HR, 27-05-2011, nr. 10/00261

Zaaknr. 10/00261

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 18 maart 2011 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

mr. S.M.M. van Dooren en mr. G. te Biesebeek, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [A] B.V.

tegen

Veco Lasconstructies v.o.f.

In deze zaak heeft de rolrechter in de procedure in reconventie tussen [A] en Veco ontslag van instantie verleend. De curatoren zijn destijds door de rechtbank niet in de gelegenheid gesteld zich over het door Veco verzochte ontslag van instantie uit te laten.

Ik bepleit de mogelijkheid om dit procedurele verzuim op de voet van art. 31 Rv. te laten herstellen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 In 2001 heeft verweerster in cassatie, Veco, werkzaamheden verricht voor [A] B.V., hierna: [A]. Veco heeft [A] daarvoor facturen gestuurd die [A] voor een deel onbetaald heeft gelaten.

Daarop heeft Veco bij dagvaarding van 16 juli 2002 [A] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en heeft daarbij, samengevat, gevorderd dat [A] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 58.581,73, te vermeerderen met rente en kosten.

1.2 [A] heeft tegen deze vordering gemotiveerd verweer gevoerd en heeft in reconventie vergoeding van schade gevorderd, nader op te maken bij staat, alsmede een voorschot daarop van € 150.000,-. Aan deze vordering heeft [A] ten grondslag gelegd dat Veco langs verschillende wegen tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen.

Veco heeft tegen de reconventionele vordering verweer gevoerd.

1.3 Bij vonnis van 18 december 2002(2) heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 6 juni 2003 heeft plaatsgevonden. Na afloop van de comparitie heeft de comparitierechter de zaak voor vonnis verwezen naar de zitting van 23 juli 2003(3).

1.4 [A] is bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 18 juni 2003 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. S.M.M. van Dooren en mr. R. Slag tot curatoren. Mr. Slag is later vervangen door mr. G. te Biesebeek. Hierna zullen mr. Van Dooren en mr. Te Biesebeek, voor zover zij gezamenlijk zijn opgetreden, aangeduid worden als: de curatoren.

1.5 Op 17 november 2004 heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen(4).

In de procedure in conventie, die thans in cassatie niet meer van belang is, heeft de rechtbank overwogen dat de vordering in hoofdsom niet werd betwist en heeft zij iedere verdere beslissing aangehouden. In de procedure in reconventie heeft de rechtbank aan beide partijen een aantal bewijsopdrachten gegeven (zie hiervoor de rechtsoverwegingen 7.10 - 7.13) en de zaak verwezen naar de rol van 1 december 2004 om partijen, indien zij bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, in de gelegenheid te stellen opgave te doen van het aantal getuigen dat zij wensen te horen en de verhinderdata over een aantal genoemde maanden.

1.6 Bij brief van 23 november 2004(5) heeft mr. Van Dooren de rechtbank bericht dat de curatoren niet bekend waren met de procedure tegen Veco, dat na het tussenvonnis van 17 november 2004 de artikelen 27-29 van de Faillissementswet (Fw) weer van toepassing zijn geworden en dat dit in zijn visie tot schorsing van de procedure zou moeten leiden. Aan het slot van de brief heeft hij de rechtbank verzocht de procedure, zowel in conventie als in reconventie, te schorsen.

1.7 Bij brief van diezelfde datum(6) heeft mr. Van Dooren de procureur van Veco, mr. Boskamp, verzocht telefonisch te overleggen of de procedure moet worden voortgezet. In de brief staat dat een kopie van de in 1.6 genoemde brief is bijgesloten.

1.8 Bij brief van 24 november 2004(7) heeft mr. Boskamp mr. Slag een kopie van het tussenvonnis van 17 december 2004 toegezonden en verzocht om hem binnen één week te berichten of hij de procedure overneemt.

1.9 Bij brief van 25 november 2004(8) heeft mr. Slag aan mr. Boskamp een afschrift van de in 1.6 genoemde brief van mr. Van Dooren aan de rechtbank gestuurd en opgemerkt dat de inhoud daarvan voor zichzelf spreekt.

1.10 Ter rolzitting van de rechtbank van 29 december 2004 is door Veco ontslag van instantie verzocht. De rolwaarnemer/procureur van Veco heeft de rolrechter medegedeeld "dat de curator in het faillissement van [A] zich naar behoren opgeroepen acht en de procedure niet wenst over te nemen" (9).

1.11 Vervolgens heeft de rechtbank ontslag van instantie verleend en de zaak verwezen naar de rol van 5 april 2006 "voor voortprocederen".

