HR, 04-04-2003, nr. C01/149HR

Rolnr. C01/149 HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 10 januari 2003

Conclusie inzake:

[verzoeker=eiser]

tegen

1. Gemeente Leidschendam

2. Ontwikkelingsbedrijf Leidschenveen C.V.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoeker tot cassatie, [eiser], is tot 11 november 1996 samen met twee andere erfgenamen van [betrokkene 2] eigenaar geweest van vier naast elkaar gelegen percelen aan de [b-straat] te [plaats A], waaronder het perceel [b-straat 1].

1.2 De erfgenamen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken omtrent de verdeling van de nalatenschap.

Bij vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 1 november 1995 is op vordering van de andere twee erfgenamen de openbare verkoop van deze percelen gelast.

1.3 Verweerster in cassatie onder 1, de gemeente, heeft op de openbare verkoping de percelen gekocht voor een bedrag van ƒ 3.700.000,-- en op 11 november 1996 de eigendom daarvan verkregen.

1.4 De gemeente heeft de economische eigendom van de percelen overgedragen aan verweerster in cassatie onder 2, Leidschenveen.

1.5 Tot november 1996 waren het perceel en de daarop staande woning [b-straat 1] in gebruik bij [eiser] bij wie zijn zoon, [betrokkene 1], aanvankelijk inwoonde.

1.6 Op enig moment heeft [betrokkene 1] de woning verlaten en een stacaravan betrokken op het perceel. Nadat [betrokkene 1] enige tijd de woning aan de [b-straat 2] in gebruik had genomen, is hij - in de loop van 1996 - weer gaan wonen in de woning aan de [b-straat 1].

1.7 Na daartoe door de gemeente te zijn gesommeerd heeft alleen [betrokkene 1] het perceel en de woning [b-straat 1] op 21 april 1999 ontruimd. [Eiser] heeft niet gereageerd.

1.8 De gemeente c.s. hebben [eiser] en zijn zoon bij inleidende dagvaarding van 8 respectievelijk 9 april 1998 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage en hebben gevorderd (i) beiden te veroordelen tot ontruiming van het perceel [b-straat 1] en tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, en (ii) [eiser] te veroordelen tot betaling van een boete van 3 promille van de koopsom voor elke dag dat hij jegens de gemeente c.s. in verzuim is.

Aan deze vorderingen hebben de gemeente c.s. ten grondslag gelegd dat [eiser] aansprakelijk is voor nakoming van de verplichting uit de akte van veiling en de toepasselijke veilingvoorwaarden tot het vrij en onbezwaard leveren van het perceel.

1.9 [Eiser] c.s. hebben daartegen verweer gevoerd en hebben primair betoogd dat de gemeente c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen.

1.10 De rechtbank heeft bij vonnis van 17 maart 1999 - kort gezegd - de vorderingen onder (i) toegewezen en de vordering onder (ii) afgewezen.

1.11 Bij exploit van dagvaarding van 16 juni 1999 zijn [eiser] c.s. van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage en hebben zij de gemeente c.s. gedagvaard tegen 15 juni 2000.

1.12 Bij een op dezelfde datum uitgebracht exploit hebben de gemeente c.s. hunnerzijds tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Alleen [eiser] is gedagvaard en wel tegen 1 juli 1999. Deze dagvaarding is niet aangebracht(2).

1.13 De procureur van de gemeente c.s., mr. H.C. Grootveld te Den Haag, heeft op 22 juli 1999 aan de advocaat/procureur van [eiser] c.s., mr. R. Lever te Leiden, een akte van procureur tot procureur doen betekenen en daarin meegedeeld dat de gemeente c.s. de in de namens [eiser] c.s. uitgebrachte appeldagvaarding vermelde dagvaardingstermijn van 15 juni 2000 wensten te verkorten tot 5 augustus 1999 en aangezegd dat alsdan slechts in een laatste uitstel voor grieven tot 22 september 1999 zou kunnen worden bewilligd.

1.14 De gemeente c.s. hebben de zaak aangebracht op 5 augustus 1999, op welke dag [eiser] c.s. niet zijn verschenen.

1.15 De zaak is daarop 14 dagen aangehouden om [eiser] c.s. in de gelegenheid te stellen hun verzuim te herstellen.

1.16 [Eiser] c.s. zijn op 19 augustus 1999 wederom niet verschenen. Op die datum heeft het hof tegen hen verstek verleend en de gemeente c.s. van de instantie ontslagen(3).

1.17 In een brief van 8 september 1999 aan de rolraadsheer heeft de procureur van de gemeente c.s. aangenomen dat hier sprake is geweest van een

"kennelijke vergissing, nu cliënten niet om ontslag van instantie hebben gevraagd. In het licht van HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 (JBMV), ro. 2.3 en 2.4, behoren cliënten voorts de gelegenheid te behouden ondanks het niet verschijnen van appellanten op hun appèldagvaarding incidenteel beroep in te stellen.

Indien ook naar uw oordeel sprake is van een kennelijke vergissing, verzoek ik u deze te herstellen en de zaak alsnog naar de eerstvolgende rolzitting van uw Hof te verwijzen voor het indienen van een incidentele memorie van grieven namens cliënten.

Indien naar uw oordeel geen sprake is van een kennelijke vergissing, verzoek ik u mij zo spoedig mogelijk het (gemotiveerde) arrest van uw Hof van 19 augustus jl. op schrift te doen toekomen, opdat ik daartegen namens cliënten tijdig cassatieberoep kan instellen."(4)

Een kopie van deze brief heeft de advocaat/procureur van [eiser] c.s. na een daartoe strekkend schriftelijk verzoek van 9 november 1999, - naar eigen zeggen - van het gerechtshof ontvangen op 23 november 1999(5).

1.18 Bij brief van 12 oktober 1999 heeft de griffier van het hof aan de procureur van de gemeente c.s. bericht dat het op 19 augustus 1999 verleende ontslag van instantie door de rolraadsheer werd ingetrokken en dat de zaak wederom op de rol van 14 oktober 1999 stond voor "stellen appellant", waarmee - kennelijk - de gemeente c.s. in incidenteel appel zijn bedoeld(6).

1.19 Ter rolle van 14 oktober 1999 is de zaak verwezen naar de rolzitting van 23 december 1999 voor grieven in het incidenteel appel(7).

1.20 Vervolgens heeft de advocaat van [eiser] bij brief van 22 oktober 1999 aan de rolraadsheer geschreven dat zijn rolwaarnemer hem van een en ander in kennis had gesteld maar dat hem niet bekend was op grond waarvan de beschikking tot herziening van het ontslag van instantie was genomen terwijl hem ook geen correspondentie "van de raadsman c.q. procureur van geïntimeerden" bekend was.

De advocaat verzocht de rolraadsheer hem nader te informeren en maakte daarnaast namens [eiser] c.s. bezwaar tegen de herziening van de eerdere rolbeschikking. Partijen hadden zijns inziens "op z'n minst" daarover moeten worden gehoord.

1.21 In antwoord op deze brief heeft de rolraadsheer bij brief van 3 november 1999 het volgende geschreven, voor zover thans van belang:

"Het feit dat ter rolle van 19 augustus 1999 ontslag van instantie was verleend berust op een misslag. Mr. Grootveld heeft er bij brief van 8 september 1999 mijns inziens terecht op gewezen dat door hem geen ontslag van instantie was gevraagd. Gelet op het feit dat het verstek c.q. verval van instantie van uw cliënt niet het instellen van incidenteel appel door zijn cliënt kan verhinderen, heb ik gemeend dat het herroepen van de beslissing tot verval van instantie (zie H.R. 1 mei 1998, NJ 1999, 563) de meest praktische oplossing zou zijn. Daarbij heb ik laten meewegen dat handhaving van het ontslag van instantie de mogelijk[heid, noot W-vG] van zuivering van het verstek en het alsnog nemen van grieven door uw cliënt problematischer zou maken."

1.22 De advocaat van [eiser] heeft op deze brief van de rolraadsheer inhoudelijk gereageerd bij brief van 24 november 1999.

