HR, 03-06-2016, nr. 15/03154

Zaaknr: 15/03154

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 19 februari 2016

Conclusie op het verzoek om een prejudiciële beslissing inzake:

[A]

tegen

1. GIA Systems B.V.

2. G.I.A. N.V.

Het gaat in deze zaak – waarin de voorzieningenrechter prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft gesteld – in de kern om de vraag of na intrekking van een kort geding door de eisende partij een grondslag bestaat voor een veroordeling van de eisende partij in de kosten die gedaagde heeft gemaakt in verband met (de voorbereiding van) het kort geding.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: [A]) is een internationaal opererende onderneming die actief is op het gebied van stekkerbare installaties. Zij is houdster van diverse Benelux- en Gemeenschapsmerken.

1.2 Verweersters in cassatie (hierna gezamenlijk: GIA c.s.) houden zich bezig met de (online) verkoop van elektrotechnische producten.

1.3 Op 24 juni 2014 heeft de advocaat van [A] een sommatiebrief aan GIA c.s. gestuurd waarin zij GIA c.s. sommeert om iedere inbreuk op de merkrechten van [A] te staken en verder onder meer om een rectificatie te doen uitgaan ter zake van merkinbreuk en misleidende mededelingen.

1.4 GIA c.s. hebben niet binnen de gestelde termijn (uiterlijk 30 juni 2014) inhoudelijk op de sommatiebrief gereageerd en evenmin - zoals verzocht - hun verhinderdata voor een kort geding doorgegeven.

1.5 [A] heeft GIA c.s. bij inleidende dagvaarding van 4 juli 2014 gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag en heeft daarbij – samengevat – gevorderd dat GIA c.s. wordt bevolen het inbreukmakend gebruik van de merken van [A] te staken met nevenvorderingen waaronder een bevel tot rectificatie ter zake van merkinbreuk en misleidende mededelingen. In de dagvaarding is GIA c.s. opgeroepen om op 16 september 2014 te verschijnen. Tevens is daarin de instructie van de voorzieningenrechter aan [A] en GIA c.s. opgenomen om de eerste en de tweede ronde producties op vooraf vastgestelde data in te dienen

1.6 Een kopie van de betekende dagvaarding is op 9 juli 2014 met producties 1 tot en met 20 bij de rechtbank ingediend.

1.7 De mondelinge behandeling van het kort geding is vervolgens bepaald op 16 september 2014.

1.8 De vastgestelde data voor het indienen van producties door GIA c.s. is – met instemming van [A] – aangepast en GIA c.s. hebben op 21 augustus 2014 producties 1 tot en met 43 bij de rechtbank ingediend.

1.9 [A] heeft de rechtbank bij brief van 27 augustus 2014 bericht het kort geding in te trekken. Daarna heeft [A] een bodemprocedure ingesteld met vorderingen die nagenoeg identiek zijn aan de vorderingen in het kort geding.

1.10 Op 31 december 2014 hebben GIA c.s. [A] verzocht om betaling van de door haar gemaakte volledige proceskosten. Op 12 januari 2015 heeft [A] kenbaar gemaakt dat GIA c.s. daarop naar haar mening geen recht hebben. Wel heeft zij een in haar ogen redelijk en evenredig bedrag van € 2.304,- overgemaakt op de derdengeldrekening van de advocaten van GIA c.s.

1.11 GIA c.s. hebben de voorzieningenrechter vervolgens bij brief van 11 maart 2015 – voor zover thans van belang – verzocht [A] te bevelen GIA c.s. de redelijke en evenredige proceskosten ten bedrage van € 32.978,- te vergoeden op grond van art. 249 in verbinding met art. 250 lid 4 en artikel 1019h Rv, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van intrekking van het kort geding tot aan de dag van de beslissing en hebben een specificatie van de gevorderde kosten overgelegd3..

1.12 Aan dit verzoek hebben GIA c.s. ten grondslag gelegd dat de art. 249, 250 lid 4 en 1019h Rv van toepassing zijn na intrekking van een kort geding, ook indien nog geen formele proceshandelingen hebben plaatsgevonden en daartoe verwezen naar het bevelschrift van het hof Den Haag van 25 november 2014 in de zaak Binka Vastgoed (h.o.d.n. Containerbox)/City Box Holding (hierna: Containerbox/City Box)4.en naar een recent bevelschrift van de rechtbank Noord-Nederland5..

1.13 [A] heeft bij brief van 20 maart 2015 gemotiveerd verweer gevoerd.

1.14 De voorzieningenrechter heeft bij brief van 17 april 2015 aan partijen het voornemen kenbaar gemaakt om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen.

1.15 Partijen hebben zich daarover bij brieven van 15 mei 2015 uitgelaten.

1.16 Vervolgens heeft de voorzieningenrechter bij verwijzingsbeslissing van 10 juli 20156., onder aanhouding van iedere verdere beslissing en met inachtneming van de door partijen gemaakte opmerkingen en voorgestelde aanvullingen, op de voet van art. 392 lid 1 Rv de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd:

“1. Als de eisende partij na het uitbrengen van de dagvaarding maar voorafgaand aan (het uitroepen van) de mondelinge behandeling de rechtbank (schriftelijk) mededeelt dat de zaak wordt ‘ingetrokken’, komt dan daarmee de aanhangigheid van het kort geding te vervallen (ex artikel 125 leden 2 en 5 Rv)?

a. Maakt het voor het antwoord op deze vraag uit of op het moment van die mededeling de eisende partij al dan niet reeds (een kopie van) de uitgebrachte dagvaarding aan de rechtbank heeft gezonden?

b. Maakt het voor het antwoord op deze vraag uit of de eisende en/of de gedaagde partij voorafgaand aan die mededeling reeds producties in het geding heeft/hebben gebracht?

c. Maakt het voor het antwoord op onderdeel b van deze vraag uit of de eisende en/of de gedaagde partij zijn/hun producties voorafgaand aan die mededeling in het geding hebben gebracht op last van de voorzieningenrechter op een door de voorzieningenrechter voorgeschreven datum, welke last bij wijze van aanzegging in het exploot van dagvaarding is opgenomen?

d. Maakt het voor het antwoord op deze vraag uit of de gedaagde partij voorafgaand aan die mededeling, al dan niet op last van de voorzieningenrechter, op voorhand een conclusie van antwoord in het geding heeft gebracht, die zij tijdens de zitting wenst te nemen?

2. Als de aanhangigheid van een kort geding ex artikel 125 Rv is vervallen (zonder dat de gedaagde partij artikel 127 Rv heeft ingeroepen), is er dan nog een zaak? Zo nee, moet het er dan voor worden gehouden dat aan de regeling omtrent de afstand van instantie (artikelen 249 en 250 Rv) niet meer wordt toegekomen?

3. Is het voor beantwoording van de vraag of wordt toegekomen aan artikel 250 Rv relevant dat de gedaagde partij niet conform artikel 127 leden 1 en 2 Rv het exploot van dagvaarding zelf bij de griffie heeft ingediend en niet heeft gevorderd dat zij van de instantie wordt ontslagen met veroordeling van de eisende partij in de kosten?

4. Is gelet op de schakelbepaling van artikel 78 Rv de regeling omtrent afstand van instantie (de artikelen 249-250 Rv) van toepassing in kort geding procedures?

a. Of moet de regeling ten aanzien van het kort geding (artikelen 254 e.v. Rv) als een zodanige bijzondere wettelijke regeling worden gezien, zodat de regeling omtrent afstand van instantie (de artikelen 249-250 Rv) geen toepassing vindt in een kort geding situatie?

b. Dan wel staat de aard van de kort geding procedure (geen rol in eerste aanleg, spoedeisend karakter, ordemaatregel) aan toepasselijkheid van de regeling omtrent afstand van instantie in de weg?

c. Zijn de artikelen 9.1, 9.2 en 9.3 van het Procesreglement in strijd met de artikelen 249 en 250 Rv?

5. Indien zowel de regeling omtrent het vervallen van de aanhangigheid als omtrent de afstand van instantie in kort geding van toepassing is, hoe verhouden deze zich tot elkaar? Kan de gedaagde partij, na intrekking van het kort geding door de eisende partij kiezen om niet op de voet van artikel 127 Rv zijn kosten te vorderen maar op de voet van de artikelen 249-250 Rv?

