Hof Amsterdam, 22-12-2015, nr. 200.167.235/01

wonende te [woonplaats] ,

2. ATLANTIC MARINE SERVICES B.V.,

gevestigd te Ouderkerk aan de Amstel,

3. SMS SUPPORT SERVICES B.V.,

gevestigd te Ouderkerk aan de Amstel,

4. de vennootschap naar buitenlands recht SMS INTERNATIONAL CREWING PTE LTD,

gevestigd te Singapore,

appellanten,

advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,

tegen

AMS ATLANTIC MARINE SERVICES SINGAPORE PTE LTD,

gevestigd te Singapore,

geïntimeerde,

advocaat: onttrokken.

Partijen worden hierna [appellanten] en AMS Singapore genoemd. [appellanten] wordt ieder afzonderlijk aangeduid als [appellant sub 1] , AMS BV, SMS Support en SMS International.

[appellanten] is bij dagvaarding van 2 december 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 6 november 2014 onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie en AMS Singapore als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie.

[appellanten] heeft een memorie van grieven genomen en daarbij producties overgelegd. AMS Singapore heeft een advocaat doen stellen, maar deze heeft zich later onttrokken. AMS Singapore heeft geen memorie van antwoord genomen.

[appellanten] heeft arrest gevraagd.

[appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van AMS Singapore en toewijzing van de vordering tot opheffing van de conservatoire beslagen dan wel veroordeling van AMS Singapore de conservatoire beslagen op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom, met beslissing over de proceskosten inclusief nakosten vermeerderd met rente.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. De juistheid van deze feiten is in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof hiervan uitgaat. Samengevat komen de feiten - voor zover in dit appel van belang - neer op het volgende.

AMS Singapore (appellante) en AMS BV, SMS Support en SMS International (geïntimeerde vennootschappen) behoren tot de AMS-Groep. Amstel Exploitatie B.V. is (indirect) grootaandeelhouder van de groep (36,5 %). [appellant sub 1] is grootaandeelhouder van Amstel Exploitatie B.V. Een andere (indirecte) grootaandeelhouder van de groep (53,2%) is de heer [X] (hierna: [X] ).

AMS Singapore is een vennootschap naar het recht van Singapore, die opereert onder meer als contractor voor offshore accommodatie- en boorplatforms in de olie- en gasindustrie. Atlantic Marine Services Asia Pacific Ltd. (hierna: AMS Asia) is 100% aandeelhouder van AMS Singapore. Treatmil Holdings Pte Ltd (hierna: Treatmil) houdt alle aandelen in AMS Asia. Grootaandeelhouder van Treatmil is Amstel Exploitatie B.V. AMS Singapore werd tot 4 juli 2014 bestuurd door [appellant sub 1] .

AMS B.V. houdt zich bezig met het ontwikkelen van business prospects in de onshore/offshore/marine industrie en het voeren van management over accomodatieplatforms. AMS B.V. wordt bestuurd door [appellant sub 1] en Amstel Exploitatie B.V.

De kernactiviteiten van SMS Support zijn gelijk aan die van AMS B.V. Selective Manpower Services B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van SMS Support en wordt bestuurd door Amstel Management B.V., die op haar beurt bestuurd wordt door [appellant sub 1] . [appellant sub 1] is eveneens bestuurder van SMS International.

Symphony Ventures Ltd (hierna: Symphony Ventures) is een private equity investeringsmaatschappij die wordt bestuurd door de heer [Y] (hierna: [Y] ).

Op 23 december 2013 is Symphony Ventures een leningsovereenkomst (hierna: de Loan Agreement) met Traxiar Drilling Partners II Pte Ltd. (hierna: Traxiar) aangegaan, waarbij Symphony Ventures $ 6.000.000 aan Traxiar heeft geleend. Bestuurder van Traxiar is [X] . Treatmil stond borg voor deze lening.

Artikel 15 van de Loan Agreement omschrijft de gevallen waarin Traxiar in gebreke blijft in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst (‘Events of Default’).

Ter zekerheid tot nakoming van de verplichtingen van Traxiar jegens Symphony Ventures werd op 23 december 2013 een zogenoemde Share Charge overeengekomen tussen Symphony Ventures en AMS Asia (de dochtermaatschappij van Treatmil), waarbij het enige aandeel in AMS Singapore, dat gehouden wordt door AMS Asia is verpand aan Symphony Ventures.