1.12 Bij brief van 5 maart 2008(10) heeft mr. Van Dooren de rolrechter bericht dat hij niet bekend is met enige oproeping voor de zitting van 29 december 2004. Aan het slot heeft hij aangegeven van mening te zijn dat ten onrechte ontslag van instantie in reconventie is verleend en heeft hij de rolrechter verzocht "dit te herstellen" en de zaak zowel in conventie als in reconventie op de gewone rol te plaatsen "voor voort procederen partijen".

1.13 Bij brief van 24 april 2008(11) heeft mr. Van Dooren de rolrechter opnieuw verzocht de beslissing tot ontslag van instantie te herstellen en medegedeeld dat hij de procedure zowel in conventie als in reconventie wenst voort te zetten.

1.14 Bij brieven van 28 april 2008(12) en 5 mei 2008(13) heeft mr. Boskamp zich verzet tegen herziening van de op 29 december 2004 gegeven beslissing tot het verlenen van ontslag van instantie.

In genoemde brief van 28 april 2008 heeft hij de rechtbank bericht dat hij na de faillietverklaring van [A] op 18 juni 2003 enkele malen telefonisch contact heeft opgenomen met mr. Slag omtrent de overname van de geschorste procedure in reconventie en dat hij, nadat een reactie was uitgebleven, dit verzoek bij brief van 24 november 2004 schriftelijk heeft herhaald.

In de brief staat verder dat een schriftelijke reactie van mr. Slag uitbleef, maar "dat het hem bij staat" dat mr. Slag hem heeft laten weten de procedure niet te zullen overnemen.

Voorts vermeldt mr. Boskamp in de brief dat hij zijn rolwaarnemer heeft geïnstrueerd overeenkomstig de mededelingen zoals die blijken uit de aantekeningen ter rolle(14).

Mr. Boskamp wees er tot slot op dat dit alles overeenstemt met hetgeen de curator in zijn verslag van 8 juli 2004 - dat ruim één jaar na de datum van het faillissement is opgemaakt(15) - onder 14 heeft opgenomen, te weten "de overige civiele procedures zijn niet overgenomen" alsmede met het feit dat mr. Slag na 29 december 2004 geen actie heeft ondernomen op de grond dat de op die datum genoteerde rolbeslissing onjuist zou zijn.

1.15 Bij rolbeslissing van 11 juni 2008 heeft de rechtbank, voor zover van belang, in reconventie de curatoren niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek om herziening van de beslissing tot ontslag van instantie. Hoewel er naar het oordeel van de rechtbank aan de beslissing van 29 december 2004 enkele gebreken kleven (rechtsoverwegingen 1.11-1.13), kan dit niettemin niet tot herziening van die beslissing leiden omdat het ontslag van instantie een eindbeslissing is. Die beslissing kan volgens de rechtbank alleen door een in de wet geregeld rechtsmiddel worden aangetast (rechtsoverweging 1.14).

1.16 De curatoren zijn van deze rolbeslissing in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en hebben daarbij gevorderd dat het hof de rolbeslissing vernietigt en, opnieuw rechtdoende, het op 29 december 2004 aan Veco door de rechtbank verleende ontslag van instantie herziet, althans daar op terugkomt, althans de zaak verwijst naar de rechtbankrol voor voortprocederen in reconventie.

Veco heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de curatoren in het door hen ingestelde hoger beroep, althans tot afwijzing van dit beroep met bekrachtiging van de rolbeslissing van 11 juni 2008.

1.17 Het hof heeft de curatoren bij arrest van 6 oktober 2009 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.

1.18 De curatoren hebben tegen dit arrest - tijdig(16) - beroep in cassatie ingesteld.

Tegen Veco is verstek verleend.

De curatoren hebben vervolgens hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen en is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.14 tot en met 3.21, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"3.14. Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de curatoren ontvankelijk zijn in hun tegen deze rolbeslissing van 11 juni 2008 gerichte hoger beroep. Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord. De rolbeslissing vormt de reactie van de rechtbank op een verzoek van de curatoren om - voor zover thans van belang - de zaak in reconventie weer op de rol te plaatsen. De curatoren zijn er daarbij kennelijk vanuit gegaan dat de zaak nog steeds bij de rechtbank aanhangig was. Daarvan was echter geen sprake nu in reconventie de instantie reeds op 29 december 2004 was geëindigd met het op die datum verleende ontslag van instantie. De rolbeslissing van 11 juni 2008 is derhalve niet gegeven bij gelegenheid van de behandeling van de - reeds geëindigde - zaak in reconventie, noch zijn daarin beslissingen gegeven over (een onderdeel) van hetgeen in reconventie gevorderd werd. Evenmin kan gezegd worden dat de rolbeslissing, die niet gegeven is in het kader van enige aanhangige procedure, zelf ingrijpt in de rechten van partijen. De conclusie hieruit is dat de rolbeslissing niet valt aan te merken als een vonnis, waarvan ingevolge art. 332 Rv hoger beroep open staat.