6. Artikel 249 lid 2 Rv bepaalt dat de eisende partij verplicht is de proceskosten van de gedaagde partij te vergoeden.

a. Dient de eisende partij in alle gevallen begrepen te worden als de in het ongelijk gestelde partij?

b. Maakt het voor de beantwoording van die vraag uit of de gedaagde partij (i) eerst na het uitbrengen van de dagvaarding toezegt vrijwillig geheel aan de daarin opgenomen vorderingen te voldoen maar niet bereid is de door de eisende partij gemaakte kosten te voldoen, of (ii) de gedaagde partij toezegt vrijwillig slechts ten dele aan de vorderingen van de eisende partij te voldoen, maar wel in die mate dat de eisende partij zich genoodzaakt ziet de zaak in te trekken omdat hij ten aanzien van (neven)vorderingen waarvan de gedaagde partij niet bereid is deze vrijwillig te voldoen, geen spoedeisend belang meer heeft, of (iii) de intrekking niet is ingegeven door een (onvolledige) toezegging van de gedaagde partij?

c. Meer algemeen geformuleerd: welke maatstaf heeft de voorzieningenrechter te hanteren bij de toepassing van artikel 249 lid 2 Rv?

d. Is afwijking van het beginsel dat de eisende partij wordt veroordeeld in de kosten mogelijk op grond van misbruik van recht? Zo ja, onder wat voor omstandigheden zou daarvan sprake kunnen zijn?

7. Indien de eisende partij de kort geding procedure intrekt voordat de zaak is uitgeroepen voor de mondelinge behandeling hebben de eisende partij noch de gedaagde partij griffierecht betaald. Dienen de eisende partij en de gedaagde partij bij een vordering ex artikel 127 lid 2 Rv dan wel bij het verlangen om een bevelschrift ex artikel 250 lid 4 Rv alsnog griffierecht te voldoen?

8. Mogelijk heeft hetgeen Uw Raad oordeelt consequenties voor het hiervoor genoemde beleid van de rechtbanken en hetgeen is neergelegd in de artikelen 9.1, 9.2 en 9.3 van het Procesreglement.

a. Dient er om die reden sprake van overgangsrecht te zijn, bijvoorbeeld door de eisende partijen die voorafgaand aan Uw uitspraak of andere datum een zaak zijn begonnen (in de veronderstelling dat zij deze kosteloos konden intrekken), niet in de kosten te veroordelen?

b. Maakt het voor het antwoord op de vraag uit dat het Procesreglement voorziet in een artikel op grond waarvan de voorzieningenrechter kan afwijken van het Procesreglement indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven (artikel 1.2. Procesreglement)?

9. Maakt het voor de beantwoording van bovengenoemde vragen uit of de vorderingen in het ingetrokken kort geding (al dan niet geheel) betrekking hebben op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom waarop artikel 1019h Rv van toepassing is?”

1.17 Op 13 juli 2015 zijn een afschrift van de verwijzingsbeslissing van 10 juli 2015 en de processtukken (met uitzondering van de producties) ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

1.18 [A] en GIA c.s. zijn ingevolge art. 393 lid 1 Rv en art. 7.1 Reglement prejudiciële vragen7.tot 16 oktober 2015 in de gelegenheid gesteld schriftelijke opmerkingen te maken. Zij hebben voor die gelegenheid in verband met een mogelijke schikking twee weken uitstel gekregen, te weten tot en met 30 oktober 2015.

1.19 Bij brief van 28 oktober 2015 hebben partijen de Hoge Raad geïnformeerd dat in het kader van een minnelijke regeling het verzoek tot het uitvaardigen van een bevelschrift is ingetrokken en dat zij beantwoording van de vragen niet langer van belang achten. Zij hebben om die reden afgezien van het indienen van schriftelijke opmerkingen8.en de voorzieningenrechter in overweging gegeven het verzoek om beantwoording van de prejudiciële vragen in te trekken.

1.20 Bij brief van 3 november 2015 heeft de voorzieningenrechter onder verwijzing naar art. 393 lid 9 Rv onder de aandacht gebracht dat er – ondanks dat partijen in deze zaak een schikking hebben bereikt – nog immer belang is bij beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen omdat de intrekking van een kort geding (al dan niet een kort geding dat ziet op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten) veelvuldig voorkomt.

In aanvulling daarop heeft de voorzieningenrechter bij brief van 2 december aan de Hoge Raad bericht dat bij de sectie intellectuele eigendom van team handel van de rechtbank Den Haag hangende de uitspraak van de Hoge Raad een tweede zaak is aangehouden waarin dezelfde vragen zich voordoen.

1.21 Uw Raad heeft besloten de gestelde prejudiciële vragen op de voet van art. 393 lid 9 Rv te beantwoorden, waarna deze beslissing op de website van de Hoge Raad is geplaatst en derden in de gelegenheid zijn gesteld tot 4 januari 2016 te verzoeken gelegenheid te krijgen schriftelijke opmerkingen over de door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag gestelde prejudiciële vragen in te dienen.

Daarvan is gebruik gemaakt door The Procter & Gamble Company die een zodanig verzoek heeft gedaan bij brief van 3 januari 2016 van haar advocaat, mr. W.A. Hoyng, alsmede door Unilever N.V. die eenzelfde verzoek heeft gedaan bij brief van haar advocaat, mr. A.M. van Aerde, van 4 januari 2016.

Uw Raad heeft beide verzoeken toegestaan en daarvoor een termijn gegeven van 4 weken (tot 2 februari 2016).

1.22 Op 2 februari 2016 zijn de schriftelijke opmerkingen ingekomen ter griffie van de Hoge Raad en zijn de stukken in handen van het Parket gesteld9..

Inleiding

Zoals de voorzieningenrechter in zijn verwijzingsbeslissing heeft overwogen, komt de intrekking van een kort geding (al dan niet een kort geding dat ziet op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten) veelvuldig voor10.. De praktijk van de sectie IE van de rechtbank Den Haag was dat in dergelijke gevallen de (advocaat van de) gedaagde partij die na intrekking door de eisende partij om vergoeding van proceskosten op de voet van art. 1019h Rv verzocht, van de griffier een schriftelijke mededeling kreeg dat de zaak door de voorzieningenrechter als ingetrokken werd beschouwd en dat voor een proceskostenveroordeling geen plaats was11..

Aanleiding voor de voorzieningenrechter om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen was het hiervoor onder 1.12 genoemde arrest van het gerechtshof Den Haag van 25 november 2014 (Containerbox/City Box), waarin het hof de hiervoor genoemde lijn van de rechtbank Den Haag doorbrak en de art. 249 en 250 Rv van overeenkomstige toepassing verklaarde op het kort geding alsmede het voorschrift van art. 1019h Rv toepasselijk verklaarde.

De door de prejudiciële vragen aan de orde gestelde onderwerpen zijn te herleiden tot de uitvoerig gemotiveerde uitspraak van het hof12.. Ook in die zaak had de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag door middel van een griffiersbrief aan de gedaagde partij Containerbox laten weten – kort gezegd – dat het kort geding als ingetrokken werd beschouwd en dat voor de verzochte proceskostenveroordeling, die Containerbox mede had gebaseerd op de art. 249 en 250 Rv, geen plaats was13.. Het hof Den Haag heeft in het ingestelde hoger beroep die mededeling als een beslissing van de voorzieningenrechter tot weigering van bevelschrift op de voet van art. 250 Rv aangemerkt en deze uitspraak vernietigd. Het hof heeft vervolgens, opnieuw rechtdoende, City Box bevolen de door Containerbox gemaakte proceskosten in de kort gedingprocedure te vergoeden alsmede de kosten uit de bevelschriftprocedure in twee instanties. Het hof heeft daartoe (i) beschouwingen gewijd aan de toepasselijkheid van de art. 249 en 250 Rv in kort geding met bespreking van de tegenargumenten van City Box, (ii) deze bepalingen afgezet tegen art. 9 lid 1 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie (zevende versie, december 2014, hierna: Procesreglement) en (iii) de toepasselijkheid van art. 1019h Rv besproken.

