HR, 09-06-2017, nr. 16/03807

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2017:1066

Instantie

Hoge Raad

Datum

09-06-2017

Zaaknummer

16/03807

Vakgebied(en)

Burgerlijk procesrecht (V)

Personen- en familierecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2017:1066, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 09‑06‑2017; (Cassatie, Beschikking)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2017:42, Gevolgd
Verwijzing naar: ECLI:NL:GHSHE:2019:1492

ECLI:NL:PHR:2017:42, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 03‑02‑2017

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:1066, Gevolgd

Beroepschrift, Hoge Raad, 25‑07‑2016

Wetingang

art. 44 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; art. 139 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; art. 142 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; art. 418a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

Vindplaatsen

JBPr 2017/50 met annotatie van W.H. van Hemel

PFR-Updates.nl 2017-0169

JBPr 2017/50 met annotatie van W.H. van Hemel

Uitspraak 09‑06‑2017

Inhoudsindicatie

Cassatieprocesrecht. Personen- en familierecht. Mag verweerder in cassatie pas in geding verschijnen nadat conclusie A-G is genomen? HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4709, NJ 2001/653. Aan Borgersbrief te stellen eisen; art. 44 lid 3 Rv; HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3673, NJ 2001/513; HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305. Huwelijksgoederenrecht. Afwikkeling huwelijkse voorwaarden. Draagplicht voor door partijen gezamenlijk aangegane geldlening (met hypothecaire zekerheid op gemeenschappelijk woonhuis), waarvan het bedrag door de man is doorgeleend aan zijn broer. Art. 1:100 BW; redelijkheid en billijkheid; HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071, NJ 1991/593; HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407.

Partij(en)

9 juni 2017

Eerste Kamer

16/03807

TT/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[de man],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier,

t e g e n

[de vrouw],wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.E. Bruning.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaak C/16/326712/FA RK 12-3977 van de rechtbank Midden-Nederland van 9 januari 2013,1 mei 2013, 25 februari 2015 en 8 april 2015;

b. de beschikking in de zaak 200.170.780 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 april 2016.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

2.1

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Nadat de griffier een afschrift van het verzoekschrift aan de vrouw had gezonden, heeft de advocaat van de vrouw uitstel verzocht teneinde te beoordelen of een verweerschrift zal worden ingediend. Daarop is uitstel verleend. Bij brief van 27 september 2016 heeft de advocaat van de vrouw laten weten dat geen verweerschrift zal worden ingediend.

2.2

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

Bij brief van 10 februari 2017 heeft de advocaat van de vrouw bericht dat hij door tussenkomst van de wederpartij heeft kennisgenomen van die conclusie en dat die conclusie hem aanleiding geeft alsnog namens de vrouw in het geding te verschijnen teneinde op de voet van art. 44 lid 3 Rv op die conclusie te reageren.

De advocaat van de man heeft bij brief van 14 februari 2017 hiertegen bezwaar gemaakt en aangevoerd dat het verzoek van de advocaat van de vrouw in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 15 februari 2017 het verzoek gehandhaafd.

2.3.1

De Hoge Raad heeft beslist dat de vrouw in het geding kan verschijnen teneinde op de voet van art. 44 lid 3 Rv op die conclusie te reageren. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen.

2.3.2

In een dagvaardingsprocedure is uitgangspunt dat de verweerder tegen wie verstek is verleend, op grond van art. 418a Rv in verbinding met art. 142 Rv de bevoegdheid heeft om, zolang de einduitspraak nog niet is gewezen, alsnog in het geding te verschijnen, waardoor de gevolgen van het tegen hem verleende verstek vervallen, behalve ten aanzien van de daardoor veroorzaakte kosten. De eisen van een goede procesorde kunnen evenwel meebrengen dat van deze bevoegdheid geen gebruik meer kan worden gemaakt (vgl. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4709, NJ 2001/653). Uitgangspunt is voorts dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de verweerder die het verstek zuivert nadat de conclusie van de Advocaat-Generaal is genomen, het geding dient te aanvaarden in de stand waarin het zich bevindt en dus nog slechts schriftelijk commentaar op die conclusie kan leveren, met inachtneming van het in art. 44 lid 3 Rv bepaalde.

2.3.3

De verzoekschriftprocedure in cassatie kent een eigen regeling voor de verschijning van partijen en belanghebbenden (art. 426a Rv en 426b Rv). Er bestaat echter geen grond het verschijnen in het geding nadat de conclusie van de Advocaat-Generaal is genomen, aan andere regels te onderwerpen dan in de dagvaardingsprocedure gelden.

2.3.4

In dit geval doet zich niet voor dat de eisen van een goede procesorde zich ertegen verzetten dat de vrouw alsnog in het geding verschijnt.

2.4.1

Niettemin heeft de Hoge Raad de brief met bijlage, waarbij de advocaat van de vrouw op de conclusie van de Advocaat-Generaal heeft gereageerd, terzijde gelegd. Daartoe is het volgende redengevend.

2.4.2

De ratio van de in art. 44 lid 3 Rv voorziene mogelijkheid voor partijen om hun schriftelijke commentaar op de conclusie van de Advocaat-Generaal aan de Hoge Raad te doen toekomen, is dat partijen gezien het beginsel van hoor en wederhoor op die conclusie moeten kunnen reageren, aangezien die conclusie in de oordeelsvorming van de Hoge Raad wordt betrokken. De reactie op de conclusie moet beknopt zijn. Nieuwe stellingen en producties zijn niet toelaatbaar. Een meer uitvoerige reactie is echter mogelijk ingeval de conclusie daartoe aanleiding geeft. In de reactie is geen plaats voor (voortzetting van het) debat door partijen, ook niet in die vorm dat een partij reageert op een reactie van de wederpartij op de conclusie.(Vgl. o.a. HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3673, NJ 2001/513; HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305)

2.4.3

In het onderhavige geval is de reactie op de conclusie niet beperkt tot een beknopte reactie op de conclusie en wordt de reactie niet gerechtvaardigd door nieuwe elementen in de conclusie, terwijl bovendien een productie bij de reactie is gevoegd. De reactie komt erop neer dat de vrouw alsnog verweer voert tegen het cassatiemiddel van de man en de door de man in het cassatieverzoekschrift verdedigde uitleg van de bestreden uitspraak. Dat is in strijd met de eisen van een goede procesorde en met het beginsel van hoor en wederhoor, aangezien de man daarop in dit stadium van de procedure niet meer kan reageren.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) Partijen zijn op 14 augustus 1992 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd.

(ii) In de akte huwelijkse voorwaarden is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Uitsluiting gemeenschap van goederen

Artikel 1

1. Tussen de echtelieden zal gemeenschap bestaan van de vrijstaande villa met garage, schuur, ondergrond, erf, tuin en verdere aanbehoren, staande en gelegen te (...), onder gehoudenheid om voor hun beider gemeenschappelijke rekening te nemen de schuld wegens geleende gelden aan de [Rabobank] (...) waarmee gemeld onroerend goed hypothecair is verbonden, blijkens akte van crediethypotheek op negenentwintig november negentienhonderd negentig voor mij, notaris, verleden.

2. Met inachtneming van het in de artikelen 1.1 en 7 bepaalde zal tussen de echtelieden generlei gemeenschap van goederen bestaan.

(...)

Verrekening van inkomsten

Artikel 4

1. Hetgeen resteert van de inkomsten van de echtgenoten blijkens een door hen volgens goed koopmansgebruik te voeren boekhouding, zal tussen hen gelijkelijk worden verdeeld.

Verrekening en/of uitbetaling van het aan één der echtgenoten op grond van het in dit artikel bepaalde toekomende zal uiterlijk dienen te geschieden op een en dertig december van het jaar, volgend op het jaar waarin de aanslag inkomstenbelasting over het betreffende jaar definitief is geworden; het recht om verrekening en/of uitbetaling te vorderen vervalt indien er binnen gemelde periode geen gebruik van is gemaakt.

(...)”

(iii) De rechtbank heeft bij beschikking van 9 januari 2013 echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 4 juni 2013 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3.2.1

De vrouw heeft de rechtbank verzocht over te gaan tot vaststelling van de verrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden en verdeling van de gemeenschap van goederen die tussen partijen bestaat, waarna beide partijen diverse verzoeken hebben gedaan in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. De rechtbank heeft onder meer de wijze van verdeling gelast, en voor recht verklaard dat de peildatum voor de verrekening van het overgespaarde inkomen 4 februari 2012 is en dat de kapitaalverzekering tot het te verrekenen vermogen van de man behoort.

3.2.2

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd. Het heeft, voor zover in cassatie van belang, bepaald dat de man de lening bij de Rabobank ten bedrage van € 150.000,-- en de in verband met die lening aan de bank verschuldigde rente en kosten, als eigen schuld voor zijn rekening zal nemen, en dat hij de vrouw ter zake zal vrijwaren. Het hof heeft de man onder meer veroordeeld aan de vrouw € 25.317,05 te betalen in verband met de verrekening van overgespaard inkomen.

3.3.1

Onderdeel A is gericht tegen het oordeel van het hof dat de man in de verhouding tussen partijen draagplichtig dient te zijn voor de lening bij de Rabobank ten bedrage van € 150.000,--, hoewel het een gezamenlijke lening betreft (rov. 5.3.3). Volgens de klacht onder 2.3 berust dit oordeel ofwel op een onjuiste rechtsopvatting, ofwel is het onbegrijpelijk.

3.3.2

Het bestreden oordeel houdt in, voor zover hier van belang:

“5.3.1 In haar eerste grief betoogt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de twee tijdens het huwelijk aangegane hypothecaire leningen bij de Rabobank (…) ten bedrage van € 23.640,- en (…) € 150.000,- gezamenlijke schulden van partijen zijn. (…) Ten aanzien van de lening van € 150.000,- stelt de vrouw dat dit geleende bedrag vervolgens door de man is uitgeleend aan zijn broer. De overeenkomst van geldlening is opgemaakt tussen de man en zijn broer, zij is daarbij geen partij.

De man stelt dat de vrouw wist van de lening en ook heeft meegetekend en dat de schuld daarom gemeenschappelijk is.

Zijn broer is in 2013 overleden en hij voert nog overleg met de erven. Het is niet duidelijk of de vordering, inclusief de rente over de hoofdsom die sinds het overlijden van de broer in 2013 niet meer betaald wordt, uit de nalatenschap van zijn broer voldaan kan worden. De man vreest van niet.

5.3.2

Tussen partijen staat vast dat de leningovereenkomst voor het bedrag van € 23.640,- tot stand is gekomen tussen de Rabobank enerzijds en de man en de vrouw anderzijds. Als hoofdregel heeft daarom te gelden dat zij beiden, ieder voor de helft, gehouden zijn het geleende bedrag terug te betalen. (…)

5.3.3

Ook de leningovereenkomst voor het bedrag van € 150.000,- zijn partijen gezamenlijk aangegaan. De man heeft evenwel dit bedrag aan zijn broer geleend en uitsluitend hij heeft ter zake hiervan een vorderingsrecht op zijn broer, althans op diens erfgenamen. De vrouw heeft ter zake geen vordering. Gelet op deze omstandigheid is het hof van oordeel dat in de verhouding tussen partijen, hoewel het een gezamenlijke lening betreft, de man draagplichtig dient te zijn voor de lening (…). Aan de stelling van de man dat de vordering mogelijk oninbaar is gaat het hof voorbij nu de man die stelling niet nader heeft onderbouwd. Ook de rente die over deze lening is verschuldigd en die inmiddels uit de opbrengst van het huis aan de bank is vergoed dient voor rekening van de man te komen. (…)”

3.3.3

Indien dit oordeel aldus moet worden verstaan dat daarin tot uitgangspunt is genomen dat de lening van € 150.000,-- tot de beperkte gemeenschap als bedoeld in art. 1.1 van de akte huwelijkse voorwaarden behoort, heeft het hof miskend dat partijen, volgens art. 1.1 van de akte huwelijkse voorwaarden en art. 1:100 lid 1 BW, ieder voor de helft draagplichtig zijn, tenzij het in de uitzonderlijke omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man zich jegens de vrouw op de verdeling bij helfte beroept (o.a. HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071, NJ 1991/593; HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407). Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel dat sprake is van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft immers slechts bij zijn oordeel betrokken dat de man het bedrag aan zijn broer heeft (door)geleend en de vrouw ter zake geen vordering heeft. Het is niet kenbaar ingegaan op de stelling van de man dat de vrouw wist van de lening en heeft meegetekend.

