HR, 07-09-2007, nr. C06/312HR

Faillissementszaak. Procesrecht; afwijzing van incidentele vordering in cassatie tot ontslag van instantie op de voet van art. 27 lid 2 (in verbinding met 313) F.; belangenafweging; belang bij een beslissing in de hoofdzaak.

7 september 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/312HR

MK/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie, het Centraal Justitieel Incasso Bureau),

zetelende te 's-Gravenhage,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Staat.

1. Het geding in feitelijke instanties

[Eiser] heeft bij exploot van 4 november 2003 de Staat gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, de Staat te veroordelen om aan [eiser] te betalen een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met kosten.

De Staat heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 30 juni 2004 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij vonnis van 18 mei 2005 van de rechtbank Zwolle-Lelystad is [eiser] in staat van faillissement verklaard. Het hof heeft naar aanleiding hiervan de zaak ter rolle van 22 juni 2006 geschorst tot 3 augustus 2006 om de Staat de gelegenheid te geven de curator van [eiser] tot overneming van het geding op te roepen. Bij exploot van 4 juli 2006 heeft de Staat de curator, mr. T.L.P. Nguyen, opgeroepen te verschijnen ter zitting van 3 augustus 2006 met aanzegging dat indien de curator niet verschijnt ontslag van de instantie gevorderd zal worden.

De curator is ter zitting van 3 augustus 2006 niet verschenen.

Bij arrest van 3 augustus 2006 heeft het hof de Staat ontslagen van de instantie.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ter zitting van 15 december 2006 heeft de Staat op grond van art. 27 F. verzocht het geding te schorsen, teneinde de Staat de gelegenheid te geven de curator tot overneming van het geding op te roepen.

[Eiser] heeft zich tegen dit verzoek verzet.

Op diezelfde zitting is de zaak geschorst en heeft de Staat tot uiterlijk 5 januari 2007 de tijd gekregen om de curator tot overneming van het geding op te roepen.

Bij exploot van 21 december 2006 heeft de Staat de curator opgeroepen om ter rolle van 5 januari 2007 te verschijnen teneinde ter rolle te verklaren of zij in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [eiser] de procedure overneemt met aanzegging dat, indien de curator aan deze oproeping geen gevolg geeft, ontslag van de instantie zal worden verzocht.

De curator is ter rolle van 5 januari 2007 niet verschenen. De Staat heeft vervolgens een termijn gevraagd om het verzoek tot ontslag van de instantie schriftelijk toe te lichten.

Ter zitting van 2 februari 2007 heeft de Staat bij incidentele conclusie ontslag van de instantie verzocht.

[Eiser] heeft vervolgens ter zitting van 2 maart 2007 bij incidentele conclusie van antwoord geconcludeerd tot verwerping van het incidentele verzoek van de Staat tot ontslag van de instantie.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot afwijzing van het verzoek tot verlening van ontslag van de instantie.

De advocaat van de Staat heeft bij brief van 24 mei 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de vordering tot ontslag van de instantie

3.1 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 27 september 2004 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank, waarbij zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering is afgewezen. Op 18 mei 2005 is hij in staat van faillissement verklaard. Het hof heeft naar aanleiding hiervan de zaak ter rolle van 22 juni 2006 geschorst tot 3 augustus 2006 om de Staat de gelegenheid te geven de curator van [eiser] tot overneming van het geding op te roepen. Bij exploot van 4 juli 2006 heeft de Staat de curator opgeroepen te verschijnen ter zitting van 3 augustus 2006 met aanzegging dat indien de curator niet verschijnt, ontslag van de instantie gevorderd zal worden. De curator is ter zitting van 3 augustus 2006 niet verschenen. Bij arrest van dezelfde datum heeft het hof de Staat ontslagen van de instantie.

Ook in cassatie is de curator na tot overneming van het geding te zijn opgeroepen (zie hiervóór onder 2) niet verschenen. De Staat heeft vervolgens ontslag van de instantie gevorderd.