3.15. Buiten het geval dat een procedure aanhangig is kan in een bepaald geschil een beslissing van een rechter (het hof doelt hier thans op de beslissing tot het verlenen van ontslag van instantie op 29 december 2004, welke beslissing zonodig wèl als een vonnis waarvan beroep openstond kon worden aangemerkt) slechts ter discussie worden gesteld door daarvan hoger beroep in te stellen, door daarvan herstel of aanvulling te verzoeken op basis van de artt. 31-32 Rv., of door herroeping van de beslissing te vragen op de voet van art. 382 e.v. Rv.

3.16. Hoger beroep is niet binnen de daarvoor geldende termijn tegen de beslissing van 29 december 2004 ingesteld.

De rechtbank heeft de brief van 5 maart 2008 kennelijk niet opgevat als een - verkeerd ingeleid - verzoek tot herroeping en dat is ook begrijpelijk, nu in die brief de voor herroeping vereiste gronden ook niet zijn genoemd. Kennelijk heeft de advocaat gemeend te kunnen volstaan met het uitlokken van een rolbeslissing op de wijze zoals dat gebruikelijk is bij een nog aanhangig zijnde procedure. Of en in hoeverre een verzoek tot herroeping tijdig was en kans van slagen had kan dan buiten beschouwing blijven.

3.17. Indien en voor zover al de brief van 5 maart 2008 beschouwd zou moeten worden als een verzoek tot herstel op de voet van art. 31 Rv., en de beslissing van 11 juni 2008 zou moeten worden aangemerkt als de beslissing op zo'n verzoek, dan geldt dat ingevolge art. 31 lid 4 Rv. van die beslissing geen hoger beroep open staat.

3.18. Bij deze stand van zaken dient de als rolbeslissing aangemerkte beslissing te worden aangemerkt als een niet in de wet geregelde beslissing, op een buiten een aanhangige procedure gedaan verzoek, houdende een (inhoudelijk correcte) kennisgeving dat op gronden zoals onder randnummer 1.14 van die beslissing weergegeven de rechtbank geen mogelijkheden ziet om aan het verzoek tegemoet te komen.

3.19. Van die beslissing c.q. kennisgeving staat geen hoger beroep open.

3.20. De curatoren hebben verwezen naar het arrest HR 1 mei 1998, NJ 1999-563, doch die vergelijking gaat niet op, omdat daar aan de orde was een bindende eindbeslissing in een tussenuitspraak, terwijl hier aan de orde is een eindbeslissing waarmee de instantie eindigt. Dan is niet de leer van de bindende eindbeslissing relevant, doch de vraag of het gesloten stelsel van rechtsmiddelen aan een vordering of verzoek in de weg staat.

3.21. Gelet op het vorenoverwogene zijn de curatoren niet ontvankelijk in hun hoger beroep."

2.2 Onderdeel 1 richt zich meer in het bijzonder tegen de rechtsoverwegingen 3.14, 3.18 en 3.19 en klaagt - zakelijk weergegeven - dat het hof heeft miskend dat de (rol)beslissing van de rechtbank van 11 juni 2008 een eindvonnis is nu de rechtbank de curatoren daarbij ten onrechte in hun verzoek niet-ontvankelijk heeft verklaard, met als gevolg dat de instantie definitief is geëindigd. Een dergelijke beslissing valt, aldus het onderdeel, (opnieuw) aan te merken als een eindvonnis, waarvan als zodanig hoger beroep open staat.

2.3 Onderdeel 2 klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.17 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat de uitsluiting van een hogere voorziening van art. 31 lid 4 Rv. niet geldt als, zoals in deze zaak, de herstelmogelijkheid van art. 31 Rv. door de lagere rechter niet van toepassing is geacht en geklaagd wordt dat die beslissing onjuist is omdat die mogelijkheid wel van toepassing is.

2.4 Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte het verzoek van de curatoren tot herstel van het op 29 december 2004 verleende ontslag van instantie niet mogelijk heeft geacht.

Het voert in dat verband aan dat een verzoek om herstel in een geval als het onderhavige, waarin een of meer derden die in het geding moeten worden geroepen om te bezien of zij het geding al dan niet willen overnemen, maar ten aanzien waarvan geen behoorlijke oproeping plaatsvindt, als gevolg waarvan het geding vervolgens definitief wordt beëindigd "zonder dat zij daar kennis van dragen", een eenvoudig, doelmatig en redelijk middel vormt om tot herziening te geraken van de ten onrechte uitgesproken beëindiging.