3.3.4

Indien het hof art. 1.1 van de huwelijkse voorwaarden aldus heeft uitgelegd dat de lening van € 150.000,-- buiten de in voornoemde bepaling bedoelde beperkte gemeenschap valt, is die uitleg, mede in het licht van de tekst van art. 1.1 en de vaststelling dat partijen de lening gezamenlijk zijn aangegaan, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

3.3.5

Op grond van het voorgaande slaagt de klacht. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.

3.4.1

Onderdeel B is gericht tegen het oordeel van het hof dat het bij het bepalen van de waarde van de kapitaalverzekering uitgaat van een afkoopwaarde per peildatum van € 66.899,-- (rov. 5.6.2). Geklaagd wordt onder meer dat het hof overeenkomstig het betoog van de man en het meer subsidiaire standpunt van de vrouw had moeten uitgaan van een afkoopwaarde van de polis per 1 juni 2012, te weten € 59.422,--.

3.4.2

De klacht slaagt. Nu het hof is uitgegaan van de afkoopwaarde en partijen het voor dat geval blijkens de gedingstukken eens waren over een afkoopwaarde per 1 juni 2012 van € 59.422,-- (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7), is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden door bij het bepalen van het in de verrekening te betrekken bedrag uit te gaan van € 66.899,--, in plaats van € 59.422,--.De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 april 2016;

verwijst het geding naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 9 juni 2017.

Conclusie 03‑02‑2017

Inhoudsindicatie

Partij(en)

Zaaknr: 16/03807

mr. L.A.D. Keus

Zitting: 03 februari 2017

Conclusie inzake:

[de man]

(hierna: de man)

verzoeker tot cassatie

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier

Tegen

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van de vermogensrechtelijke betrekkingen tussen partijen (gewezen echtelieden), en meer in het bijzonder om de vraag of een bepaalde hypothecaire geldlening al dan niet moet worden betrokken bij de verdeling van de beperkte gemeenschap die de hypothecair verbonden (voormalige echtelijke) woning omvat, alsmede om de waardering van een (mede uit overgespaarde inkomsten gefinancierde) kapitaalverzekering.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1..

1.2

Partijen zijn op 14 augustus 1992 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. De vrouw heeft op 2 juli 2012 een verzoek tot echtscheiding ingediend. De rechtbank heeft bij beschikking van 9 januari 2013 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 4 juni 2013 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.3

In de akte huwelijkse voorwaarden is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

“Uitsluiting gemeenschap van goederen

Artikel 1

1. Tussen de echtelieden zal gemeenschap bestaan van de vrijstaande villa met garage, schuur, ondergrond, erf, tuin en verdere aanbehoren, staande en gelegen te [woonplaats], [a-straat 1], (...), onder gehoudenheid om voor hun beider gemeenschappelijke rekening te nemen de schuld wegens geleende gelden aan de (Rabobank) gevestigd te Zeist, waarmee gemeld onroerend goed hypothecair is verbonden, blijkens akte van crediethypotheek op negenentwintig november negentienhonderd negentig voor mij, notaris, verleden.

2. Met inachtneming van het in de artikelen 1.1 en 7 bepaalde zal tussen de echtelieden generlei gemeenschap van goederen bestaan.

Kosten van de huishouding

Artikel 3

Alle kosten van de huishouding, van het onderhoud en de opvoeding van de kinderen die uit het huwelijk geboren mochten worden of die door hen in hun gezinsverband mochten worden opgevoed, benevens alle gewone lasten en belastingen komen ten laste van de netto-inkomsten der echtgenoten, zulks naar evenredigheid daarvan.

(...)

Verrekening van inkomsten

Artikel 4

1. Hetgeen resteert van de inkomsten van de echtgenoten blijkens een door hen volgens goed koopmansgebruik te voeren boekhouding, zal tussen hen gelijkelijk worden verdeeld.

(...)”

1.4

De voormalig echtelijke woning aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats], is op 28 oktober 2014 verkocht voor een koopsom van € 550.000,- en op 27 februari 2015 geleverd aan een derde. Met de verkoopopbrengst zijn drie hypothecaire leningen bij de Rabobank afgelost. Hetgeen na aflossing van deze leningen en voldoening van de met de verkoop en overdracht samenhangende kosten van de verkoopopbrengst resteerde - een bedrag van € 104.779,89 - staat sinds de levering bij de notaris in depot2..

2. Procesverloop

2.1

De vrouw heeft de rechtbank Midden-Nederland verzocht tot verrekening en verdeling over te gaan. Uitgegaan moet worden van de verzoeken zoals deze zijn geformuleerd in de brief van 16 september 2014 van de vrouw en de antwoordakte van de man, ingekomen ter griffie op 2 oktober 2014. De rechtbank heeft de verzoeken die in eerdere processtukken zijn vermeld (voor zover daarop niet is beslist) als ingetrokken beschouwd3..

2.2

Voor zover in cassatie van belang, heeft de vrouw de rechtbank verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat na verkoop van de woning aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats], de overwaarde van de woning bij helfte tussen partijen dient te worden gedeeld (door de rechtbank aangeduid als verzoek 1), voor recht te verklaren dat de hypothecaire geldlening bij de Rabobank met nummer [0001] ad € 150.000,- een privé-schuld van de man is en dat de man ter zake aan de vrouw een bedrag van € 75.000,- is verschuldigd (door de rechtbank aangeduid als verzoek 3), en te bepalen dat de in de Reaal levensverzekering opgebouwde waarde tot het te verrekenen vermogen behoort en dat de man de helft van de waarde per 4 februari 2012 minus de waarde bij de aanvang van het huwelijk aan de vrouw dient te voldoen (door de rechtbank aangeduid als het subsidiaire deel van verzoek 4)4..

2.3

De man heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, verzocht om bij beschikking te bepalen dat de peildatum voor de verrekening van het overgespaard inkomen 30 juni 2012 is, althans 4 februari 2012 (door de rechtbank aangeduid als verzoek 11)5..

2.4

Bij beschikking van 25 februari 2015 - en derhalve voor de eerder genoemde levering van de woning - heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de woning aldus gelast dat met de verkoopopbrengst van de woning de hypothecaire geldlening dient te worden afgelost, waarna een eventuele overwaarde - te weten de verkoopopbrengst van de echtelijke woning minus de hypothecaire schuld bij de Rabobank met nummer [0002] - bij helfte wordt gedeeld, dan wel een eventuele onderwaarde door partijen gelijkelijk voor hun rekening dient te worden genomen. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de peildatum voor de verrekening van het overgespaard inkomen 4 februari 2012 is en dat de kapitaalverzekering tot het te verrekenen vermogen van de man behoort. Het meer of anders verzochte is afgewezen. Voor zover hier van belang, overwoog de rechtbank als volgt:

“Ten aanzien van de verzoeken onder 1, 9 en 10 de voormalige echtelijke woning en de overwaarde

(…)

3.13.

Nu partijen het er in beginsel over eens zijn dat met de verkoopopbrengst van de woning de hypothecaire geldlening dient te worden afgelost, waarna een eventuele overwaarde - te weten de verkoopopbrengst van de echtelijke woning minus de hypothecaire schuld bij de Rabobank met nummer [0002] - bij helfte wordt gedeeld, dan wel een eventuele onderwaarde gelijkelijk voor hun rekening dient te worden genomen, zal de rechtbank het verzoek van de vrouw zoals geformuleerd in rechtsoverweging 3.2. onder 1 in die zin toewijzen.

Ten aanzien van de verzoeken onder 2 en 3 de hypothecaire geldleningen met nummer [0003] ad € 23.640,= en nummer [0001] ad € 150.000,=

(…)

3.15.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de twee (…) genoemde hypothecaire geldleningen geen privé-schulden van de man, maar gezamenlijke schulden van partijen. Zij zijn de leningen immers samen aangegaan en zij zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens de bank. De rechtbank zal de onder 2 en 3 geformuleerde verzoeken van de vrouw dan ook afwijzen.

Ten aanzien van het verzoek onder 4 (primair) de kapitaalverzekering bij Reaal met polisnummer [0004]

(…)

3.19.

Subsidiair heeft de vrouw verzocht te bepalen dat de in de Reaal levensverzekering opgebouwde waarde tot het te verrekenen vermogen behoort en dat de man de helft van de waarde per 4 februari 2012 minus de waarde bij aanvang van het huwelijk aan de vrouw dient te voldoen. Ten aanzien van het subsidiaire verzoek overweegt de rechtbank hierna als volgt.

Ten aanzien van het verzoek onder 4 (subsidiair), 5, 6 en 12: Verrekening van overgespaard inkomen

(…)

3.22.

Gelet op het voorgaande en gelet op artikel 4 lid 1 sub a van de akte huwelijkse voorwaarden dienden partijen tot verrekening over te gaan tot het moment dat zij feitelijk uit elkaar zijn gegaan. Tussen partijen staat vast dat hiervan sprake was op 4 februari 2012. Dit is dan ook het tijdstip waarop de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen wordt bepaald. Naar het oordeel van de rechtbank komt de aanspraak uit hoofde van de kapitaalverzekering, althans de opgebouwde waarde tussen 1994 en 4 februari 2012, voor verrekening in aanmerking. Deze waarde zou in de vermogensopstelling aan de zijde van de man dienen te worden meegenomen. De man heeft zijn stelling dat hij de premies vanaf 2004 vanuit erfenisgelden heeft voldaan niet onderbouwd, zodat dit niet is komen vast te staan. De man is de verzekering ook reeds vóór 2004 aangegaan. Om die reden worden de premies verondersteld te zijn voldaan uit overgespaarde inkomsten van de man. In zoverre zal de rechtbank het eerste deel van het subsidiaire verzoek van de vrouw toewijzen. Dit geldt echter niet voor het tweede deel. Gelet op de in rechtsoverweging 3.19. geschetste systematiek van de wet en de wijze waarop de omvang van de verrekenplicht kan worden vastgesteld, miskent de vrouw dat het saldo van het totale te verrekenen vermogen dient te worden vastgesteld om vervolgens te komen tot de verrekenvordering. Er kan dus niet per vermogensbestanddeel worden verrekend. Nu de vrouw een verzoek heeft gedaan ten aanzien van de verrekening van slechts één vermogensbestanddeel (de kapitaalverzekering) dient haar verzoek op dit punt te worden afgewezen. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het verzoek van de vrouw onder 4 toewijzen, voor zover dit betreft de verklaring voor recht dat de kapitaalverzekering tot het te verrekenen vermogen van de man behoort en afwijzen het gedeelte van het verzoek dat ziet op het verzoek te bepalen dat de man de helft van de waarde per 4 februari 2012 minus de waarde bij aanvang van het huwelijk aan de vrouw dient te voldoen.

(…)

Ten aanzien van 11: de peildatum

3.29.

Gelet op artikel 4 lid 1 sub a van de akte huwelijkse voorwaarden dienden partijen tot verrekening over te gaan tot het moment dat zij feitelijk uit elkaar zijn gegaan. Tussen partijen staat vast dat hiervan sprake was op 4 februari 2012. Dit is dan ook het tijdstip waarop de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen wordt bepaald. Het verzoek van de man zoals weergegeven onder 11 wordt dan ook toegewezen in die zin dat voor recht wordt verklaard dat de peildatum voor de verrekening van het overgespaard inkomen 4 februari 2012 is.”

2.5

Bij brief van 27 februari 2015 is namens de man verzocht om aanvulling c.q. verbetering van de op 25 februari 2015 gegeven beschikking, in die zin dat op de verkoopopbrengst van de woning naast de hypothecaire geldlening met nummer [0002] ook in mindering komen de hypothecaire geldleningen met de nummers [0003] en [0001]. De vrouw heeft bezwaar gemaakt tegen inwilliging van dit verzoek. Volgens haar is er geen sprake van een kennelijke verschrijving of andere fout die zich leent voor eenvoudig herstel. Volgens haar dienen de bedoelde hypothecaire geldleningen primair als privéschulden van de man te worden gezien. Subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de man in ieder geval voor deze schulden draagplichtig is. De vrouw heeft de rechtbank verzocht om zich (in ieder geval) over de draagplicht met betrekking tot de bedoelde hypothecaire geldleningen uit te laten6..