3.2 Bij de beoordeling van deze vordering moet van het volgende worden uitgegaan.

Art. 27 lid 2 F. dwingt niet tot toewijzing van een vordering tot verlening van ontslag van de instantie; de rechter mag deze onder omstandigheden afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van de vordering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Bij de beoordeling van de vordering van de Staat tot ontslag van de instantie dient het belang van de Staat, dat hierin bestaat dat hij, naar de Staat vreest, bij voortzetting van de procedure in cassatie de proceskosten niet op [eiser] zal kunnen verhalen indien hij in cassatie in het gelijk zou worden gesteld, af te wegen tegen het belang van [eiser] bij het verkrijgen van een beslissing in cassatie en, indirect, bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door hem ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd, en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij zijn vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat (vgl. HR 23 september 2005, nr. C04/212, NJ 2005, 488).

3.3.1 [Eiser] heeft bij "incidentele conclusie van antwoord ontslag van instantie" een door zijn moeder afgegeven borgstelling voor de proceskosten in cassatie overgelegd, die volgens hem meebrengt dat de Staat bij zijn vordering niet langer het vereiste belang heeft.

De advocaat van de Staat heeft in zijn reactie op de conclusie van de Advocaat-Generaal de genoegzaamheid van deze borgstelling betwist. Hij heeft daarbij erop gewezen dat partijen na het nemen van de incidentele conclusie van [eiser] terstond uitspraak hebben gevraagd, en gesteld dat de Staat zich daardoor niet eerder over dit punt heeft kunnen uitlaten.

Een onderzoek of ten gevolge van deze borgstelling de Staat geen belang meer heeft bij het gevorderde ontslag van de instantie, kan achterwege blijven, omdat die vordering reeds op de hierna in 3.4 uiteengezette gronden moet worden afgewezen.

3.3.2 [Eiser] heeft in zijn in 3.3.1 genoemde conclusie voorts meegedeeld dat de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 29 januari 2007 zijn faillissement heeft opgeheven en ten aanzien van hem de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft uitgesproken. Uit art. 313 F. volgt echter - [eiser] betoogt ook niet het tegendeel - dat dit voor de toepasselijkheid van art. 27 F. geen verschil maakt.

3.4 [Eiser] stelt in het door hem tegen het bestreden arrest gerichte middel dat het hof hem niet de gelegenheid heeft gegeven om op de vordering van de Staat tot ontslag van de instantie te reageren alvorens op de vordering van de Staat te beslissen. Hij verbindt daaraan enige klachten die alle erop neerkomen dat het hof aldus het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.

Hierbij is van belang dat het hof bij de beoordeling van de vordering van de Staat tot ontslag van de instantie het belang van de Staat, dat hierin bestaat dat hij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op [eiser] zou kunnen verhalen indien hij in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, diende af te wegen tegen het belang van [eiser] bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door hem ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij zijn vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat (vgl. hiervóór, 3.2).

In dit stadium, waarin de Staat nog niet heeft gereageerd op het middel, kan de gegrondheid daarvan nog niet worden beoordeeld.

Het middel stelt de vraag aan de orde of het hof in strijd met een goede procesorde heeft gehandeld door de vordering van de Staat toe te wijzen zonder eerst [eiser] in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. Dit brengt mee dat [eiser] een zodanig belang bij het verkrijgen van een beslissing van de Hoge Raad op zijn cassatieberoep heeft, dat het hiervóór genoemde belang van de Staat daarvoor moet wijken. De vordering van de Staat moet derhalve worden afgewezen.

4. Beslissing

De Hoge Raad wijst de vordering van de Staat tot ontslag van de instantie als bedoeld in art. 27 F. af;

veroordeelt de Staat in de kosten van dit incident, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 868,07 in totaal, waarvan € 794,07 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 74,-- aan [eiser].

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 september 2007.

Conclusie 07‑09‑2007

Inhoudsindicatie

Rolnr. C06/312HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 11 mei 2007

Conclusie in het incident inzake:

de Staat der Nederlanden

tegen

[Eiser]

Het gaat in dit incident uitsluitend om de vraag of op de voet van art. 27 Fw ontslag van instantie dient te worden verleend.