Volgens het onderdeel is een dergelijk verzoek in een geval als het onderhavige, "waarin sprake is van een kennelijke of evidente vergissing of fout", wel mogelijk, al dan niet op basis of naar analogie van art. 31 Rv., en is het oordeel van het hof daarom onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.5 Onderdeel 4 bouwt op het vorige onderdeel voort en betoogt dat, voor zover de Hoge Raad van oordeel is dat de curatoren een andere weg hadden moeten bewandelen om tegen het verleende ontslag van instantie op te komen, het verschoonbaar is dat zij die andere weg niet hebben gevolgd nu er voor de curatoren, toen ze in maart 2008 op de hoogte kwamen van het uitgesproken ontslag van instantie, geen duidelijkheid bestond omtrent de te volgen weg (met uitzondering van die van herroeping) en de door de curatoren gevolgde weg eenvoudig, doelmatig en redelijk is, en dus als zodanig aanvaardbaar is te achten als middel om tot herstel te komen. Ook indien die weg in een geval als het onderhavige rechtens niet mogelijk zou zijn te achten, dan is deze, aldus nog steeds het onderdeel, daarom toch voor dit geval bij wege van uitzondering toelaatbaar en geldig te oordelen als middel om tot herstel te komen "van het - evident - ten onrechte uitgesproken ontslag".

2.6 Kern van het cassatieberoep wordt gevormd door de vraag of het hof de curatoren terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun hoger beroep. Voor het antwoord stel ik het volgende voorop.

Juridisch kader

a. art. 27-28 Fw

2.7 Indien een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering ten tijde van diens faillietverklaring aanhangig is, geeft art. 27 Fw in de leden 1 en 2 - voor zover thans van belang - de wederpartij de bevoegdheid het geding te doen schorsen om de curator tot overneming op te roepen.

Art. 28 Fw vormt het spiegelbeeld en heeft betrekking op rechtsvorderingen die zijn ingesteld tegen de - latere - gefailleerde. Het eerste lid van art. 28 Fw bepaalt, in lijn met het voorschrift van art. 27 Fw, dat de eiser bevoegd is schorsing van de procedure te verzoeken teneinde de curator in het geding te roepen. De enkele verschijning van de curator in het geding heeft tot gevolg dat de curator het geding overneemt en de gefailleerde van rechtswege buiten de procedure wordt geplaatst (art. 28 lid 2 Fw).

2.8 [A] is op 18 juni 2003 in staat van faillissement verklaard. Op de door Veco tegen [A] aanhangig gemaakte procedure, de procedure in conventie, is derhalve art. 28 Fw van toepassing terwijl de procedure in reconventie wordt beheerst door art. 27 Fw. Echter, op het moment van faillietverklaring was zowel in conventie als in reconventie de zaak in staat van wijzen. Art. 30 Fw bepaalt in het eerste lid dat de art. 27-29 Fw in een dergelijk geval niet toepasselijk zijn en in het tweede lid dat genoemde artikelen weer toepasselijk worden indien het geding wordt voortgezet voor de rechter bij wie de zaak aanhangig was.

2.9 In het onderhavige geval is art. 27 Fw voor de procedure in reconventie weer toepasselijk geworden na het tussenvonnis van de rechtbank van 17 november 2004, nu in dat vonnis de zaak in reconventie naar de rol is verwezen voor verrichtingen van partijen. Met betrekking tot de procedure in conventie geldt m.i. eveneens dat de art. 27-29 Fw wederom zijn gaan gelden. Weliswaar werd bij genoemd tussenvonnis in conventie iedere verdere beslissing aangehouden en werd geen nadere proceshandeling van partijen verlangd, maar er was geen eindvonnis gewezen en de zaak zou derhalve in conventie nog een vervolg krijgen(17).

b. ontslag van instantie van art. 27 Fw

2.10 Bij brief van 24 november 2004 heeft (de procureur van) Veco (één van) de curatoren opgeroepen tot overneming van het geding, en vervolgens wegens het uitblijven van een reactie ontslag van instantie gevraagd als bedoeld in de eerste zin van het tweede lid van art. 27 Fw. Deze mogelijkheid is in de Faillissementswet opgenomen omdat de regering het onbillijk achtte dat de gedaagde, als hij het geding zou winnen, de proceskosten niet op de gefailleerde eiser zou kunnen verhalen(18).

2.11 Art. 27 lid 2 Fw dwingt de rechter niet tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van instantie. Onder omstandigheden mag hij het verzoek afwijzen, waarvoor in ieder geval reden zal zijn indien toewijzing van het verzoek in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde(19). Hiervan is sprake indien de vorderingen in conventie en reconventie zodanig verweven zijn dat de band tussen beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken.

Ik meen dat in een geval als het onderhavige waarin de conventionele en reconventionele vordering worden bepaald door de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verbintenissen, de band tussen beide vorderingen zoveel mogelijk intact moet blijven.

2.12 Volgens vaste rechtspraak kan een ontslag van instantie, ook in hoger beroep en in cassatie, enkelvoudig worden verleend of geweigerd in de vorm van een rolbeschikking, en dient deze beslissing te worden aangemerkt als een eindvonnis of eindarrest waartegen, overeenkomstig de gewone regels, beroep open staat(20).