Bij brief van 3 december 1999 heeft de rolraadsheer geantwoord dat hetgeen was aangevoerd haar geen aanleiding gaf om terug te komen op de beslissing dat [eiser] geen ontslag van instantie diende te worden verleend. Zij voegde daaraan toe dat de brief van 3 november 1999 de motivering van haar "ter rolle genomen beslissing" bevatte, zodat zij geen aanleiding zag deze alsnog in de vorm van een arrest op papier te zetten(8).

1.23 De gemeente c.s. hebben vervolgens ter rolle van 23 december 1999 een memorie van grieven in incidenteel appel genomen waarin zij één grief hebben gericht tegen het vonnis van de rechtbank voor zover dit ziet op de afwijzing van hun vordering onder (ii).

1.24 [Eiser] heeft het beroep van de gemeente c.s. bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

Primair heeft [eiser] betoogd dat de gemeente c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun appel - kort gezegd - omdat zij niet uiterlijk op de dag waarop tegen hem verstek is verleend (19 augustus 1999) hebben aangegeven dat zij incidenteel wilden appelleren, het ontslag van instantie terecht op 19 augustus 1999 is gegeven en de belangen van [eiser] zijn geschaad nu de rolraadsheer op eenzijdig verzoek van de gemeente c.s. de "rolbeschikking" inhoudende ontslag van instantie heeft "herzien" zonder daarover vooraf te worden gehoord. [Eiser] mocht erop vertrouwen dat het bestreden vonnis na het ontslag van instantie in kracht van gewijsde was gegaan.

Subsidiair heeft [eiser] inhoudelijk verweer gevoerd.

1.25 Bij arrest van 1 februari 2001 (NJ 2001, 413) heeft het hof bij de beoordeling van het incidentele hoger beroep allereerst geoordeeld dat de zaak aanhangig is gebleven, en beslist dat het door de gemeente c.s. ingestelde incidentele appel ontvankelijk is.

Vervolgens heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover daarbij de boetevordering tegen [eiser] was afgewezen en heeft het hof, opnieuw rechtdoende, de vordering onder (ii) alsnog toegewezen.

1.26 [Eiser] heeft tegen "de arresten van 14 oktober 1999 en 1 februari 2001" beroep in cassatie ingesteld. De gemeente c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van dit cassatieberoep. Partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1 Het cassatieberoep is allereerst ingesteld tegen de beslissing van de rolraadsheer die is gegeven op de rolzitting van 14 oktober 1999.

Ter beoordeling van de ontvankelijkheid van dit beroep dient daarom eerst de status van deze beslissing te worden onderzocht.

2.2 Tijdens een rolzitting genomen beslissingen kunnen worden onderscheiden in rolbeschikkingen en vonnissen of arresten.

Algemeen wordt aangenomen dat een rolbeschikking een maatregel ter rolle behelst, die louter wordt genomen ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregeld verloop van de procesgang, zoals beslissingen omtrent het verlenen van uitstel voor het nemen van een conclusie of de dagbepaling voor pleidooi, comparitie of vonnis. Dergelijke beslissingen worden gezien hun geringe belang en oordeels gehalte niet als vonnis beschouwd; zij behoeven in beginsel dan ook niet te worden gemotiveerd en zijn ook niet vatbaar voor hoger beroep of cassatie(9).

2.3 Gaat het daarentegen om een beslissing die ingrijpt in de rechten en belangen van partijen, dan is sprake van een vonnis of arrest.

Daarbij komt het aan op de inhoud en strekking van de beslissing, zodat de vorm of de benaming die daaraan is gegeven, niet ter zake doet. Als door een beslissing van de rolrechter een einde aan de instantie wordt gemaakt, dient deze (rol)beslissing te worden aangemerkt als een einduitspraak (vonnis/arrest)(10).

2.4 Bij arrest van 1 mei 1998, NJ 1999, 563 m.nt. HJS heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de beslissing van de rolraadsheer op een verzoek om terug te komen op zijn eindbeslissing akte van niet-dienen te verlenen en toe te staan dat alsnog van grieven zou worden gediend, evenals de daarbij "herroepen" beslissing dient te worden aangemerkt als een incidenteel arrest. Reden daarvoor was dat de gevolgen van deze laatste beslissing evenzeer ingrijpend zijn voor de uitkomst van het geding als de akte van niet-dienen zelf(11).

Hetzelfde kan worden gezegd over een rolbeslissing als de onderhavige waarin wordt teruggekomen op een eerdere beslissing tot het verlenen van ontslag van instantie. De beslissing van de rolraadsheer van 14 oktober 1999 heeft m.i. te gelden als een incidenteel arrest.

2.5 Tegen de (rol)beslissing/het incidenteel arrest van de rolraadsheer van 14 oktober 1999 stond onder het hier toepasselijke, vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht krachtens artikel 401a lid 2 Rv oud cassatieberoep open vóórdat de einduitspraak was gewezen, tenzij daarbij zou zijn verklaard dat het beroep daarvan niet dan tegelijk met de einduitspraak zou kunnen worden ingesteld(12).

Nu [eiser] ervoor heeft gekozen tegen die (rol)beslissing cassatieberoep in te stellen tegelijk met zijn beroep tegen het eindarrest van 1 februari 2001, is hij daarin ontvankelijk.

2.6 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 26 april 2001, zodat het beroep tegen het eindarrest van 1 februari 2001 en de hieraan voorafgaande (rol)beslissing van 14 oktober 1999 tijdig is ingesteld.

Ook in dit opzicht is het cassatieberoep derhalve ontvankelijk.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen. De middelonderdelen 1 tot en met 3 richten zich tegen rechtsoverweging 2 van het eindarrest van 1 februari 2001, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"Een in hoger beroep gegeven ontslag van instantie dient te worden aangemerkt als een eindarrest waartegen cassatie kan worden ingesteld. Zulks geldt ook voor het door de rolraadsheer herroepen van een dergelijke beslissing. Indien [lees: [eiser], W-vG] had willen opkomen tegen die (hem onwelgevallige) beslissing van de rol-raadsheer waardoor het instellen van incidenteel appèl door de Gemeente c.s. (alsnog) mogelijk werd (zie de brief van de rolraadsheer van 3 november 1999, (...)), had [[eiser]] van deze beslissing beroep in cassatie moeten instellen. De door hem aangevoerde, hierboven onder 1 vermelde bezwaren tegen de herroeping van het ontslag van instantie staan niet in de onderhavige procedure ter beoordeling. Gesteld noch gebleken is dat cassatie is ingesteld. Het hof zal er dus van uitgaan dat geen ontslag van instantie is gegeven. Zulks betekent dat de zaak aanhangig is gebleven en het door de Gemeente c.s. ingestelde incidentele appèl, mede gelet op HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606, ontvankelijk is."

3.2 Onder het hier toepasselijke, vóór 1 januari 2002 geldende recht bepaalde het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, net als onder het huidige recht, dat een gedaagde in hoger beroep zijnerzijds incidenteel beroep kan instellen zelfs na verloop van de termijn van hoger beroep en na berusting - door de principaal appellant - in het vonnis waarvan beroep(13).

Het incidenteel beroep behoort dan "op straffe van verval" van het recht daartoe te worden ingesteld bij conclusie van antwoord (art. 339 lid 2 Rv. oud). De afstand van het principaal beroep - hangende de instantie - doet ook thans een, op de rechtens voorgeschreven wijze, ingesteld incidenteel beroep niet vervallen (art. 339 lid 3 Rv. oud)(14).

3.3 In het verleden werd aanvankelijk de mogelijkheid tot het instellen van incidenteel beroep afhankelijk gesteld van (werking en omvang van) het ingestelde principale beroep(15).

De niet-ontvankelijkheid van het principaal beroep leidde tevens tot de niet-ontvankelijkheid van het incidentele beroep(16).