Uw Raad heeft de hiervoor onder 1.16 geciteerde vragen van de voorzieningenrechter als volgt samengevat en ingeperkt14.:

“1. Zijn de art. 125-127 resp. 249-250 Rv van (overeenkomstige) toepassing in kort geding?

2. Hoe verhouden die bepalingen zich in dat geval tot elkaar?

3. Hoe moet art. 249 lid 2 Rv worden toegepast?

4. Maakt het verschil of het gaat om 1019h Rv?

5. Is griffierecht verschuldigd?

6. Gelding van art. 9 PR; is overgangsrecht nodig?”

Ik zal de vragen overeenkomstig deze inperking behandelen. Daarbij zal ik bij vraag 1 de in de nabije toekomst in werking te treden KEI-wetgeving15.betrekken en versta ik vraag 4 aldus dat bij de beantwoording ook aan de orde komt welke kosten bij een ‘gewoon’ kort geding voor vergoeding in aanmerking komen en welke kosten bij een ‘IE-kortgeding’.

In de kern gaat het om de beantwoording van de vraag of na intrekking van een kort geding door de eisende partij een grondslag bestaat voor een veroordeling van de eisende partij in de kosten die gedaagde heeft gemaakt in verband met (de voorbereiding van) het kort geding. De intrekking dan wel beëindiging van een kort geding is als zodanig niet in de wet geregeld, wel in het Procesreglement. Een wettelijke grondslag zou kunnen worden gevonden in de voorschriften voor de reguliere dagvaardingsprocedure, die op de voet van de schakelbepaling van art. 78 Rv ook in kort geding gelden. In de parlementaire geschiedenis is geen aanknopingspunt te vinden voor het antwoord op de vraag of gelet op de schakelbepaling van art. 78 Rv de regeling omtrent verval van aanhangigheid (art. 125 en 127 Rv) en/of de regeling van afstand van instantie (art. 249 en 250 Rv) van overeenkomstige toepassing is/zijn op de intrekking van een kort geding door de eisende partij16.. Rechtspraak en literatuur zijn verdeeld.

Het maakt voor de vraag welke door de gedaagde gemaakte kosten door de eiser in kort geding zouden moeten worden vergoed uit of sprake is van een ‘gewoon’ kort geding of een kort geding dat ziet op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten. Met betrekking tot deze laatste categorie bevat het toepasselijke art. 1019h Rv voor het IE-kortgeding een ruimere regeling dan de vergoeding volgens de wet (art. 237 e.v. Rv) en het liquidatietarief.

Het voorgaande bevat de contouren voor de hierna volgende schets van het juridisch kader.

Ontslag van instantie en afstand van instantie; wettelijke voorschriften

Het Eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering regelt in de vijfde afdeling van titel 2 het verloop van de procedure in eerste aanleg bij de rechtbanken, waaronder de aanhangigheid en de mogelijkheid van inschrijving van de zaak door de gedaagde.

Art. 125 lid 1 Rv bepaalt dat het geding aanhangig is vanaf de dag van dagvaarding17.. Dit is de dag waarop de dagvaarding aan gedaagde is betekend. Voor bekendheid van de rechter met de zaak is echter inschrijving van de zaak op de rol vereist (art. 125 lid 2 Rv)18..

Indien de in art. 125 lid 2 Rv bedoelde inschrijving niet tijdig heeft plaats gehad, is de gedaagde bevoegd de zaak op de rol in te schrijven (art. 127 lid 1 Rv). De ratio hiervan is dat de gedaagde belang bij het zelf inschrijven van de zaak kan hebben om in verband met reeds gemaakte kosten een kostenveroordeling te vragen dan wel om een eis in reconventie of (in hoger beroep) incidenteel appel in te stellen19..

Art. 127 lid 2 Rv bepaalt vervolgens dat indien de gedaagde van deze in het eerste lid gegeven bevoegdheid gebruik maakt, hij tevens bevoegd is te vorderen dat hij van de instantie wordt ontslagen met veroordeling van de eiser in de kosten. In dat geval biedt de rechter gedurende een door hem te bepalen termijn aan de eiser de gelegenheid om hetzij op de voet van art. 123 lid 1 Rv advocaat te stellen, hetzij bij akte te verklaren dat hij wenst voort te procederen. Indien de eiser van deze gelegenheid geen gebruik maakt, wordt de vordering toegewezen (nog steeds art. 127 lid 2 Rv) en zal de rechter gedaagde dus van de instantie ontslaan met veroordeling van eiser in de proceskosten. De door de gedaagde op dat moment gemaakte proceskosten als bedoeld in de art. 237-239 Rv zijn in ieder geval het griffierecht en de kosten voor inschrijving van de zaak op de rol volgens het liquidatietarief.

Een fase verder, te weten tot het moment dat de gedaagde partij voor antwoord heeft geconcludeerd20., biedt de regeling van de afstand van instantie in Boek 1, titel 2, afdeling dertien21., tweede paragraaf (art. 249 en 250 Rv) aan eiser een mogelijkheid om zonder medewerking van de gedaagde een einde te maken aan de procedure. Op de voet van art. 249 lid 2 Rv is de eiser alsdan verplicht de proceskosten van de gedaagde te betalen. Deze kosten zijn dezelfde kosten als bedoeld in de art. 237 e.v. Rv en worden op dezelfde wijze begroot22.. Aangezien de gedaagde partij nog geen enkele proceshandeling heeft verricht, zijn de kosten beperkt tot het griffierecht en de eventuele kosten van een voordien gehouden voorlopige verrichtingen, zoals voorlopig getuigenverhoor, voorlopig deskundigenbericht en voorlopige plaatsopneming23..

Art. 250 Rv bepaalt verder hoe afstand van instantie wordt gedaan en wat het rechtsgevolg daarvan is. In het vierde lid is voorgeschreven dat ter zake van de betaling van de kosten de rechter op verlangen van de gedaagde een bevelschrift uitvaardigt. De term ‘verlangen’ geeft aan dat noch de formaliteiten van een vordering, noch die van een verzoek in acht genomen behoeven te worden. Een briefje aan de rechter volstaat24.. Het bevelschrift is van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad. Nadat hij de kosten heeft betaald, kan de eiser de vordering opnieuw instellen (art. 250 lid 5 Rv).

Samengevat is het verschil tussen ontslag en afstand van instantie dat in geval van ontslag van instantie de eisende partij het er na dagvaarding bij laat zitten en de gedaagde partij in actie dient te komen om een vergoeding voor gemaakte kosten te verkrijgen. Bij afstand van instantie maakt de eiser actief een einde aan de procedure, hetgeen alleen maar mogelijk is als hij de kosten aan de gedaagde partij vergoedt. De overeenkomst is dat zowel het voorschrift van art. 127 Rv als dat van art. 249 Rv de gedaagde een wettelijk recht op vergoeding van de door hem gemaakte kosten (als bedoeld in de art. 237 e.v. Rv) geeft indien, zo voeg ik toe, de eisende partij daaromtrent geen regeling met de gedaagde partij heeft getroffen.

Voorschriften met betrekking tot het kort geding

Volgens art. 78 Rv zijn de voorschriften met betrekking tot de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg van toepassing op alle zaken die bij dagvaarding moeten worden ingeleid (art. 78 lid 2 Rv in samenhang met art. 261 Rv). Een kort geding is een zaak die bij dagvaarding moet worden ingeleid (art. 254 lid 2 Rv). Op de voet van art. 78 lid 1 Rv is derhalve de tweede titel van Boek 1 op het kort geding van toepassing, tenzij daarop niet een andere, bijzondere wettelijke regeling van toepassing is.

In de wetgeving van vóór 1 januari 2002 ontbrak een uitdrukkelijke toepasselijkverklaring van de regels van de dagvaardingsprocedure op het kort geding25.. Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad werden die regels toegepast voor zover het door spoed gekenmerkte karakter van het kort geding geen afwijking daarvan mogelijk maakte26.. Naar mag worden aangenomen is met de komst van art. 78 Rv geen breuk met het oude stelsel beoogd en is het de bedoeling van de wetgever dat die bepalingen eveneens buiten toepassing blijven wanneer de bijzondere aard van de kortgedingprocedure daarmee niet in overeenstemming is27..