Indien Traxiar in gebreke zou blijven met de nakoming van haar verplichtingen uit de Loan Agreement dan was Symphony Ventures bevoegd uitvoering te geven aan de Share Charge. Onderdeel van de Share Charge was dat [appellant sub 1] en zijn medebestuurder de heer [Z] (hierna: [Z] ) zouden aftreden als bestuurders van AMS Singapore en dat Symphony Ventures bevoegd was een andere bestuurder aan te wijzen.

Op 2 juli 2014 is Traxiar door Symphony Ventures gesommeerd tot terugbetaling van alle uitstaande bedragen onder de Loan Agreement omdat Traxiar haar verplichtingen uit de Loan Agreement niet is nagekomen (‘event of default’). Daaraan is niet voldaan.

Ter uitvoering van de Share Charge nomineerde Symphony Ventures op 4 juli 2014 [Y] als bestuurder van AMS Singapore. [appellant sub 1] en [Z] namen op 4 juli 2014 ontslag, welk ontslag bij bestuursbesluit van dezelfde datum is aanvaard.

Bij bestuursbesluit van 4 juli 2014 is bepaald dat [Y] vanaf die datum als enige bevoegd is om de bankrekeningen van AMS Singapore te beheren en dat de bevoegdheid van de tot dat moment door AMS Singapore geautoriseerde personen per direct is beëindigd.

In een e-mail van 4 juli 2014 van [Y] aan [appellant sub 1] staat onder meer Pls only accept instructions from undersigned with regards to Atlantic London and not from anybody else (…)

[appellant sub 1] heeft daarop bij e-mail van dezelfde datum onder meer geantwoord Michel, This is acknowledged. We will continue to operate “business as usual” but respect that you are the director. (…)

AMS Singapore heeft een drietal bankrekeningen bij ABN Amro. Op 11 juli 2014 heeft [appellant sub 1] $ 205.244,99 overgeboekt van de rekening van AMS Singapore naar SMS Support. Op dezelfde dag heeft [appellant sub 1] $ 400.000 overgeboekt van AMS Singapore naar SMS International en $ 2.500.000 naar AMS B.V. Op 15 juli 2014 heeft [appellant sub 1] $ 500.000 overgemaakt van AMS Singapore naar SMS International en $ 5.000.000 naar AMS B.V. Op 21 juli 2014 heeft [appellant sub 1] $ 700.000 overgemaakt naar SMS International. Hierna worden deze overboekingen gezamenlijk ook ‘de overboekingen’ genoemd.

Bij brief van 12 augustus 2014 heeft de advocaat van AMS Singapore [appellant sub 1] gesommeerd om de transacties terug te draaien.

Op 2 september en 1 oktober 2014 heeft AMS Singapore conservatoir derdenbeslag doen leggen ten laste van [appellant sub 1] , AMS B.V. en SMS Support onder ABN Amro en ING Bank N.V.

AMS Singapore heeft in conventie in eerste aanleg gevorderd hoofdelijke veroordeling van:

a. [appellant sub 1] en AMS B.V. tot betaling aan AMS Singapore van $ 7.500.000, vermeerderd met de wettelijke rente;

b. [appellant sub 1] en SMS Support tot betaling aan AMS Singapore van$ 205.244,99 vermeerderd met de wettelijke rente;

c. [appellant sub 1] en SMS International tot betaling aan AMS Singapore van $ 1.100.000 vermeerderd met de wettelijke rente;

d. [appellant sub 1] , AMS B.V., SMS Support en SMS International in de proceskosten inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

[appellanten] heeft in reconventie in eerste aanleg - voor zover in hoger beroep van belang - gevorderd de conservatoire beslagen op te heffen dan wel AMS Singapore te veroordelen de conservatoire beslagen op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom, onder veroordeling van AMS Singapore in de proceskosten inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie de vorderingen van AMS Singapore toegewezen, onder veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.

De grieven 1 tot en met 7 zijn gericht tegen toewijzing door de voorzieningenrechter van de vorderingen van AMS Singapore en grief 8 is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot het (doen) opheffen van de conservatoire beslagen. Het hof zal de grieven 1 tot en met 7 hierna gezamenlijk behandelen (rechtsoverweging 3.2-3.9) en daarna grief 8 (rechtsoverweging 3.10).

