in afwijking hiervan - een betalingstermijn van 60 dagen overeengekomen.

Aangezien Kloosterman zich niet aan de overeengekomen termijn van 60 dagen heeft gehouden, heeft Riwal Kloosterman laten weten zich niet langer gebonden te achten aan deze afspraak. De oudste factuur was op 11 augustus 2003 reeds 102 dagen onbetaald gelaten, zodat Kloosterman van rechtswege in verzuim was. Van een eenzijdige wijziging van de overeenkomst is volgens Riwal geen sprake. Kloosterman is de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, namelijk betaling binnen 60 dagen, niet nagekomen. Riwal was dan ook gerechtigd om de aanvullende overeenkomst te ontbinden, zodat de oorspronkelijke overeenkomst, zijnde een betalingstermijn van 30 dagen, weer in ere werd hersteld.

Riwal heeft zowel bij dagvaarding als bij conclusie van repliek in conventie een renteberekening uitgaande van een betalingstermijn van 30 dagen in het geding gebracht.

Kloosterman stelt dat zij uit de renteberekeningen van Riwal geen wijs kan worden.

Voorts stelt Kloosterman dat Riwal de overeengekomen betalingstermijn van 60 dagen niet eenzijdig kon intrekken.

Met betrekking tot de door Riwal gevorderde rente heeft Kloosterman tevens aangevoerd dat in de door Riwal genoemde hoofdsom ad € 11.217,12 een gedeelte rente is opgenomen en daarenboven de buitengerechtelijke kosten zijn verdisconteerd. De rente dient te worden berekend over de verschuldigde hoofdsom.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Het verweer van Kloosterman dat zij de door Riwal in het geding gebrachte renteberekeningen niet begrijpt, zal als ongegrond worden verworpen. Riwal heeft alle vervallen bedragen en gedane betalingen in de berekening verwerkt. Het is vervolgens aan Kloosterman om gemotiveerd aan te geven waarom die berekening niet juist zou zijn. Kloosterman heeft dit niet gedaan, noch heeft zij van haar zijde een renteberekening in het geding gebracht.

Vast staat dat partijen een betalingstermijn van 60 dagen zijn overeengekomen. Beide partijen zijn hieraan gebonden. Riwal kan niet eenzijdig een andere betalingstermijn vaststellen. Tussen partijen bestond geen overeenstemming over een betalingstermijn van 30 dagen. Dat deze termijn wel in de Algemene Verhuurvoorwaarden staat, maakt dit niet anders. Door een afwijkende termijn overeen te komen is de in de Algemene Verhuurvoorwaarden genoemde termijn niet van toepassing. Wel had Riwal Kloosterman voor toekomstige overeenkomsten aan de termijn van 30 dagen kunnen houden, doch niet voor de reeds bestaande. Ook de redelijkheid en billijkheid verzetten zich hiertegen: Kloosterman zou hierdoor immers - achteraf bekeken - 30 dagen na de factuurdatum in verzuim zijn, terwijl zij dat op dat moment zelf nog niet was, omdat een betalingstermijn van 60 dagen gold.

Het bovenstaande leidt er toe dat de door Riwal in het geding gebrachte rekeningberekening niet juist is. Riwal dient dan ook een nieuwe renteberekening in het geding dient te brengen, uitgaande van een betalingstermijn van 60 dagen.

Tevens dient Riwal bij haar renteberekening rekening te houden met het navolgende:

Riwal stelt dat zij de gedane betalingen op grond van artikel 6:44 BW eerst in mindering gebracht op buitengerechtelijke kosten en vervolgens op de vervallen rente.

Anders dan Riwal heeft gedaan, mag zij de door Kloosterman gedane betalingen echter niet eerst in minder laten strekken op de buitengerechtelijke kosten. De buitengerechtelijke kosten zijn geen kosten als bedoeld in artikel 6: 44 BW. De kosten van artikel 6: 44 BW betreffen de kosten van betaling. De vordering ter zake buitengerechtelijke kosten komt nà de vordering ter zake de hoofdsom. Bovendien zijn de buitengerechtelijke kosten nog niet door Riwal gemaakt, zodat ook in die zin betalingen daarop niet afgeboekt kunnen worden.

Samengevat: Riwal dient een nieuwe renteberekening in het geding te brengen waarbij:

Kloosterman stelt dat zij schade heeft geleden doordat Riwal zonder grond het materieel van de bouwplaats verwijderde. Door uit te gaan van een onjuiste, te korte betalingstermijn heeft Riwal volgens Kloosterman ten onrechte besloten hoogwerkers van de werken weg te halen.

Met betrekking tot het faxbericht van 11 augustus 2003 heeft Kloosterman aangevoerd dat bij een betalingstermijn van 60 dagen, Kloosterman niet 102 dagen te laat was met betalen, maar 42 dagen. Voorts heeft Kloosterman aangevoerd dat ook al zou er sprake zijn van een betalingsachterstand, Riwal zich dan nog dient te gedragen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid, hetgeen zij niet heeft gedaan, nu er (onevenredig veel) schade is ontstaan aan de zijde van Kloosterman.