3.4 Deze strikte leer heeft de Hoge Raad in de loop van de vorige eeuw verlaten(17).

Zo werd een incidenteel beroep tegen de afwijzing van een primaire vordering ontvankelijk geacht ook al is het principaal beroep beperkt tot de toewijzing van de subsidiaire vordering en ook al is de eisende partij van de afwijzing van haar primaire eis aanvankelijk zelf niet in beroep gekomen(18). Gronden voor niet-ontvankelijkheid van het principaal beroep zoals het niet aanvoeren van grieven door de appellant leidden ook niet meer tot niet-ontvankelijkheid van het ingestelde incidenteel beroep(19). De gedaagde in hoger beroep kan verder incidenteel beroep instellen van een tussenuitspraak terwijl het principaal beroep tegen de einduitspraak is gericht(20). Voorts is de wederpartij van degene die zijn beroep heeft beperkt tot de uitspraak in conventie niettemin gerechtigd het incidenteel beroep in te stellen van de uitspraak in reconventie (en omgekeerd) ongeacht of tussen de eis in reconventie en die in conventie samenhang bestaat(21). Ten slotte kan erop worden gewezen dat de niet-ontvankelijkheid van het principaal beroep in cassatie tegen een tussenarrest, omdat het betrekking heeft op een voorlopige beslissing (art. 399 Rv.), de behandeling van het incidentele cassatieberoep, dat tegen hetzelfde tussenarrest is gericht, onverlet laat(22).

3.5 In zijn beschikking van 19 februari 1993, NJ 1993, 351 m.nt. HER heeft de Hoge Raad geoordeeld (rov. 3.2) dat de artikelen 339 lid 2 onderscheidenlijk 429n lid 4 Rv oud aan de wederpartij van de degene die tegen een rechterlijke uitspraak in hoger beroep is gekomen de mogelijkheid bieden om na afloop van de appeltermijn alsnog harerzijds in hoger beroep te komen, welke mogelijkheid in zoverre aan beperking onderhevig is dat zich gevallen kunnen voordoen waarin aan de ontvankelijkheid van zodanig appel in de weg staat dat het als eerste ingestelde hoger beroep "geen effect kan sorteren".

3.6 Ras vatte in zijn noot onder deze beschikking de toenmalige stand van de rechtspraak van de Hoge Raad als volgt samen (zie punt 7):

"De stelling dat niet-ontvankelijkheid van het principaal appel niet-ontvankelijkheid van het incidenteel appel meebrengt, is in haar algemeenheid onjuist. De redenen die aan het stelsel van incidenteel beroep ten grondslag liggen, wijzen veeleer in andere richting. Het stelsel is erop gericht dat een geïntimeerde die aanvankelijk op de plaats rust heeft gemaakt, alsnog een kans krijgt. Dat brengt m.i. mee dat het instellen van incidenteel hoger beroep in beginsel wordt gerechtvaardigd door het enkele feit dat principaal hoger beroep is ingesteld en dat aan de ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep - wederom: in beginsel - niet in de weg behoort te staan dat het principaal hoger beroep "geen effect kan sorteren". De uitzonderingen beperke men, mede met het oog op de hanteerbaarheid van het systeem, tot niet-ontvankelijk-verklaring van het principaal appel wegens overschrijding van de appeltermijn en tot nietigverklaring van de appeldagvaarding. (...) Voor het overige beoordele men de ontvankelijkheid van het incidenteel appel op eigen merites."

3.7 Nog niet uitgekristalliseerd was de kwestie in hoeverre het incidenteel beroep een zelfstandige plaats inneemt tegenover het principaal beroep en dan met name wat rechtens de gevolgen zijn van een voortijdige beëindiging door de aanlegger van het principaal beroep voor een nog niet-ingesteld incidenteel beroep.

Het aanhangig gemaakte beroep kan een aanlegger voortijdig beëindigen door het - voor dan wel na inschrijving ter rolle - "in te trekken", door afstand te doen van de instantie, door het te laten aankomen op het verval van de instantie of, zoals in dit geval, door verstek te laten gaan waarna de gedaagde van de instantie wordt ontslagen(23).

3.8 Over deze kwestie heeft de Hoge Raad zich uitgesproken in zijn arrest van 18 februari 1994, NJ 1994, 606 m.nt. HER(24). In die zaak hadden de eisers tot cassatie (Zoontjes) hun cassatiedagvaarding na het verstrijken van de cassatietermijn doch vóór de aangezegde rechtsdag "ingetrokken" bij exploit onder de aanzegging dat deze cassatiedagvaarding niet zou worden aangebracht, waarna de verweerster in cassatie (Kijlstra) de ingetrokken dagvaarding niettemin alsnog ter rolle van de Hoge Raad deed inschrijven en bij antwoord incidenteel cassatieberoep instelde. Zoontjes betoogden daarop dat een ingetrokken cassatiedagvaarding niet voor inschrijving ter rolle in aanmerking komt en geen bruikbare basis vormt voor het instellen van incidenteel cassatieberoep, zodat Kijlstra niet-ontvankelijk was in haar beroep.

3.9 De Hoge Raad stelde bij de beoordeling van dit verweer in rechtsoverweging 2.2 voorop dat door het uitbrengen van de cassatiedagvaarding de zaak aanhangig is geworden(25). De Hoge Raad overwoog daarop:

"Weliswaar kan de aanhangigheid, voor zover thans van belang, eindigen doordat de zaak niet tijdig op de rol is ingeschreven, maar dit doet zich in het onderhavige geval niet voor, nu Kijlstra de zaak op de rol heeft doen inschrijven. Aan de inschrijving op de rol staat niet in de weg dat het cassatieberoep inmiddels was ingetrokken: door deze intrekking kon Zoontjes Kijlstra niet het haar naar analogie van art. 139 Rv [oud, noot W-vG] toekomende recht ontnemen om de aanhangige zaak op de rol te doen inschrijven."

3.10 Daarop kwam de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.3 tot de volgende, in algemene bewoordingen geformuleerde, regel:

"Indien - zoals hier het geval is - het geding in cassatie tijdig en door een aan de wettelijke vereisten beantwoordende dagvaarding aanhangig is gemaakt, moet bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van intrekken van het cassatieberoep mede rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de verweerder, waaronder begrepen diens belang bij het kunnen instellen, ook na berusting of na het verstrijken van de cassatietermijn, van incidenteel beroep in cassatie. De verweerder zal erop mogen vertrouwen dat hij gelegenheid zal hebben incidenteel beroep in te stellen.

Met het oog op dit gerechtvaardigd belang van de verweerder en mede gelet op de hanteerbaarheid van het systeem dient de regel te worden aanvaard dat de omstandigheid dat het principaal beroep geen effect kan sorteren - behoudens het geval dat dit het gevolg is van nietigheid van de cassatiedagvaarding of overschrijding van de cassatietermijn(26) - niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van het incidenteel beroep.

Een andere opvatting zou het uit een oogpunt van doelmatige procesvoering onwenselijke gevolg hebben dat een tijdig en op de juiste wijze in cassatie betrokken verweerder, die ook zijnerzijds bezwaren heeft tegen de in het principaal beroep bestreden uitspraak, niet erop zou mogen rekenen dat hij zijn bezwaren in een incidenteel beroep naar voren zal kunnen brengen, maar steeds, veiligheidshalve, binnen de cassatietermijn ook zelf principaal beroep zou moeten instellen."

3.11 Omtrent het verdere verloop van de procedure schreef de Hoge Raad de volgende gang van zaken voor (rov. 2.4):

"De verweerder die in een geval als het onderhavige incidenteel cassatieberoep wil instellen, dient de zaak te doen inschrijven op de rol van de terechtzitting waartegen hij was gedagvaard, met overlegging van de cassatiedagvaarding en van het exploit waarbij eiser(27) deze dagvaarding heeft ingetrokken. Nadat de zaak aldus is aangebracht, dient de verweerder de eiser met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijn tegen een latere terechtzitting bij exploit te doen oproepen teneinde met hem voort te procederen in het bij conclusie ter zitting in te stellen incidenteel cassatieberoep. Indien de eiser op deze oproeping niet verschijnt, zal verstek tegen hem worden verleend en bij verstek op het incidenteel beroep worden recht gedaan. Dit verstek kan door eiser worden gezuiverd. Eiser is bevoegd alsdan door een verklaring ter rolle de intrekking van zijn beroep ongedaan te maken. Aan de verweerder wordt alsdan de wettelijke termijn voor antwoord gegund."(28)

3.12 Bovendien heeft de Hoge Raad ten overvloede overwogen (zie rov. 2.6) dat aan de in rechtsoverweging 2.3 aanvaarde regel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen ook in andere gevallen - dan die van intrekking van de cassatiedagvaarding - doorslaggevende betekenis kan toekomen:

"Dat zal bijvoorbeeld zo zijn in de casuspositie die aan de orde was in zijn uitspraak van 5 november 1993, RvdW 1993, 220 [NJ 1994, 119, noot W-vG]. In een geval als daar aan de orde zal het de verweerder vrij moeten staan om door uiterlijk op de dag waarop volgens die uitspraak verstek tegen de eiser moet worden verleend, te verklaren dat hij incidenteel beroep wil instellen, te voorkomen dat eiser(29) van de instantie wordt ontslagen. Er zal dan verstek tegen de eiser worden verleend en verder worden gehandeld als hiervoor onder 2.4 is aangegeven."

