HR, 06-06-2008, nr. C06/312HR

Faillissementsrecht; vervolg op HR 7 september 2007, NJ 2007, 577. Procesrecht; vordering tot ontslag van instantie, maatstaf, belangenafweging; schending beginsel van hoor en wederhoor.

6 juni 2008

Eerste Kamer

Nr. C06/312HR

MK/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie, het Centraal Justitieel Incasso Bureau),

zetelende te 's-Gravenhage,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Staat.

1. De voortzetting van het geding in cassatie

De Hoge Raad verwijst naar zijn tussenarrest van 7 september 2007, NJ 2007, 577. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad de vordering van de Staat tot ontslag van de instantie als bedoeld in art. 27 F. afgewezen.

Vervolgens heeft de Staat in de hoofdzaak geconcludeerd tot referte.

Partijen hebben afgezien van een schriftelijke toelichting.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof.

2. Beoordeling van het middel

2.1 De Hoge Raad verwijst voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, naar hetgeen is overwogen in 3.1 van het hiervoor onder 1 genoemde arrest van 7 september 2007. Het gaat in deze zaak - voor zover thans van belang - om het volgende.

(i) [Eiser] heeft een vordering ingesteld tegen de Staat, strekkende tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.

(ii) Bij dagvaarding van 27 september 2004 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Op 18 mei 2005 is hij in staat van faillissement verklaard. Het hof heeft naar aanleiding hiervan de zaak ter rolle van 22 juni 2006 geschorst tot 3 augustus 2006 om de Staat de gelegenheid te geven de curator van [eiser] op te roepen tot overneming van het geding.

(iii) Bij exploot van 4 juli 2006 heeft de Staat de curator opgeroepen te verschijnen ter zitting van 3 augustus 2006, met aanzegging dat indien de curator niet verschijnt, ontslag van de instantie gevorderd zal worden.

(iv) De curator is ter zitting van 3 augustus 2006 niet verschenen. Bij arrest van dezelfde datum heeft het hof de Staat ontslagen van de instantie.

2.2 Het middel komt op tegen het arrest van het hof van 3 augustus 2006 met de klacht, kort gezegd, dat het hof [eiser] niet de gelegenheid heeft gegeven op de vordering van de Staat tot ontslag van de instantie te reageren alvorens op die vordering te beslissen, en aldus het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.

Het middel is terecht voorgesteld.

Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn hiervoor in 1 vermelde tussenarrest (onder 3.4), diende het hof bij de beoordeling van de vordering van de Staat tot ontslag van de instantie het belang van de Staat, dat hierin bestaat dat hij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op [eiser] zou kunnen verhalen indien hij in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, af te wegen tegen het belang van [eiser] bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door hem ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij zijn vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat. Dit brengt mee dat het hof met het oog op deze belangenafweging [eiser] in de gelegenheid diende te stellen zich omtrent de vordering van de Staat uit te laten. Door deze gelegenheid niet te bieden heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.

Nu de Staat de bestreden beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie voor zover de hoofdzaak betreffend worden gereserveerd.

3. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 3 augustus 2006;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

bepaalt dat de kosten van het geding in cassatie voor zover de hoofdzaak betreffend zullen worden gebracht ten laste van de partij die bij de einduitspraak in het ongelijk zal worden gesteld, welke kosten tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 3.143,76 in totaal, waarvan € 3.069,76 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 74,-- aan [eiser], en aan de zijde van de Staat op € 341,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 6 juni 2008.

Conclusie 06‑06‑2008

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht; vervolg op HR 7 september 2007, NJ 2007, 577. Procesrecht; vordering tot ontslag van instantie, maatstaf, belangenafweging; schending beginsel van hoor en wederhoor.

Rolnummer: C06/312HR

Mr. Wuisman

Rolzitting: 28 maart 2008

CONCLUSIE inzake:

[Eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: Mr. H.J.W. Alt;

tegen

De Staat der Nederlanden,

verweerder in cassatie,

advocaat: Mr. G. Snijders.

1. Inleiding

1.1 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank ´s-Gravenhage bij vonnis d.d. 30 juni 2004 een schadevordering van [eiser] tegen de Staat afgewezen. Hiervan is [eiser] bij exploot van 27 september 2004 bij het hof ´s-Gravenhage in appel gekomen. Hij heeft vernietiging van het vonnis van de rechtbank en toewijzing alsnog van zijn schadevordering gevorderd. Vervolgens is [eiser] in staat van faillissement verklaard. In verband hiermee is de appel-procedure op verzoek van de Staat op de rolzitting van 22 juni 2006 geschorst. De Staat is toen op de voet van artikel 27 Fw in de gelegenheid gesteld om de curator tegen de rolzitting van 3 augustus 2006 op te roepen voor het overnemen van de appelprocedure. Dat is bij exploot van 4 juli 2006 gebeurd. In het exploot is de aanzegging gedaan dat bij niet verschijnen ontslag van instantie zal worden gevorderd. Toen de curator op 3 augustus 2006 niet verscheen, heeft de Staat ontslag van instantie gevorderd. Ondanks de verwijzing van de zaak naar de rolzitting van 31 augustus 2006 voor uitlating van [eiser] over het verzochte ontslag, heeft het hof bij arrest van 3 augustus 2006 het ontslag van de appelinstantie uitgesproken.