In cassatie is geen klacht gericht tegen hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.8 heeft overwogen, waarmee vaststaat dat partijen het erover eens zijn dat het ontslag van instantie de procedure in reconventie betrof en dat de verwijzing tot voortprocederen dus de procedure in conventie moet hebben betroffen. De tijdens de rolzitting van 29 december 2004 gegeven beslissing tot het verlenen van ontslag van instantie is derhalve een in de vorm van een rolbeschikking gegoten eindvonnis op een op de voet van art. 27 Fw ingediend verzoek tot ontslag van instantie van de niet verschenen curatoren van [A] met betrekking tot de vordering in reconventie.

2.13 Het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen brengt mee dat een onjuist geachte rechterlijke uitspraak(21) - in beginsel(22) - niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast(23).

Feitelijke gang van zaken

2.14 Allereerst kan worden vastgesteld dat door de hiervoor onder 1.6 genoemde brief van 23 november 2004 van mr. Van Dooren de rechtbank zowel in de procedure in conventie als die in reconventie op de hoogte was van het verzoek van de curatoren in het faillissement van [A] tot schorsing van de procedures.

2.15 In hun memorie van grieven (par. 5) hebben de curatoren gesteld dat uit het audiëntieblad van 1 december 2004 - de rolzitting waarnaar was verwezen in het tussenvonnis van 17 november 2004 - is gebleken dat op de rolzitting van die dag de behandeling van de zaak is aangehouden tot 29 december 2004 om Veco in de gelegenheid te stellen de curatoren op te roepen tot overneming van het geding als bedoeld in art. 27 Fw. Deze stelling vindt steun in de door Veco als prod. 9 (derde stuk) bij de memorie van antwoord overgelegde rolkaart.

In het door Veco als prod. 7 bij de memorie van antwoord overgelegde extract uit het audiëntieblad van de zitting van 29 december 2004 staat dat de rechtbank op verzoek van de procureur van Veco ontslag van instantie verleent. Verder wordt vermeld dat de zaak (voor wat betreft de vordering in conventie, W-vG) wordt verwezen naar de rol van 5 april 2006 voor voortprocederen.

Zowel op 1 december 2004 als op 29 december 2004 werd [A] in rechte vertegenwoordigd door een procureur.

2.16 Ik ben ambtshalve nagegaan aan wie destijds het extract van het audiëntieblad van 29 december 2004 is verstrekt. In haar brief van 20 januari 2011, op 26 januari 2011 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad, heeft de griffier van de rechtbank 's-Hertogenbosch vermeld dat een extract van het betreffende audiëntieblad op 4 januari 2005 is afgegeven aan de procureurs van partijen, mr. C.J.A. Boskamp en mr. C.B.E. Gramberg. In de brief vermeldt zij verder dat door de rechtbank geen afschrift van het extract of enige schriftelijke informatie aan de curator zelf is verschaft.

2.17 In haar rolbeslissing van 11 juni 2008 overweegt de rechtbank het volgende:

"1.11 Aan de voormelde beslissingen kleven enkele gebreken. Uit het dossier blijkt niet dat de rechtbank de curatoren heeft geïnformeerd over de rolbeslissing van 1 december 2004 tot schorsing en verwijzing naar de rolzitting van 29 december 2004 dan wel dat de rechtbank - mede gelet op de bevoegdheid van de curatoren om ook zonder opgeroepen te zijn het proces te allen tijde over te nemen - op andere wijze heeft gereageerd op de brief van 23 november 2004 van de curatoren. Op de rolzitting van 29 december 2004 is de zaak niet ambtshalve voor een korte tijd aangehouden teneinde de curatoren de gelegenheid te bieden alsnog bij procureur te verschijnen. (...)

1.13 Indien rechtens komt vast te staan dat de mededeling van Veco dat "de curator zich behoorlijk opgeroepen acht en de procedure niet wenst voort te zetten" onjuiste informatie bevat, leidt dit tot twijfel over de juistheid van de beslissing tot ontslag van instantie, omdat die beslissing volledig is gebaseerd op die informatie."

2.18 Ik meen dat een fundamenteel gebrek aan de rolbeslissing van 29 december 2004 kleeft. De curator behartigt de belangen van de boedel en alleen hij kan processuele handelingen verrichten waardoor de boedel wordt gebonden. Hij is dan ook bevoegd het proces te allen tijde over te nemen als dat in het belang van de boedel is(24). Omdat de curator de belangen van meer betrokkenen dan de gefailleerde behartigt, dient hij behoorlijk te worden opgeroepen om te worden gehoord op een verzoek tot ontslag van instantie. Daaraan kan m.i. niet afdoen dat in deze zaak de curatoren eventueel op de hoogte waren van de beslissing ter rolle van 29 december 2004, bijvoorbeeld via de procureur van [A] die zijn cliënt op de hoogte heeft gesteld van hetgeen zich op de rolzitting heeft afgespeeld. Ook is m.i. niet doorslaggevend dat de curatoren geacht kunnen worden van de rolzitting van 29 december 2004 op de hoogte te zijn (gesteld) op de grond dat de curator krachtens de in art. 14 Fw bedoelde last de brieven en telegrammen opent die aan de gefailleerde zijn gericht (art. 99 lid 1, eerste volzin, Fw).