De gebruikelijke gang van zaken in kort geding is dat de zaak door eiser bij dagvaarding wordt aangebracht op een op eisers verzoek door de voorzieningenrechter voor de behandeling van die zaak bepaalde terechtzitting. Een kortgedingdagvaarding wordt in eerste aanleg – anders dan in hoger beroep – niet op de rol ingeschreven waardoor, in afwijking van de vijfde afdeling van titel 2, de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting de wijze is waarop een partij in het geding verschijnt28..

Het procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie

Het sinds 1 januari 2008 geldende Procesreglement29.bevat in Hoofdstuk 9 een drietal bepalingen over intrekking van een kort geding. Deze zijn verder niet toegelicht.

Art. 9.1 bepaalt in de eerste volzin dat de eisende partij de procedure kan intrekken tot het moment dat de zaak is uitgeroepen en in de tweede volzin dat de voorzieningenrechter in dat geval geen kostenveroordeling uitspreekt30.. Indien de eisende partij de zaak nadien wil intrekken, moet zij om doorhaling verzoeken overeenkomstig het bepaalde in hoofdstuk 14 van het Procesreglement31.. Uit de art. 9.2 en 9.3 van het Procesreglement blijkt verder dat de (bevestiging van een mondelinge) intrekking geschiedt door een schriftelijk bericht aan de voorzieningenrechter en dat een eenmaal ingetrokken procedure niet kan worden voortgezet.

Hoofdstuk 7 van het Procesreglement geeft regels voor het instellen van een eis in reconventie of een incidentele vordering. Uit de art. 7.1 en 7.3 alsmede uit noot 8 volgt dat beide (op schrift gestelde) vorderingen uitsluitend door een bij advocaat verschenen ter terechtzitting kunnen worden ingediend, zodat beide vorderingen niet kunnen worden ingesteld als de eisende partij de zaak vóór de zitting intrekt. Een reconventionele vordering tot vergoeding van gemaakte (proces)kosten ingeval van intrekking van het kort geding door de eisende partij is op de voet van deze bepalingen van het Procesreglement dus niet mogelijk.

Reglementen, zoals het onderhavige Procesreglement, waarin aanvullende regels zijn neergelegd over de wijze van procederen, hebben geen gelding als algemeen verbindend voorschrift omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven (vgl. art. 35 Rv). Op grond van de algemene beginselen van behoorlijke rechtspleging is de rechter echter wel aan dergelijke rechtersregelingen gebonden. Een rechtersregeling zoals een procesreglement is te beschouwen als een ‘lagere’ regeling, die binnen de grenzen dient te blijven van hetgeen de wet (dan wel met een andere hogere rechtsregel) voorschrijft; een procesreglement dat in strijd komt met het bepaalde in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is dan ook onverbindend32..

Rechtspraak en literatuur over toepasselijkheid van de art.125-127 Rv en/of art. 249-250 Rv op het kort geding

Rechtspraak en literatuur zijn unaniem over de toepasselijkheid van het eerste lid van art. 125 Rv op het kort geding. Ook voor een kort geding geldt mitsdien dat het geding aanhangig is vanaf de dag van dagvaarding33..

Rechtspraak

De vraag of deze toepasselijkheid meebrengt dat ook het voorschrift van art. 127 Rv in kort geding moet worden toegepast, is door de verschillende voorzieningenrechters verschillend beantwoord. De voorzieningenrechter te Utrecht oordeelde in 200334.dat een kortgedingzaak moet worden geacht op de rol te zijn geplaatst op het moment dat de dagvaarding door de procureur van de eisende partij aan de griffier van de voorzieningenrechter wordt overgelegd en dat intrekking van de dagvaarding geen beletsel vormt voor de wederpartij om de zaak op de rol in te schrijven en de voorzieningenrechter te verzoeken een proceskostenveroordeling uit te spreken. Enige maanden daarvoor heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag35.de door de gedaagde in verband met het ingetrokken kort geding gemaakte en door deze gevorderde kosten verstaan als een vordering in reconventie en deze toegewezen.

Andere voorzieningenrechters hebben tussen 2007 en 2011 geoordeeld dat art. 127 Rv niet van overeenkomstige toepassing is in kort geding36., voornamelijk op de grond dat in kort geding geen inschrijving op de rol plaatsvindt. De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag overwoog daarnaast dat het kort geding zijn maatschappelijk betekenis mede ontleent aan de flexibiliteit van de procedure en dat de rechtsgang zelf een zo gering mogelijk aantal formele regels kent, hetgeen een beperking van de mogelijkheden rechtvaardigt om door te procederen over andere aspecten dan de zaak zelf37.. Ook de voorzieningenrechter te Almelo was van oordeel dat de (flexibele) aard van het kort geding zich tegen toepasselijkheid van art. 127 Rv verzet38..

In de rechtspraak van de feitenrechters over (eventuele) analoge toepassing van de art. 249-250 op het kort geding vormt het hiervoor genoemde arrest van het gerechtshof Den Haag van 25 november 2014 een duidelijke cesuur. Tot die uitspraak is geoordeeld dat na de intrekking van een kort geding de door gedaagde gemaakte proceskosten niet kunnen worden toegewezen omdat art. 249 Rv niet van overeenkomstige toepassing is39.. Volgens de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht is intrekking van een kort geding een aparte, niet in de wet geregelde, rechtsfiguur, hetgeen een rechtstreeks beroep op art. 249 lid 2 verhindert. Voor zover het voorschrift zich zou lenen voor analogische toepassing op kortgedingprocedures, worden op de voet van art. 249 Rv alleen kosten voor proceshandelingen vergoed en niet kosten ter voorbereiding van proceshandelingen en valt niet in te zien waarom dat voor een kort geding anders zou moeten zijn, aldus de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht40..

In de zaak Containerbox/City Box, die leidde tot het arrest van het gerechtshof Den Haag van 25 november 2014, had de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag door middel van een griffiersbrief aan de gedaagde partij Containerbox laten weten – kort gezegd – dat het kort geding als ingetrokken werd beschouwd en dat voor de verzochte proceskostenveroordeling geen plaats was41.. In het daarop ingestelde hoger beroep heeft het hof die mededeling als een beslissing van de voorzieningenrechter tot weigering van het bevelschrift op de voet van art. 250 Rv aangemerkt. In de rechtsoverwegingen 4.2-4.7 heeft het hof uitvoerig gemotiveerd waarom het de art. 249 en 250 Rv van overeenkomstige toepassing acht in kortgedingprocedures. Omdat in die motivering ook uitgebreid wordt ingegaan op de tegenargumenten, die deels ook blijken uit de hiervoor genoemde rechtspraak van de voorzieningenrechters, citeer ik genoemde rechtsoverwegingen volledig:

“4.2 De artikelen 249 en 250 Rv zijn opgenomen in de tweede titel van boek 1 Rv, dat betrekking heeft op de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg. Ingevolge artikel 78 Rv is die titel van toepassing op alle zaken, behalve verzoekschriftprocedures, voor zover daarop niet een andere, bijzondere wettelijke regeling van toepassing is. Het is voorts vaste rechtspraak dat de gewone regels van de dagvaardingsprocedure voor het kort geding slechts gelden voor zover zij niet onverenigbaar zijn met de aard van die procedure en de daarin vereiste spoed. Er is geen bijzondere wettelijke regeling met betrekking tot het intrekken van een kort geding. De vraag die derhalve voorligt is of de artikelen 249 en 250 Rv van toepassing (kunnen) zijn op het intrekken van een kort geding procedure.

Het in de artikelen 249 en 250 Rv neergelegde uitgangspunt is dat het de eiser vrijstaat na het uitbrengen van de dagvaarding, doch voordat de gedaagde voor antwoord heeft geconcludeerd, afstand te doen van instantie. De consequentie die daaraan wordt verbonden is dat de eiser de door de gedaagde reeds gemaakte proceskosten aan hem moet vergoeden. Niet valt in te zien dat de aard van het kort geding zich tegen de (analoge) toepassing van de artikelen 249 en 250 Rv zou verzetten. Waarom dit – in weerwil van het bepaalde in artikel 78 Rv dat bepaalt dat de tweede titel van boek 1 van Rv toepasselijk is op alle dagvaardingszaken tenzij een andere bijzondere wettelijke regeling van toepassing is (en voor het kort geding tenzij de aard van het kort geding zich daartegen verzet) – niet door de wetgever zou zijn beoogd, zoals City Box heeft gesteld, is door haar niet steekhoudend onderbouwd.