3.13 De Hoge Raad kwam tot de slotsom dat het intrekken van de cassatiedagvaarding door Zoontjes niet het gevolg had dat Kijlstra in het door haar ingestelde incidenteel beroep in cassatie niet kon worden ontvangen, en verwees de zaak naar de rol voor voortprocederen.

Algemeen wordt aangenomen dat de in rechtsoverweging 2.3 aanvaarde regel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen ook in hoger beroep gelden(30).

3.14 Het in rechtsoverweging 2.6 van NJ 1994, 606 voorgeschreven procesverloop heeft Hoge Raad toegepast in de zaak die vervolgens heeft geleid tot zijn arrest van 29 maart 1996, NJ 1996, 598 (kopje).

Blijkens het griffiedossier had de eiseres tot cassatie (Van der Hoff) één dag voor de door haar aan de verweerder in cassatie (Van Kessel) aangezegde rechtsdag de cassatiedagvaarding ingetrokken. Op die rechtsdag is Van der Hoff niet verschenen en heeft Van Kessel de zaak alsnog aangebracht waarbij zijn cassatieadvocaat verstekverlening tegen Van der Hoff heeft gevraagd. Overeenkomstig instructies van de rolraadsheer heeft Van Kessel Van der Hoff opgeroepen tegen de terechtzitting van 6 oktober 1995, met inachtneming van de dagvaardingstermijn en onder de aanzegging dat zou worden voortgeprocedeerd "in ieder geval op de voet van een alsdan door Van Kessel in te stellen incidenteel cassatieberoep". Toen Van der Hoff ook op die rolzitting niet verscheen, heeft de cassatieadvocaat van Van Kessel weer de verstekverlening tegen haar verzocht, incidenteel cassatieberoep ingesteld en daarin arrest gevraagd.

Nadat op 20 oktober 1995 verstek was verleend tegen Van der Hoff, heeft de Hoge Raad in het principaal beroep Van Kessel ontslagen van de instantie (met veroordeling in de kosten) en in het incidenteel beroep, rechtdoende bij verstek, het bestreden arrest vernietigd.

3.15 Gelet op de verwijzing van de Hoge Raad naar zijn arrest van 5 november 1993, NJ 1994, 119 moet hetgeen in rechtsoverweging 2.6 van NJ 1994, 606 is overwogen over de situatie waarin de in een beroepsinstantie gedaagde partij incidenteel beroep wil instellen, worden bezien tegen de achtergrond van de ontwikkeling in de rechtspraak van de Hoge Raad die werd ingezet met het arrest van 17 december 1982, NJ 1984, 59 m.nt. WHH(31).

3.16 In die zaak was de dagvaarding tijdig en regelmatig uitgebracht, maar had de eiser (Van der Kroft) verzuimd om, na anticipatie van de gedaagde, de zaak op de bij anticipatie bepaalde rechtsdag ter rolle te laten inschrijven. Ook de gedaagde (Lont) had dit niet op de voet van art. 139 Rv. oud gedaan.

De Hoge Raad heeft in dat arrest voorop gesteld dat de wet, blijkens de anders overbodige bevoegdheid van de gedaagde om met toepassing van de artikelen 139 en 75 Rv. oud ontslag van instantie te verkrijgen, aan niet-tijdige inschrijving ter rolle niet het verval van de rechtskracht van de dagvaarding als sanctie verbindt en dat dit verzuim in ieder geval kan worden hersteld doordat de zaak met toestemming van de wederpartij alsnog op de rol wordt geplaatst, welke toestemming in beginsel niet behoeft te worden gegeven(32).

Mede gelet op het grote gewicht dat in deze materie moet worden gehecht aan het belang van de rechtszekerheid, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat niet-tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel waarop de dagvaarding betrekking had maar dat hierop, in het licht van de eisen van behoorlijke rechtspleging, een uitzondering moet worden gemaakt voor het geval dat de wederpartij die naliet van haar bevoegdheden uit de artikelen 139 en 75 Rv. oud gebruik te maken, met bekwame spoed en met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijnen opnieuw wordt opgeroepen. De bekwame spoed waarmee de nieuwe oproeping diende te geschieden, werd daar vastgesteld op veertien dagen na de oorspronkelijke rechtsdag(33).

3.17 Deze rechtspraak heeft de Hoge Raad vervolgens in NJ 1994, 119 doorgetrokken naar de situatie waarin de eiser niet op de aangezegde rechtsdag verschijnt.

In het daar berechte geval had de eiser tot cassatie de zaak op de aangezegde rechtsdag ter rolle van de Hoge Raad doen inschrijven maar is hij niet op de terechtszitting verschenen. De verweerder in cassatie, die wel op die zitting was verschenen, heeft gevraagd verstek tegen de niet-verschenen eiser te verlenen met ontslag van instantie en veroordeling van eiser in de proceskosten. Voor dat geval is toen beslist tot verstekverlening met uitgesteld ontslag van instantie na een aanhouding van de zaak voor een termijn van (ten hoogste) veertien dagen(34).

3.18 In de lijn van deze rechtspraak van de Hoge Raad heeft het Hof Den Haag (14 januari 1998, NJ 1999, 162) beslist dat ook een geïntimeerde, die vóór de aangezegde rechtsdag niet ermee bekend is dat de zaak niet zou worden aangebracht, in de gelegenheid dient te worden gesteld om nog incidenteel hoger beroep in te stellen (door inschrijving van de zaak op de rolzitting ten hoogste 14 dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag).

Vergelijk Hof Leeuwarden (28 maart 2001, NJ 2001, 644) waar de geïntimeerde "- indachtig het uitgangspunt dat een appellant in het incidenteel appel dezelfde rechten heeft als een appellant in het principaal appel -" niet-ontvankelijk werd verklaard in zijn incidenteel appel op de grond dat hij had nagelaten de zaak uiterlijk binnen 14 dagen na de oorspronkelijke eerstdienende dag alsnog in te schrijven.

3.19 In de doctrine is het arrest NJ 1994, 606 met instemming begroet(35).

Men leidt uit het arrest af dat de in rechtsoverweging 2.3 aanvaarde regel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen doorslaggevende betekenis kan toekomen in alle gevallen waar een eiser in het principaal beroep voor de wederpartij(en) de mogelijkheid "blokkeert" om incidenteel beroep in te stellen, waarmee misbruik van procesrecht door de eiser ter frustratie van die processuele bevoegdheid van zijn wederpartij(en) werd uitgesloten(36).

3.20 Ynzonides kan zich met de "verdere verzelfstandiging van het incidenteel beroep" als eindresultaat volledig verenigen(37). Naar aanleiding van de rechtsoverweging ten overvloede (rov. 2.6) merkt hij op dat de Hoge Raad de verstekverlening van de eiser in het principaal beroep (incidenteel verweerder) van het ontslag van instantie van de verweerder in het principaal beroep (incidenteel eiser) "los koppelt", waarbij de achterliggende gedachte lijkt te zijn dat het ontslag van instantie verhindert dat de verweerder incidenteel beroep instelt. Zijns inziens behoeft dat echter niet het geval te zijn, omdat de verzelfstandiging van het incidenteel beroep kan meebrengen dat het ontslag van instantie in het principaal beroep niet verhindert dat incidenteel beroep wordt ingesteld(38).

