HR, 29-01-2016, nr. 14/01726

De cassatiedagvaarding bevat vier middelen die elk diverse klachten omvatten.

Cassatiemiddel I

Cassatiemiddel I heeft betrekking op de vraag of de vertraging in het tot stand komen en uitvoeren van het bindend advies, voor zover die is toe te schrijven aan de opstelling van de vrouw ten opzichte van het bindend advies, aan haar is toe te rekenen. Die vraag is pas duidelijk aan de orde gekomen in het eindvonnis van de rechtbank. In rov. 5.5 van dat eindvonnis overweegt de rechtbank enerzijds dat aan de man kan worden toegegeven dat de boedelscheiding zeer moeizaam is verlopen en dat de vrouw erkent dat zij zich tegen de tenuitvoerlegging van het bindend advies heeft verzet, maar anderzijds ook dat de vrouw betwist dat dit haar is toe te rekenen. Omdat de man bekend was met de mede aan het voorval met de tractor toe te schrijven medische en psychologische problematiek bij de vrouw, had van hem mogen worden verwacht dat hij de toerekenbaarheid van haar verzet tegen het bindend advies zou hebben onderbouwd. Doordat dat niet is gebeurd, kan, aldus nog steeds de rechtbank, niet worden aangenomen dat het langer duren van de boedel-scheiding als gevolg van tegenwerking door de vrouw haar kan worden toegerekend. In de door hem aangevoerde grieven 1, 2 en 3 bestrijdt de man dit oordeel. Hij voert aan niet alleen dat uit de overgelegde stukken en nog over te leggen stukken blijkt dat de vrouw toerekenbaar in de nakoming van haar verplichtingen is tekortgeschoten (m.v.g sub 1.3) maar ook dat de rechtbank ten onrechte stelt dat van hem verwacht mocht worden dat hij de toerekenbaarheid van de vrouw zou onderbouwen (grief II met nadere toelichting). Het hof overweegt in rov. 4.12 omtrent de toerekeningsvraag het volgende:

“In hoger beroep heeft de man als grondslag voor zijn vorderingen “wanprestatie/ onrechtmatige daad” aangevoerd. Voor zover de vrouw zich ter afwering van de vorderingen gebaseerd op onrechtmatige daad heeft willen beroepen op haar psychische gesteldheid (…), in die zin dat haar handelen en/of nalaten niet toerekenbaar zou zijn, oordeelt het hof als volgt. Op grond van artikel 6:165 lid 1 BW bestaat er geen beletsel om het handelen van een (volwassen) persoon onder invloed van een geestelijke (of lichamelijke) tekortkoming aan deze als onrechtmatige daad toe te rekenen. Voor zover de vrouw heeft willen aanvoeren dat zij door “het tractorincident” dan wel door deze vechtscheiding niet in staat was haar belangen te behartigen, heeft zij daarvoor te weinig feiten en omstandigheden aangevoerd, die het oordeel zouden kunnen dragen dat haar handelen (of nalaten) niet aan haar toe te rekenen is. Daarvoor is in elk geval onvoldoende dat er, zoals de vrouw stelt, sprake is van een ptss, een chronische pijnstoornis, burn-outklachten en niet aangeboren hersenletsel, nu de vrouw niet nader onderbouwt dat deze gestelde klachten haar in haar functioneren belemmerde[n].”

Aan het slot van rov. 4.12 kwalificeert het hof het verzet van de vrouw tegen het bindend advies als een handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is en daarmee als een onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW. Krachtens artikel 6:162 lid 1 BW brengt dat onrechtmatig handelen pas een verplichting tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade mee, indien de onrechtmatige daad aan de pleger ervan is toe te rekenen. Blijkens het bovenstaande citaat uit rov. 4.12 acht het hof het onrechtmatig handelen van de vrouw aan haar toerekenbaar om twee redenen: (1) op grond van artikel 6:165 lid 1 BW bestaat er geen beletsel om het handelen van een (volwassen) persoon onder invloed van een geestelijke (of lichamelijke) tekortkoming aan deze als onrechtmatige daad toe te rekenen; (2) voor haar onmacht om haar belangen te behartigen heeft de vrouw te weinig feiten en omstandigheden aangevoerd, die het oordeel zouden kunnen dragen dat haar handelen (of nalaten) niet aan haar is toe te rekenen.