City Box heeft er op gewezen dat in artikel 250 lid 1 Rv is bepaald dat afstand van instantie wordt gedaan bij akte ter rolle. Aangezien de kort geding procedure geen rol kent zou reeds daarom de toepassing van de regeling van artikel 250 Rv zich niet verhouden met de aard van het kort geding. Dat standpunt wordt verworpen. Ingevolge artikel 353 Rv zijn de artikelen 249 en 250 Rv ook van toepassing op de procedure in hoger beroep. Het kort geding in hoger beroep kent wel een rol. Indien het standpunt van City Box gevolgd zou worden, dan zou dat met zich brengen dat de artikelen 249 en 250 Rv in eerste aanleg niet, maar in hoger beroep wel van toepassing zouden zijn op een kort geding procedure. Voor een dergelijk onderscheid bestaat evenwel geen grond en kan niet geacht worden de bedoeling van de wetgever te zijn geweest. De enkele afwezigheid van een rol in een kort geding procedure in eerste aanleg is derhalve onvoldoende om aan te nemen dat de aard van het kort geding zich tegen toepassing van de artikelen 249 en 250 Rv verzet. Dat blijkt overigens ook uit de omstandigheid dat algemeen is aanvaard dat ook in kort geding een eiser zijn eis kan wijzigen of vermeerderen, niettegenstaande het feit dat artikel 130 Rv bepaalt dat dit ‘ter rolle’ zou dienen te geschieden.

Anders dan City Box heeft betoogd, is het tijdstip waarop de eiser uiterlijk eenzijdig een einde kan maken aan de aanhangige procedure ook niet wezenlijk anders in een bodemprocedure dan in een kort geding. In beide gevallen is dat tot het moment waarop de gedaagde actief in de procedure betrokken raakt. In een bodemprocedure (en in hoger beroep in een kort geding) is dat het moment waarop de gedaagde een conclusie van antwoord heeft genomen. In kort geding in eerste instantie is dat het moment waarop de zaak wordt uitgeroepen en de zitting waar de gedaagde mondeling kan antwoorden aanvangt.

Verder heeft City Box aangevoerd dat de formaliteiten van artikel 250 lid 2 Rv zich niet zouden verhouden met het spoedeisend karakter van het kort geding. Echter, zelfs indien dat zo zou zijn, dan staat dat nog niet aan de analoge toepassing van de artikelen 249 en 250 lid 3 en 4 Rv in de weg. De leden 3 en 4 van artikel 250 Rv voorzien immers juist in een vormvrije procedure.

Ten slotte kan het feit dat in het - niet door de wetgever en na de inwerkingtreding van Rv opgestelde - Procesreglement is gekozen voor andere terminologie (‘intrekken van de procedure’ in plaats van ‘afstand van instantie’), waarop City Box heeft gewezen, geen aanwijzing voor de bedoeling van de wetgever opleveren.”

Onder verwijzing naar deze uitspraak heeft het gerechtshof Den Haag bij arrest van 25 augustus 2015 nogmaals geoordeeld dat de art. 249 en 250 Rv van overeenkomstige toepassing zijn in kort geding42..

Ook de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland sloot zich aan bij het oordeel dat de art. 249 en 250 Rv analoog van toepassing zijn in geval een kortgedingprocedure wordt ingetrokken43.en paste deze regeling vervolgens als volgt toe op de gevorderde kosten:

“4.6. Dat brengt de voorzieningenrechter bij de artikelen 239 en 241 Rv.

Artikel 239 Rv luidt als volgt: In zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, kunnen van de kosten van de wederpartij slechts de salarissen en verschotten van de advocaat van die wederpartij ten laste van de in het ongelijk gestelde partij worden gebracht.

Artikel 241 Rv - voor zover hier van belang - bepaalt vervolgens dat ter zake van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, zijn alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing.

ASB heeft aangevoerd dat zij in voormelde kort gedingprocedure kosten heeft moeten maken, in welk kader de advocaat van ASB heeft gesteld dat hij reeds doende was met het uitwerken van de pleitnota voor de zitting en met het in orde maken van de noodzakelijke producties. Ter onderbouwing van het verzoek heeft de advocaat van ASB als productie 3 een aantal aan ASB gerichte facturen overgelegd.

De voorzieningenrechter stelt vast dat deze facturen betrekking hebben op de maanden juli, september, oktober en november 2014. Uit de bij deze facturen behorende specificaties blijkt dat de advocaat van ASB laatstelijk op 26 november 2014 vijf minuten heeft besteed aan “studie dossier”. Verder heeft de advocaat van ASB in november 2014 een viertal brieven aan ASB gestuurd, gedurende tien minuten gebeld en vijf minuten besteed aan een brief aan X. Geoordeeld wordt dat uit deze specificaties niet kan worden afgeleid dat deze werkzaamheden strekten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, als bedoeld in artikel 241 Rv. De stelling dat de advocaat van ASB ter zake van de pleitnota en het in orde maken van de noodzakelijke producties wordt derhalve verworpen. Wat betreft de op de overige specificaties vermelde werkzaamheden wordt nog overwogen dat in die maanden het onderlinge overleg nog plaatsvond, zodat ook die werkzaamheden zonder nadere toelichting en/of feitelijke onderbouwing niet toegeschreven kunnen worden aan het opstellen van een pleitnota en/of het in orde maken van de producties.

De voorzieningenrechter wijst er voorts nog op dat ASB in de kort gedingprocedure geen proceshandeling heeft verricht. De zaak is niet uitgeroepen en ASB kan dus ook geen proceshandeling verricht hebben (in de vorm van het verschijnen ter terechtzitting en het voeren van verweer na uitroeping van de zaak). Verder heeft ASB ook nog geen vast recht hoeven te betalen, hetgeen ter zitting is bevestigd. Vast recht is door de gedaagde immers pas verschuldigd bij verschijning na uitroeping van de zaak. Deze uitroeping heeft door de intrekking van het kort geding niet plaatsgevonden. Van andere proceskosten is evenmin gebleken.

Het voorgaande betekent dat er geen grond aanwezig is voor het afgeven van een bevelschrift. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.

ASB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Nu van voor vergoeding in aanmerking komende kosten evenwel niet is gebleken, zullen de proceskosten worden begroot op nihil.”

Literatuur

Ook in de literatuur is de vraag aan de orde gekomen of bij de intrekking van een kort geding een proceskostenveroordeling kan worden gegeven, hetzij op de voet van art. 127 Rv hetzij door analoge toepassing van de art. 249 en 250 Rv.

Snijders, Klaassen en Meijer44.zijn “geneigd (analoge) toepassing van art. 127 in kort geding mogelijk te achten”, maar geven helaas geen nadere argumentatie.

Wagenaar45.daarentegen meent dat de kortgedingrechter niet aan een beoordeling van de vraag toekomt of art. 127 van toepassing is bij een ingetrokken zaak omdat de aanhangigheid daarvan is komen te vervallen. Hij is daarnaast geen voorstander van analoge toepassing omdat de bepaling niet strookt met de aard van het kort geding.

Volgens Blaauw geldt het incident van afstand van instantie in beginsel ook voor het kort geding, tenzij de aard daarvan zich daartegen verzet. In de praktijk zal het zich echter niet of nauwelijks voordoen omdat partijen zo verstandig zullen zijn omtrent de proceskosten een regeling te treffen en vervolgens tot royement over te gaan46..

De Lange47.sluit toepassing van art. 127 Rv niet uit, maar is een voorstander van overeenkomstige toepassing van de art. 249 en 250 Rv. Z.i. kan art. 9.1 Procesreglement in lijn met de regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden uitgelegd, namelijk als de uitwerking voor het kort geding van art. 249 lid 1 Rv. Daaruit vloeit in beginsel ook de toepasselijkheid van art. 249 lid 2 Rv over de vergoeding van de kosten voort. De tweede volzin van art. 9.1 Procesreglement kan daaraan als niet-algemeen verbindende regeling niet afdoen, maar deze bepaling sluit niet uit dat de gedaagde wel degelijk een vordering heeft, waarvoor hij via een aparte procedure en eventueel bij een andere rechter een titel kan krijgen en wel door toepassing van art. 250 lid 4 Rv48..