1. Procesverloop(1)

1.1 Bij inleidende dagvaarding van 4 november 2003 heeft eiser tot cassatie in de hoofdzaak, verweerder in het incident, [eiser], verweerder in cassatie, verzoeker in het incident, de Staat, gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en daarbij gevorderd dat de rechtbank de Staat zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB) onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, ten gevolge waarvan hij materiële en immateriële schade heeft geleden.

1.2 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.3 Na een comparitie van partijen op 16 maart 2004 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] bij vonnis van 30 juni 2004 afgewezen.

1.4 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij gevorderd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vordering alsnog zal toewijzen.

1.5 Vanwege het ten aanzien van [eiser] uitgesproken faillissement heeft het hof de zaak ter rolle van 22 juni 2006 geschorst tot 3 augustus 2006 om de Staat op de voet van art. 27 Fw de gelegenheid te geven de curator van [eiser], mr. T.L.P. Nguyen, ter overneming van het geding op te roepen(2).

1.6 Bij exploot van 4 juli 2006 heeft de Staat de curator opgeroepen te verschijnen ter zitting van 3 augustus 2006 met aanzegging dat indien de curator niet verschijnt, ontslag van instantie zal worden gevraagd.

Ter zitting van 3 augustus 2006 is de curator niet verschenen.

1.7 Het hof heeft bij arrest van 3 augustus 2006 ontslag van instantie verleend.

1.8 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

1.9 Ter rolzitting van 15 december 2006 heeft de Staat op de voet van art. 27 Fw (wederom) verzocht om schorsing van het geding, teneinde de curator te kunnen oproepen om de procedure van [eiser] over te nemen.

[Eiser] heeft zich tegen toewijzing van dit verzoek verzet(4).

1.10 Op bovengenoemde rolzitting is de zaak geschorst, waarbij de Staat tot uiterlijk 5 januari 2007 de mogelijkheid heeft gekregen de curator op te roepen.

Dit heeft de Staat bij exploot van 21 december 2006 gedaan, waarbij de Staat de curator heeft opgeroepen om op 5 januari 2007 ter zitting van de Hoge Raad te verschijnen teneinde te verklaren of zij in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [eiser] de procedure overneemt, met aanzegging dat indien de curator aan deze oproeping geen gehoor geeft, ontslag van instantie zal worden verzocht.

1.11 De curator is niet verschenen, waarna de Staat mondeling ontslag van de cassatie-instantie heeft verzocht.

Bij incidentele conclusie tot ontslag van instantie van 2 februari 2007 heeft de Staat zijn verzoek nader toegelicht.

[Eiser] heeft bij incidentele conclusie van antwoord ontslag van instantie geconcludeerd tot verwerping van dat verzoek.

2. Bespreking van het verzoek tot verlening van ontslag van instantie (op de voet van art. 27 Fw)

2.1 Indien een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering ten tijde van diens faillietverklaring aanhangig is, geeft art. 27 Fw in de leden 1 en 2 - voorzover thans van belang - de wederpartij de bevoegdheid het geding te doen schorsen om de curator tot overneming op te roepen en om, indien de curator aan deze oproeping geen gevolg geeft, ontslag van instantie te vragen.

Deze mogelijkheid van ontslag van instantie is in de Faillissementswet opgenomen omdat de regering het onbillijk achtte dat de gedaagde, als hij het geding zou winnen, de proceskosten niet op de gefailleerde eiser zou kunnen verhalen(5).

2.2 Art. 27 Fw is op de procedure in eerste aanleg toegesneden. In de onderhavige zaak is [eiser] in 2005 in staat van faillissement verklaard tijdens het door hem ingestelde appel van het vonnis van de rechtbank van 30 juni 2004. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 1983, NJ 1984, 256 m.nt. G en WHH beslist dat het strookt met de strekking en het stelsel van de art. 25 e.v. Fw dat ook indien de gefailleerde zelf in hoger beroep komt van een uitspraak betreffende een door hem vóór de faillietverklaring ingestelde rechtsvordering, zijn wederpartij de bevoegdheden van art. 27 Fw heeft (rov. 3.2).

2.3 Art. 27 lid 2 Fw dwingt de rechter niet tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van instantie. Onder omstandigheden mag de rechter het verzoek afwijzen, waarvoor in ieder geval reden zal zijn indien toewijzing van het verzoek in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde.

Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn uitspraak van 11 januari 2002, NJ 2003, 311 m.nt. HJS dat de rechter een verzoek tot verlening van ontslag van instantie mag afwijzen wegens strijd met de eisen van een goede procesorde:

"(...) indien de vorderingen in conventie en reconventie zodanig verweven zijn dat de band tussen beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken."(6)

2.4 Een ander voorbeeld van afwijzing van het verzoek tot het verlenen van ontslag van instantie is te vinden in het arrest van 23 september 2005, NJ 2005, 488 waarin de Hoge Raad het belang van de ene procespartij, hierin bestaande dat bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op de wederpartij zouden kunnen worden verhaald indien die procespartij in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, afwoog tegen het belang van de andere procespartij bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij haar vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat.

2.5 In de onderhavige zaak heeft de Staat in de toelichting op zijn verzoek gewezen op zijn - door art. 27 Fw beschermde - belang om niet met een onverhaalbare proceskostenveroordeling te worden geconfronteerd. Het gevolg van het niet overnemen door de curator van het geding en het achterwege laten van het vragen van ontslag van de instantie is immers dat de procedure niet wordt geschorst en dat de gefailleerde en de gedaagde normaal verder procederen, maar dat een eventuele veroordeling van de gefailleerde geen rechtskracht heeft tegenover de boedel (art. 25 lid 2 Fw)(7).

2.6 Namens [eiser] is daartegen aangevoerd dat de Staat geen rechtens te respecteren belang heeft bij zijn verzoek tot ontslag van instantie, omdat de moeder van [eiser] garant staat voor de proceskosten. Daartoe heeft [eiser] een borgstelling in het geding gebracht, die het volgende inhoudt(8):

"Vaststelling overeenkomst

Borgstelling proceskostenveroordeling

Voor de betaling van de proceskostenveroordeling in cassatie aan de Staat indien [eiser] de cassatieprocedure onverhoopt verliest

Stelt [betrokkene 1] wonende te [woonplaats] aan de [a-straat 1] te [woonplaats] zich borg voor een bedrag van € 2600.

De borgstelling is ten behoeve van de door [eiser] aangespannen rechtzaak tegen het openbaar Ministerie (Staat der Nederlanden).

De borg is nodig omdat [eiser] failliet is door en de curator zich heeft weigeren te doen stellen, om de rechterlijk procedure op zich te doen nemen dit terwijl zei op de hoogte is gebracht van het feit dat [eiser] door erkende omissie van het Openbaar Ministerie ernstig nadeel heeft doen ondervonden en het Openbaar Ministerie schriftelijk heeft weer gegeven dat zei de omissie willen doen verrekenen.

Al dus opgemaakt op 10 januari 2007 te Lelystad

[betrokkene 1]

Betreft.:Borgstelling voor [eiser]

[b-straat 1]

[woonplaats]"

2.7 Het verweer van [eiser] slaagt. Nu de Staat uitsluitend aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd dat hij dient te worden beschermd tegen onverhaalbare proceskosten en [eiser] voor de proceskosten in cassatie voldoende zekerheid(9) heeft gesteld in de vorm van de borgstelling door zijn moeder, heeft de Staat geen belang bij zijn verzoek tot verlening van ontslag van instantie. Het verzoek dient mitsdien te worden afgewezen.

2.8 In dit verband kan nog worden gewezen op de conclusie van A-G Biegman-Hartogh vóór HR 22 november 1991, NJ 1992, 765, waarin zij uiteenzette dat, nu in dat geval de advocaat van eiseres tot cassatie zich persoonlijk voor de proceskosten garant had gesteld, verweerder in cassatie wat die kosten betreft geen belang had bij zijn verzoek om ontslag van instantie(10). Ook mijn ambtgenoot Timmerman was in conclusie vóór HR 5 september 2003, JOR 2003, 289 van mening dat een verzoek om ontslag van instantie in elk geval bij gebrek aan belang moet worden afgewezen, indien voor de proceskosten door of namens de failliet zekerheid kan worden gesteld(11).