In verband met het beroep van het hof op artikel 6:165 lid 1 BW wordt in cassatiemiddel I, sub 6 en 7, erover geklaagd dat het daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 6:165 lid 1 BW. Aldaar is bepaald dat de omstandigheid dat een als een doen te beschouwen gedraging van een persoon van veertien jaren of ouder is verricht onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming, geen beletsel is om de gedraging als een onrechtmatige daad aan de dader toe te rekenen. Gesteld wordt dat de door het hof vastgestelde weigering van de vrouw niet als een doen in de zin van artikel 6:165 lid 1 BW is te beschouwen en dat uit zijn overweging dat de vrouw onvoldoende heeft gesteld dat haar gezondheidssituatie haar in haar functioneren belemmerde, ook blijkt dat het een niet-doen voor ogen heeft gehad.

In lid 1 van artikel 6:165 BW wordt inderdaad gesproken van een ‘als doen te beschouwen gedraging’.(3.) Daarachter steekt de volgende wetsgeschiedenis. Artikel 6:165 lid 1 BW is voortgekomen uit artikel 6.3.1.2b Ontwerp boek 6 BW. Aanvankelijk luidde dit artikel, dat de omstandigheid dat een gedraging van een persoon van veertien jaren of ouder is verricht onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming, geen beletsel is om de gedraging als een onrechtmatige daad aan de dader toe te rekenen. Met die bepaling werd beoogd de wetgever zelf ervoor te doen kiezen dat onrechtmatige daden, hoezeer verricht door personen van veertien jaren of ouder met een geestelijke of lichamelijke tekortkoming, hen als een onrechtmatige daad kunnen worden toegerekend en aan-sprakelijkheid voor schade meebrengen. Aan het feit dat een gedraging van een persoon van veertien jaren of ouder heeft plaatsgevonden onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming, kan geen argument worden ontleend voor het standpunt dat deze gedraging niet als een onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend in de zin van artikel 6.3.1.1 (artikel 6:162).(4.) Bij de beraadslagingen binnen de Vaste Commissie voor Justitie over artikel 6.3.1.2b in het kader van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 is de vraag gerezen of het artikel, zoals het op dat moment luidde, niet leidt tot een te vergaande aansprakelijkheid, bijvoorbeeld in een geval dat een doof iemand aan een ander die dreigt te verdrinken geen hulp biedt, omdat hij vanwege zijn doofheid het hulpgeroep van het slachtoffer niet hoort. Van de zijde van de Minister van Justitie werd hierop gereageerd dat er mee kan worden ingestemd dat aansprakelijkheid in dit soort gevallen te ver zou gaan. Om tot een inperking van de aansprakelijkheid te komen wordt gesuggereerd om artikel 6.3.1.2b te beperken tot gedragingen die als ‘een doen zijn te beschouwen’. Ter nadere toelichting wordt opgemerkt:

“Deze omschrijving (…) omvat niet alleen bewuste handelingen, maar ook bij voorbeeld onwillekeurige reflexbewegingen en vallen als gevolg van bewusteloos raken. Zij omvat echter niet ook zuiver nalaten. Dat betekent – zoals de commissie ook heeft gesuggereerd – dat de aangesprokene die zich op een lichamelijke of geestelijke tekortkoming beroept, respectievelijk de ouder van het jeugdige kind, slechts aansprakelijkheid zal zijn indien de aangesprokene, respectievelijk het kind zelf bij het ontstaan van de gevaarlijke situatie, die hulpverlening of waarschuwing noodzakelijk maakte, aktief betrokken is geweest. Aantekening verdient hierbij dat - anders dan wellicht ligt opgesloten in de opmerking van de commissie dat aansprakelijkheid hier redelijk ‘kan’ zijn – aansprakelijkheid bij aktieve gedragingen volgens de onderhavige artikelen steeds bestaat en derhalve niet aan een nadere afweging van de rechter is overgelaten. Deze kan in deze gevallen wel eerder dan gewoonlijk reden tot matiging op grond van artikel 6.1.9.12a aanwezig achten.”(5.)