Die rechtsvraag vormt in de onderhavige zaak het scharnierpunt.

3.21 In het middel wordt, primair, het standpunt verdedigd dat als gevolg van het ontslag van de gemeente c.s. van de instantie zoals beslist in het onherroepelijk geworden "eindarrest" van 19 augustus 1999 er geen ruimte meer was voor of belang bij een beoordeling van het incidenteel beroep, temeer nu blijkens de gedingstukken de gemeente c.s. niet op de in het arrest NJ 1994, 606 (rov. 2.6) voorgeschreven wijze uiterlijk op de rolzitting van 19 augustus 1999 hebben verklaard dat zij incidenteel wilden appelleren (onderdelen 1-3).

3.22 Daarnaast wordt in het middel de rolbeslissing van 14 oktober 1999 bestreden waarbij de rolraadsheer de op 19 augustus 1999 gegeven eindbeslissing tot verlening van het ontslag van instantie heeft "herroepen".

De gegeven rolbeslissing is allereerst nietig nu dit "arrest" in het geheel niet is gemotiveerd (onderdeel 4). Voor zover de motivering van deze rolbeslissing in de brief van de rolraadsheer van 3 november 1999 als onderbouwing van het arrest kan gelden, is die motivering in het licht van het bepaalde in artikel 75 Rv. oud en het arrest NJ 1994, 606 onjuist (onderdeel 5). Door [eiser] niet op de hoogte te stellen van het verzoek van de gemeente c.s. tot "herroeping" van de eerdere beslissing en hem niet in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten, heeft het hof ook het beginsel van hoor en wederhoor geschonden (onderdeel 6). Voor het geval dat met de rolbeslissing van 14 oktober 1999 slechts zou zijn beoogd het arrest van 19 augustus 1999 te "verbeteren", heeft het hof - aldus onderdeel 7 - miskend dat de verlening van het ontslag van instantie géén "kennelijke, ook voor partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare verschrijving" vormt.

3.23 Zoals middelonderdeel 1 opmerkt, heeft het hof in het bestreden arrest van 1 februari 2001 (rov. 2) met juistheid tot uitgangspunt genomen dat een in hoger beroep gegeven ontslag van instantie dient te worden aangemerkt als een eindarrest waartegen beroep in cassatie kan worden ingesteld, waarbij - kennelijk - (ook) is gedoeld op de beslissing van de rolraadsheer van 19 augustus 1999 tot ontslag van de gemeente c.s. van de instantie.

3.24 Wanneer een eiser in beroep, zoals in het onderhavige geval, geen gebruik maakt van de hem geboden gelegenheid om zijn "verzuim" te herstellen door na een aanhouding van de zaak voor een termijn van ten hoogste veertien dagen alsnog in rechte te verschijnen, moet de rechter, die met de beslissing van de zaak is belast, tegen deze eiser verstek verlenen (welk verstek niet meer kan worden gezuiverd) en wordt de verweerder vervolgens van de instantie ontslagen waarmee een einde aan het geding wordt gemaakt(39).

Als gevolg van het ontslag van de instantie in beroep gaat de uitspraak in de vorige instantie, in beginsel, in kracht van gewijsde(40). Tegen een einduitspraak tot ontslag van instantie staat dan ook, overeenkomstig de gewone regels, beroep open(41).

3.25 Het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen brengt mee dat een onjuiste rechterlijke uitspraak - afgezien van het zeldzame en hier niet aan de orde zijnde geval van het geheel ontbreken van rechtskracht - niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast(42).

Onverenigbaar met dit gesloten stelsel is de opvatting dat aan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zonder aanwending van enig rechtsmiddel rechtskracht zou kunnen worden ontzegd door in een volgend geding te doen vaststellen dat deze uitspraak geen rechtskracht heeft verkregen of dat de rechtskracht daaraan is ontvallen omdat de grondslag waarop de uitspraak berustte, is weggevallen(43).

3.26 Herziening van een eindarrest van een hof kan dus alleen worden verkregen door het instellen van cassatieberoep, tenzij sprake is "van een kennelijke fout of vergissing die zich voor eenvoudig herstel leent"(44). Zoals middelonderdeel 7 terecht aanvoert, is daarvan hier geen sprake.

Nu het een eindarrest betreft, had (de rolraadsheer van) het hof de beslissing van 19 augustus 1999 ook niet kunnen "herroepen" op grond van de jurisprudentieregels voor het terugkomen van een ter rolle gegeven eindbeslissing(45).

3.27 Van de zijde van de gemeente c.s. is niet bestreden dat zij géén cassatieberoep hebben ingesteld tegen het "eindarrest" van 19 augustus 1999.

Nu de gemeente c.s. niet (tijdig) in cassatie vernietiging hebben gevraagd van deze beslissing van de rolraadsheer tot ontslag van instantie, is dit "eindarrest" onherroepelijk geworden en heeft de beslissing definitieve rechtskracht.

3.28 Voor zover in het cassatiemiddel de klacht besloten ligt dat het hof het onherroepelijk geworden "eindarrest" van 19 augustus 1999 tot het ontslag van instantie niet kon "herzien" op de wijze als het heeft gedaan, is het mitsdien terecht voorgesteld.

3.29 Voor zover in het cassatiemiddel wordt betoogd dat na 19 augustus 1999 geen ruimte meer was voor de gemeente c.s. om nog incidenteel appel in te stellen, aangezien zij niet blijkens de gedingstukken op de in het arrest NJ 1994, 606 (rov. 2.6) voorgeschreven wijze uiterlijk op die rolzitting hebben verklaard dat zij incidenteel appel wensten in te stellen, geldt naar mijn oordeel het volgende.

3.30 De gemeente c.s. hebben gebruik gemaakt van hun wettelijk toegekende bevoegdheid tot anticipatie (art. 136 lid 1 Rv. oud; thans art. 126 Rv.).

Bij een aan de procureur van [eiser] c.s. (mr. Lever) op 22 juli 1999 betekende "akte van procureur tot procureur" zijn [eiser] en zijn zoon door de procureur van de gemeente c.s. (mr. Grootveld), onder procureurstelling, opgeroepen tegen een vroegere dan de in hun appeldagvaarding opgegeven rechtsdag, te weten 5 augustus 1999 (i.p.v. 15 juni 2000).

Deze akte van procureur tot procureur bevat géén verklaring inhoudende dat de gemeente c.s. incidenteel hoger beroep wilden instellen, maar alleen de aanzegging dat slechts in een laatste uitstel voor grieven tot 2 september 1999 zou kunnen worden bewilligd.

3.31 Uit de overige gedingstukken blijkt - inderdaad - ook niet dat de gemeente c.s. bij het aanbrengen van de zaak ter rolle van 5 augustus 1999 of, na de aanhouding van 14 dagen vanwege het niet-verschijnen van [eiser] c.s., op de rolzitting van 19 augustus 1999 (alsnog) hebben verklaard dat zij incidenteel wensten te appelleren.

3.32 Alleen uit de latere brief van mr. Grootveld van 8 september 1999 aan de rolraadsheer volgt dat de gemeente c.s. hadden besloten dat zij tegen het rechtbankvonnis incidenteel appel wilden instellen en dat mr. Grootveld met het oog daarop bij akte van procureur tot procureur de appelprocedure bij vervroeging op de rol van 5 augustus 1999 heeft laten plaatsvinden.

3.33 Zoals in middelonderdeel 3 wordt gesteld, moet in cassatie het dan ook ervoor worden gehouden dat de gemeente c.s. niet uiterlijk op de rolzitting van 19 augustus 1999 hebben verklaard dat zij incidenteel beroep wilden instellen.

3.34 Ten aanzien van anticipatie gold vóór 1 januari 2002, net als onder het huidige recht, dat in geval van verkorting van de dagvaardingstermijn (art. 136 Rv. oud; thans art. 126 Rv.) de eiser de zaak tijdig op de rol moest laten inschrijven (art. 135 lid 1 Rv. oud; thans art. 113 lid 1 Rv.). Als de eiser verzuimt dit te doen, heeft de gedaagde het recht daartoe over te gaan (art. 139 lid 1 Rv. oud; thans art. 127 lid 1 Rv.).