2.6

Bij beschikking van 8 april 2015 heeft de rechtbank het verzoek om verbetering of aanvulling van de gegeven beschikking afgewezen. Volgens de rechtbank is de vraag of zij terecht heeft geoordeeld dat met de verkoopopbrengst van de woning slechts de hypothecaire geldlening met nummer [0002] dient te worden afgelost, een juridisch inhoudelijke vraag en is geen sprake van een kennelijke, ook voor partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare fout (rov. 2.1). Ook van een aanvulling kan volgens de rechtbank geen sprake zijn, omdat niet is verzuimd over een onderdeel van het verzochte te beslissen.

2.7

Bij beroepschrift, ingekomen op 22 mei 2015, is de vrouw onder aanvoering van vier grieven bij het hof Arnhem-Leeuwarden van de beschikking van 25 februari 2015 in appel gekomen. De grieven betreffen onder andere de twee hypothecaire geldleningen en de vraag of deze geldleningen al dan niet gemeenschappelijk zijn (grief 1) en de verrekenvordering (grief 2). De vrouw heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen wat betreft de daarin opgenomen beslissing tot afwijzing van het meer of anders verzochte en - kort gezegd - opnieuw rechtdoende haar verzoeken zoals opgenomen in de brief van 16 september 2014 alsnog volledig toe te wijzen onder aanvulling van de verzoeken met - voor zover in cassatie van belang - de navolgende subsidiaire verzoeken:

- ad 3:

voor recht te verklaren dat de man ten opzichte van de vrouw gehouden is de hypothecaire geldlening bij de Rabobank met nummer [0001] ad € 150.000,- van het aan hem toekomende deel van de verkoopopbrengst van de woning aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats] te voldoen, waarbij het aan de man toekomende deel bestaat uit de verkoopopbrengst verminderd met de hypothecaire lening bij de Rabobank met nummer [0002]

- ad 4, 5 en 6:

te bepalen dat de man aan de vrouw dient te voldoen de helft van de tussen 14 augustus 1992 en 4 februari 2012 opgebouwde waarde van de bij Reaal afgesloten levensverzekering, vermeerderd met de helft van het saldo per 4 februari 2012 van de bankrekening bij de ABN Amro bank met nummer [0005], verminderd met € 5.326,80 ter zake de bankrekeningen bij de ABN Amro bank met nummer [0006] en nummer [0007]; de bankrekening bij de Rabobank met nummer [0008] en de lijfrentepolis bij Nationale Nederlanden met polis nummer [0009], vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 februari 2012 tot aan de datum der algehele voldoening.

Bij twee aanvullende hoger beroepschriften heeft de vrouw haar verzoek gewijzigd7..

2.8

De man is op zijn beurt met drie grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. De grieven zien onder meer op de verdeling van de overwaarde van de woning in samenhang met de hypothecaire geldlening (grief I) en de overgespaarde inkomsten (grief III). Hij heeft het hof in het principaal hoger beroep verzocht de verzoeken van de vrouw af te wijzen, kosten rechtens. In het incidenteel hoger beroep heeft hij het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en - voor zover in cassatie van belang - de wijze van verdeling van de overwaarde van de woning vast te stellen en (subsidiair) te bepalen dat het bij de notaris in depot staande bedrag van € 104.779,89 aan hem en de vrouw wordt uitgekeerd, ieder voor de helft. Voorts heeft hij een verklaring voor recht verzocht, die mede inhoudt dat de waarde van de Reaal polis als te verrekenen vermogensbestanddeel van de man € 54.508,- bedraagt8..

2.9

Bij beschikking van 26 april 2016 heeft het hof, beschikkende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep, de beschikking van 25 februari 2015 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen vernietigd en in zoverre opnieuw beschikkende - voor zover in cassatie van belang - bepaald dat de man de lening bij de Rabobank met nummer [0001] ten bedrage van € 150.000,- en de in verband met die lening aan de bank verschuldigde rente en kosten, voor zijn rekening zal nemen als eigen schuld en dat hij de vrouw ter zake zal vrijwaren, en heeft het de man voorts veroordeeld aan de vrouw te betalen een bedrag van € 25.317,05 in verband met verrekening van overgespaard inkomen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 juli 2012. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De thans relevante overwegingen luiden als volgt:

“De op de voormalige echtelijke woning rustende hypothecaire leningen

5.3.1

In haar eerste grief betoogt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de twee tijdens het huwelijk aangegane hypothecaire leningen bij de Rabobank met nummer [0003] ten bedrage van € 23.640,- en nummer [0001] ten bedrage € 150.000,- gezamenlijke schulden van partijen zijn. De vrouw stelt dat de lening van € 23.640,- is aangegaan en aangewend ter aflossing van de debetstand op de privébetaalrekening van de man. De man erkent dit, maar voert aan dat deze debetstand is ontstaan omdat een verbouwing van de echtelijke woning duurder uitviel dan begroot en dat de lening de facto besteed is aan verbetering en/of onderhoud van de echtelijke woning. De vrouw stelt niet meer te weten of de lening voor financiering van de verbouwing is aangegaan of voor de kosten van het levensonderhoud van partijen in een periode dat de man zonder werk zat. Ten aanzien van de lening van € 150.000.- stelt de vrouw dat dit geleende bedrag vervolgens door de man is uitgeleend aan zijn broer. De overeenkomst van geldlening is opgemaakt tussen de man en zijn broer, zij is daarbij geen partij.

De man stelt dat de vrouw wist van de lening en ook heeft meegetekend en dat de schuld daarom gemeenschappelijk is.

5.3.2

Tussen partijen staat vast dat de leningovereenkomst voor het bedrag van € 23.640,- tot stand gekomen is tussen de Rabobank enerzijds en de man en de vrouw anderzijds. Als hoofdregel heeft daarom te gelden dat zij beiden, ieder voor de helft, gehouden zijn het geleende bedrag terug te betalen. De omstandigheid dat het geleende geld gebruikt is om een privéschuld van de man af te lossen doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af nu tijdens de zitting genoegzaam is komen vast te staan dat deze privéschuld ontstaan is door uitgaven ten behoeve van de verbouwing van de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats], dan wel ten behoeve van de huishouding van partijen. In zoverre faalt grief 1 in het principaal hoger beroep en slaagt grief I in het incidenteel hoger beroep.

5.3.3

Ook de leningovereenkomst voor het bedrag van € 150.000,- zijn partijen gezamenlijk aangegaan. De man heeft evenwel dit bedrag aan zijn broer geleend en uitsluitend hij heeft ter zake hiervan een vorderingsrecht op zijn broer, althans op diens erfgenamen. De vrouw heeft ter zake geen vordering. Gelet op deze omstandigheid is het hof van oordeel dat in de verhouding tussen partijen, hoewel het een gezamenlijke lening betreft, de man draagplichtig dient te zijn voor de lening met nummer [0001]. Aan de stelling van de man dat de vordering mogelijk oninbaar is gaat het hof voorbij nu de man die stelling niet nader heeft onderbouwd. Ook de rente die over deze lening is verschuldigd en die inmiddels uit de opbrengst van het huis aan de bank is vergoed dient voor rekening van de man te komen. In zoverre slaagt grief 1 in het principaal hoger beroep en faalt grief I in het incidenteel hoger beroep

(…)

5.5

Op grond van hetgeen hiervoor onder 5.3.1 tot en met 5.4.2 is overwogen is het hof van oordeel dat op de verkoopopbrengst van de echtelijke woning in mindering dienen te strekken de hoofdsommen en eventuele bijkomende kosten ter zake de leningen met nummers [0002] en [0003] en dat de hypothecaire lening met nummer [0001] (en de in verband met die lening aan de bank verschuldigde rente en kosten) geheel voor rekening van de man blijft.

Verrekenvorderingen

5.6.1

Beide partijen hebben grieven gericht tegen de beslissing van de rechtbank ter zake de door hen beiden in eerste aanleg verzochte verrekenvorderingen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Reaalpolis nr. [0004]

5.6.2

Tijdens de zitting is vast komen te staan dat beide partijen inmiddels van mening zijn dat de waarde van de kapitaalverzekering bij Reaal met nummer [0004] op naam van de man, voor zover opgebouwd tussen 14 augustus 1992 en 4 februari 2012, in de verrekening betrokken moet worden. Zij verschillen nog wel van mening over de vraag of uitgegaan moet worden van de contante waarde of van de afkoopwaarde op de peildatum. De man heeft de polis inmiddels afgekocht. Het hof ziet hierin aanleiding om uit te gaan van de afkoopwaarde per peildatum van € 66.899,-. Daarop moet in mindering worden gebracht de waarde die de polis vertegenwoordigde op 14 augustus 1992. Het hof oordeelt het redelijk om daarbij ook te rekenen met de afkoopwaarde. Het hof hanteert daarbij als uitgangspunt, in navolging van partijen, de waarde die gevormd wordt door het saldo van de door de man tussen november 1990 en augustus 1992 betaalde premies, € 4.151,- en stelt de afkoopwaarde daarvan, zoals door de vrouw meer subsidiair betoogd, op 87% van dat bedrag. Dit percentage van 87% wordt ook gehanteerd voor de berekening van de waarde van de na 4 februari 2012 betaalde premies. De slotsom is dat een bedrag van (€ 66.899,- -/- € 3.611,37 -/- 681,21 =) € 62.606,42 in de verrekening betrokken dient te worden.”

2.10

Bij brief van 14 juli 2016 is namens de man verzocht een kennelijke schrijffout of rekenfout te verbeteren. Het verzoek zag op rov. 5.6.2 en het daarin opgenomen bedrag van €66.899,- betreffende de in aanmerking te nemen waarde van de kapitaalverzekering. Volgens de man is voormeld bedrag abusievelijk opgenomen en had dit € 59.422,- moeten zijn, waardoor in de slotsom van die rechtsoverweging een bedrag van € 55.129,29 had dienen te worden opgenomen als in de verrekening te betrekken bedrag. Volgens de man dienen ook rov. 5.7 en de veroordeling ter zake het door de man aan de vrouw te betalen bedrag in verband met de verrekening van het overgespaard inkomen dienovereenkomstig te worden aangepast. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van de man tot herstel van de beschikking moet worden afgewezen.

2.11

Bij beschikking van 6 oktober 2016 heeft het hof het herstelverzoek afgewezen. Daartoe overwoog het als volgt:

“Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van een kennelijke schrijffout/rekenfout. Het hof is uitgegaan van de afkoopwaarde van de verzekering. Aangezien de man de afkoop van de verzekering inmiddels daadwerkelijk had gerealiseerd voor een bedrag van €66.899,- heeft het hof hierin aanleiding gezien van dit bedrag uit te gaan, zoals ook overwogen in rechtsoverweging 5.6.2. Dit bedrag is dan ook in de verrekening betrokken met een correctie daarop ten aanzien van de waarde van die verzekering bij aanvang van het huwelijk. Het hof wijst het verzoek daarom af.”

2.12

Bij verzoekschrift van 4 juli 2016 is de man - tijdig - van de beschikking van 26 april 2016 in cassatie gekomen. Namens de vrouw is geen verweer gevoerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel A betreft ’s hofs oordeel omtrent de hypothecaire geldlening ad € 150.000,- en is gericht tegen de rov. 5.3.1, 5.3.3, 5.5 en het dictum. Onderdeel B ziet op ’s hofs oordeel aangaande de kapitaalverzekering bij Reaal en is gericht tegen de rov. 5.6.2, 5.7 en het dictum. Beide onderdelen worden m.i. terecht voorgesteld.

3.2

Onderdeel A vangt onder 2.2 aan met een weergave van de relevante overwegingen. De man klaagt vervolgens onder 2.3 op goede grond dat ’s hofs oordeel ofwel berust op een onjuiste rechtsopvatting, ofwel onbegrijpelijk is.