2.9 De omstandigheid dat de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 29 januari 2007 het faillissement van [eiser] heeft opgeheven en de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [eiser] heeft uitgesproken(12), doet aan het bovenstaande niet af, nu art. 313 Fw onder meer art. 25 en 27 Fw van overeenkomstige toepassing verklaart in schuldsaneringszaken(13).

3. Conclusie in het incident

De conclusie strekt tot afwijzing van het verzoek tot verlening van ontslag van instantie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Nu uitsluitend het incidentele verzoek tot verlening van ontslag van instantie ter beoordeling voorligt, volsta ik voor wat betreft de feiten met een verwijzing naar het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 30 juni 2004 (rov. 1.1 t/m 1.5).

2 Zie het arrest van het hof Den Haag van 3 augustus 2006. Het vonnis van 18 mei 2005 van de rechtbank te Zwolle-Lelystad, waarbij [eiser] in staat van faillissement is verklaard, is niet overgelegd.

3 De cassatiedagvaarding is op 1 november 2006 uitgebracht.

4 Zie de brief van 14 december 2006 van de advocaat van [eiser] in cassatie, mr. H.J.W. Alt, aan de voorzitter van de eerste kamer van de Hoge Raad. Deze brief bevindt zich in het A-dossier.

5 Zie o.m. de conclusie van A-G Biegman-Hartogh vóór HR 22 november 1991, NJ 1992, 765 m.nt. HJS met vindplaatsen.

6 Rov. 5.3 onder verwijzing naar HR 22 november 1991, NJ 1992, 765 m.nt. HJS.

7 Zie ook Faillissementswet, titel 1 afdeling 2, R.J. van Galen, art. 27, aant. 3.

8 Prod. 2 bij de incidentele conclusie van antwoord ontslag van instantie.

9 Zekerheid is gesteld voor een bedrag van € 2.600,-. Het vast recht bedraagt op grond van art. 3 aanhef en onder f Wtbz € 296,-; het liquidatietarief bedraagt in geval van verwerping van het beroep € 2.200,-; voorts dient nog rekening te worden gehouden met verschotten ten bedrage van € 71,34.

10 Zie genoemde conclusie onder 3.2.

11 Onder 4.13 onder b.

12 Een kopie van het vonnis is als prod. 1 bij de incidentele conclusie van antwoord ontslag van instantie overgelegd. Ambtshalve heb ik e.e.a. geverifieerd bij de griffie van de rechtbank Zwolle-Lelystad.

13 Zie bijv. HR 23 september 2005, NJ 2005, 488 (rov. 3.3.1) en de conclusie vóór dit arrest onder 2.4.

Beroepschrift 01‑11‑2006

TOEVOEGING AANGEVRAAGD

Heden, de eerste november 2006 (tweeduizendzes); ten verzoeke van [requirant], wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Johan van Oldenbarneveltlaan 9E ten kantore van Alt Kam Boer advocaten van wie mr H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, mijn requirant als zodanig in na te melden cassatieprocedure zal vertegenwoordigen;

Heb ik, [Heb ik, RENE … gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage, kantoorhoudende aldaar aan de Laan 20, wonende te Voorburg,]

AAN:

De STAAT DER NEDERLANDEN, (ministerie van Justitie, het Centraal Justitieel Incasso Bureau) zetelende te 's‑Gravenhage, voor wie in hoger beroep als procureur heeft opgetreden mr W. Heemskerk, (Pels Rijcken en Droogleever Fortuijn), kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein 30 (gebouw Babylon Kantoren A), op de voet van artikel 63 Rv mijn exploit aldaar te zijner kantore doende en afschrift dezes latende aan [: de heer P. J.S.M. Bijlsma, chef de bureau,] aldaar werkzaam,

AANGEZEGD:

dat mijn requirant bij deze beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, derde civiele kamer, d.d. 3 augustus 2006, gewezen onder rolnummer 2004/1364 tussen requirant als appellant, en gerequireerde als verweerster;

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze als voormeld, de gerequireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag, de zeventiende november 2006 (tweeduizendzes) des voormiddags te tien uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan zitting houdende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

TEN EINDE:

namens mijn requirant tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

MIDDEL VAN CASSATIE

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arrest van 3 augustus 2006, rolnr. 2005/1364, heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen:

1. Procesverloop in appel

1.1

[requirant] heeft bij exploot van 27 september 2004 tijdig hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage, gewezen tussen partijen op 30 juni 2004.