Er zijn meer redenen om de in een later stadium in artikel 6:165 lid 1 BW aangebrachte inperking van ‘als doen te beschouwen’ gedraging beperkt op te vatten. Welbeschouwd valt er tussen een doen en een nalaten niet een echt verschil te maken voor wat betreft de invloed daarop van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming, in ieder geval niet in algemene zin. Aanvankelijk werd met artikel 6.3.1.2b ook beoogd in algemene zin te bepalen dat aan het als een onrechtmatige daad toerekenen van een gedraging – in de zin van zowel een doen als een nalaten – niet in de weg staat dat de gedraging onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming wordt verricht. Het zijn vervolgens heel specifieke gevallen geweest die aanleiding hebben gegeven om de werking van het oorspronkelijke artikel 6.3.1.2b in te perken: het vanwege een lichamelijk of geestelijk gebrek geen hulp bieden aan een ander die hulpbehoevend is, zonder dat het ontstaan van die hulpbehoevendheid is veroorzaakt door degene die met het lichamelijke of geestelijke gebrek behept is. Het verdient, naar het voorkomt, aanbeveling om onder de aangebrachte inperking ook slechts dergelijke gevallen te laten vallen. Men raakt anders verzeild in ongerijmdheden. De processtukken wijzen erop dat in het onderhavige geval het onrechtmatige handelen van de vrouw deels heeft bestaan uit het nalaten informatie aan de notaris te verstrekken en deels uit het verstrekken van onjuiste, onvolledige of ontoegankelijke informatie. Stel dat in beide gevallen dit gedrag van de vrouw is toe te schrijven aan een geestelijke gebrek bij de vrouw, is er dan in het eerste geval geen ruimte voor toerekening van een onrechtmatige gedraging omdat er sprake is van een nalaten en in het tweede geval wel omdat er sprake is van een doen? Voor een dergelijk verschil valt geen werkelijke rechtvaardiging te geven.

Het onrechtmatige handelen van de vrouw waarvan het hof uitgaat, valt, ook voor zover dat bestaat uit een nalaten in de zin van een niet meewerken aan het tot stand brengen en uitvoeren van het bindend advies, niet onder de gevallen te brengen die aanleiding zijn geweest voor het invoeren in artikel 6:165 lid 1 BW van de inperking ‘een als doen te beschouwen gedraging’. Gelet op wat hiervoor in 2.6 over die inperking is opgemerkt, brengt dat mee dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het door hem als onrechtmatig gekwalificeerde handelen van de vrouw op de voet van artikel 6:165 lid 1 BW toerekenbaar aan haar te achten.

Bij deze stand van zaken falen de overige in cassatiemiddel I aangevoerde klachten wegens gemis aan belang. Dat geldt met name ook voor de klachten die betrekking hebben op de stel- en bewijslast ter zake van het wel of niet aanwezig zijn van een geestelijk en/of gebrek bij de vrouw en het wel of niet bestaan van een oorzakelijk verband tussen haar onrechtmatig handelen en het gebrek. Bewijslevering op beide punten zou niet ter zake dienend zijn geweest. Ook indien het gebrek en het oorzakelijk verband zou worden aangetoond, kon het hof op grond van artikel 6:165 lid 1 BW oordelen dat het door hem voor onrechtmatig gehouden onrechtmatige handelen van de vrouw aan haar is toe te rekenen.