AMS Singapore legt primair aan haar vorderingen jegens [appellanten] ten grondslag dat [appellant sub 1] door de overboekingen zijn fiduciary duties uit hoofde van artikel 157 van de Singapore Companies Act heeft geschonden, en dat AMS BV, SMS Support en SMS International de middels deze schending verkregen gelden niet mogen behouden (knowing receipt).

Subsidiair voert AMS Singapore aan dat [appellant sub 1] door de overboekingen onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat AMS BV, SMS Support en SMS International - door hiervan misbruik te maken - evenzeer onrechtmatig hebben gehandeld. De schade bestaat in beide gevallen uit de gelden die vanwege de overboekingen niet meer tot het vermogen van AMS Singapore behoren, zo stelt zij.

Meer subsidiair legt AMS Singapore aan haar vorderingen ten grondslag dat de middels de overboekingen door AMS BV, SMS Support en SMS International verkregen gelden onverschuldigd zijn betaald, en derhalve moeten worden terugbetaald. Bovendien zijn laatstgenoemden door de overboekingen ongerechtvaardigd verrijkt, zodat die hiermee gemoeide bedragen bij wijze van schadevergoeding aan AMS Singapore moeten worden terugbetaald, zo stelt AMS Singapore.

[appellanten] voert allereerst het verweer dat AMS Singapore niet kan worden ontvangen in haar vorderingen. [Y] is immers niet bevoegd AMS Singapore in deze procedure te vertegenwoordigen omdat door een schikking tussen Traxiar en Symphony Ventures een einde is gekomen aan de rol van [Y] binnen AMS Singapore. Bovendien handelt [Y] niet in het belang van AMS Singapore zodat zijn handelingen ongeldig zijn, aldus AMS Singapore.

[appellanten] betwist verder dat hij door de overboekingen onrechtmatig heeft gehandeld. Daarbij komt dat de door [appellant sub 1] overboekte gelden verschuldigd waren vanwege verrichte dienstverlening, zodat AMS Singapore geen schade heeft geleden. Dat een gehoudenheid bestond de gelden te betalen brengt bovendien met zich dat AMS BV, SMS Support en SMS International niet gehouden zijn deze (terug) te betalen vanwege onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking, zo stelt [appellanten]

AMS Singapore (eiseres) en SMS International (gedaagde) waren ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in Singapore. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de in de onderhavige zaak toepasselijke EEX-Verordening (Brussel I - Vo).

Nu [appellant sub 1] , AMS BV en SMS Support wonen dan wel gevestigd zijn in Nederland, is de Nederlandse rechter ingevolge artikel 2 lid 1 van de EEX-Verordening bevoegd om van de tegen hen (in conventie) gerichte vorderingen kennis te nemen. Ten aanzien van SMS International geldt dat de vordering tegen haar een zodanig nauwe band heeft met de vorderingen tegen de andere gedaagden ( [appellant sub 1] , AMS BV en SMS Support) dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting onverenigbare beslissingen worden gegeven (artikel 6 lid 1 EEX-Verordening).

Nu de reconventionele vordering tot het (doen) opheffen van de beslagen voortspruit uit het beslag dat is gelegd vanwege het (gestelde) rechtsfeit waarop de vordering in conventie gegrond is, is de Nederlandse rechter ook ter zake deze vordering bevoegd (artikel 6 lid 3 EEX-Verordening).

De vorderingen van AMS Singapore strekken tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

Het hof zal in dit arrest veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat [Y] bevoegd is AMS Singapore in deze procedure te vertegenwoordigen en heeft gehandeld in het belang van deze vennootschap en dat AMS Singapore in haar eis kan worden ontvangen.

AMS Singapore legt primair aan haar vorderingen jegens [appellanten] ten grondslag dat [appellant sub 1] door handelingen na zijn ontslag als bestuurder van AMS Singapore zijn fiduciary duties uit hoofde van artikel 157 van de Singapore Companies Act heeft geschonden. Nu AMS BV, SMS Support en SMS International op de hoogte waren van de schending van de fiduciary duties, mogen zij de middels deze schending verkregen gelden in redelijkheid niet behouden (knowing receipt), zo stelt AMS Singapore.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat Singaporees recht van toepassing is op de primaire grondslag van de vordering, oordeelt het hof als volgt. Artikel 157 lid 1 Singapore Companies Act luidt: “A director shall at all times act honestly and use reasonable diligence in the discharge of his office”. Bedoelde verplichtingen gelden voor een bestuurder van een vennootschap gedurende de tijd dat hij deze functie bekleedt, maar kunnen in uitzonderlijke (in de jurisprudentie uitgemaakte) gevallen ook nadien gelden.