2.19 De noodzaak om de curator behoorlijk op te roepen, is ook onderstreept door de Hoge Raad in zijn uitspraak van 6 juni 2008, LJN BC8099 (RvdW 2008, 603). In deze zaak overwoog de Hoge Raad het volgende:

"2.1 (...) (iii) Bij exploot van 4 juli 2006 heeft de Staat de curator opgeroepen te verschijnen ter zitting van 3 augustus 2006, met aanzegging dat indien de curator niet verschijnt, ontslag van de instantie gevorderd zal worden.

(iv) De curator is ter zitting van 3 augustus 2006 niet verschenen. Bij arrest van dezelfde datum heeft het hof de Staat ontslagen van de instantie.

2.2 Het middel komt op tegen het arrest van het hof van 3 augustus 2006 met de klacht, kort gezegd, dat het hof [eiser] niet de gelegenheid heeft gegeven op de vordering van de Staat tot ontslag van de instantie te reageren alvorens op die vordering te beslissen, en aldus het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.

Het middel is terecht voorgesteld. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn (...) tussenarrest [van 7 september 2007, W-vG] (...) diende het hof bij de beoordeling van de vordering van de Staat tot ontslag van de instantie het belang van de Staat, dat hierin bestaat dat hij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op [eiser tot cassatie] zou kunnen verhalen indien hij in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, af te wegen tegen het belang van [eiser] bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door hem ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij zijn vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat. Dit brengt mee dat het hof met het oog op deze belangenafweging [eiser] in de gelegenheid diende te stellen zich omtrent de vordering van de Staat uit te laten. Door deze gelegenheid niet te bieden heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden."

2.20 Op grond van het hiervoor geciteerde arrest staat vast dat de rechtbank door de curatoren niet in de gelegenheid te stellen op het gevorderde ontslag van instantie te reageren, het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. De curatoren hebben de rechtbank verzocht dit verzuim te herstellen, van welk verzoek de curatoren de wederpartij op de hoogte hebben gesteld. De wederpartij heeft zich vervolgens (negatief) over het verzoek uitgelaten. De rechtbank was zich blijkens haar rolbeslissing van 11 juni 2008 ervan bewust dat aan de beslissing tot het verlenen van ontslag van instantie gebreken kleven, maar achtte de hoofdregel dat een einduitspraak slechts door een gewoon rechtsmiddel kan worden aangetast, een obstakel om het verzoek te kunnen honoreren.

2.21 Dit is inderdaad de hoofdregel. Zoals hiervoor onder 2.13 reeds opgemerkt, brengt het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen mee dat een onjuist geachte rechterlijke uitspraak niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast. Ik heb daaraan al toegevoegd dat deze regel 'in beginsel' geldt. In zijn arrest van 4 april 2003, LJN AF2828 (NJ 2003, 417) heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

"3.3 Het Hof heeft in rov. 2 met juistheid tot uitgangspunt genomen dat een in hoger beroep gegeven ontslag van instantie dient te worden aangemerkt als een eindarrest waartegen beroep in cassatie kan worden ingesteld. Met dit oordeel, waarbij het Hof kennelijk mede het oog heeft op de beslissing van de rolraadsheer van 19 augustus 1999 waarbij de Gemeente c.s. van de instantie werd ontslagen, is onverenigbaar dat het Hof vervolgens oordeelt dat het arrest van 19 augustus 1999 wat betreft het daarin vervatte ontslag van instantie met de beslissing van 14 oktober 1999 is herroepen. Het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen brengt immers mee dat een rechterlijke uitspraak niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast, tenzij sprake is van (het zich hier niet voordoende geval van) een kennelijke fout of vergissing die zich voor eenvoudig herstel leent (thans: art. 31 Rv.)."(25)

2.22 De mogelijkheid tot verbetering als bedoeld in art. 31 Rv. is dus een uitzondering op deze hoofdregel en vormt dan ook de reden voor de wetgever om de toevoeging "kennelijke" voor fout welbewust in de wet op te nemen(26) en vormt tevens, aldus Ten Kate en Korsten-Krijnen, reden om art. 31 Rv. beperkt uit te leggen(27).