1.2

Bij vonnis van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad d.d. 18 mei 2005 is het faillissement uitgesproken ten aanzien van [requirant], met de benoeming van mr. T.L.P. Nguyen tot curator.

1.3

Op 23 maart 2006 heeft [requirant] zijn memorie van grieven bij het Hof 's‑Gravenhage ingediend.

1.4

Het hof 's‑Gravenhage heeft vervolgens de zaak ter rolle van 22 juni 2006 — als gevolg van de faillietverklaring van [requirant] — geschorst tot en met 3 augustus 2006 om de Staat de gelegenheid te geven de curator van [requirant] ter overneming van het geding op te roepen. Gelet op het feit dat de rolberichten geen duidelijkheid bieden ter zake de vraag of het hof ambtshalve tot schorsing was overgegaan dan wel door de Staat hiernaar uitdrukkelijk was verzocht, zal [requirant] vooralsnog in cassatie uitgaan van een door het hof bevoegd genomen beslissing tot schorsing.1.

1.5

De door de Staat (op 4 juli 2006) opgeroepen curator is echter niet ter zitting van 3 augustus 2006 verschenen2.. Ter zitting heeft de Staat ex art. 27 Fw een ontslag van instantie gevorderd. [requirant] kreeg op 3 augustus 2006 (conform de op dit incident van toepassing zijnde artikelen 208 en 209 Rv en blijkens het rolbericht d.d. 3 augustus 2006, volledigheidshalve hierbij overgelegd als productie 1) de mogelijkheid zich op uiterlijk 31 augustus 2006 uit te laten over het door de Staat ingestelde incident. De eerdere rolberichten worden overgelegd alsproductie 2 en 3.

1.6

Het hof heeft bij zijn arrest van 3 augustus 2006 de vordering van de Staat tot ontslag van instantie toegewezen.

2. Klachten

2

Rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, dan wel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende gemotiveerd is de volgende overweging van het hof en het daarop voortbouwende dictum:

‘Nu de curator van [requirant] ter rol Ie van 3 augustus niet is verschenen, zal de vordering tot ontslag van instantie als op de wet gegrond worden toegewezen.

Beslissing

Het hof:

—: ontslaat de Staat van de instantie;
—: veroordeelt [requirant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat bepaald op € 288,- aan vast recht en € 447,- aan salaris procureur,’

Omdat het hof aldus onder meer blijk geeft van hetzij een onjuiste opvatting met betrekking tot artikel 6 EVRM, artikel 19 Rv (het beginsel van hoor en wederhoor), schending van de artikelen 208–209 Rv en het niet, althans een onvoldoende belangenafweging maakt tussen dat van de Staat bij zijn vordering en van [requirant] om de procedure op eigen titel voort te zetten om navolgende, ook in onderling samenhang te lezen redenen:

Beginsel van hoor en wederhoor en eerlijk proces

2.1

Het hof is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door [requirant] geen gelegenheid te bieden om zich uit te laten op de incidentele vordering van de Staat tot verlening van een ontslag van instantie. Weliswaar schrijft art. 27 lid 2 Fw voor dat ingeval de wederpartij op de rechtens juiste wijze de curator heeft opgeroepen, doch de curator het geding niet overneemt of niet verschijnt, deze wederpartij bevoegd is een ontslag van instantie te vorderen, doch dat ontslaat de rechter er niet van om zich er van te vergewissen dat ook de gefailleerde in staat is gesteld zich daarover uit te laten. In casu is dat niet gebeurd. Zoals uit de als productie 1 t/m 3 aangehechte rolberichten blijkt stond de zaak op 4 mei voor ‘rolstatus geïntimeerde’ (Staat) voor ‘aanhouding 22.06.2006’ (productie 3). Op 22.06.06 stond de zaak voor ‘geschorst oproepen curator’ en ‘aanhouding: 03.08.06’. (productie 2) Het rolbericht van 3 augustus 2006 luidt: ‘Rolactie geint vordert ovi’, Rolstatus app. en ‘Aanhouding 31.08. 2006.