Met betrekking tot het faxbericht van 13 augustus 2003 merkt Kloosterman op dat een eventuele betaling geen invloed zou hebben gehad op de vraag of Riwal de door haar aan Kloosterman verhuurde goederen zou ophalen. In het faxbericht staat immers "De verhuurde goederen worden vandaag opgehaald.".

Voorts heeft Kloosterman aangevoerd dat zij geen mededeling van Riwal heeft ontvangen waaruit zij op zou kunnen maken dat in de beleving van Riwal de huurovereenkomst(en) tussen partijen zou(den) zijn geëindigd.

Ter zake de schade heeft Kloosterman verwezen naar de projecten "Klaver 4" te Utrecht, "KLM" te Schiphol en "Meerzicht" te Zoetermeer. Kloosterman heeft bij conclusie na comparitie tevens akte vermeerdering van eis deze schade nader gespecificeerd en begroot op € 17.550,03.

Kloosterman wenst deze schade te verrekenen. Voor het geval verrekening niet mogelijk is, vordert Kloosterman voormeld bedrag in reconventie.

Riwal betwist dat zij aansprakelijk is voor eventueel door Kloosterman geleden schade. Zelfs indien een betalingstermijn van 60 dagen zou zijn overeengekomen, dan nog was Kloosterman al 42 dagen te laat met betaling. Riwal heeft Kloosterman op 11 augustus 2003 een fax gestuurd, waarin zij heeft aangekondigd dat zij de verhuurde machines retour zou halen als Kloosterman niet binnen de daarvoor gestelde termijn zou betalen. Riwal is op basis van artikel 4 van de Algemene Verhuurvoorwaarden gerechtigd om de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen.

Bovendien is op grond van artikel 10 van de Algemene Verhuurvoorwaarden de aansprakelijkheid van Riwal uitgesloten voor eventuele schade die het gevolg is van stoornis in het bedrijf van de huurder, dan wel verzuim of vertraging in de levering.

Tot slot heeft Riwal de hoogte van de door Kloosterman gestelde schade gemotiveerd betwist.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Artikel 4 van de toepasselijke Algemene Huurvoorwaarden bepaalt dat door de verhuurder (Riwal) de huurovereenkomst steeds tussentijds onmiddellijk kan worden beëindigd zonder aanmaning, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst als de huurder in gebreke blijft met tijdige betaling.

Uit de overgelegde stukken is gebleken dat Kloosterman vanaf 1 mei 2003 wekelijks een aantal facturen van Riwal ontving voor gehuurde goederen en dat Kloosterman begin augustus 2003 - ondanks de afwijkende betalingstermijn van 60 dagen - nog geen enkele betaling aan Riwal had gedaan.

Derhalve was Riwal, gelet op artikel 4 van de Algemene Huurvoorwaarden, gerechtigd om de overeenkomsten te beëindigen. Alvorens hiertoe over te gaan, heeft Riwal Kloosterman bij faxbericht van 11 augustus 2003 aangemaand er voor te zorgen dat de betaling van de vervallen facturen uiterlijk 12 augustus 2003 bij Riwal binnen diende te zijn. Kloosterman heeft echter geen enkele betaling verricht. Bij faxbericht van 13 augustus 2003 heeft Riwal Kloosterman nogmaals aangemaand tot betaling uiterlijk 17.00 uur diezelfde dag. Kloosterman is echter niet tot betaling overgegaan. Het verweer van Kloosterman dat betaling toen geen zin meer had omdat Riwal tevens aankondigde de goederen te zullen ophalen, snijdt geen hout. Indien Kloosterman had betaald, had Riwal in redelijkheid niet over kunnen gaan tot het effectueren van de beëindiging. Dat Riwal tot feitelijke beëindiging van de overeenkomsten is overgegaan en de gehuurde goederen terug heeft gehaald, komt derhalve volledig voor risico van Kloosterman. Zij was in gebreke en heeft geen actie ondernomen om dat tijdig te herstellen.

De kantonrechter volgt Kloosterman niet waar zij stelt dat zij geen mededeling van Riwal heeft ontvangen waaruit zij op zou kunnen maken dat in de beleving van Riwal de huurovereenkomsten tussen partijen zouden zijn geëindigd. Zulks staat immers duidelijk in het faxbericht van 13 augustus 2003.

Nu Riwal naar het oordeel van de kantonrechter terecht de verhuurde goederen terug heeft gehaald, dient de schade die Kloosterman dientengevolge heeft geleden voor haar eigen rekening te blijven.

Resumé

De facturen belopen een totaalbedrag van € 37.733,43. Voor zover onbetaald gelaten, dient Kloosterman dit bedrag aan Riwal te voldoen.

Ter zake de rente dient Riwal een nieuwe renteberekening in het geding te brengen.

Hetgeen Kloosterman betaald heeft, zijnde in totaal € 30.588,42, dient eerst in mindering gebracht te worden op de vervallen rente en vervolgens op de factuurbedragen.

Ter zake buitengerechtelijke incassokosten is een bedrag ad € 1.540,-- toewijsbaar.

De door Kloosterman geleden schade dient voor haar rekening te blijven. De reconventionele vordering zal derhalve worden afgewezen.

Bovengenoemde beslissingen zullen worden aangehouden tot het eindvonnis.

41