AMS Singapore verwijt [appellant sub 1] dat hij niet bevoegd was tot de (na zijn ontslag verrichtte) overboekingen, vervolgens heeft geweigerd de achtergrond van de overboekingen op te helderen, een tegenstrijdig belang had bij de overboekingen gezien zijn betrokkenheid bij de begunstigde vennootschappen (AMS BV, SMS Support en SMS International) en heeft geweigerd de onttrokken gelden terug te betalen. [appellanten] heeft als verweer een advies overgelegd van Stamford Law van 21 oktober 2014 (productie G 13 [appellanten] eerste aanleg), waarin (uitvoerig onderbouwd) wordt geconcludeerd dat [appellant sub 1] door voormeld handelen niet in strijd heeft gehandeld met zijn fiduciary duties. Met name heeft zich geen in de jurisprudentie erkend uitzonderingsgeval voorgedaan, dan wel valt op grond van eerdere jurisprudentie te verwachten dat het onderhavige (gestelde) handelen van [appellant sub 1] ná diens ontslag (gedeeltelijk) als uitzondering zal worden erkend, aldus Stamford Law. Nu AMS Singapore onvoldoende gemotiveerd op dit advies heeft gereageerd, is niet voldoende aannemelijk geworden dat [appellant sub 1] zijn fiduciary duties heeft geschonden. Hieruit volgt dat evenzeer onvoldoende aannemelijk is geworden dat AMS BV, SMS Support en SMS International kunnen worden aangesproken vanwege knowing receipt.

Het voorgaande brengt met zich dat de primaire grondslag van de vorderingen van AMS Singapore wordt verworpen.

AMS Singapore voert subsidiair aan dat [appellant sub 1] door de overboekingen onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en AMS BV, SMS Support en SMS International door hiervan misbruik te maken evenzeer onrechtmatig hebben gehandeld jegens AMS Singapore. In beide gevallen bestaat de schade uit de met de overboekingen gemoeide gelden, zo stelt AMS Singapore.

[appellanten] voert onder meer het verweer dat AMS Singapore door de overboekingen geen schade heeft geleden. AMS Singapore had immers schulden aan AMS BV, SMS Support en SMS International, die door de overboekingen (gedeeltelijk) werden voldaan, zo stelt [appellanten] De achtergrond van deze schulden is dat AMS Singapore binnen de AMS Groep de taak had diensten te verkopen aan klanten, maar deze diensten feitelijk liet verrichten door derden en andere groepsvennootschappen (waaronder SMS Support en SMS International), die deze diensten vervolgens in rekening brachten bij AMS Singapore. Uit de door [appellanten] overgelegde facturen (productie G 11 [appellanten] eerste aanleg) en crediteurenoverzichten (producties G 18 en G 19 bij memorie van grieven) volgt dat AMS Singapore op 30 juni 2014 een bedrag van $ 4.210.667,67 verschuldigd was aan SMS International en (onder meer) $ 1.206.616,43 aan SMS Support, zo stelt [appellanten] De (totale) betalingen door [appellant sub 1] medio juli 2014 aan deze vennootschappen van respectievelijk $ 1.600.000 (SMS International; van SMS International wordt overigens betaling gevorderd van een lager bedrag, te weten

$ 1.100.000) en $ 205.244,99 (SMS Support), hebben derhalve betrekking op schulden die hierdoor (gedeeltelijk) zijn voldaan (bij de overboekingen wordt ook vermeld “payment on account outstanding project invoices”; zie productie G 22 bij memorie van grieven), aldus nog steeds [appellanten]