1.2 Bij exploot van 1 november 2006 - derhalve tijdig - is [eiser] van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Hij bestrijdt het verleende ontslag van de instantie, kort gezegd op de grond dat het ontslag van instantie ten onrechte is uitgesproken zonder hem eerst te horen.

1.3 Op de zitting van 15 december 2006 van de Enkelvoudige Kamer voor burgerlijke zaken is de Staat op zijn verzoek opnieuw in de gelegenheid gesteld om de curator in het faillissement van [eiser] op te roepen voor het overnemen van de cassatie-instantie, maar - hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen tegen de zitting van 5 januari 2007 - is de curator ook nu niet verschenen. De Staat heeft daarop om ontslag van de cassatie-instantie verzocht. Overeenkomstig een daartoe strekkende, op 11 mei 2007 genomen conclusie van A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent, heeft de Hoge Raad bij arrest d.d. 7 september 2007 de vordering tot ontslag van de cassatie-instantie afgewezen.

1.4 De zaak is naar de rol verwezen voor voortprocederen in cassatie. Op de rolzitting van 5 oktober 2007 heeft de Staat voor antwoord geconcludeerd, dat hij zich voor wat betreft de bestreden beslissing van het hof aan het oordeel van de Hoge Raad refereert onder de aantekening dat hij buiten de kosten van het geding in cassatie behoort te blijven. [Eiser] heeft zijn standpunt in cassatie niet nader doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Zoals al opgemerkt wordt met het voorgedragen cassatiemiddel bestreden dat het hof het ontslag van de appelinstantie heeft uitgesproken zonder [eiser] in de gelegenheid te hebben gesteld zich over het verzoek van de Staat tot ontslagverlening uit te laten.

2.2 In zijn arrest van 7 september 2007 geeft de Hoge Raad reeds te verstaan dat de door [eiser] voorgedragen klachten serieus zijn te nemen. Dat proeft men uit de volgende in het arrest te onderkennen, hier enigszins geparafraseerd weergegeven stappen van de Hoge Raad:

1. de Hoge Raad stelt in rov. 3.2 voorop dat artikel 27 Fw niet tot toewijzing van een vordering van ontslag van de instantie dwingt, indien de curator aan de oproep tot overnemen van de procedure geen gehoor geeft. De rechter mag deze vordering onder omstandigheden afwijzen. Voor zo'n afwijzing zal in ieder geval reden zijn, indien toewijzing van de vordering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde.

2. Vervolgens constateert de Hoge Raad in rov. 3.4, eerste alinea, dat de in cassatie aangevoerde klachten alle erop neerkomen dat het hof door op de vordering tot ontslag van de appelinstantie te beslissen zonder eerst [eiser] te horen het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.

3. De derde stap van de Hoge Raad is dat ook voor de onderhavige zaak het uitgangspunt is dat genoemd beginsel van hoor en wederhoor in acht dient te worden genomen. Te dezen is immers van belang, zo geeft de Hoge Raad in rov. 3.4 tweede alinea te verstaan, dat tegenover het belang van de Staat dat hij wellicht de proceskosten van de appelinstantie niet op [eiser] kan verhalen, dient te worden afgewogen het belang van [eiser] bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door hem ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij zijn vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat((1)).

Hoewel de drie zojuist genoemde stappen van de Hoge Raad een sterke indicatie voor de gegrondheid van het voorgedragen cassatiemiddel opleveren, wordt op dit punt de knoop toch nog niet doorgehakt. Dat doorhakken blijft achterwege vanwege hetzelfde beginsel van hoor en wederhoor. In de derde alinea van rov. 3.4 oordeelt de Hoge Raad nl. dat de gegrondheid van het voorgedragen middel nog niet in het kader van het incident van ontslag van de cassatie-instantie kan worden beoordeeld, omdat de Staat nog niet op het middel heeft gereageerd.

2.3 De Staat heeft de gelegenheid om op het middel te reageren slechts benut om aan te geven dat hij zich aan het oordeel van de Hoge Raad refereert en buiten de kosten van de cassatie-instantie wil blijven. Van de kant van de Staat worden derhalve geen verweren op het juridische en/of feitelijke vlak gevoerd, waarin aanleiding zou kunnen worden gevonden om in de onderhavige zaak aan het niet-horen van [eiser] over de vordering tot ontslag van appelinstantie toch geen gewicht toe te kennen. Dit betekent dat de Staat geboden gelegenheid om nog op het voorgedragen cassatiemiddel te reageren niet tot iets heeft geleid dat in de weg staat om, gelet op de hiervoor genoemde drie stappen van de Hoge Raad, de conclusie te trekken, dat de klachten, voor zover zij neerkomen op schending door het hof van het beginsel van hoor en wederhoor, gegrond zijn te achten.

3. Conclusie

Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1. In dit belang aan de zijde van [eiser] kan aanleiding worden gevonden om hem te horen, alvorens omtrent het verzochte ontslag van instantie te beslissen.