Intussen kan ook de hierboven in 2.3 vermelde tweede reden ’s hofs oordeel dragen dat het onrechtmatig handelen van de vrouw aan haar is toe te rekenen. De man heeft gesteld dat het onrechtmatig handelen van de vrouw bestaande uit het frustreren van het tijdig tot stand komen en uitvoeren van het bindend advies haar is toe te rekenen.(6.) Daarenboven kan worden uitgegaan van de ervaringsregel dat de pleger van een onrechtmatige daad als regel daaraan ook schuld in de zin van artikel 6:162 lid 3 BW heeft.(7.) Een en ander brengt mee dat het aan de vrouw was om de toerekenbaarheid van haar onrechtmatig handelen genoegzaam te betwisten. Het oordeel dat de vrouw te weinig heeft gesteld ter zake dat zij door het tractorincident dan wel door de vechtscheiding niet in staat was haar belangen te behartigen, is te verstaan als dat de vrouw de door de man gestelde toerekenbaarheid van het onrechtmatig handelen van de vrouw aan haar onvoldoende heeft betwist. Een onbegrijpelijk oordeel is dat niet, ook niet in het licht van de stellingen die in cassatiemiddel I, sub 11 worden geciteerd. Die stellingen geven niet duidelijk en concreet aan dat en waarom er bij de vrouw sprake was van een onvermogen om voor haar eigen belangen op te komen als gevolg van lichamelijke en/of geestelijke gebreken als een ptss, een chronische pijnstoornis, burn-out klachten en niet-aangeboren hersenletsel. Een enkele verwijzing naar medische stukken volstaat daartoe niet. Een onvoldoende betwisting van de door de man gestelde toerekenbaarheid van het onrechtmatige handelen van de vrouw brengt mee dat van die toerekenbaarheid is uit te gaan, ook zonder ter zake nog ruimte voor bewijsvoering te bieden (artikel 149 lid 1, tweede volzin Rv). Dit laatste brengt ook mee dat geen doel treffen de klachten die betrekking hebben op de stel- en bewijslast ter zake van het wel of niet aanwezig zijn van een geestelijk en/of gebrek bij de vrouw en het wel of niet bestaan van een oorzakelijk verband tussen haar onrechtmatig handelen en het gebrek.

De slotsom is dat cassatiemiddel I niet slaagt.

Cassatiemiddel II

In de paragrafen 13 t/m 27 worden, voor wat betreft het geschil over de vergoeding van de extra kosten van de notaris voor het tot stand brengen van het bindend advies, de oordelen van het hof bestreden (a) dat de vrouw de totstandkoming van het bindend advies door stelselmatig niet te willen meewerken, heeft gefrustreerd, waardoor het bindend advies twee jaren later dan gepland gereed is gekomen, (b) dat dit handelen kan worden gekwalificeerd als een handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, (c) dat de vrouw de vordering van de man voor wat de door hem gestelde schade betreft niet afdoende gemotiveerd heeft betwist en (d) dat de vordering van de man toegewezen kan worden.

Het oordeel dat de vrouw het tot stand komen van het bindend advies heeft gefrustreerd, waardoor dat bindend advies twee jaar later dan gepland is tot stand gekomen, is een feitelijk oordeel en daardoor in cassatie slechts op begrijpelijkheid te toetsen. In de brief van 30 juni 2006 van de notaris(8.) is voldoende steun voor het oordeel te vinden. Op blz. 5 e.v. wordt stil gestaan bij de duur van de totstandkoming van het bindend advies. Opgemerkt wordt dat de lange duur nagenoeg geheel te wijten is aan de vrouw, hetgeen ook nog wordt gestaafd met verwijzingen naar brieven van 12 augustus 2002 en 19 mei 2004 (prod. 2 en 3 bij de memorie van grieven).

In het voortdurend laten aankomen op uitstellen zonder goede grond daarvoor en het niet of gebrekkig nakomen van toezeggingen met vergaande consequenties op het vlak van tijd en kosten heeft het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting een handelen kunnen zien dat in het maatschappelijk verkeer niet betamelijk is te achten.

Omtrent de gevorderde schade oordeelt het hof in rov. 4.13 dat de vordering van de man in dat opzicht door de vrouw niet afdoende is betwist. Dit oordeel wordt in paragraaf 21 niet deugdelijk bestreden met de opmerking dat uit niets van wat het gerechtshof heeft overwogen blijkt dat het niet-verstrekken van informatie tot (meer) kosten heeft geleid. Die opmerking wijst er niet op dat er sprake is geweest van een afdoende betwisting van de schade.