Wat betreft AMS BV geldt dat tussen haar en AMS Singapore een rekening-courantverhouding bestond waarmee facturen en geldstromen tussen de vennootschappen werden verrekend, zo stelt [appellanten] Uit het overzicht van 30 juni 2014 blijkt dat AMS BV per deze datum een vordering had op AMS Singapore van $ 6.049.357,62 (productie G 11 [appellanten] eerste aanleg). Dit bedrag is weliswaar lager dan het totaal door [appellant sub 1] medio juli 2014 van AMS Singapore naar AMS BV overboekte bedrag van $ 7.500.000, maar AMS BV heeft middels cessie op 22 oktober 2014 een vordering van SMS Support op AMS Singapore van $ 2.050.878,30 verkregen en verrekent deze met de restantschuld (productie G 14 [appellanten] eerste aanleg), aldus [appellanten]

Naar het oordeel van het hof heeft AMS Singapore onvoldoende gemotiveerd op voormeld verweer gereageerd. De reactie dat alle facturen stammen uit de tijd dat [appellant sub 1] bestuurder was van AMS Singapore en deels afkomstig zijn uit 2013, volstaat hiertoe niet. Verder stelt AMS Singapore weliswaar dat uit de door [appellanten] overgelegde stukken hooguit zou blijken dat veel kleinere bedragen waren verschuldigd (nummer 46 pleitnota AMS Singapore eerste aanleg), maar dit betoog wordt door [appellanten] gemotiveerd weersproken (nummers 66 en 67 memorie van grieven) en AMS Singapore heeft hierop – hoewel in de gelegenheid gesteld – niet meer gereageerd.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat niet voldoende uit te sluiten valt dat AMS Singapore door de overboekingen geen schade heeft geleden en de restantvordering van AMS Singapore op AMS BV door verrekening teniet is gegaan. Dit brengt met zich dat het hof in het midden kan laten of [appellanten] al dan niet toerekenbaar onrechtmatig jegens AMS Singapore heeft gehandeld en of deze grondslag naar Nederlands dan wel Singaporees recht moet worden beoordeeld. De subsidiaire grondslag wordt hoe dan ook verworpen.

Het gegeven dat zeer wel mogelijk is dat AMS Singapore door de overboekingen geen schade heeft geleden en de restantvordering van AMS Singapore op AMS BV door verrekening is voldaan, brengt met zich dat ook de grondslagen onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking moeten worden verworpen. Het hof laat bij dit oordeel in het midden of Nederlands dan wel Singaporees recht van toepassing is, nu het bestaan van de grondslagen in beide gevallen onvoldoende aannemelijk is geworden.

Uit het bovenstaande volgt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat een bodemrechter de vorderingen van AMS Singapore zal toewijzen. Dat AMS Singapore (onderbouwd) stelt een spoedeisend belang te hebben bij de toewijzing van de vorderingen kan derhalve niet verhinderen dat deze moeten worden afgewezen, temeer daar [appellanten] (onderbouwd) stelt dat een restitutierisico bestaat.

[appellanten] vordert opheffing van de conservatoire beslagen dan wel een veroordeling van AMS Singapore de conservatoire beslagen op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000.

Uit artikel 704 lid 2 Rv volgt dat de conservatoire beslagen van rechtswege vervallen nadat de afwijzing van de vorderingen van AMS Singapore kracht van gewijsde heeft verkregen. [appellanten] heeft onvoldoende toegelicht dat zijn belang bij (eerdere) opheffing van de conservatoire beslagen dient te prevaleren boven het belang van AMS Singapore bij handhaving van de beslagen in het geval zij in cassatie gaat. Dit geldt temeer daar de beslagen volgens [appellanten] maar (zeer) ten dele doel hebben getroffen (zie de nummers 7.4 en 7.5 van de pleitnotities van [appellanten] in eerste aanleg). Het voorgaande brengt met zich dat de vordering tot het (doen) opheffen van de beslagen moet worden afgewezen.

Uit het bovenstaande volgt dat de grieven deels slagen en deels falen. Het bestreden vonnis zal, voor zover in conventie gewezen, worden vernietigd en de vorderingen van AMS Singapore zullen alsnog worden afgewezen.

AMS Singapore zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en van het hoger beroep.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 6 november 2014, voor zover in conventie gewezen;

en, opnieuw rechtdoende:

wijst af de vorderingen van AMS Singapore;

bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 6 november 2014, voor zover in reconventie gewezen;

veroordeelt AMS Singapore in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] worden begroot op € 3.892,= aan verschotten en op € 816,= voor salaris advocaat in eerste aanleg en op € 5.253,80 aan verschotten en op € 894,= voor salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.P. Geelhoed, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.