In reactie op De Lange betoogt Van Eek dat de wet een lacune bevat waarin art. 9 van het Procesreglement voorziet. Het Procesreglement bevat regels voor de kortgedingprocedure die niet in de wet staan en is dus niet zozeer een uitwerking van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als wel een zelfstandig reglement dat voorziet in situaties waarin de wet dat nalaat. Art. 127 Rv verhoudt zich z.i. niet met het karakter van het kort geding omdat de vereisten haaks staan op het “processuele karakter in kort geding”. Daarnaast is het in zijn ogen juist dat voorzieningenrechters toepasselijkheid van art. 249 en 250 Rv in kort geding uitsluiten omdat deze artikelen naar hun aard onverenigbaar zijn met het kort geding: er is geen rol en door intrekking van de zaak vindt geen zitting plaats49..

Volgens Tjong Tjin Tai50.is verdedigbaar dat de intrekking van een kort geding in het systeem van de wet moet worden beschouwd als afstand van instantie als bedoeld in art. 249 Rv. Hij ziet echter als bezwaar dat de regeling van art. 249 lid 2 Rv geen ruimte laat voor nuance, terwijl het nog al wat uitmaakt om welke reden het kort geding wordt ingetrokken.

Op basis van afweging van enkele aspecten, zoals het ontbreken van belang bij de voorziening en processuele houding van de eisende partij komt hij tot een schets van het volgende systeem:

“- Als eiser inziet dat een kort geding kansloos is en bij aanspannen ook zou zijn geweest, kan hij zonder meer intrekken, en hopen dat de wederpartij geen pogingen onderneemt om proceskosten te verkrijgen. Als de gedaagde dat wel wenst, kan deze ex art. 249 lid 2 Rv en art. 250 lid 4 Rv een bevelschrift voor vergoeding van proceskosten verkrijgen.

- Als partijen voorafgaand een schikking bereiken, dienen zij tevens een regeling te treffen inzake proceskosten: gedaagde heeft dan het recht verwerkt om op voet van art. 249 lid 2 Rv proceskosten te verlangen. Eiser kan dan het kort geding intrekken, eventueel daarbij de schikkingsovereenkomst toezendend aan de voorzieningenrechter.

- Als eiser van oordeel is dat hij gelijk had en heeft, en het aanspannen van het kort geding genoodzaakt was door gedaagde, doch door latere handelingen van gedaagde niet langer belang is bij de gevraagde voorzieningen, zal hij eerst moeten proberen een schikking inclusief proceskosten te bereiken. Als gedaagde daar niet aan wil meewerken, kan eiser het kort geding doorzetten doch dan uitsluitend ter fine van een oordeel over de proceskosten op voet van art. 237 Rv.”

Volgens Tjong Tjin Tai heeft dit systeem het voordeel dat het geheel conform het wettelijk stelsel is, maar is een nadeel dat het tamelijk gecompliceerd oogt.

Eenzijdige beëindiging van de procedure door de eisende partij: afstand van instantie versus intrekking

Wet en procesreglement hanteren twee verschillende formuleringen voor de door de eisende partij geïnitieerde eenzijdige beëindiging van de procedure voordat de gedaagde partij aan het woord is geweest, te weten afstand van instantie en intrekking51..

Bij afstand van instantie doet de eisende partij geen afstand van haar vorderingsrecht, maar geeft zij haar rechtsvordering op dat moment prijs. Dat blijkt met name uit het voorschrift van art. 250 lid 5 Rv. Het kan de facto samenvallen met het prijsgeven van het vorderingsrecht maar dat hoeft niet. Consequentie van het prijsgeven van de rechtsvordering is dat de eisende partij de gedaagde een vergoeding van de door deze gemaakte kosten dient te geven.

Intrekken van de vordering is, zoals Ras in zijn annotatie van het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 199452.opmerkt, niet een wettelijke term. De vraag wat daaronder in het gegeven geval moet worden verstaan is een vraag van uitleg van de gedingstukken. Het hof had in de zaak die leidde tot genoemd arrest van 18 februari 1994 geoordeeld dat de intrekking van de vordering ertoe strekte de vordering tot nihil te verminderen, hetgeen de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting vond getuigen. Bij vermindering van de eis tot nihil geval blijft de procedure voortduren53.en zal vonnis worden gewezen waarbij door de rechter een reguliere proceskostenveroordeling op de voet van de art. 237 e.v. Rv ten laste van de eisende partij wordt uitgesproken54..

Of intrekking van de vordering ook het prijsgeven van het vorderingsrecht betreft, hangt dus af van de bedoeling van de eisende partij. Als dat niet het geval is, heeft intrekking van de vordering door de eisende partij tijdens een lopend geding (in eerste aanleg) in feite dezelfde strekking als afstand van instantie, te weten: dat de rechtsvordering wordt prijsgegeven, maar het vorderingsrecht in beginsel niet.

In hoofdstuk 9 van het Procesreglement wordt, zonder nadere toelichting, gesproken over intrekking van de procedure (art. 9.1) en intrekking van de zaak (noot 9). Ik neem aan dat in beide gevallen wordt bedoeld intrekking van de vordering.

Intrekking zal wel een wettelijke term worden bij inwerkingtreding van de KEI-wetgeving. In het nieuwe art. 283, dat in de titel over het verloop van de procedure in verzoekzaken staat, wordt in het tweede lid bepaald dat de verzoeker zijn verzoek kan intrekken, tenzij een belanghebbende een tegenverzoek of tegenvordering heeft ingesteld. De artikelen 249, tweede en derde lid, en 250 zijn dan van overeenkomstige toepassing. Deze toevoeging van het tweede lid aan art. 283 Rv wordt in de parlementaire stukken niet toegelicht.

In vorderingszaken zal de term intrekking worden geïntroduceerd ter gelegenheid van de inwerkingtreding van het nieuwe art. 11 Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz)55.. Dit artikel vormt de uitwerking van de mededeling in de memorie van toelichting bij het eerste wetsvoorstel KEI dat wordt overwogen om in de invoeringswet te regelen dat het reeds betaalde griffierecht (deels) wordt terugbetaald aan de eiser indien tot intrekking van de procesinleiding wordt overgegaan voordat de verweerder in de procedure is verschenen, of uiterlijk had kunnen verschijnen56..

Het tweede lid van het nieuwe art. 11 Wgbz, dat over intrekking van de procesinleiding (curs. W-vG) spreekt, bepaalt dat indien in een zaak waarbij een vordering is ingesteld, de eiser de procesinleiding intrekt voordat de verweerder in de procedure is verschenen of uiterlijk in de procedure had kunnen verschijnen, van de eiser een derde deel van het ingevolge artikel 3 verschuldigde griffierecht wordt geheven met een maximum van € 75 voor onvermogenden, € 250 voor natuurlijke personen en € 500 voor rechtspersonen.

In de memorie van toelichting op de Invoeringswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht is deze bepaling in paragraaf 4.3 over intrekking van de vordering (curs. W-vG) en betaling van griffierecht – voor zover thans van belang – als volgt nader uiteengezet57.:

“Gelet op de opzet van het nieuwe systeem voor vorderingsprocedures en het zoveel mogelijk willen continueren van de huidige schikkingspraktijk voorafgaand aan de uiterste verschijningsdatum van de verweerder, wordt voorgesteld om de intrekking van vorderingsprocedures wettelijk te regelen. Aan de intrekking van de vordering zal een (gedeeltelijke) terugbetaling van het griffierecht worden verbonden. Van deze wettelijke regeling kan ook de eiser gebruik maken die na de indiening van de procesinleiding bijvoorbeeld stuit op tot dan toe onbekende feiten of ontdekt dat zijn schuldenaar niet solvabel is, waardoor een (verstek-)vonnis niet executabel zou zijn.

(…).