De zojuist besproken oordelen van het hof en het oordeel van het hof omtrent de toerekenbaarheid van het onrechtmatig handelen van de vrouw kunnen, nu zij alle tevergeefs worden bestreden, de toewijzing dragen van de vordering van de man voor zover deze betrekking heeft op een vergoeding voor extra notariële kosten in verband met de lange duur van het tot stand komen van het bindend advies.

In de paragrafen 28 t/m 31 van cassatiemiddel II wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de vordering van de man, voor zover deze betrekking heeft op de extra notariële kosten in verband met de uitvoering van het bindend advies, toewijsbaar is wegens onvoldoende verweer van de vrouw tegen die vordering. Dit oordeel bestrijdt de vrouw met name door te verwijzen naar hetgeen zij heeft gesteld in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg sub 13, 37 en 42. Er wordt op gewezen dat door de vrouw ontkend is dat de werkzaamheden van de notaris, waarop de kosten betrekking hebben, stoelen op de overeenkomst tot het aanwijzen van een bindend adviseur, en verder hierop dat de kosten, die betrekking hebben op de brief van 30 juni 2006 van de notaris, zijn gemaakt op verzoek van de man in het kader van een procedure bij het gerechtshof. Betoogd wordt dat deze stellingen essentiële stellingen vormen waarop het hof had moeten reageren.

Uit de verwijzing aan het slot van rov. 4.13 naar paragraaf 42 van de conclusie van antwoord geeft het hof er blijk van van de zojuist vermelde stellingen kennis te hebben genomen. Zij hebben het hof niet tot het oordeel kunnen brengen dat de vrouw daarmee in voldoende mate de vordering van de man inzake de extra notariële kosten in verband met de uitvoering van het bindend advies heeft besteden. Door nog eens aan de stellingen te refereren en door de stellingen zonder verdere toelichting als essentieel te typeren wordt niet in voldoende mate duidelijk gemaakt waarom ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is. Die onbegrijpelijkheid volgt ook niet zonder meer uit de stellingen. Hierop strandt de tegen dat oordeel aangevoerde motiveringsklacht.

Ook cassatiemiddel II, zo volgt uit het vorenstaande, kan niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden.

Cassatiemiddel III

Met cassatiemiddel III wordt rov. 4.14 bestreden, waarin het hof wegens onvoldoende betwisting voor toewijzing vatbaar acht de vordering van de man terzake van de verlaging van de koopprijs met € 10.000,- zoals door de kopers geëist in verband met kosten van veiligheidsmaatregelen wegens tot hen gerichte bedreigingen en schade wegens ontvreemde goederen. De helft van genoemd bedrag is te zijnen laste gebracht en wenst hij op de vrouw te verhalen.

De vordering is door de rechtbank afgewezen op gronden, die in rov. 5.8 van het eindvonnis van 15 juni staan vermeld. Daar wordt onder meer het volgende overwogen:

“Uit de afrekening van de notaris blijkt dat de koper een vergoeding heeft gekregen ad € 10.000,- wegens ontvreemde roerende zaken, inbraakschade en aanbrengen beveiliging. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat de ontvreemde zaken, inbraakschade en het aanbrengen van beveiliging het gevolg zijn van de brief van 6 maart 2010 van [de vrouw] aan de uiteindelijke kopers. Gesteld noch gebleken is dat [de vrouw] verantwoordelijk is voor de inbraakschade en de ontvreemde zaken. De stelling dat de kopers de beveiliging wilden als gevolg van de brief van [de vrouw] is onvoldoende onderbouwd. Het enkele vermoeden van [de man] dat [de vrouw] hiervan de oorzaak is, is onvoldoende. Ook hier is geen plaats meer voor een bewijsopdracht. Nu niet in rechte is komen vast te staan dat [de man] op dit punt schade heeft geleden, komt de rechtbank niet toe aan de vraag of er sprake is van een onrechtmatige daad. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.”