Hoewel het hof zulks niet uitdrukkelijk heeft overwogen, moet de bestreden rov. 5.3.3 mijns inziens aldus worden begrepen dat de daarin bedoelde hypothecaire geldlening naar ’s hofs oordeel een gemeenschappelijke schuld vormt die voor rekening van de beperkte gemeenschap komt en waarvoor de man en de vrouw aldus in beginsel ieder voor de helft draagplichtig zijn, zulks op grond van art. 1.1 van de akte huwelijkse voorwaarden en art. 1:100 lid 1 BW. Voor die lezing pleit dat het hof heeft vooropgesteld dat partijen de betrokken hypothecaire geldlening gezamenlijk zijn aangegaan; in dat verband acht ik van belang dat het hof ten aanzien van de in rov. 5.3.2 besproken hypothecaire geldlening, die het hof wél in de verdeling van de beperkte gemeenschap heeft betrokken, mede in aanmerking heeft genomen dat partijen haar samen zijn aangegaan (“Als hoofdregel heeft daarom te gelden dat zij beiden, ieder voor de helft, gehouden zijn het geleende bedrag terug te betalen.”). Voor de bedoelde lezing pleit voorts dat, als de betrokken hypothecaire geldlening niet tot de beperkte gemeenschap zou moeten worden gerekend, zij, gelet op het tussen partijen geldende huwelijksgoederenregime, buiten iedere gemeenschap zou vallen en rechterlijke verdeling en toerekening daarvan in het geheel niet aan de orde zouden zijn.

Alhoewel in de door mij veronderstelde benadering van het hof de betrokken hypothecaire geldschuld tot de beperkte gemeenschap dient te worden gerekend en partijen ook in die schuld in beginsel een gelijk aandeel hebben, heeft het hof in de omstandigheid dat de man het door partijen gezamenlijk geleende bedrag aan zijn broer heeft geleend en alleen hij dienaangaande een vorderingsrecht op de erfgenamen van zijn broer heeft, kennelijk aanleiding gezien van de hoofdregel van art. 1:100 lid 1 BW af te wijken.

Waar iedere aanwijzing ontbreekt dat het hof zich in dat verband door een uitleg van de huwelijksvoorwaarden of door een tussen partijen met het oog op de ontbinding van de beperkte gemeenschap gesloten schriftelijke overeenkomst heeft laten leiden (vergelijk art. 1:100 lid 1 BW), ligt het alleszins voor de hand dat het hof hier heeft bedoeld op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in de zin art. 6:2 lid 2 BW c.q. art. 6:248 lid 2 BW van art. 1:100 lid 1 BW af te wijken.

3.3

Uitgaande van de hiervóór (onder 3.2) bedoelde lezing klaagt de man terecht dat het hof ofwel heeft miskend dat een uitzondering op art. 1:100 lid 1 BW slechts kan worden aangenomen in zeer uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de ene echtgenoot zich jegens de andere op een verdeling bij helfte beroept9., ofwel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat, zoals het hof in rov. 5.3.3 heeft overwogen, het enkele feit dat de man het geleende bedrag aan zijn broer heeft geleend en uitsluitend hij ter zake daarvan een vorderingsrecht op de erfgenamen van zijn broer zou hebben, met zich zou brengen dat onverkorte toepassing van de hoofdregel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Als het hof zou hebben bedoeld dat de gang van zaken met betrekking tot het door partijen van de Rabobank geleende bedrag van € 150.000,- impliceert dat de vrouw haar aandeel in dat bedrag heeft moeten prijsgeven, acht ik dat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Partijen zijn, zoals vaststaat, de betrokken lening samen aangegaan en de vrouw was (in beginsel voor de helft) mede gerechtigd tot de van de bank geleende gelden. Dat de man het volledige bedrag, met inbegrip van het aandeel daarin van de vrouw, vervolgens aan zijn broer heeft geleend, betekent niet dat de vrouw het recht op haar aandeel zou hebben verloren. Zelfs als juist is dat slechts de man een rechtsvordering jegens de erven van zijn broer toekomt (en dus niet mede namens de vrouw heeft gehandeld), zou zulks niet uitsluiten dat de vrouw jegens de man aanspraak kan maken op “haar” aandeel in de aan de man betaalde en te betalen rente en aflossingen. Dit een en ander geldt te meer, nu de man heeft gesteld en de vrouw niet heeft betwist dat partijen de hypothecaire geldlening, juist met het oog op het verstrekken van een geldlening aan de broer van de man, gezamenlijk zijn aangegaan10.. In die stelling ligt, zoals de man in de cassatiedagvaarding onder 2.3 stelt, besloten dat de vrouw zowel van de hypothecaire geldlening als van de aanwending daarvan voor het verstrekken van een geldlening aan de broer van de man op de hoogte was en daarmee heeft ingestemd. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom redelijkheid en billijkheid zouden vorderen dat het risico dat de rente en de hoofdsom niet uit de nalatenschap van de broer van de man kunnen worden voldaan, uitsluitend bij de man zou moeten worden gelegd. Bij dit alles teken ik voor de goede orde nog aan dat, voor zover uit rov. 5.3.1 (waarin het hof heeft overwogen dat de man heeft gesteld dat de vrouw wist van de lening en ook heeft meegetekend en dat de schuld daarom gemeenschappelijk is) volgt dat het hof de stellingen van de man beperkter heeft opgevat, en wel in die zin dat die stellingen niet mede inhouden dat de vrouw met de aanwending van de hypothecaire geldlening voor het verstrekken van een geldlening aan de broer van de man op de hoogte was en daarmee heeft ingestemd, ik dat in het licht van hetgeen in feitelijke aanleg is gesteld, eveneens onbegrijpelijk acht.

3.4

Het voorgaande impliceert dat ’s hofs oordeel niet in stand blijven. Onder 2.7 betoogt het onderdeel met juistheid dat het slagen van de klachten van het onderdeel ook rov. 5.5 en het dictum vitiëren voor zover daarin op de rov. 5.3.1 en 5.3.3 wordt voortgebouwd.

3.5

De overige klachten van het onderdeel (onder 2.3-2.6) berusten op alternatieve lezingen van ’s hofs beschikking en missen om die reden feitelijke grondslag. De klacht onder 2.4 berust op de veronderstelling dat het hof zou hebben beoogd toepassing te geven aan de tenzij-bepaling van art. 1:100 lid 1 BW. Zoals hiervóór (onder 3.2) reeds aan de orde kwam, ontbreekt iedere aanwijzing dat het hof de tenzij-bepaling van art. 1:100 lid 1 BW op het oog heeft gehad. Dat laatste zou in het licht van het partijdebat ook onbegrijpelijk zijn. Dat debat heeft zich toegespitst op de vraag of de relevante hypothecaire geldleningen al dan niet voor rekening komen van de beperkte gemeenschap tussen partijen, waarbij de toepasselijkheid van art. 1:100 lid 1 BW op de beperkte gemeenschap is voorondersteld11.. De klacht onder 2.5 berust op de veronderstelling dat het hof zou hebben aangenomen dat de relevante hypothecaire geldlening niet in de beperkte gemeenschap tussen partijen valt. Zou dat laatste het geval zijn, dan zou, zoals hiervóór (onder 3.2) eveneens reeds aan de orde kwam, de lening buiten iedere gemeenschap vallen en zou rechterlijke verdeling en toedeling in het geheel niet aan de orde zijn. Ten overvloede merk ik daarbij nog op dat ook dit veronderstelde oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk zou zijn, zowel in het licht van het partijdebat12.als in het licht van art. 1.1 van de akte huwelijkse voorwaarden13.. De klacht onder 2.6 ten slotte berust op de naar mijn mening onjuiste veronderstelling dat het hof in het midden heeft gelaten of de hypothecaire geldlening voor rekening komt van de beperkte gemeenschap tussen partijen, dan wel onderdeel vormt van het (de) privévermogen(s) van (één der) partijen. Zou het hof zulks in het midden hebben gelaten, dan zou ’s hofs oordeel onbegrijpelijk zijn, omdat - zoals het onderdeel met juistheid betoogt - het huwelijksgoederenregime van partijen tot het maken van een keuze noopt: ofwel er is sprake van een aan de beperkte gemeenschap toe te rekenen schuld, ofwel van een tot het (de) privévermogen(s) van (één der) partij(en) behorende schuld.

3.6

Onderdeel B is, zo volgt uit hetgeen onder 2.8 wordt gesteld, voorgesteld onder de voorwaarde dat het hof de in cassatie bestreden beschikking niet verbetert in de door de man bij brief van 14 juli 2016 verzochte zin. Bij herstelbeschikking van 6 oktober 2016 is voornoemd verzoek afgewezen. Daarmee is de voorwaarde waaronder het middelonderdeel is voorgesteld, vervuld. Zoals hiervóór (onder 3.1) al aan de orde kwam, ziet het onderdeel, dat is gericht tegen de rov. 5.6.2 en 5.7 alsmede het dictum, op ’s hofs oordeel aangaande de kapitaalverzekering bij Reaal. Onder 2.9 wordt rov. 5.6.2 geciteerd. Onder 2.10 e.v. klaagt de man terecht dat ’s hofs oordeel dat van een afkoopwaarde per peildatum van € 66.899,- moet worden uitgegaan, in het licht van het partijdebat onbegrijpelijk is.

3.7

De rechtbank heeft in rov. 3.29 van haar beschikking van 25 februari 2015 geoordeeld dat de peildatum voor de verrekening van het overgespaard inkomen 4 februari 2012 is en dat de kapitaalverzekering tot het te verrekenen vermogen van de man behoort. Dat oordeel is in hoger beroep niet bestreden14.. Partijen hebben daarentegen ook in hoger beroep tot uitgangspunt genomen dat de relevante peildatum 4 februari 2012 is: zoals het hof heeft overwogen gaat het volgens beide partijen om de waarde van de kapitaalverzekering voor zover opgebouwd tussen 14 augustus 1992 en 4 februari 201215.. Omtrent deze waarde heeft de man in zijn verweerschrift tevens houdende incidenteel appel onder 58 het volgende gesteld:

“(…) Zoals blijkt uit de brief d.d. 18 februari 2013 van Reaal (productie 5) bedroeg de waarde van de verzekering per 1 juni 2012 € 68.325,-16.. De man heeft inmiddels een verzoek gedaan aan Reaal om de polis af te kopen. Zoals blijkt uit de brief van 2 juli 2015 van Reaal (productie 6) bedraagt de premie vrije waarde van de polis thans (3 jaar later) € 76.235,-- maar de afkoopwaarde € 66.899,--. De afkoopwaarde bedraagt derhalve 87% van de premie vrije waarde.

De man is daarom van oordeel dat de afkoopwaarde van de polis per 1 juni 2012 bedraagt € 59.422,--.

Om de waarde die is opgebouwd in de periode 14 augustus 1992 tot 4 februari 2012 (te bepalen) stelt de man voor om op voormelde waarde in mindering te brengen de premies die door de man voor het huwelijk en na 4 februari 2012 zijn betaald.

De man berekent de premies als volgt:

1 november 1990 - 1 augustus 1992 = 1,75* de jaarpremie van € 2.372 (productie 7) = € 4.151,--

1 februari - 1 juni 2012 = 0,33* de jaarpremie van € 2.372,-- = € 783,--.

De man komt tot het oordeel dat de (te verrekenen) waarde van polis bedraagt € 54.508,--.”

De vrouw heeft primair en subsidiair betwist dat moet worden uitgegaan van de afkoopwaarde (te stellen op 87% van de premievrije waarde); zij heeft gesteld dat de werkelijke waarde maatgevend is. Meer subsidiair heeft de vrouw in haar verweerschrift in het incidenteel appel (p. 4/5) het volgende aangevoerd:

“Meer subsidiair stelt de vrouw dat indien uw gerechtshof van oordeel is dat voor wat betreft de in aanmerking te nemen waarde van de verzekeringspolis uit moet worden gegaan van de afkoopwaarde dat alsdan in de berekening ook 87% van de premies in aftrek moet worden gebracht. Dit omdat bij afkoop van de verzekering (gelet op het waardeverschil) kennelijk ook een bedrag in mindering wordt gebracht op de premies en omdat er uit de premies ook kosten zijn/worden voldaan die als verloren moeten worden beschouwd. De te verrekenen waarde van de polis bedraagt dan € 55.130,-. De afkoopwaarde per 1 juni 2012 bedraagt een bedrag van € 59.422,- te verminderen met 87% van het premiebedrag in de periode 1 november tot 1 augustus 1992 (= € 3.611,-) en 87% van het premiebedrag in de periode van 1 februari 2012 tot 1 juni 2012 (= € 681,-).”