3.35 Ingeval van anticipatie vervalt - ook in hoger beroep (art. 353 Rv.) - de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag slechts, indien aan de oproeping tegen de vroegere rechtsdag gevolg wordt gegeven doordat hetzij de dagvaardende partij de zaak dienovereenkomstig op de rol doet inschrijven, zoals in beginsel haar taak is, hetzij de wederpartij gebruik maakt van de bevoegdheid om de zaak harerzijds op de terechtzitting waartegen bij vervroeging wordt opgeroepen, op de rol te doen inschrijven(46). Blijft inschrijving van de zaak op de vervroegde rechtsdag uit, dan heeft dit derhalve géén gevolgen voor de oorspronkelijk bij dagvaarding aangezegde rechtsdag.

Verschijnt een appellant niet op de vervroegde rechtsdag en laat de geïntimeerde de zaak op de rol inschrijven, dan kan het niet-verschijnen van de appellant hem "fataal" worden, omdat het hof - in beginsel - verstek zal moeten verlenen tegen de appellant en de geïntimeerde vervolgens zal ontslaan van de instantie(47).

3.36 Met betrekking tot het instellen van incidenteel beroep brengt een en ander gelezen in samenhang met NJ 1994, 606 mee dat in een geval van anticipatie als hier aan de orde de geïntimeerde in hoger beroep/verweerder in cassatie uiterlijk op de rechtsdag waarop verstek tegen de aanlegger wordt verleend en hij wordt ontslagen van de instantie, dient te verklaren dat hij incidenteel beroep wil instellen.

Zolang de zaak in beroep niet door één van partijen op de vroegere rechtsdag is aangebracht, behoeft de geïntimeerde/verweerder zijn voornemen daartoe (nog) niet kenbaar te maken.

3.37 In de onderhavige zaak hebben de gemeente c.s. na gebruikmaking van hun wettelijke bevoegdheid tot anticipatie het (principaal) hoger beroep laten inschrijven op de rol van de, door hen aan [eiser] c.s. bij akte van procureur tot procureur aangezegde, vroegere rechtsdag (5 augustus 1999).

De gemeente c.s. hadden er toen op bedacht moeten zijn dat het aanbrengen van de zaak op 5 augustus 1999 meebracht dat de hoger beroepsprocedure werd vervroegd(48), waarop het hen overeenkomstig NJ 1994, 606 (rov. 2.6) "vrij stond" te verklaren dat zij incidenteel appel wilden instellen teneinde te voorkomen dat zij na de verstekverlening tegen [eiser] van de instantie zouden worden ontslagen.

3.38 Middelonderdeel 3 betoogt m.i. terecht dat, nu de gemeente c.s. niet uiterlijk op de zitting van 19 augustus 1999 hebben verklaard dat zij incidenteel wensten te appelleren, in de gegeven omstandigheden op de voet van NJ 1994, 606 voor hen "rechtens geen ruimte" meer was om nog een incidenteel appel in te stellen.

Uit het gebruik van de bevoegdheid tot anticipatie met een aanzegging als hier werd gedaan kan op zich niet worden afgeleid dat de geïntimeerde (ook) incidenteel appel wil instellen(49).

3.39 Ik breng dus enige nuancering aan op de hierboven aangehaalde rechtsopvatting van Ynzonides dat de verzelfstandiging van het incidenteel beroep kan meebrengen dat ontslag van instantie in het principaal beroep niet verhindert dat incidenteel beroep wordt ingesteld(50).

Volgens Ynzonides moeten - net als in zijn optiek bij verval van instantie(51) - de procedure op het principale beroep en op het incidentele beroep als afzonderlijke instanties worden gezien zodat ontslag van de ene instantie (principaal beroep) niet noodzakelijkerwijs ontslag van de andere instantie (incidenteel beroep) behoeft mee te brengen.

Dat ben ik met hem eens. Mijn nuancering houdt in dat er geen ruimte meer is voor het instellen van incidenteel beroep nadat de geïntimeerde in hoger beroep/verweerder in cassatie van de (principale) instantie is ontslagen.

3.40 Bij ontslag van instantie worden uit oogpunt van rechtszekerheid de gerechtvaardigde belangen van de verschenen gedaagde gediend. Wanneer de eiser zelf niet in rechte verschijnt, wordt de verschenen gedaagde door de rechter, die over de aangebrachte zaak beslist, van de instantie ontslagen opdat een einde komt aan het geding waarin de gedaagde buiten zijn macht was betrokken. Bij afwezigheid van de eiser kan uitsluitend de verschenen gedaagde zelf de uitoefening van zijn processuele bevoegdheden gedurende het aanhangige geding frustreren. De gedaagde (in beroep) heeft hier "zijn lot" in eigen hand.

Daarvan is bij afstand van instantie geen sprake(52).

3.41 De in rechtsoverweging 2.6 van NJ 1994, 606 voorgeschreven handelwijze acht ik voor een verschenen gedaagde in beroep ter waarborging van zijn processuele bevoegdheid tot het instellen van incidenteel beroep afdoende.

Met een uitbreiding van de gestelde periode tot na het verleende ontslag van instantie is m.i. de rechtszekerheid niet gediend. Uitbreiding levert ook weer afbakeningsproblemen op.

3.42 Wel deel ik de kritiek van Ynzonides dat de verstekverlening tegen de niet-verschenen eiser voor wat het principaal beroep betreft niet moet worden losgekoppeld van de beslissing tot ontslag van instantie, zoals is geschied in bijvoorbeeld NJ 1996, 598 (zie hiervoor 3.14)(53).

3.43 Uitgaande van de verzelfstandiging van het incidenteel beroep ten opzichte van het principaal beroep, zie ik niet in waarom op de dag waarop op de voet van NJ 1994, 119 verstek tegen de eiser moet worden verleend, voor wat betreft het principaal beroep niet tevens het ontslag van de instantie kan worden uitgesproken met veroordeling in de proceskosten terwijl daarnaast de procedure op het incidentele beroep, dat de gedaagde in beroep uiterlijk die rechtsdag moet hebben aangekondigd, verder wordt behandeld (op de wijze als aangegeven in rechtsoverweging 2.4 van NJ 1994, 606) en beslist.

3.44 De gedeeltelijke gegrondbevinding van het cassatiemiddel brengt mij tot de slotsom dat de bestreden arresten niet in stand kunnen blijven en dienen te worden vernietigd. Voor het overige behoeft het middel geen bespreking.

De Hoge Raad kan de zaak m.i. zelf afdoen door de gemeente c.s. alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in hun incidenteel hoger beroep.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot niet-ontvankelijkverklaring van de gemeente c.s. in hun incidenteel hoger beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 4 van het bestreden arrest van het hof Den Haag van 1 februari 2001. Zie ook het vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 maart 1999 onder 1.1 t/m 1.5, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 3 van het bestreden arrest).

2 Deze feiten heeft het hof - in cassatie onbestreden gelaten - vastgesteld in zijn arrest van1 februari 2001 (blz. 1, slot). Het hier bedoelde exploit van dagvaarding is als productie 1 bij de MvA in incidenteel appel overgelegd.

3 Een uittreksel uit het audiëntieblad van de rol van 19 augustus 1999 is als productie 3 bij MvA in incidenteel appel in het geding gebracht (als rolactie wordt daarin vermeld: "Ontslag van instantie"). In het incidenteel appel heeft [eiser] terzake gesteld dat hij en zijn zoon niet meer voornemens waren het door hen ingestelde principale beroep te handhaven en dat zij daarom op 5 en 19 augustus 1999 verstek hebben laten gaan (zie MvA in incidenteel appel, onder 5 en 6).

4 Een kopie van deze brief heeft [eiser] als productie 8 bij MvA in incidenteel appel in het geding gebracht.

5 Zie de MvA in incidenteel appel onder 7 en de producties 7 en 8 bij die memorie.

6 Deze brief bevindt zich uitsluitend in het procesdossier van de gemeente c.s. in kopie.

7 Een uittreksel uit het audiëntieblad van de rol van 14 oktober 1999 is als productie 4 bij MvA in incidenteel appel in het geding gebracht (als rolactie wordt daarin vermeld: "OVI Herzien").