Zoals uit deze rolberichten valt af te leiden is de eerste mogelijkheid dat [requirant] iets kon doen en moest doen 31 augustus 2006. Tot zijn niet geringe verbazing vernam hij vervolgens dat het hof — zonder hem te hebben gehoord — reeds op 3 augustus 2006 hem had ontslagen van instantie. Aldus heeft [requirant] geen enkele mogelijkheid gehad zich te verweren en aldus op eigen titel de procedure tegen de Staat voort te zetten.

Het hof heeft door [requirant] niet in de gelegenheid te stellen tegen de vordering tot ontslag van instantie van de Staat verweer te voeren teneinde zijn belangen bij het zelf voorzetten van de procedure kenbaar te maken, tevens het beginsel van hoor en wederhoor ex art. 19 Rv en het door artikel 6 EVRM gegarandeerde beginsel van een eerlijk proces geschonden.

2.2

Het hof heeft aldus voorts [requirant] ten onrechte geen gelegenheid gegeven om zijn belangen bij de voorzetting van de procedure kenbaar te maken teneinde bij zijn oordeelsvorming tot een belangenafweging te kunnen komen. Hiermee heeft het hof de door Uw Raad ontwikkelde rechtsregel terzake de vereiste belangafweging geschonden, althans onjuist toegepast, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk toegepast.

Uit de jurisprudentie van Uw Raad3. blijkt:

‘3.4

Bij de beoordeling van het verzoek van de man tot ontslag van instantie diende het hof het belang van de man, dat hierin bestaat dat hij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op de vrouw zou kunnen verhalen indien hij in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, af te wegen tegen het belang van de vrouw bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door haar ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij haar vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat.’

Uit de door Uw Raad ontwikkelde rechtsregel dat de rechter bij de beoordeling van het verzoek tot ontslag van instantie, de betrokken belangen dient af te wegen vloeit voort dat de rechter de wederpartij van de partij die het ontslag van instantie heeft verzocht ook de gelegenheid moet bieden om zijn belangen tot het verder procederen duidelijk te maken. In het hierboven genoemde arrest heeft Uw Raad tevens overwogen dat indien de rechter de voormelde partij wel de gelegenheid heeft gegeven om verweer te voeren tegen de vordering, doch deze partij daarvan geen gebruik maakt, dit feit een aanwijzing kan vormen voor de beslissende rechter dat deze partij geen belang heeft bij een voortzetting van de procedure. In dergelijke gevallen — en alleen in dergelijke gevallen — behoeft de feitenrechter ook niet nader te motiveren op welke gronden hij oordeel dat er geen omstandigheden aanwezig zijn die tot een afwijzing van het verzoek dienen te leiden, heeft gebaseerd.

‘Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de vrouw geen verweer heeft gevoerd tegen toewijzing van het verzoek, hoewel zij daartoe nog ter rolle van 16 december 2003 de gelegenheid had, en — naar blijkt uit rov. 2.5 van het hof — zonder op het verzoek van de man inhoudelijk te reageren heeft meegewerkt aan het vragen van uitspraak. Het hof heeft daaruit kunnen afleiden dat niet is gebleken dat de vrouw, die nog niet van grieven had gediend, de procedure in hoger beroep wil voortzetten. Het hof behoefde in het onderhavige geval ook niet (nader) te motiveren waarom het geen omstandigheden aanwezig achtte die aan toewijzing van het verzoek in de weg zouden staan, waar daarop toegesneden stellingen van de vrouw ontbreken en aan de stukken van het geding niet reeds valt te ontlenen dat toewijzing van het verzoek in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde.’

2.3

Het hof is door op 3 augustus 2006 zonder meer tot ontslag van instantie over te gaan zonder [requirant] deugdelijk in de gelegenheid te stellen daarover te worden gehoord, van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door bij de beoordeling van het verzoek, het belang van de Staat bij het ontslag van instantie niet te af te wegen tegen het belang van [requirant] bij de voorzetting van de procedure.