3.8

Uit de bestreden overweging volgt dat het hof de peildatum voor de verrekening van de kapitaalverzekering op 4 februari 2012 heeft gesteld. In zoverre mist de klacht onder 2.13, die berust op de veronderstelling dat het hof heeft gemeend dat de peildatum in casu niet op 4 februari 2012 dient te worden gesteld, feitelijke grondslag. Het hof heeft verder het primaire en subsidiaire verweer van de vrouw verworpen, waar het heeft overwogen dat dient te worden uitgegaan van de afkoopwaarde per peildatum. Het hof heeft partijen niet in hun berekening van de afkoopwaarde per 1 juni 2012 gevolgd, maar is uitgegaan van de in de brief van Reaal van 2 juli 2015 (productie 6 bij het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel) vermelde afkoopwaarde van € 66.899,-. In de beslissing op het verzoek op grond van art. 31 Rv heeft het hof die keuze gemotiveerd met de overweging dat de man de afkoop van de verzekering inmiddels voor een bedrag van € 66.899,- had gerealiseerd. In dat licht acht ik de bestreden beslissing inderdaad onbegrijpelijk, niet alleen omdat het hof daarmee is afgeweken van de tussen partijen niet in geschil zijnde afkoopwaarde per 1 juni 2012 (de dichtst bij 4 februari 2012 gelegen datum waarop een premievrije waarde c.q. een afkoopwaarde van de polis bekend was), maar ook omdat de afkoopwaarde op de in elk geval na 2 juli 2015 gelegen datum waarop de man de afkoop van de verzekering daadwerkelijk heeft gerealiseerd, onmogelijk met de afkoopwaarde per peildatum 4 februari 2012 kan overeenstemmen, althans méér van die afkoopwaarde zal verschillen dan de tussen partijen niet in geschil zijnde afkoopwaarde per 1 juni 201217..

3.9

Ook in zoverre kan ’s hofs oordeel derhalve niet in stand blijven. Onder 2.14 stelt de man met juistheid dat het slagen van de klacht ook rov. 5.7 en het dictum van ’s hofs beschikking, voor zover daarin op rov. 5.6.2 wordt voortgebouwd, vitiëert.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 03‑02‑2017

Ontleend aan de rov. 3.1-3.4 van de bestreden beschikking; Zie ook rov. 2.1-2.4 van de beschikking van 25 februari 2015 van de rechtbank Midden-Nederland.

Vgl. rov. 3.4 van de beschikking van 26 april 2016 van het hof Arnhem-Leeuwarden.

Vgl. rov. 3.1 van de beschikking van 25 februari 2015 van de rechtbank Midden-Nederland.

Vgl. de weergave van het verzoek van de vrouw in rov. 3.2 van de beschikking van 25 februari 2015.

Vgl. de weergave van het verzoek van de man in rov. 3.3 van de beschikking van 25 februari 2015.

Zie de rov. 1.1-1.2 van de beschikking van 8 april 2015 voor een weergave van de standpunten van partijen.

Vgl. rov. 4.2 van de beschikking van 26 april 2016 van het hof Arnhem-Leeuwarden.

Vgl. rov. 4.3 van de beschikking van 26 april 2016 van het hof Arnhem-Leeuwarden.

De man verwijst in dit verband naar HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:723, NJ 2016/224, HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2933, RvdW 2014/1134, HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1393, RvdW 2013/1395, HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3748, NJ 2013/450, HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407 m.nt. S.F.M. Wortmann, HR 27 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7541, NJ 2003/524, HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7362, NJ 2004/58 m.nt. WMK, HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071, NJ 1991/593 m.nt. EAAL.

10.

De man verwijst voor de stellingen in feitelijke aanleg naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 28 augustus 2014, p. 4 (“Dan is er nog een 3e hypotheekschuld. De man wilde geld lenen aan zijn broer. Partijen hebben toen samen € 153.000,00 geleend van de Rabobank. Van dat bedrag is € 150.000,00 geleend aan zijn broer.”), de zittingsaantekeningen van de vrouw van 28 augustus 2014, p. 3 (“Zoals hiervoor al opgemerkt, is de hypothecaire geldlening die is aangegaan om de lening aan de broer van de man te kunnen financieren een privéschuld van de man en komt deze lening geheel voor rekening van de man.”), de antwoordakte zijdens de man van 2 oktober 2014 onder 27 (“De man kan als juist erkennen dat het bedrag van €150.000,-- is geleend door partijen en vervolgens is doorgeleend door de man aan zijn broer. (…) De man is van oordeel dat partijen door deze schuld gezamenlijk aan te gaan, hierdoor een gemeenschapsschuld is aangegaan.”) en het verweerschrift in het incidenteel appel zijdens de vrouw op p. 2 (“De hypothecaire schuld met nummer [0001] ad € 150.000,- is aangegaan en aangewend ter uitlening van deze gelden door de man aan zijn broer.”).

11.

De man verwijst in dit verband achtereenvolgens naar de toelichting op grief 1 in het principaal appel in het hoger beroepschrift van de vrouw en de reactie daarop in het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel zijdens de man onder 12-17, de toelichting op de incidentele grief 1 van de man onder 40-43 van zijn verweerschrift tevens houdende incidenteel appel en de reactie daarop op p. 1 en 2 van het verweerschrift in het incidenteel appel zijdens de vrouw, alsmede de stukken in eerste aanleg.

12.

De man wijst op zijn stellingname (i) dat de door partijen tijdens het huwelijk gezamenlijk aangegane schulden bij Rabobank als tot de beperkte gemeenschap behorende schulden moeten worden aangemerkt omdat tot zekerheid voor de terugbetaling van de geleende gelden ten behoeve van Rabobank een hypotheekrecht is gevestigd op de in de beperkte gemeenschap vallende voormalige echtelijke woning van partijen, in welk verband hij verwijst naar de eerder onder 2.4 genoemde vindplaatsen en het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel van de man onder 16-42, en (ii) dat de hypothecaire geldlening door partijen is aangegaan met het oog op het verstrekken van een geldlening aan de broer van de man en dat de vrouw (dus) zowel van de hypothecaire geldlening als de aanwending daarvan voor het verstrekken van een geldlening aan de broer van de man op de hoogte was en daarmee heeft ingestemd, in welk verband hij verwijst naar de eerder onder 2.3 genoemde vindplaatsen.

13.

De man wijst terecht erop dat ook uitleg van huwelijkse voorwaarden dient plaats te vinden met toepassing van de zogenaamde Haviltex-maatstaf en dat daarbij betekenis toe kan komen aan de aard van de gemeenschap. Hij verwijst in dit verband naar HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7277, NJ 2011/99, HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085, NJ 2011/5 m.nt. L.C.A. Verstappen, HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1564, NJ 2008/187 m.nt. M.H. Wissink, HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1106, RvdW 2007/107, HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847, NJ 2008/565 m.nt. L.C.A. Verstappen en HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3697, NJ 2004/116.

14.

Vgl. het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel zijdens de man onder 22.

15.

Vgl. het hoger beroepschrift van de vrouw, het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel zijdens de man onder 22, 54 en 58, het verweerschrift van de vrouw in het incidenteel appel op p. 4-6 en het aanvullend hoger beroepschrift van de vrouw.

16.

In de bedoelde brief wordt overigens gesproken van een opgebouwde waarde van € 68.352,- per 1 juni 2012. De berekening van de man berust derhalve op een onjuist bedrag, nog daargelaten dat 87% van € 68.325,- niet € 59.422,-, maar € 59.442,75 bedraagt. De vrouw heeft in haar subsidiaire verweer weliswaar de correcte waarde van de polis per 1 juni 2012 (€ 68.352,-) genoemd, maar is in haar meer subsidiaire vordering voor de gecorrigeerde waarde van de polis per 1 juni 2012 van hetzelfde bedrag als de man, te weten van € 59.422,-, uitgegaan.

17.

In dit verband wijs ik er wel op dat de bedoelde brief van Reaal van 2 juli 2015 spreekt van een per 1 februari 2012 berekende (afkoopwaarde)waarde van € 66.899,-. Mogelijk berust dat op een verschrijving, nu de bedoelde brief kennelijk een afkoopofferte betreft (zie het onderwerp van de brief), de gedane opgave van de waarde geldig is tot 2 september 2015 (waarvoor geen enkele reden zou bestaan indien met de brief slechts opgave van een historische en niet meer actuele afkoopwaarde werd gedaan) en de brief tevens een nog door de man in te vullen verzoek tot afkoop c.q. premievrijmaking omvat.

Beroepschrift 25‑07‑2016

Toevoeging verleend op 4 juli 2016 onder nummer 3JE0057

VERZOEKSCHRIFT

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de man], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], te dezer zake domicilie kiezende te Den Haag aan de Bezuidenhoutseweg nr. 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. M.E.M.G. Peletier, die hem in cassatie vertegenwoordigt en namens hem dit verzoekschrift ondertekent en indient,

dat verzoeker, hierna: de man, hierbij beroep in cassatie Instelt tegen de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 26 april 2016, onder zaaknummer 200.170.780 in hoger beroep gewezen tussen verzoeker tot cassatie als verweerder in principaal appel, tevens verzoeker in incidenteel appel en

[de vrouw], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], aan de [adres] ([postcode]), hierna: de vrouw, als verzoekster in principaal appel, tevens verweerster in incidenteel appel, voor wie in vorige instantie als advocaat optrad mr. E. Uijt de boogaardt, (thans) kantoorhoudende te Lelystad (Holtrop advocatuur & mediation) aan de Poolzeestraat 3 (8226 DA). De vrouw heeft blijkens de aanhef van haar beroepschrift in appel, behalve bij haar advocaat, tevens domicilie gekozen ter griffie van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, Paleis van Justitie (Walburgstraat 2–4, 6811 CD).

De man legt hierbij over het procesdossier van de beide feitelijke instanties.

Ten tijde van de indiening van het cassatieverzoekschrift beschikte verzoeker nog niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof d.d. 15 maart 2016. Verzoeker houdt zich om die reden het recht voor om zijn cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen, voor zover de inhoud van het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft. Het proces-verbaal is opgevraagd en zal na ontvangst ervan aan de griffie worden nagezonden.

Voorts zij vermeld dat de man het hof bij brief van 14 juli 2016 heeft verzocht om verbetering van de in cassatie bestreden beschikking wegens een daarin geslopen rekenfout. Het betreft de berekening van de verrekenvordering terzake de kapitaalverzekering bij Reaal (rov. 5.6.2). Zie ook hierna het voorwaardelijk voorgestelde middelonderdeel B. Op het moment van indiening van dit verzoekschrift tot cassatie had het hof nog niet op dit verzoek beslist. Indien het hof naar aanleiding van dit verzoek van de man zijn beschikking inderdaad verbetert in de door de man verzochte zin, zal de herstelbeschikking aan uw Raad worden nagezonden.

1. Feiten en procesverloop

1.1

Voor zover in cassatie van belang gaat het in deze zaak om het volgende.

Zie ook: rov. 3.1–3.4 van de in cassatie bestreden beschikking.

1.2

Partijen zijn op 14 augustus 1992 onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd.

De huwelijkse voorwaarden zijn door de vrouw in het geding gebracht als productie 1 bij het verzoekschrift verdelen en verrekenen na scheiden d.d. 30 juli 2013.

1.3

Artikel 1 van de huwelijkse voorwaarden luidt:

‘Uitsluiting gemeenschap van goederen

Artikel 1

1.

Tussen de echtelieden zal gemeenschap bestaan van de vrijstaande villa met garage, schuur, ondergrond, erf, tuin en verder aanbehoren, staande en gelegen te [a-plaats], gemeente [a-gemeente], [a-straat 1], (…), onder gehoudenheid om voor hun beider gemeenschappelijke rekening te nemen de schuld wegens geleende gelden aan de [Rabobank], gevestigd te Zeist, waarmede gemeld onroerend goed hypothecair is verbonden, blijkens akte van crediethypotheek op negenentwintig november negentienhonderd negentig voor mij, notaris, verleden;

2.

Met inachtneming van het in de artikelen 1.1 en 7 bepaalde zal tussen de echtelieden generlei gemeenschap van goederen bestaan.’

Artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden luidt:

‘De inboedel ten huwelijk aangebracht of gedurende het huwelijk verkregen, is eigendom van de beide echtgenoten, ieder voor de onverdeelde helft. Aan de uitdrukking ‘inboedel’ wordt gelijke betekenis toegekend als in artikel 5 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, met dien verstande dat daaronder niet vallen automobielen en de goederen bedoeld in artikel 6 en 8 dezer akte.’