2.23 Kern van art. 31 Rv. is het bieden van een rectificatiemogelijkheid aan de rechter om kennelijke fouten in zijn uitspraak te herstellen. Uit de memorie van toelichting op art. 31 Rv. volgt dat verbetering niet mogelijk is indien de vergissing berust op een materieel verkeerde beoordeling van een geschilpunt, maar uitsluitend indien sprake is van een kennelijke vergissing, zoals bij reken- of schrijffouten, of in gevallen waarin het dictum niet aansluit op de overwegingen in het vonnis(28). Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het geval dat alle verweren van gedaagde tegen een vordering onjuist zijn bevonden en niettemin in het dictum de vordering wordt afgewezen in plaats van toegewezen(29). Vergissingen die berusten op een materieel verkeerde beoordeling van een geschilpunt, lenen zich volgens de wetgever in ieder geval niet voor verbetering op de voet van art. 31 Rv.(30).

2.24 Criterium is of voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is. De fout moet niet voor redelijke twijfel vatbaar zijn(31). In de literatuur wordt hieruit afgeleid dat de marges voor herstel vrij smal zijn(32). Er zijn echter ook voorstanders van een ruimere uitleg van het begrip 'kennelijke fout'(33).

2.25 In het onderhavige geval is niet sprake van een evidente misslag van de rechter in zijn uitspraak, maar bij de totstandkoming van zijn uitspraak. Ik meen dat het de feitelijke instanties in een dergelijk geval moet worden toegestaan de simpele weg van art. 31 Rv. te bewandelen(34). Ik wijs er daarbij op dat daardoor in het onderhavige geval de omslachtige weg kan worden vermeden, te weten dat de curatoren(35) een nieuwe procedure starten bij de rechtbank met - vervolgens - het verzoek de procedure te voegen met die van de voortgezette procedure in conventie(36) en de rechtbank vervolgens te verzoeken om de procedure voort te zetten in de stand waarin de zaak zich op 17 november 2004 na het wijzen van het tussenvonnis bevond.

2.26 In deze visie heeft de rechtbank ten onrechte art. 31 Rv. niet toegepast en hebben de curatoren, door dit in hoger beroep aan de orde te stellen, een doorbrekingsgrond aangevoerd waarmee hun ontvankelijkheid in hoger beroep is gegeven(37). Het oordeel van het hof geeft dan blijk van een onjuiste rechtsopvatting, waardoor het cassatiemiddel in zoverre slaagt.

2.27 Ik adviseer Uw Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 oktober 2009 alsmede de rolbeslissingen van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 december 2004 en 11 juni 2008 te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar de rechtbank voor voortprocederen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing als hiervoor onder 2.27 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Voor zover thans van belang. Zie het bestreden arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 6 oktober 2009, rov. 3.1 - 3.8, alsmede het vonnis van de rb. 's-Hertogenbosch van 17 november 2004, rov. 2.1 t/m 2.3.

2 Zie het bestreden arrest onder 3.1. Het vonnis bevindt zich niet bij de overgelegde stukken. Op p. 1 van het tussenvonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 17 november 2004 wordt melding gemaakt van een vonnis van 18 december 2003. Ik ga ervan uit dat dit een verschrijving is geweest.

3 In rov. 3.1 van het bestreden arrest overweegt het hof dat de zaak daardoor op dat moment in staat van wijzen was.

4 Het hof constateert in rov. 3.2 van het bestreden arrest dat in dat vonnis "niet wordt gerefereerd aan een faillissement, zodat er rekening mee moet worden gehouden dat de rechtbank daarmee niet bekend was." Het hof voegt hieraan toe dat deze omstandigheid er "overigens in verband met art. 30 Fw. niet aan in de weg stond dat de rechtbank vonnis kon wijzen."

5 Prod. 2 bij de MvG.

6 Prod. 4 bij de MvA.

7 Prod. 5 bij de MvA.

8 Prod. 6 bij de MvA.

9 Zie het extract uit het audiëntieblad van de rolzitting van 29 december 2004, overgelegd als prod. 7 bij de MvA.

10 Zie de brief met nummer 8 in het in cassatie overgelegde procesdossier.

11 Zie de brief met nummer 10 in het in cassatie overgelegde procesdossier.

12 Zie de brief met nummer 9 in het in cassatie overgelegde procesdossier.

13 Zie de brief met nummer 11 in het in cassatie overgelegde procesdossier.

14 Op de rolkaart, prod. 9 bij de MvA, staat achter de roldatum van 29 december 2004 geschreven: "rec: neemt niet over/ontsl v inst/extrt".

15 Zie zijn brief van 5 mei 2008.

16 De cassatiedagvaarding is op 6 januari 2010 uitgebracht.

17 Hetgeen ook is gebeurd: zie hierna onder 2.14.

18 Zie onder meer de conclusie van A-G Biegman-Hartogh vóór HR 22 november 1991, LJN AD1539 (NJ 1992, 765 m.nt. HJS) met vindplaatsen.