Art. 27 lid 2 Fw dwingt niet tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van de instantie; de rechter mag onder omstandigheden het verzoek afwijzen. Bij de beoordeling van de vordering tot ontslag van instantie, dient de rechter wel een belangenafweging te maken (HR 23 september 2005,NJ 2005, 488). Het belang van de verzoeker tot ontslag van instantie (i.c. de Staat) bestaat hierin dat deze bij de voortzetting van de procedure in hoger beroep het risico loopt de proceskosten niet op de verweerder (i.c. [requirant]) te kunnen verhalen indien deze in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld. Echter, hiertegenover staat het belang van de verweerder ([requirant]) om het materiële geschil in de laatste feitelijke instantie (appel) voort te zetten teneinde te voorkomen dat het in appel door hem bestreden vonnis van de rechtbank, kracht van gewijsde verkrijgt en de verzoeker (de Staat) tevens het gezag van gewijsde van dat vonnis aan hem zal kunnen tegenwerpen.

Het belang van [requirant] bestaat — ruimer gezien — ook hierin dat een ontslag van instantie in appel, een ingrijpender inbreuk maakt op zijn recht op toegang tot de rechter teneinde een vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen te verkrijgen (en eventueel met het in art. 1 Eerste Protocol EVRM beschermde recht) dan in geval van ontslag van instantie in eerste aanleg. Op het moment dat de curator het geding niet overneemt, dan speelt dit belang om zelf zijn vorderingsrecht uit te oefenen nog sterker. Dit alles heeft het hof bij zijn beoordeling miskend.

Ingeval het hof wel een belangenafweging zou hebben gemaakt bij zijn beoordeling tot verlening van het ontslag van instantie, dan heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang hieromtrent.

2.4

Het oordeel van het hof zoals door het middel geciteerd is voorts in strijd is met artikelen 208-209 Burgerlijke Rechtsvordering. De vordering tot verlening van ontslag van instantie ex art. 27 lid 2 Fw wordt aangemerkt als een incidentele vordering waarop de algemene bepalingen van art. 208-209 Rv van toepassing zijn, tenzij art. 27 Fw uitdrukkelijk heeft voorgeschreven dat bepaalde bepalingen in de voormelde artikelen uit Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing zijn. Dit heeft Uw Raad bij zijn arrest van 22 november 1991 (NJ 1992, 765) als zodanig erkend Art. 208 Rv schrijft immers voor dat artikelen 85, 86, 128, 133 en 134 Rv van toepassing zijn ingeval van het instellen van een incidentele vordering. De wederpartij van de partij die een incidentele vordering heeft ingesteld, dient dan ook ex art. 128 lid 2 Rv op de door de rechter bepaalde roldatum een met redenen omklede conclusie van antwoord in te dienen. Echter, in het onderhavige geding heeft het hof de mogelijkheid van [requirant] om bij conclusie van antwoord verweer te voeren tegen de incidentele vordering feitelijk ontnomen, zodat het hierom een oordeel heeft gegeven dat in strijd is met art, 208 juncto art. 128 Rv, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € DEURWAARDER

[mijn requirant kan de BTW niet verrekenen]

[De kosten van dit exploot zijn:

dagvaarding	€	71,32
informatiekosten	€
toeslag BTW-schade	€	13, 55

de eisende partij kan de BTW niet verrkenen in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968, zodat de kosten van dit exploot zijn verhoogd met een toeslag, gelijk aan het tarief van de omzetbelasting.]

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 01‑11‑2006

Immers, uit art. 27 Fw en de jurisprudentie van Uw Raad volgt dat zolang de geïntimeerde geen schorsing heeft verzocht, de gefailleerde normaal voort kan procederen: zie hiervoor met name: HR 16 januari 1981,NJ 1982, 156, HR 16 januari 1981,NJ 1984, 129. Zie hiervoor voorts het arrest van het Hof 's‑Gravenhage van 11 april 1980,NJ 1980, 604.

De curator heeft aan advocaat dezes op 31 oktober 2006 te kennen gegeven de procedure niet te hebben willen overnemen.

HR 23 september 2005, NJ 2005, 488.