Artikel 6 bevat een regeling terzake de eigendom van kleding en lijfsieraden. Artikel 8 bevat een regeling met betrekking tot het bewijs van tijdens het huwelijk door een echtgenoot door erfenis, legaat of schenking verkregen goederen. De huwelijkse voorwaarden bevatten verder onder meer nog een regeling terzake de kosten van de huishouding in artikel 3 en 5, alsmede een verrekenbeding in artikel 4. Artikel 4 luidt:

‘1.

Hetgeen resteert van de inkomsten van de echtgenoten blijkens een door hen volgens goed koopmansgebruik te voeren boekhouding, zal tussen hen gelijkelijk worden verdeeld.

Verrekening en/of uitbetaling van het aan der echtgenoten op grond van het in dit artikel bepaalde toekomende zal uiterlijk dienen te geschieden op een en dertig december van het jaar, volgend op het jaar waarin de aanslag inkomstenbelasting over het betreffende jaar definitief is geworden. Het recht om verrekening en/of uitbetaling te vorderen vervalt indien er binnen gemelde periode geen gebruik van is gemaakt.

Bedoelde verrekening kan niet gevorderd worden:

a.: met betrekking tot de periode gedurende welke de echtelijke samenwoning anders dan in onderling overleg verbroken is geweest;
b.: […]

2.

Onder inkomsten wordt mede begrepen hetgeen door toeval of geluk zuiver wordt verkregen.’

1.4

Tussen partijen is niet in geschil dat op de in artikel 1.1 van de huwelijkse voorwaarden genoemde woning, hierna: de voormalige echtelijke woning, ten behoeve van Rabobank, drie hypotheekrechten rustten. Het eerste hypotheekrecht strekte tot zekerheid voor de terugbetaling van de eigenwoning schuld ad € 237.200,- met kenmerk [hypothecaire geldlening 1], hierna: hypothecaire geldlening 1. Het tweede hypotheekrecht strekte tot zekerheid voor de terugbetaling van de hypothecaire geldlening ad € 23.640,- met kenmerk [hypothecaire geldlening 2], hierna: hypothecaire geldlening 2. Het derde hypotheekrecht strekte tot zekerheid voor de terugbetaling van de hypothecaire lening ad € 150.000,- met als kenmerk [hypothecaire geldlening 3], hierna: hypothecaire geldlening 3.

Van de hypothecaire geldleningen blijkt uit het door de vrouw bij het verzoek verdelen en verrekenen na scheiden d.d. 30 juli 2012 als productie 2 overgelegde jaaroverzicht van Rabobank.

De hypothecaire geldlening 1 is voor het huwelijk door de man aangegaan. De hypothecaire geldleningen 2 en 3 zijn tijdens het huwelijk door partijen gezamenlijk aangegaan.

In het desbetreffende overzicht wordt hypothecaire geldlening 3 vermeld voor een bedrag van € 153.000,-. In appel zijn beide partijen echter uitgegaan van een bedrag van € 150.000,-

1.5

De man is met ingang van 1 november 1990, derhalve vóór het huwelijk van partijen, een kapitaalverzekering aangegaan bij N.V. Levensverzekering Maatschappij UAP-Nederland, thans Reaal Verzekeringen, hierna: Reaal. Blijkens het polisblad is de vrouw, na de man, als tweede begunstigde aangewezen.

Het polisblad is als productie 2a bij verzoekschrift verdelen en verreken na scheiden d.d. 30 juli 2013 zijdens de vrouw In het geding gebracht.

1.6

Tussen partijen is evenmin in geschil dat tussen de man en zijn broer, de heer [betrokkene 1], op 29 december 2010 een geldleningsovereenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan de man een bedrag van € 150.000,- aan zijn broer heeft geleend. Het bedrag dat hiervoor werd aangewend was afkomstig uit de liquide middelen vrijgekomen uit de hypothecaire geldlening 3. Op [overlijdensdatum] 2013 is de heer [betrokkene 1] onverwacht overleden.

De overeenkomst van geldlening is door de man in het geding gebracht als productie 11 bij antwoord naar aanleiding van verzoek verdelen/verrekenen na scheiding d.d. 28 november 2013.

1.7

Op 2 juli 2012 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding ingediend. Bij beschikking van 9 januari 2013 heeft de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken (zaaknummer 32710/FA RK 12-3976). Deze beschikking is op 4 juni 2013 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De in de onderhavige procedure centraal staande afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden heeft de rechtbank aangehouden en is onder een ander zaaknummer voortgezet (C/16/32712/FA RK 12-3977).

1.8

Op 30 juli 2013 heeft de vrouw een verzoekschrift verdelen en verrekenen na scheiden ingediend en daarin een achttal verzoeken geformuleerd. De verzoeken 2 en 3 van de vrouw hebben betrekking op de hiervoor in §§ 1.4 genoemde hypothecaire geldleningen 2 en 3. Verzoek 2 strekte tot een verklaring voor recht dat de hypothecaire geldlening 2 een privéschuld is van de man en dat de man terzake aan de vrouw een bedrag van € 11.820,- is verschuldigd. Verzoek 3 strekte tot een verklaring voor recht dat de hypothecaire geldlening 3 een privéschuld is van de man en dat de man terzake aan de vrouw een bedrag van € 75.000,- is verschuldigd. Verzoek 4 van de vrouw had betrekking op de hiervoor in § 1.5 genoemde kapitaalverzekering bij Reaal en strekte (primair) tot een verklaring voor recht dat deze verzekering tot de beperkte gemeenschap behoort en bij helfte dient te worden gedeeld, althans werd (subsidiair) verzocht te bepalen dat de desbetreffende kapitaalverzekering tot het te verrekenen vermogen behoort en dat de man de helft van de waarde aan de vrouw dient te voldoen, een ander per 4 februari 2012 en minus de waarde bij aanvang huwelijk.

1.9

De man heeft op 28 november 2013 een antwoordakte ingediend (antwoord naar aanleiding van het verzoek verdelen/verrekenen na scheiding) en gemotiveerd verweer gevoerd tegen de verzoeken van de vrouw. Tevens heeft de man een negental zelfstandige verzoeken geformuleerd.

1.10

Partijen hebben nadien over en weer stukken ingediend. Op 28 augustus 2014 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Nadien heeft de man nog een antwoordakte ingediend en hebben partijen opnieuw over en weer stukken ingediend.

1.11

Bij eindbeschikking van 25 februari 2015 heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de voormalige echtelijke woning van partijen gelast. Naar het oordeel van de rechtbank dienden de hypothecaire leningen 2 en 3, anders dan de vrouw had betoogd, niet als privéschulden van de man, maar als gezamenlijke schulden van partijen te worden aangemerkt (rov. 3.14–3.15). Tegelijkertijd bepaalde de rechtbank echter dat met de verkoopopbrengst van de woning (slechts) de hypothecaire lening 1 moest worden afgelost, waarna de overwaarde tussen partijen bij helfte diende te worden verdeeld. Het in dit verband meer of anders verzochte heeft de rechtbank afgewezen (rov. 4.1). Ten aanzien van de kapitaalverzekering bij Reaal oordeelde de rechtbank dat het daarop betrekking hebbende verzoek uitsluitend wordt toegewezen voor zover dat strekte tot een verklaring voor recht dat deze verzekering tot het te verrekenen vermogen behoort (rov. 3.22).

1.12

Voordat de rechtbank haar eindbeschikking wees, is de voormalige echtelijke woning op 28 oktober 2014 aan een derde verkocht voor een bedrag van € 550.000,-. Daags voor de levering, op 26 februari 2015, heeft de notaris aan partijen bericht dat het voor haar, gelet op de hiervoor in § 1.11 genoemde tegenstrijdigheid in de beschikking van de rechtbank, niet mogelijk is om tot uitkering van de gelden over te gaan, omdat naar haar mening onduidelijk is hoe de overwaarde van de voormalige echtelijke woning van partijen dient te worden berekend. Op 27 februari 2015 is de voormalige echtelijke woning geleverd aan een derde. Met de verkoopopbrengst zijn de hypothecaire leningen 1, 2 en 3 bij de Rabobank afgelost. Het na aflossing van de leningen en voldoening van de met de verkoop en overdracht samenhangende kosten van de verkoopopbrengst resterende bedrag ad € 104.779,89 is door de notaris in depot gehouden.

1.13

Bij brief van 27 februari 2015 heeft de man verzocht in verband met de hiervoor in § 1.12 vermelde feiten over te gaan tot aanvulling c.q. verbetering van de beschikking van de rechtbank van 25 februari 2015. Bij brief van 5 maart 2015 heeft de vrouw bezwaar gemaakt tegen inwilliging van dit verzoek en de rechtbank verzocht zich in de beslissing daarop uit te laten over de draagplicht van de hypothecaire geldleningen 2 en 3. Bij brief van 6 maart 2015 heeft de man hiertegen op zijn beurt verweer gevoerd en gesteld dat dit verzoek van de vrouw dient te worden afgewezen, nu de rechtbank in rov. 3.15 reeds heeft beslist dat de hypothecaire leningen 2 en 3 geen privéschulden van de man zijn, maar gezamenlijke schulden van partijen en dat de door de vrouw gevorderde verklaring voor recht dat de man ter zake aan de vrouw een bedrag van respectievelijk € 11.820,- en € 75.000,- verschuldigd is, om die reden is afgewezen. Bij beschikking van 8 april 2015 heeft de rechtbank het verzoek tot verbetering c.q. aanvulling van de op 25 februari 2015 tussen partijen gegeven beschikking afgewezen. Volgens de rechtbank was geen sprake van een kennelijke, voor eenvoudig herstel vatbare fout en heeft zij evenmin verzuimd te beslissen over een onderdeel van het verzochte.

1.14

Tegen de hiervoor in § 1.11 genoemde eindbeschikking van de rechtbank heeft de vrouw hoger beroep ingesteld. Grief 1 van de vrouw had betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de hypothecaire geldleningen 2 en 3 als gezamenlijke schulden van partijen moeten worden aangemerkt. Grief 2 van de vrouw had betrekking op het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de verrekening van de kapitaalverzekering bij Reaal.

1.15

De man heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel appel ingesteld. De Incidentele grief 1 van de man had betrekking op het door de rechtbank bij de verdeling van de voormalige echtelijke woning gekozen uitgangspunt dat met de verkoopopbrengst van de woning (slechts) de hypothecaire geldlening 1 moest worden afgelost. De incidentele grief 3 van de man had betrekking op het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de verrekening van de kapitaalverzekering bij Reaal.

1.16

De vrouw heeft een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.

1.17

Nadien hebben partijen over en weer nadere stukken ingediend. De vrouw heeft nog tweemaal een aanvullend verzoekschrift ingediend. Op 15 maart 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.

1.18

Bij beschikking van 26 april 2016 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en bepaald dat ieder van partijen gerechtigd is tot de helft van de overwaarde van de verkochte en geleverde voormalige echtelijke woning, waarbij de overwaarde volgens het hof dient te worden berekend door op de opbrengst daarvan in mindering te brengen, naast de gebruikelijke verkoop- en transportkosten, de hoofdsommen en eventuele bijkomende kosten ter zake de hypothecaire geldleningen 1 en 2 (rov. 7). Ter zake de hypothecaire geldlening 3 ad € 150.000,- beslist het hof dat, hoewel partijen deze lening gezamenlijk zijn aangegaan, de man in de onderlinge verhouding tussen partijen draagplichtig dient te zijn voor deze lening en de daarover aan de Rabobank verschuldigde rente (rov. 5.3.3). Volgens het hof dient de man deze lening en de in verband daarmee aan de bank verschuldigde rente en kosten voor zijn rekening te nemen als eigen schuld en de vrouw ter zake te vrijwaren (rov. 7). Ten aanzien van de kapitaalverzekering bij Reaal oordeelde het hof dat deze voor een bedrag van € 62.606,42 in de verrekening betrokken dient te worden (rov. 5.6.2).

Tegen de hiervoor vermelde beschikking van het hof voert de man aan het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het Hof op de in de bestreden beschikking vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn beschikking vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:

2. Klachten

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, A en B.