De wettelijke regeling gaat uit van intrekking van de zaak voorafgaand aan de datum waarop de verweerder in de procedure is verschenen of uiterlijk in de procedure had kunnen verschijnen. De eiser die na de indiening van de procesinleiding en de ontvangst van het oproepingsbericht de zaak wil intrekken en uit het digitale systeem wil halen, zal de griffier schriftelijk moeten berichten dat hij de zaak intrekt. De eiser ontvangt dan via het digitale systeem een (automatische) ontvangstbevestiging, waarna het griffierecht (deels) aan hem zal worden terugbetaald indien hij dat reeds heeft voldaan. De eiser hoeft geen verzoek tot terugbetaling te doen. De griffier zal voor de terugbetaling zorgdragen bij het verwijderen van de zaak uit het digitale systeem. De verweerder die nog niet in de procedure is verschenen, maar wel alvast in het digitale systeem inlogt, zal vervolgens in het systeem kunnen zien dat de zaak door de eiser is ingetrokken. (…)

Na intrekking van de zaak kan de eiser desgewenst zijn vordering opnieuw instellen als bijvoorbeeld de schikkingsonderhandelingen alsnog afketsen of de verweerder een betalingsregeling toch niet nakomt. Dat geldt ook voor zaken die in hoger beroep en cassatie worden aangebracht, zolang de procesinleiding binnen de beroepstermijn wordt ingediend. De eiser is dan wel opnieuw griffierecht verschuldigd. Indien de eiser het oproepingsbericht dat hij na de indiening van de procesinleiding verkrijgt, zelf bij de verweerder bezorgt en de verweerder verschijnt niet uiterlijk op de aangezegde dag, dan moet de eiser het oproepingsbericht alsnog binnen twee weken betekenen en krijgt de verweerder een nieuwe termijn om te verschijnen (artikel 112, tweede lid, Rv). Zolang de verweerder binnen die nieuwe termijn niet in de procedure verschijnt, kan de eiser gebruik maken van de intrekkingsregeling.

(…)

De eiser bepaalt in de procesinleiding het moment waarop de verweerder uiterlijk in de procedure kan verschijnen (artikel 30a, derde lid, onder c, Rv). Tot dit moment kan de eiser zijn zaak intrekken en (gedeeltelijke) terugbetaling van het griffierecht ontvangen, voor zover de verweerder niet eerder voor deze aangezegde, uiterste datum in de procedure is verschenen. Het nieuwe artikel 114 Rv geeft aan op welke wijze een verweerder in de procedure kan verschijnen. Deze in artikel 114 Rv genoemde wijzen van verschijning sluiten aan bij hetgeen nu gebruikelijk is en zijn kenbare en objectief bepaalbare momenten.

(…)

De regel dat griffierecht gedeeltelijk wordt terugbetaald zal ook in kort geding gelden. Het moment waarop de verweerder uiterlijk in die procedure kan verschijnen valt samen met de zitting waarop het kort geding wordt behandeld. Is de verweerder voordien al verschenen op een van de in artikel 114 Rv genoemde wijzen, dan blijft de eiser het gehele griffierecht verschuldigd. Gedeeltelijke terugbetaling vindt voorts alleen plaats indien de eiser het verschuldigde griffierecht binnen de ingevolge artikel 3, derde lid, Wgbz bepaalde termijn heeft voldaan. De voorgestelde intrekkingsregeling zal worden beperkt tot vorderingsprocedures en zal dus niet gelden in verzoekprocedures of in bestuursrechtelijke procedures. Voor die procedures brengt het eerste wetsvoorstel KEI geen wijzigingen aan in het moment waarop de verzoeker en de indiener van het beroep griffierecht verschuldigd zijn.

(..)

De vrees dat de intrekkingsregeling schikkingsonderhandelingen zou bemoeilijken is niet gegrond, omdat ook in de huidige praktijk – zowel in dagvaardingsprocedures als in verzoekschriftprocedures – kosten worden gemaakt voor het aanhangig maken van een procedure, welke kosten in een minnelijke regeling doorgaans ook op de schuldenaar worden verhaald.

(…).”

De Adviescommissie burgerlijk procesrecht heeft ten aanzien van de gekozen aansluiting bij de rechtsfiguur van afstand van instantie opgemerkt dat afstand van instantie in een andere fase van de procedure plaatsvindt en dat zij niet inziet waarom voorafgaand aan de start van de procedure behoefte is aan een wijze van beëindiging van de procedure die met soortgelijke waarborgen is omkleed58.. Het advies van de Adviescommissie om niet op te nemen dat de eiser schriftelijk afstand van de instantie moet doen, maar de huidige handeling ‘intrekking voor de eerste roldatum’ van een wettelijke basis te voorzien, is gevolgd59..

Beantwoording van de vragen 1 en 2

In de reguliere dagvaardingsprocedure schrijft de wet voor zowel bij ontslag van instantie (art. 127 lid 2 Rv) als afstand van instantie (art. 249 lid 2 Rv) dat de eisende partij de gedaagde zijn kosten vergoedt.

Ik zie geen reden waarom dit principe niet ook in een kortgedingprocedure zou moeten/kunnen gelden. Belangrijker dan het argument dat de letter van hetzij art. 127 hetzij art. 249 Rv botst met de aard van het kort geding (en de kortgedingprocedure) in eerste aanleg, is m.i. het argument dat het redelijk kan zijn dat de gedaagde partij bij eenzijdige beëindiging van de procedure vóór de behandeling in kort geding een vergoeding voor zijn kosten ontvangt. De grondslag is mij in feite om het even.

De niet-toepasselijkheid van de regeling van ontslag van instantie van art. 127 lid 2 Rv wordt vooral opgehangen aan het ontbreken van een rol in de kortgedingprocedure. Dat argument is maar betrekkelijk omdat de kortgedingprocedure in hoger beroep wel een rolprocedure is. Ik zie wel als nadeel van analoge toepassing van art. 127 dat niet alleen de gedaagde partij nog een proceshandeling moet verrichten, te weten inschrijving op de rol, waarvoor griffierecht dient te worden betaald, maar ook dat de eisende partij nog moet worden gevraagd of zij de procedure voortzet.

Het via de schakelbepaling van art. 78 Rv van (overeenkomstige) toepassing verklaren van de art. 249 en 250 heeft dit laatste nadeel niet. Ook hier geldt evenwel dat art. 250 lid 1 Rv niet rechtstreeks van overeenkomstige toepassing is nu de kortgedingprocedure in eerste aanleg geen rol kent.

Nu intrekking zo dicht tegen afstand van instantie aan ligt, heeft (analoge) toepassing van de art. 249-250 Rv uit systematisch oogpunt mijn voorkeur.

Er is daarnaast nog een praktisch argument om niet te kiezen voor (analoge) toepassing van art. 127 Rv en dat is de inwerkingtreding van het KEI-wetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht60.in de nabije toekomst. Twee belangrijke wijzigingen in de nieuwe regeling zijn de afschaffing van de dagvaarding en het verzoekschrift als procesinleidend stuk en de vervanging daarvan door een nieuwe, meer geüniformeerde procesinleiding61.die bij het gerecht wordt ingediend (artikel 30a Rv), en voorts de afschaffing van de rol, die enerzijds wordt vervangen door het nieuwe digitale systeem voor gegevensverwerking van de gerechten en anderzijds zijn functie verliest door de wettelijke termijnen voor het indienen van processtukken en de regiefunctie van de rechter62..

In de nieuwe (standaard)procedure voor vorderingszaken stelt de eiser zijn vordering in door middel van een procesinleiding (art. 30a lid 1 Rv nieuw). Deze procesinleiding moet langs elektronische weg worden ingediend bij de rechter (art. 30 c lid 1 Rv nieuw). Na ontvangst stuurt de griffier aan de eiser een oproepingsbericht (art. 111 lid 1 Rv nieuw), dat vervolgens “bij” (aan?) de verweerder wordt betekend of door de eiser op andere wijze wordt bezorgd (art. 112 lid 1 Rv nieuw). Op grond van art. 113 Rv nieuw kan eiser er ook voor kiezen om het oproepingsbericht bij exploot aan verweerder te laten betekenen voordat hij de procesinleiding indient bij de rechtbank. In dat geval moet de eiser ingevolge het derde lid onverwijld het exploot van betekening63., het oproepingsbericht en de procesinleiding indienen bij de rechtbank.

Het geding is aanhangig met ingang van de dag waarop de procesinleiding is ingediend (art. 125 Rv nieuw).