In het kader van de door hem aangevoerde grief VI stelt de man dat de rechtbank de vordering in verband met alle extra kosten heeft afgewezen. Daarbij heeft hij ook het oog op de hier aan de orde zijnde vordering inzake de vermindering van de koopprijs met € 10.000,-. In verband met die vordering merkt hij echter slechts het volgende op:

“In prima heeft [de man] onderbouwd dat de onroerende zaak een hoger bedrag had kunnen opbrengen als [de vrouw] had meegewerkt. Zo werd immers ook een bedrag van € 10.000,- in mindering op de koopsom gebracht van de uiteindelijke kopers.

[De man] vordert de helft van dit bedrag t.w. € 5.000,- van [de vrouw] welk bedrag betaald moest worden om de koop door te laten gaan/de kopers tegemoet te komen vanwege onder andere de gevolgen van intimiderende e-mails (zie producties bij dagvaarding).”

Afgezien van het uitdrukkelijk en onverkort handhaven van haar stellingen uit de eerste aanleg, volstaat de vrouw in de memorie van antwoord er mee om naar aanleiding van grief VI, voor zover deze betrekking heeft op de vordering van € 5.000,-, op te merken:

“[De vrouw] is van mening dat de rechtbank deze vordering(en) terecht heeft afgewezen. Gelet op hetgeen is neergelegd in reactie op de grieven 1 tot en met 5, moge duidelijk zijn dat er geen sprake is van een situatie van door de vrouw gepleegde wanprestatie en/of onrechtmatige daad, op grond waarvan [de vrouw] aansprakelijk is voor door de [de man] geleden c.q. gestelde schade. (…) de vordering in verband met de lagere opbrengst van de onroerende zaak (…) dient derhalve te worden afgewezen.

Zoals uit het hiervoor in 2.20.1 weergegeven citaat blijkt, heeft de rechtbank de afwijzing van de vordering van € 5.000,- onder meer hierop gegrond: dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat de ontvreemde zaken, inbraakschade en het aanbrengen van beveiliging het gevolg zijn van de brief van 6 maart 2010 van de vrouw aan de uiteindelijke kopers, dat gesteld noch gebleken is dat de vrouw verantwoordelijk is voor de inbraakschade en de ontvreemde zaken; dat de stelling dat de kopers de beveiliging wilden als gevolg van de brief van de vrouw onvoldoende is onderbouwd en dat het enkele vermoeden van de man dat de vrouw hiervan de oorzaak is, onvoldoende is. In grief VI treft men geen inhoudelijke bestrijding van deze oordelen aan, zodat zij in appel voor juist zijn te houden. Zij kunnen de afwijzing van de vordering van € 5.000,- dragen. In dat licht bezien, wordt de toewijzing door het hof van de vordering in cassatiemiddel III terecht bestreden.

Cassatiemiddel IV

Tegen de toewijzing door het hof van de vordering ter grootte van € 38.075,66 inzake de extra kosten voor juridische bijstand in verband met de uitvoering van het bindend advies wordt met cassatiemiddel IV opgekomen. Aan het slot van rov. 4.16 overweegt het hof afrondend ter zake van de vordering het volgende:

“De vrouw heeft de onderbouwde vordering van de man in eerste aanleg niet gemotiveerd betwist (conclusie van antwoord sub 44) en ook in hoger beroep heeft zij enige (onderbouwde) betwisting nagelaten. Feit is dat tussen partijen zeker vijf procedures gevoerd zijn betreffende de verkoop van de woning, waarbij de man zich steeds heeft moeten laten bijstaan door zijn advocaat. De vordering van de man kan daarom, nu deze onvoldoende gemotiveerd betwist is, geheel worden toegewezen.

Uit dit citaat en ook uit wat het hof daaraan voorafgaand overweegt, blijkt dat het hof met de extra kosten van juridische bijstand het oog heeft op de kosten van de man in verband met rechtsbijstand van een advocaat bij procedures tegen de vrouw, die nodig waren vanwege het niet meewerken van de vrouw aan de uitvoering van het bindend advies. Dat handelen heeft het hof aan het slot van rov. 4.12 gekwalificeerd als handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is.