A. Hypothecaire geldlening ad € 150.000, -

2.2

Onderdeel A is gericht tegen rov. 5.3.1 en 5.3.3 van 's hofs beschikking, alsmede tegen de daarop voortbouwende rov. 5.5 en het dictum van 's hofs beschikking. In rov. 5.3.1–5.3.3 overweegt het hof als volgt:

‘5.3.1

In haar eerste grief betoogt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de twee tijdens het huwelijk aangegane hypothecaire leningen bij de Rabobank met nummer [hypothecaire geldlening 2] ten bedrag van € 23.640,- en nummer [hypothecaire geldlening 3] ten bedrage van € 150.000,- gezamenlijke schulden van partijen zijn. De vrouw stelt dat de lening van € 24.640,- is aangewend ter aflossing van de debetstand op de privébetaalrekening van de man. De man erkent dit, maar voert aan dat deze debetstand is ontstaan omdat een verbouwing van de echtelijke woning duurder uitviel dan begroot en dat de lening de facto besteed is aan verbetering en/of onderhoud van de echtelijke woning. De vrouw stelt niet meer te weten of de lening voor financiering van de verbouwing is aangegaan of voor de kosten van het levensonderhoud van partijen in een periode dat de man zonder werk zat.

Ten aanzien van de lening van € 150.000,- stelt de vrouw dat dit geleende bedrag vervolgens door de man is uitgeleend aan zijn broer. De overeenkomst van geldlening is opgemaakt tussen de man en zijn broer, zij is daarbij geen partij.

De man stelt dat de vrouw wist van de lening en ook heeft meegetekend en dat de schuld daarom gemeenschappelijk is.

5.3.2

Tussen partijen staat vast dat de leningsovereenkomst voor het bedrag van € 23.640,- tot stand is gekomen tussen de Rabobank enerzijds en de man en de vrouw anderzijds. Als hoofdregel heeft daarom te gelden dat zij beiden, ieder voor de helft, gehouden zijn het geleende bedrag terug te betalen. De omstandigheid dat het geleende geld gebruikt is om een privéschuld van de man af te lossen doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af nu tijdens de zitting genoegzaam is komen vast te staan, dat deze privéschuld ontstaan is door uitgaven ten behoeve van de verbouwing van de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [a-plaats], dan wel ten behoeve van de huishouding van partijen. In zoverre faalt grief 1 in het principaal hoger beroep en slaagt grief 1 in het incidenteel beroep.

5.3.3

Ook de leningovereenkomst voor het bedrag van € 150.000,- zijn partijen gezamenlijk aangegaan. De man heeft evenwel dit bedrag aan zijn broer uitgeleend en uitsluitend hij heeft ter zake hiervan een vorderingsrecht op zijn broer, althans op diens erfgenamen. De vrouw heeft terzake geen vordering. Gelet op deze omstandigheid is het hof van oordeel dat in de verhouding tussen partijen, hoewel het een gezamenlijke lening betreft, de man draagplichtig dient te zijn voor de lening met nummer [hypothecaire geldlening 3]. Aan de stelling van de man dat deze vordering mogelijk oninbaar is gaat het hof voorbij nu de man die stelling niet nader heeft onderbouwd. Ook de rente die over deze lening is verschuldigd en die inmiddels uit de opbrengst van het huis aan de bank is vergoed dient voor rekening van de man te komen. In zoverre slaagt grief 1 in het principaal hoger beroep en faalt grief I in het incidenteel hoger beroep.’

2.3

's Hofs oordeel in rov. 5.3.3 gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Waar het hof heeft vastgesteld dat de hypothecaire geldlening 3 een gezamenlijke schuld is van partijen, moet deze geldlening worden geacht op grond van artikel 1.1 van de huwelijkse voorwaarden voor rekening te komen van de beperkte gemeenschap tussen partijen.

De man gaat ervan uit dat het hof met de aanduiding ‘gezamenlijke’ schuld bedoelt te zeggen: een gemeenschappelijke schuld, dat wil zeggen een schuld die voor rekening komt van de beperkte gemeenschap. Dat kan mede worden afgeleid uit rov. 5.3.2, waarin het hof ten aanzien van de hypothecaire geldlening 2 eveneens het samen aangegaan zijn daarvan in aanmerking neemt en daaraan in het dictum de conclusie verbindt dat deze geldlening in de verdeling van de beperkte gemeenschap dient te worden betrokken. Voor zover de beschikking van het hof anders zou moeten worden gelezen zij verwezen naar onderdeel 2.5 en 2.6 hierna.

Partijen zijn het er over eens dat de gemeenschap zoals omschreven in artikel 1.1 van de huwelijkse voorwaarden een beperkte gemeenschap is waarop de regels van Boek 1 BW in beginsel van toepassing zijn (en dus geen eenvoudige gemeenschap, waarvoor de regels van artikel 3:166 e.v. BW gelden). Zie In dit verband zijdens de man: antwoord naar aanleiding van verzoek verdelen/verrekenen na scheiding d.d. 28 november 2013, §§ 2 en 6; formulier verdelen en verrekenen d.d. 15 augustus 2014, p. 1–2; antwoordakte d.d. 2 oktober 2014, §§ 5–6; verweerschrift tevens houdende incidenteel appel d.d. 29 juli 2015, § 9. En van de zijde van de vrouw:

productie 5 bij het verzoekschrift verdelen en verrekenen na scheiden d.d. 23 juli 2013; zittingsaantekeningen d.d. 28 augustus 2014, p. 1, derde tekstblok; hoger beroepschrift d.d. 21 mei 2015, p. 2–4; verweerschrift in incidenteel appel d.d. 28 september 2015, p. 1–2.

Aldus is op de interne draagplicht van partijen ten aanzien van deze schuld de hoofdregel van artikel 1:100 lid 1 BW van toepassing, dat wil zeggen dat de man en de vrouw ieder voor de helft van de waarde van deze aan de gemeenschap toe te rekenen schuld draagplichtig zijn.

Artikel 1:100 lid 1 BW luidt:

‘De echtgenoten hebben een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap, tenzij anders is bepaald bij huwelijkse voorwaarden of bij een overeenkomst die tussen de echtgenoten bij geschrift is gesloten met het oog op de aanstaande ontbinding der gemeenschap anders dan door de dood of ten gevolge van opheffing bij huwelijkse voorwaarden.’

Voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden gelezen, dat het op voornoemd uitgangspunt van artikel 1:100 lid 1 BW op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid een uitzondering heeft willen maken, heeft het hof miskend dat een dergelijke uitzondering slechts kan worden aangenomen in zeer uitzonderlijke omstandigheden, die meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de ene echtgenoot zich jegens de andere beroept op verdeling bij helfte van de ontbonden gemeenschap.

Zie: HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:723, NJ 2016/224; HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2933 (art. 81 RO); HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1393, RvdW 2013/1395; HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3748; HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407; HR 27 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7541, NJ 2003/524; HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7362, NJ 2004/58; HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071, NJ 1991/593.

Voor zover het hof dit niet heeft miskend is zijn oordeel, mede gelet op de stringente aard van de in dezen toepasselijke maatstaf, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het enkele feit dat, zoals het hof in rov. 5.3.3 overweegt, de man de met hypothecaire geldlening 3 vrijgekomen gelden heeft uitgeleend aan zijn broer en uitsluitend de man terzake een vorderingsrecht heeft op (de erfgenamen van) de broer, levert in elk geval onvoldoende rechtvaardiging op voor het oordeel, dat onverkorte toepassing van de hoofdregel van artikel 1:100 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In dit verband is van belang de — door de vrouw niet betwiste — stellingname van de man met de strekking dat de hypothecaire geldlening 3 door partijen is aangegaan met het oog op het verstrekken van een geldlening aan de broer van de man en dat de vrouw (dus) zowel van de hypothecaire geldlening als van de aanwending daarvan voor het verstrekken van een geldlening aan de broer op de hoogte was en daarmee heeft ingestemd. Deze, aan de hypothecaire geldlening 3 ten grondslag liggende partijbedoeling strekte het hof dus tot uitgangspunt.

Zie: proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 28 augustus 2014, blad 4, 6de tekstblok; zittingsaantekeningen zijdens de vrouw d.d. 28 augustus 2014, p. 3 (onder kopje ‘Lening broer’); antwoordakte zijdens de man d.d. 2 oktober 2014 § 27; verweerschrift in het incidenteel appel zijdens de vrouw, p. 2 (3e tekstblok, regel 10 en 11).

Voor zover uit rov. 5.3.1, 2e alinea (op blad 6) moet worden afgeleid dat het hof de stellingname van de man terzake in meer beperkte zin heeft opgevat (te weten: dat deze alleen zag op wetenschap van de vrouw terzake de hypothecaire geldlening 3 en/of de geldlening met de broer van de man en niet mede ook op de bedoeling van partijen bij het aangaan van de hypothecaire geldlening 3) is dat in het licht van de hiervoor weergegeven stellingname van de man onbegrijpelijk.

2.4

Voor zover het hof heeft gemeend dat de hoofdregel van artikel 1:100 BW niet van toepassing is, omdat partijen in hun huwelijkse voorwaarden hebben bepaald dat zij géén gelijk aandeel hebben in de ontbonden gemeenschap en/of dat zij van de gelijke draagplicht terzake van de aan die gemeenschap toe te rekenen schulden hebben afgezien, dan wel van de hoofdregel van artikel 1:100 BW zijn afgeweken bij echtscheidingsconvenant — vgl. de tenzij-bepaling van artikel 1:100 lid 1 BW — dan is dat in het licht van het partijdebat onbegrijpelijk. Gesteld noch gebleken is immers dat partijen een dergelijke afwijking van de hoofdregel van artikel 1:100 lid 1 BW in hun huwelijkse voorwaarden dan wel bij echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen. Integendeel: het partijdebat heeft zich toegespitst op de vraag of de hypothecaire geldleningen 2 en 3 al dan niet voor rekening komen van de beperkte gemeenschap tussen partijen (waarbij de toepasselijkheid van artikel 1:100 lid 1 BW op de beperkte gemeenschap als zodanig is voorondersteld).

Zie in dit verband de toelichting op grief 1 in het principaal appel in het (ongenummerde) hoger beroepschrift van de vrouw (3^e en 4^e blad) en de reactie daarop in §§ 12–17 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel zijdens de man.

Zie tevens de toelichting op de incidentele grief 1 van de man in §§ 40–43 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel zijdens de man en de reactie daarop op p. 1 en 2 van het verweerschrift in het incidenteel appel zijdens de vrouw.

Zie voorts de stukken in eerste aanleg: antwoord naar aanleiding van verzoek verdelen/verrekenen na scheiding zijdens de man §§ 18–20, 24 en 25; formulier verdelen en verrekenen zijdens de man, p. 2; zittingsaantekeningen zijdens de vrouw d.d. 28 augustus 2014 (2e en 3e blad); proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 28 augustus 2014, p. 3–5; F9-formulier zijdens de vrouw d.d. 16 september 2014 met brief aan rechtbank Midden-Nederland, 2e blad, onder 2) en 3); antwoordakte zijdens de man d.d. 2 oktober 2014 §§ 25–30; brief aan rechtbank Midden-Nederland zijdens de vrouw d.d. 11 november 2014, p. 2 eerste tekstblok; proces-

verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 28 november 2014, p. 3.

Bij die stand van zaken is het hof, indien zijn oordeel inderdaad moet worden gelezen in de sleutel van de tenzij-bepaling van artikel 1:100 lid 1 BW, bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel getreden.

2.5

Voor zover het hof heeft gemeend dat de hypothecaire geldlening 3 niet in de beperkte gemeenschap tussen partijen valt (zodat, gelet op het door partijen gekozen huwelijksgoederenregime alsdan in de visie van het hof kennelijk sprake is van een schuld die aan het privévermogen van de man moet worden toegerekend), dan is zijn oordeel eveneens onjuist en/of onbegrijpelijk. Ten eerste blijkt uit rov. 5.3.3 niet dat het hof deze vraag heeft beantwoord aan de hand van uitleg van de huwelijkse voorwaarden. Ook kan uit rov. 5.3.3 niet worden afgeleid dat het hof daarbij de op zodanige uitleg van toepassing zijnde Haviltex-maatstaf heeft gehanteerd en evenmin dat het daarbij aandacht heeft besteed aan de aard van de onderhavige gemeenschap.

Zie over de toepasselijkheid van de Haviltex-maatstaf op huwelijkse voorwaarden: HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7277; HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085; HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1564; HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1106; HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847; HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3697.