8 Deze briefwisseling tussen de advocaat van [eiser] en de rolraadsheer is als productie 5, 6, 9 resp. 10 bij MvA in incidenteel appel in het geding gebracht.

9 Zie ook mijn conclusie vóór HR 16 november 2001, NJ 2002, 401 m.nt. HJS (onder 2.1-2.3) met verwijzingen.

10 Zie HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298 m.nt. HJS en de conclusie van A-G Asser vóór dat arrest met verdere gegevens. Zie ook de noot van W.H. Heemskerk onder HR 21 juni 1985, NJ 1986, 691.

11 Vgl. de conclusie van A-G Langemeijer voor dit arrest (onder 2.5). Zie ook HR 4 april 1997, NJ 1998, 220 m.nt. HJS.

12 Art. 401a lid 2 Rv. bepaalt thans dat van "tussenarresten" slechts cassatieberoep kan worden ingesteld tegelijk met dat van het eindarrest, tenzij de rechter anders heeft bepaald of art. 75 lid 1 Rv. Zie over art. 401a Rv. en het huidige procesrecht mijn conclusie van 15 november 2002 in de zaak C02/187HR (onder 2).

13 Overigens geldt de regeling van art. 332-337 Rv. (oud) ook voor het incidenteel beroep. Van het principaal beroep verschilt het alleen in de wijze waarop en de termijn waarbinnen het wordt ingesteld. Zie in deze zin reeds HR 23 februari 1917, NJ 1917, blz. 355.

14 In het huidige art. 339 Rv. zijn deze artikelleden door invoeging van een nieuw tweede lid vernummerd. De hier bedoelde bepalingen zijn - inhoudelijk ongewijzigd - opgenomen in het derde en vierde lid van dit artikel.

15 Zie Burgerlijke Rechtsvordering, K.E. Mollema, art. 339, aant. 2 en 3 met verdere verwijzingen.

16 Zie voor het hoger beroep bijv. HR 30 juni 1932, NJ 1932, blz. 1410; HR 2 december 1949, NJ 1950, 265 en voor het beroep in cassatie bijv. HR 19 september 1932, NJ 1932, blz. 1517.

17 Zie over de in de rechtspraak van de HR aanvaarde uitzonderingen ook A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 19 februari 1993, NJ 1993, 351 en H.E. Ras in zijn noot onder dat arrest. Zie ook B. Winters in: Tot persistit! (opstellen aangeboden aan H.J. Snijders), Arnhem 1992, blz. 85-97. W.H. Heemskerk schreef in zijn noot onder HR 19 december 1975, NJ 1976, 574: "Met enige voorzichtigheid kan worden gezegd, dat in deze arresten zich een onderscheid aftekent tussen gronden voor niet-ontvankelijkheid van het principaal beroep, die reeds uit de dagvaarding blijken, en gronden voor niet-ontvankelijkheid van het principaal beroep, gelegen in latere proces-suele gebeurtenissen, zoals het niet aanvoeren van grieven door de appellant."

18 HR 4 juni 1965, NJ 1966, 469 m.nt. JHB. Zie ook HR 26 juni 1998, NJ 1998, 743.

19 HR 28 april 1967, NJ 1967, 260 m.nt. GJS. In die zaak was principaal appellant niet-ontvankelijk verklaard, omdat hij in de memorie van grieven slechts vernietiging had gevorderd en niet wat daarna zou moeten worden beslist. De HR overwoog, in navolging van A-G Minkenhof, dat het in strijd zou zijn met het wettelijk stelsel van art. 339 lid 2 en 3 Rv oud ook incidenteel appellant niet-ontvankelijk te verklaren.

20 HR 19 december 1975, NJ 1976, 574 m.nt. WHH. Vaste rechtspraak was al in de 19e eeuw dat ook wanneer het principaal appel zich slechts keert tegen het eindvonnis, desondanks incidenteel appel openstaat van een tussenvonnis. In 1975 besliste de HR dat indien het principaal appel wel mede het tussenvonnis omvat, maar niet-ontvankelijk is, dit niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het tegen het tussenvonnis gerichte incidenteel appel. Deze uitspraak is herhaald in HR 3 oktober 1980, NJ 1981, 11.

21 Zie o.m. HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693 en HR 19 januari 1979, NJ 1980, 124 beiden m.nt. WHH.

22 HR 7 februari 1986, NJ 1986, 477 m.nt. H. Meijers.

23 Zie over de verschillende wijzen en de (materiële en formele) rechtsgevolgen van het voortijdig beëindigen van een dagvaardingsprocedure door de eisende partij J.H.F. Schultz van Haegen en M.E. Bruning, En nu is het afgelopen!, TCR 1997, blz. 25-29. Zie ook J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures, Rechtspleging in balans deel 7, Deventer 1998 (besproken door M. Ynzonides, RM Themis 1999, blz. 218-220); Burgerlijke Rechtsvordering (oud), T.A.W. Sterk, aant. 2-3 bij Boek I, titel 3, afd. 15, met verdere verwijzingen. Zie voorts A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 (onder 12-36).

24 Dit arrest is, naast de in de vorige noot genoemde auteurs, besproken door Ynzonides, Verstek en verzet, diss. EUR 1996, blz. 83-90; F.B. Falkena, Trema 1994, blz. 249-252 en L.P. Broekveldt, TCR 1994, blz. 41-45.

25 Vaste rechtspraak: zie nadien bijv. HR 16 januari 1998, NJ 1998, 301. Thans bepaalt art. 125, eerste lid, Rv. dat het geding aanhangig is "vanaf de dag van dagvaarding"; zie ook art. 69, eerste lid, Rv. ("wisselbepaling"). Dit geldt overigens niet steeds. Uit aard en strekking van art. 29 Fw heeft de Hoge Raad afgeleid dat schorsing van een geding als gevolg van de faillietverklaring op de voet van deze bepaling slechts plaatsvindt indien het geding bij de rechter aanhangig is gemaakt door inschrijving ter rolle van het gerecht waarvoor is gedagvaard (zie HR 24 maart 2000, NJ 2000, 610 m.nt. HJS; JOR 2000, 110 m.nt. B. Wessels). Zie ook W.D.H. Asser in: De curator, een octopus (S.C.J.J. Kortmann e.a., red.), Onderneming en Recht deel 6, Deventer 1996, blz. 249 in en bij voetnoot 4. Anders: Hof Leeuwarden 12 mei 1999, NJ 1999, 808 (rov. 8); mijn conclusie vóór NJ 2000, 610, Snijders en Wessels in hun noten onder dat arrest en dezelfde in Polak-Wessels II (2000), par. 2380-2386.

26 Kennelijk in navolging van de door Ras geuite kritiek op het in NJ 1993, 351 gehanteerde criterium (zie hiervoor onder 3.6).

27 Met "eiser" wordt hier bedoeld: eiser in het principaal beroep Zie ook Ynzonides, a.w., blz. 84 in en bij noot 1.

28 Omdat in dit arrest voor het eerst op deze vragen werd beslist en Zoontjes was opgeroepen en verschenen, zijn toen geen gevolgen verbonden aan de omstandigheid dat de termijn van dagvaarding bij het uitbrengen van het exploit van oproeping niet in acht was genomen en werd Zoontjes toegestaan op de voor voortprocederen te bepalen dag alsnog voormelde bevoegdheid uit te oefenen (rov. 2.5).

29 Met "eiser" wordt hier - kennelijk - bedoeld: de verweerder in het principaal beroep in zijn hoedanigheid van eiser in het incidenteel beroep, nu krachtens art. 75 Rv. oud een verweerder van de instantie wordt ontslagen. Zie ook Ras in zijn noot onder het arrest (punt 10, slot); Ynzonides, a.w., blz. 88 in en bij noot 2.

30 Zie in de lagere rechtspraak: Hof 's-Gravenhage 27 januari 1998, NJ 1998, 773 (rov. 6) en 14 januari 1998, NJ 1999, 162 (rov. 1); Hof Amsterdam 21 november 1996, NJ 1999, 212 (rov. 2.2). Zie voorts MvT, TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, blz. 140.