19 Zie onder meer: HR 7 september 2007, LJN BA5197 (NJ 2007, 577).

20 Zie: HR 21 juni 1985, LJN AC8948 (NJ 1986, 691 m.nt. WHH), HR 22 november 1991, LJN AD1539 (NJ 1992, 765 m.nt. HJS), HR 17 februari 1995, LJN ZC1635 (NJ 1996, 298 m.nt. HJS); HR 11 januari 2002, LJN AD4929 (NJ 2003, 311 m.nt. HJS) en HR 4 april 2003, LJN AF2828 (NJ 2003, 417). Zie verder: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 42.

21 Afgezien van het zeldzame geval van het geheel ontbreken van rechtskracht.

22 Tenzij sprake is van een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechter die de betreffende uitspraak heeft gegeven, zie HR 4 april 2003, LJN AF2828 (NJ 2003, 417).

23 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 4 mei 1990, LJN AB8764 (NJ 1990, 677 m.nt. Stein).

24 Art. 27 lid 3 Fw. Zie hierover: Wessels Insolventierecht II, par. 2405.

25 De Hoge Raad voegde er nog het volgende aan toe: "Nu tegen vermeld eindarrest van 19 augustus 1999 geen cassatieberoep is ingesteld noch daartegen op enige andere rechtsgeldige wijze is opgekomen, is dit arrest onherroepelijk geworden. De stukken van het geding laten immers geen andere conclusie toe dan dat door de Gemeente c.s. een verzoek tot herstel van een vergissing aan de rolraadsheer is gedaan bij gewone brief aan die rolraadsheer, zonder een afschrift daarvan aan de wederpartij te zenden. Zulks vormt niet een rechtsgeldige wijze om een herroeping van een eindarrest uit te lokken.". Ik vind deze passage enigszins cryptisch: wat is bedoeld met een rechtsgeldige wijze tot herroeping (verbetering?) en zou de Hoge Raad hebben bedoeld dat indien de brief waarbij de verbetering werd verzocht, wel aan de wederpartij zou zijn toegestuurd, er van een rechtsgeldig verzoek tot verbetering zou kunnen worden gesproken? Als dat het geval, verwijs ik voor het onderhavige geval naar hetgeen ik dienaangaande onder 2.20 heb opgemerkt.

26 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 175.

27 Th.B. ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, Kluwer, 2005, § II.1.4 en § II.3.2.

28 Zie over het uiteenlopen van de rechtsoverwegingen en het dictum mijn conclusie vóór HR 25 februari 2005, LJN AR6202 (met name onder 2.4 - 2.7 en 2.19).

29 Zie voor andere voorbeelden van kennelijke fouten Burgerlijke Rechtsvordering, Tjong Tjin Tai, art. 31, aant. 2 met verdere verwijzingen.

30 Van Mierlo/Bart, a.w., p. 174 (MvT).

31 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 174-176 en 178; Ten Kate en Korsten-Krijnen, a.w., §II.3.1 en II.3.3; A-G Bakels in zijn conclusie vóór HR 15 mei 1998, LJN ZC2656 (NJ 1999, 672) onder 4.4; J.B.M. Vranken in zijn noot onder HR 13 februari 2004, LJN AO4601 (NJ 2004, 459).

32 Ten Kate en Korsten-Krijnen, a.w., p. 160 en de daar in voetnoot 8 genoemde auteurs.

33 I.P.M. van den Nieuwendijk, Verbetering van rechterlijke uitspraken (art. 31 Rv), JBPr 2004, p. 112; Asser-Groen-Vranken, Uitgebalanceerd (2006), par. 9.1.4.3; P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Wat moet de Hoge Raad?, in: Frank en vrij, Thunnissen-bundel onder redactie van J.F. de Groot en H.M. Slaghekke, p. 9-29.

34 Aanhakend bij Vranken in zijn in noot 31 genoemde annotatie: de deformaliseringsboom geeft een nieuwe scheut.

35 Of [A], dat is afhankelijk van de stand van zaken in haar faillissement.

36 Ik ben ambtshalve nagegaan wat de stand van zaken in de procedure in conventie is. Uit het mij op 7 maart 2011 toegefaxte afschrift van de rolkaart blijkt dat de procedure in conventie (nog steeds) is geschorst in verband met het faillissement van [A].

37 Zie o.m. HR 15 mei 1998, LJN ZC2656 (NJ 1998, 672 m.nt.H.J. Snijders) en HR 14 december 2007, LJN BC0165 (NJ 2008, 7 m.nt. H.J. Snijders); vgl. ook HR 3 januari 2003, LJN AF0218 (NJ 2003, 659). Zie voorts Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 176 en p. 177-178.