De memorie van toelichting64.vermeldt over het vervallen van art. 127 Rv het volgende:

“Het huidige artikel 127 Rv geeft een nadere regeling voor de inschrijving van het exploot van dagvaarding ter griffie, het inschrijven van de zaak op de rol door de gedaagde en de in artikel 126 bedoelde anticipatie. Deze situaties doen zich niet meer voor in de nieuwe procedure. Daarom vervalt artikel 127.”

Het uitgangspunt van art. 249 Rv wordt door de KEI-wetgeving niet veranderd. Deze bepaling evenals art. 250 worden slechts terminologisch aangepast65..

Gelet op het voorgaande luidt mijn antwoord op vraag 1 dat de art. 249-250 Rv van (overeenkomstige) toepassing zijn op het kort geding en de art. 125-127 Rv niet, met uitzondering van het eerste lid van art. 125 Rv (zie hiervoor onder 2.18).

De tweede vraag behoeft dan geen beantwoording.

Beantwoording van vraag 3

Als gezegd is de eisende partij m.i. in beginsel verplicht bij intrekking van een kort geding de door de gedaagde gemaakte kosten te vergoeden. Ik realiseer mij (en plaats dan ook de kanttekening) dat dit uitgangspunt een extra procedure kan opleveren waarop de (zwaar belaste) voorzieningenrechters niet zitten te wachten, maar het kan natuurlijk ook door partijen zelf worden geregeld.

Met Tjong Tjin Tai ben ik van mening dat het van betekenis kan zijn om welke reden het kort geding wordt ingetrokken: heeft de gedaagde bijvoorbeeld onder dreiging van het kort geding op het allerlaatste moment dan toch aan zijn verplichtingen voldaan, zijn partijen een regeling overeengekomen of is het kort geding door de eisende partij als pressiemiddel ingezet, waartegen gedaagde bestand blijkt te zijn?

Indien de voorzieningenrechter de vrijheid zou hebben de door de gedaagde gevorderde kosten op onder meer dit aspect te onderzoeken, zou dit de door mij voorgestane redelijkheid ten goede komen, met als mogelijke uitkomst dat de gedaagde – ondanks de intrekking van het kort geding door de eisende partij – geen vergoeding van gemaakte kosten ontvangt.

Ik vind de hiervoor onder 2.23 geciteerde beoordeling van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland een goed voorbeeld van een beoordeling van de door een gedaagde gevorderde kosten na intrekking van een kort geding door de eisende partij.

Art. 1019h Rv

De vijftiende titel van het derde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is gewijd aan rechtspleging in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom (art. 1019-1019i Rv). Het betreft een (gedeeltelijke) implementatie van Richtlijn 2004/48 EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (hierna: de Handhavingsrichtlijn)66.. De Handhavingsrichtlijn beoogt de handhaving van intellectuele eigendomsrechten te harmoniseren teneinde inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten in het algemeen en grootschalige namaak (counterfeit) en piraterij in het bijzonder effectiever te kunnen bestrijden.

Titel 15 is van aanvullende toepassing op alle civielrechtelijke procedures betreffende inbreuken op rechten van intellectuele eigendom. De algemene procesrechtelijke regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering blijven van toepassing voor zover er in deze titel niet van wordt afgeweken67..

Art. 1019h is een dergelijke afwijking. Daarin is bepaald dat voor zover nodig in afwijking van de tweede paragraaf van de twaalfde afdeling van de tweede titel van het eerste Boek (art. 237-245 Rv) en in afwijking van art. 843a lid 1 Rv, de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd wordt veroordeeld in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet68..

Art. 1019h implementeert art. 14 Handhavingsrichtlijn dat voorschrijft dat de lidstaten ervoor zorg dragen dat, als algemene regel, redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet69.. De volledige proceskostenveroordeling is bedoeld als afschrikmiddel70..

In afwijking van de art. 237 e.v. Rv kan de in het gelijk gestelde partij in een procedure waarop art. 1019h Rv van toepassing is, dus aanspraak maken op de door hem gemaakte redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten, ook indien die zijn gemaakt voordat een formele proceshandeling heeft plaatsgevonden71..

Met name bij IE-zaken kunnen de gemaakte kosten ter voorbereiding van een kort geding aanzienlijk zijn en omdat in dergelijke zaken een recht op volledige vergoeding van proceskosten bestaat (art. 1019h Rv) zal gedaagde niet graag zien dat hem deze vergoeding wordt ontzegd72..

De Handhavingsrichtlijn, en dus ook art. 1019h Rv, maakt geen onderscheid tussen een bodemprocedure en een kort geding, en is aldus op beide procedures van toepassing. Voor een geslaagd beroep op art. 1019h geldt dat sprake moet zijn van een rechterlijke toetsing waarbij één partij in het ongelijk is gesteld en dat een vordering tot proceskostenveroordeling is ingesteld73..

Evenals voor het ‘gewone’ kort geding meen ik dat in een IE-kortgeding de regeling van afstand van instantie en van de bevelschriftprocedure voor de vergoeding van de door gedaagde gemaakte kosten van overeenkomstige toepassing zijn en dat de rechter ook in een IE-kortgeding m.i. maatwerk moet kunnen leveren door bij de beoordeling van de kosten acht te slaan op de reden van intrekking van het kort geding.

Beantwoording vraag 4

Uit het voorgaande volgt dat het voor analoge toepassing van de art. 249-250 Rv geen verschil maakt of een ‘gewoon’ of een ‘IE-kortgeding’ wordt ingetrokken. Wel kan er een substantieel verschil zijn in de (hoogte van de) toe te wijzen kosten, nu in een ‘gewoon kort geding’ bij analoge toepassing van art. 249 lid 2 Rv (slechts) de regels van de art. 237 e.v. Rv worden toegepast74..

Beantwoording vraag 5

Indien de eisende partij de kortgedingprocedure intrekt voordat de zaak is uitgeroepen voor de mondelinge behandeling hebben onder het huidige recht noch de eisende partij noch de gedaagde partij griffierecht betaald (zie art. 3 lid 1 Wgbz). Bij (analoge) toepassing van art. 127 lid 2 Rv en/of de art. 249-250 Rv dient alsnog griffierecht te worden voldaan.

Beantwoording vraag 6

Voor zover de tweede volzin van art. 9.1 Procesreglement als een categorisch afwijzen van een kostenvergoeding wordt uitgelegd en dus als een voorschrift hoe de eisende partij een kortgedingprocedure kosteloos kan intrekken, is art. 9.1 Procesreglement in strijd met art. 249 lid 2 Rv in samenhang met art. 250 lid 4 Rv alsmede (i.g.v. een IE-kortgeding) in strijd met de art. 1019 en 1019h Rv in verbinding met art. 14 Handhavingsrichtlijn en daarmee onverbindend (zie hiervoor onder 2.17). Dan zou rechterlijk overgangsrecht moeten worden vastgesteld aangezien eerst door de beantwoording van de onderhavige prejudiciële vragen door Uw Raad duidelijk wordt dat art. 9.1 Procesreglement onverbindend is en welke weg moet worden gevolgd bij intrekking van een kort geding75..

De tweede volzin van art. 9.1 Procesreglement kan echter ook zo worden opgevat dat de voorzieningenrechter op het moment waarover de eerste volzin handelt, geen proceskostenveroordeling uitspreekt, maar dat dat een verzoek om een bevelschrift op de voet van art. 250 lid 4 in verbinding met art. 249 lid 2 Rv onverlet laat. In dat geval is geen overgangsrecht nodig.

Ik opteer voor deze lezing en ontleen steun daarvoor aan de Aanbeveling tarieven korte gedingen kantonzaken en handelszaken, vastgesteld door het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton (LOVCK) op 9 december 201376.. Daarin is onder NB 4 het volgende opgenomen:

“Indien een vordering in kort geding (in conventie) vóór de dienende dag wordt ingetrokken, wordt geen proceskostenveroordeling uitgesproken (art. 9.1 Procesreglement kort geding sector kanton en sector civiel/familie). Eventuele gemaakte kosten kunnen alleen via de weg van artikel 250 lid 4 Rv worden verhaald op de wederpartij (ECLI:NL:RBUTR:2009:BH7513).”

Ik beantwoord vraag 6 dus ontkennend.

De conclusie strekt tot beantwoording van de door Uw Raad samengevatte prejudiciële vragen in de hierboven onder 2.46, 2.48, 2.55, 2.56 en 2.58 aangegeven zin.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G