De bestrijding in cassatiemiddel IV van ’s hofs oordeel bestaat voor een belangrijk deel hieruit – zie met name paragrafen 41 t/m 45 bij cassatiemiddel IV - dat de vrouw zich in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg tegen de vordering inzake extra kosten van juridische bijstand aldus heeft verweerd dat zij niet alsnog in de advocatenkosten kan worden veroordeeld die zijn voorafgegaan aan en ter instructie hebben gediend van de eerdere procedures tussen partijen, aangezien het hof, naar het heeft miskend, vanwege het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in het burgerlijk procesrecht, rechtens niet kon treden in de eerder gegeven beslissingen van de betreffende rechtscolleges (inzake de proceskosten). Dit alles komt neer op een beroep op het gezag van gewijsde dat toekomt aan de beslissingen, die in de eerdere procedures omtrent de proceskosten zijn genomen.

Kennisneming van wat sub 44 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg door de vrouw omtrent de extra kosten van rechtsbijstand wordt opgemerkt, leert dat daar geen verweer is gevoerd in de zin van een beroep op gezag van gewijsde dat toekomt aan de beslissingen inzake de proceskosten in de eerdere procedures. Een dergelijk verweer voert de vrouw ook niet in appel naar aanleiding van grief VI van de man, met welke grief de man ook de afwijzing door de rechtbank van de vordering inzake de extra kosten van rechtsbijstand bestrijdt. Wat de vrouw als verweer naar aanleiding van grief VI aanvoert houdt niet meer in dan dat er geen sprake is van een situatie van door de vrouw gepleegde wanprestatie en/of onrechtmatige daad. Een en ander betekent dat cassatiemiddel VI geen doel kan treffen wegens gemis aan feitelijke grondslag, voor zover daarin wordt uitgegaan van een verweer van de vrouw in de vorige instanties dat bestaat uit een beroep op gezag van gewijsde van de beslissingen in de eerdere procedures omtrent de proceskosten.(9.)

In de paragrafen 46 t/m 51 worden verweren tegen de vordering van de man inzake de extra kosten van juridische bijstand aan de orde gesteld die ook in de vorige instanties niet zijn gevoerd. Omdat zij ook facetten van feitelijke aard bevatten, kunnen zij in cassatie niet voor het eerst worden opgeworpen. Dit brengt mee dat cassatiemiddel IV ook niet slaagt, voor zover het gaat om de in de paragrafen 46 t/m 51 opgenomen klachten.

In de paragrafen 52 en 53 wordt geklaagd over het geen aandacht schenken door het hof aan de artikelen 6:96 lid 2 BW jo 241 Rv. In lid 2 van artikel 6:96 BW wordt als voor vergoeding in aanmerking komende vermogensschade aangemerkt redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Maar in artikel 241 Rv wordt, in aansluiting op artikel 6:96 lid 3 BW, ter zake van die kosten bepaald: “Ter zake van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, kan jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van artikel 96, tweede lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek worden toegekend, maar zijn alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing.”

Zoals hiervoor in 2.22 al opgemerkt, heeft het hof in rov. 4.16 met de extra kosten van juridische bijstand het oog op de kosten van de man in verband met rechtsbijstand van een advocaat bij procedures tegen de vrouw. Bij gebreke van een aanwijzing voor het tegendeel, zijn die kosten op te vatten als kosten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Uit het hiervoor in 2.26 gestelde volgt dat deze kosten niet als vermogens-schade op de voet van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen.(10.) In paragraaf 53 wordt dat terecht aangevoerd. Hoewel dit verweer door de vrouw in de vorige instanties niet als zodanig is aangevoerd, kan de klacht in de paragrafen 52 en 53 toch doel treffen. Ingevolge zijn verplichting uit hoofde van artikel 25 Rv had het hof eigener beweging aan de artikelen 6:96 lid 3 BW en 241 Rv toepassing dienen te geven.

Cassatiemiddel IV treft, zo volgt uit het voorgaande, uiteindelijk toch doel.