31 Zie over deze rechtsontwikkeling ook A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 24 juni 1994, NJ 1994, 595 (onder 11-13).

32 Vaste rechtspraak: zie recentelijk bijv. HR 4 oktober 2002, JOL 2002, 513; RvdW 2002, 157 (rov. 3.3).

33 In het arrest is evenwel een termijn van vier weken aangehouden, omdat de partijen nog geen rekening hadden kunnen houden met deze nieuwe rechtspraak van de HR.

34 Daarmee werd de - tot dan toe als "imperatief" opgevatte - bepaling van art. 75 Rv. oud, dat de rechter tegen de niet-verschenen eiser verstek moet verlenen en de gedaagde moet ontslaan van de instantie (thans art. 127 lid 2 Rv.), "versoepeld". Deze uitspraak is herhaald in HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298 m.nt. HJS waar werd beslist dat onvoldoende reden is om onderscheid te maken tussen oproeping bij dagvaarding en oproeping bij een tijdig uitgebracht herstelexploit na dagvaarding (rov. 3.4).

35 Zie de besprekingen van het arrest door Ras, Falkena, Ynzonides en Broekveldt (enigszins kritisch). Zie ook J.H.F. Schultz van Haegen en M.E. Bruning, t.a.p., blz. 29.

36 Zie ook Ras in zijn noot onder het arrest (punten 5, 8 en 10). Zie over misbruik van procesrecht uitvoerig A-G Vranken in zijn conclusie vóór dat arrest (onder 37-44).

37 Zie a.w., blz. 84-85. De wijze waarop dat resultaat is bereikt, acht hij minder gelukkig. Z.i. wordt onvoldoende rekening gehouden met art. 75 Rv. oud. Wanneer de eiser, na te zijn opgeroepen, niet verschijnt of verschijnt maar de intrekking niet ongedaan maakt, komt het principaal beroep niet meer aan de orde; pas als de verschenen eiser de intrekking ongedaan maakt, wordt daarop recht gedaan. Het principaal beroep lijkt in de tussentijd "in het luchtledige te zijn verdwenen". Zie ook zijn boekbespreking in RM Themis 1999, blz. 220 (r.kl.).

38 Zie a.w., blz. 88-89.

39 HR 5 november 1993, NJ 1994, 119 (rov. 2). Zie ook W.H. Heemskerk in zijn noot onder HR 21 juni 1985, NJ 1986, 691 (onder 3); Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 61, blz. 60; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 166; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), W.D.H. Asser, art. 75, aant. 4 en 8; M. Ynzonides, a.w., blz. 22-23.

40 Ynzonides 2002 (T&C Rv.), art. 127, aant. 2; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 166. Zie ook Ynzonides, a.w., blz. 82: "Slechts in het meer theoretische geval dat ontslag van instantie nog vóór het verstrijken van de beroepstermijn wordt uitgesproken, kan aanlegger, mits binnen die termijn en met de verplichting de kosten van het verstek te betalen, nogmaals beroep instellen". Zie ook Hof Leeuwarden 21 september 1994, NJ 1995, 231.

41 Zie bijv. HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298 (rov. 3.1 en 3.3) en H.J. Snijders in zijn noot (onder 2.a.II). Zie ook W.H. Heemskerk in zijn noot onder HR 21 juni 1985, NJ 1986, 691 (onder 1).

42 Zie o.m. HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588 m.nt. WHH (rov. 3.2); HR 4 mei 1990, NJ 1990, 677 m.nt. PAS (rov. 3.3.2); HR 13 september 1991, NJ 1991, 767 (rov. 4); HR 17 september 1993, NJ 1993, NJ 1993, 739 (rov. 3.2). Zie voorts A-G Asser vóór NJ 1991, 767 (onder 3.5) en A-G Bakels in zijn conclusie vóór HR 4 december 1998, NJ 1999, 675 m.nt. JBMV (onder 2.5-2.6), met verdere gegevens. Hier doet zich n.m.m. niet voor het "zeldzame geval van het geheel ontbreken van rechtskracht".

43 HR 21 maart 1997, NJ 1997, 380 (rov. 3.4).

44 Zie mijn conclusie vóór HR 16 november 2001, NJ 2002, 401 m.nt. HJS (onder 3.16) met verdere gegevens. Deze, in de rechtspraak van de HR ontwikkelde, regel is thans neergelegd in art. 31 Rv. Het eerste lid bepaalt: "De rechter verbetert te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn vonnis, arrest of beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. De rechter gaat niet tot verbetering over dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten". Zie over deze materie mijn bijdrage in de Ten Kate-bundel (Het rekest-civiel herroepen), Den Haag 2001, blz. 21-35.

45 Zie omtrent het terugkomen op ter rolle gegeven eindbeslissingen: HR 1 mei 1998, NJ 1999, 563 m.nt. HJS. Deze uitspraak is ook besproken door M.E. Bruning, NbBW 1998, blz. 66-69 met verdere gegevens.

46 HR 28 januari 1983, NJ 1983, 526 m.nt. PAS (rov. 3.2). Zie ook HR 25 januari 1985, NJ 1985, 337. Zie voorts Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 59; Snijders/Wendels (1999), nr. 169; Ynzonides, a.w., blz. 16 en 18. Deze regel is thans neergelegd in art. 127 lid 3 Rv: "Indien de gedaagde een vroegere roldatum heeft aangezegd en het exploot van aanzegging niet tijdig ter griffie heeft ingediend, blijft de oorspronkelijke, in het exploot van dagvaarding vermelde roldatum gehandhaafd".

47 Zie bijv. HR 21 juni 1985, NJ 1986, 691 m.nt. WHH waar in appel verstek tegen appellant werd verleend en ontslag van instantie aan geïntimeerde na anticipatie, verzuim van inschrijving van de zaak door appellant (art. 135 lid 1 Rv. oud) en inschrijving op verzoek van geïntimeerde. De appellant kon niet meer opnieuw dagvaarden omdat intussen de appeltermijn was verstreken.

48 Uit meergenoemde brief van 8 september 1999 van mr. Grootveld blijkt dat dit toen ook hun bedoeling was.

49 Met het vervroegd aanbrengen van de zaak kan de geïntimeerde beogen op een kortere termijn duidelijkheid te verkrijgen omtrent de definitieve beslechting van de materiële rechtsbetrekking in geschil. Daartoe kan hij in geval de appellant niet verschijnt tegen hem verstek vragen met ontslag van instantie.

50 Zie a.w., blz. 88-89.

51 M. Ynzonides, WPNR 5986, blz. 835 in en rond noot 30 met verdere verwijzingen.

52 De parallel van Ynzonides met afstand van instantie gaat niet op: bij afstand van instantie vinden de belangen van de verschenen gedaagde bescherming tegen de (eenzijdige) voortijdige beëindiging door de verschenen eiser van de aangebrachte zaak opdat de gedaagde niet wordt gefrustreerd in de uitoefening van de hem toekomende processuele bevoegdheden zoals die tot het instellen van incidenteel beroep. Zie hierover Ras in zijn noot onder NJ 1994, 606 (punt 11) die aanneemt dat afstand van instantie niet (meer) in de weg staat aan een later ingesteld incidenteel beroep. Zie ook recent Van Maanen 2002 (T&C Rv.), art. 249, aant. 1 onder d. Anders Vademecum BRv. (Sterk), nr. 25.4.2 die meent dat de appellant met afstand van de instantie vóór het antwoord een einde van het geding kan forceren en incidenteel appel van de baan is. De NRv-wetgever heeft de verdere ontwikkeling van deze materie aan de rechtspraak overgelaten (zie MvT, TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, blz. 140).

53 Zie ook mr. Wuisman in zijn s.t. in het incidenteel cassatieberoep (Van Kessel/Van der Hoff): "Er wordt hier van uitgegaan, dat, nu Van der Hoff in cassatie niet is verschenen en tegen haar verstek is verleend, Van Kessel op de voet van artikel 75 WvBRv van de cassatie-instantie is ontslagen voor wat het principaal beroep betreft, zodat daartegen geen verder verweer hoeft te worden gevoerd."