Zie over de factor ‘aard van de gemeenschap’ bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden, strekkende tot een beperkte gemeenschap: HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7277.

Voor zover het hof het vorenstaande niet heeft miskend geldt — ten tweede — dat 's hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk is, gelet op de stellingname van de man

(i): dat de door partijen tijdens het huwelijk gezamenlijk aangegane schulden bij Rabobank als tot de beperkte gemeenschap behorende schulden moeten worden aangemerkt omdat tot zekerheid voor de terugbetaling van de geleende gelden ten behoeve van Rabobank een hypotheekrecht is gevestigd op de in de beperkte gemeenschap vallende voormalige echtelijke woning van partijen en
(ii): dat de hypothecaire geldlening 3 door partijen is aangegaan met het oog op het verstrekken van een geldlening aan de broer van de man en dat de vrouw (dus) zowel van de hypothecaire geldlening ais de aanwending daarvan voor het verstrekken van een geldlening aan de broer van de man op de hoogte was en daarmee heeft ingestemd.

Zie met betrekking tot (i): §§ 16 en 42 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel zijdens de man. Zie tevens de hiervoor in § 2.4, ingesprongen tekst, genoemde vindplaatsen uit de eerste aanleg.

Zie met betrekking tot (ii): de hiervoor in § 2.3, slot, ingesprongen tekst op p. 10 genoemde vindplaatsen uit de stukken van de feitelijke instanties.

Het hof is aan deze (essentiële) stellingname van de man ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze voorbijgegaan. Voor zover uit rov. 5.3.1 moet worden afgeleid dat het hof de stellingname van de man terzake (ii) in meer beperkte zin heeft opgevat, is dat in het licht van de stukken onbegrijpelijk. De klacht in § 2.3, slot, hiervoor is hier, mutatis mutandis, van toepassing.

2.6

Voor zover het hof moet worden geacht in het midden te hebben gelaten of de hypothecaire geldlening 3 voor rekening komt van de beperkte gemeenschap tussen partijen dan wel voor rekening van één der privévermogens van partijen, dan is dat gelet op de aard van het door partijen blijkens de huwelijkse voorwaarden gekozen huwelijksgoederenregime rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk. Het huwelijksgoederenregime van partijen noopt immers tot het maken van een keuze: òfwel is sprake van een aan de beperkte gemeenschap toe te rekenen schuld, òfwel van een aan het privévermogen van één der echtgenoten toe te rekenen schuld. Voor zover uit rov. 5.3.1 — waarin het hof overweegt dat ‘de man stelt dat de vrouw wist van de lening en ook heeft meegetekend en dat de schuld daarom gemeenschappelijk is [curs. adv.]’ — moet worden afgeleid dat het hof heeft gemeend, dat een oordeel over de vraag of de hypothecaire geldlening 3 moet worden toegerekend aan de beperkte gemeenschap dan wel aan één van de privévermogens van partijen moet worden aangemerkt, niet door de man aan hem was voorgelegd, dan is dat in het licht van de hiervoor in §§ 2.3 en 2.4 genoemde stellingname van de man onbegrijpelijk. Overigens was de desbetreffende vraag ook opgeworpen In de principale grief 1 van de vrouw; zie de hiervoor in § 2.3 genoemde stellingname van de vrouw. Indien het oordeel van het hof moet worden gelezen in de hierboven beschreven zin heeft het hof derhalve, gelet op het aldus door de grieven van beide partijen ontsloten gebied, eveneens zijn taak als appelrechter miskend.

2.7

De hiervoor geformuleerde klachten vitiëren ook rov. 5.5 en het dictum van 's hofs beschikking, voor zover daarin op rov. 5.3.1 en 5.3.3 wordt voortgebouwd.

B. Kapitaalverzekering Reaal

2.8

Zoals hiervoor in de kop van dit verzoekschrift op p. 1, slot, en p. 2, bovenaan, reeds is aangestipt heeft de man het hof bij brief van 14 juli 2016 verzocht om verbetering van de in cassatie bestreden beschikking wegens een daarin geslopen rekenfout met betrekking tot de waarde van de kapitaalverzekering bij Reaal die in de verrekening dient te worden betrokken. Zie in dit verband rov. 5.6.2, waartegen het onderhavige middelonderdeel B is gericht. Middelonderdeel B wordt voorgesteld onder de voorwaarde dat het hof de in cassatie bestreden beschikking niet verbetert in de door de man bij brief van 14 juli 2016 verzochte zin, dat wil zeggen dat het hof in zijn herstelbeschikking zal beslissen dat in verband met de desbetreffende kapitaalverzekering (uiteindelijk) een bedrag van € 55.129,42 in de verrekening zal worden betrokken. Zie ook (onder meer) § 2.12 hierna.

2.9

Onderdeel B is gericht tegen rov. 5.6.2 van 's hofs beschikking, alsmede tegen de daarop voortbouwende rov. 5.7 en het dictum van 's hofs beschikking. In rov. 5.6.2 overweegt het hof als volgt:

‘5.6.2

Tijdens de zitting is vast komen te staan dat beide partijen inmiddels van mening zijn dat de waarde van de kapitaalverzekering bij Reaal met nummer 1900265102 op naam van de man, voor zover opgebouwd tussen 14 augustus 1992 en 4 februari 2012, in de verrekening betrokken moet worden. Zij verschillen nog wel van mening over de vraag of uitgegaan moet worden van de contante waarde of van de afkoopwaarde op de peildatum. De man heeft de polis inmiddels afgekocht. Het hof ziet hierin aanleiding om uit te gaan van de afkoopwaarde per peildatum van € 66.899,-. Daarop moet in mindering worden gebracht de waarde die de polis vertegenwoordigde op 14 augustus 1992. Het hof oordeelt het redelijk om daarbij ook te rekenen met de afkoopwaarde. Het hof hanteert daarbij ais uitgangspunt, in navolging van partijen, de waarde die gevormd wordt door het saldo van de door de man tussen november 1990 en augustus 1992 betaalde premies, € 4.151,- en stelt de afkoopwaarde daarvan, zoals door de vrouw meer subsidiair betoogd, op 87% van dat bedrag. Dit percentage van 87% wordt ook gehanteerd voor de berekening van de waarde van de na 4 februari 2012 betaalde premies. De slotsom is dat een bedrag van (€ 66.899,- -/- € 3.611,37 -/- € 681,21 =) € 62.606,42 in de verrekening betrokken dient te worden.’

2.10

's Hofs oordeel in rov. 5.6.2 dat het aanleiding ziet om uit te gaan van een afkoopwaarde per peildatum van € 66.899.- is onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat, de in dat kader genoemde bedragen en de daarbij behorende peildata,

In het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel heeft de man in § 58 betoogd dat in het kader van de in aanmerking te nemen waarde van de verzekeringspolis uit moet worden gegaan van de afkoopwaarde. De man maakt de volgende berekening:

‘Zoals blijkt uit de brief d.d. 18 februari 2013 van Reaal (productie 5) bedroeg de waarde van de verzekering per 1 juni 2012 € 68.325,-. De man heeft inmiddels een verzoek gedaan aan Reaal om de polis af te kopen. Zoals blijkt uit de brief van 2 juli 2015 van Reaal (productie 6) bedraagt de premie vrije waarde van de polis thans (3 jaar later) € 76.235,-- maar de afkoopwaarde € 66.899,--. De afkoopwaarde bedraagt derhalve 87% van de premie vrije waarde.

De man is daarom van oordeel dat de afkoopwaarde van de polis per 1 juni 2012 bedraagt € 59.422.--.

Om de waarde die is opgebouwd in de periode 14 augustus 1992 tot 4 februari 2012 stelt de man voor om op voormelde waarde in mindering te brengen de premies die door de man voor het huwelijk en na 4 februari 2012 zijn betaald.

De man berekent deze premies als volgt:

‘1 november 1990 – 1 augustus 1992 = 1,75 * de jaarpremie van € 2.372 (productie 7) = € 4.151,--

1 februari — 1 juni 2012 = 0,33 * de jaarpremie van € 2.372,-- = € 783,--.’

De man komt tot het oordeel dat de (te verrekenen) waarde van de polis bedraagt € 54.508,--.’

De vrouw heeft in dit verband meer subsidiair betoogd dat indien het hof van oordeel zou zijn dat in het kader van de in aanmerking te nemen waarde van de verzekeringspolis uit moet worden gegaan van de afkoopwaarde, in die berekening in dat geval ook 87% van de premies in aftrek moet worden gebracht. Zij maakt in het verweerschrift in het incidenteel appel (p. 5) de volgende berekening:

‘(…) De te verrekenen waarde van de polis bedraagt dan € 55.130,-. De afkoopwaarde per 1 juni 2012 bedraagt een bedrag van € 59.422.- te verminderen met 87% van het premiebedrag in de periode 1 november tot 1 augustus 1992 (= € 3.611,-) en 87% van het premiebedrag in de periode van 1 februari 2012 tot 1 juni 2012 (= € 681,-).’

Zie in dit verband tevens het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel zijdens de man in §§ 22, 54, 58; het verweerschrift in incidenteel appel zijdens de vrouw, blad 4–6.

De man heeft aldus betoogd dat uit dient te worden gegaan van de afkoopwaarde van de polis per 1 juni 2012 en dat deze afkoopwaarde (ongeveer) 87% van de premie vrije waarde op 1 juni 2012 (ad € 68.325,-) bedraagt, te weten een bedrag van € 59.422.-. De man heeft voorts betoogd dat op de afkoopwaarde per 1 juni 2012 in mindering moet worden gebracht de premies die de door de man voor het huwelijk en na 4 februari 2012 zijn betaald. De vrouw sluit zich in haar meer subsidiaire standpunt aan bij het bedrag van € 59.422.-. voor zover het hof van oordeel zou zijn dat in het kader van de in aanmerking te nemen waarde van de verzekeringspolis de afkoopwaarde tot uitgangspunt moet worden genomen. Volgens de vrouw dient in dat geval echter eveneens 87% van de premies die de door de man voor het huwelijk en na 4 februari 2012 zijn betaald in mindering te worden gebracht op de afkoopwaarde op 1 juni 2012.

NB De datum van 1 juni 2012 houdt verband met de berekening van de waarde van de kapitaalverzekering die de man van Reaal per die datum heeft ontvangen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk hebben partijen de waarde per datum 1 juni 2012 — als zijnde de waarde per peildatum van 4 februari 2012 het dichtst naderend — tot uitgangspunt van hun berekeningen genomen.

2.11

De man leest het oordeel van het hof aldus dat het hof ten aanzien van het op de afkoopwaarde in mindering te brengen bedrag aansluiting heeft gezocht bij het meer subsidiaire betoog van de vrouw. Tot zover is het oordeel van het hof begrijpelijk, nu dit oordeel van het hof terug te voeren is op de stukken uit de feitelijke instanties. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof echter wel waar het uit gaat van een afkoopwaarde van € 66.899,-. Dit bedrag is weliswaar genoemd door de man, maar dit bedrag behoort bij de door Reaal opgegeven afkoopwaarde per 2 juli 2015, een andere datum derhalve dan de door het hof blijkens rov. 5.6.2 (in navolging van partijen) gekozen peildatum van 4 februari 2012.

Zie over het bedrag van € 66.899,- en de datum van 2 juli 2015, de reeds hiervoor geciteerde passage uit § 58 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel zijdens de man:

‘(…) Zoals blijkt uit de brief d.d. 18 februari 2013 van Reaal (productie 5) bedroeg de waarde van de verzekering per 1 juni 2012 € 68.325,-. De man heeft inmiddels een verzoek gedaan aan Reaal om de polis af te kopen. Zoals blijkt uit de brief van 2 juli 2015 van Reaal (productie 6) bedraagt de premie vrije waarde van de polis thans (3 jaar later) € 76.235,-- maar de afkoopwaarde € 66.899,--. De afkoopwaarde bedraagt derhalve 87% van de premie vrije waarde. (…)’

2.12

De man heeft met het noemen van het bedrag van € 66.899,- aldus slechts toegelicht hoe hij de afkoopwaarde per 1 juni 2012 (analoog) heeft berekend, te weten: (ongeveer) 87% van de vrije premiewaarde per 1 juni 2012 ad € 68.325,-, waarmee de man derhalve uitkwam op een afkoopwaarde per 1 juni 2012 van € 59.422,-. Het hof is aldus klaarblijkelijk per abuis uitgegaan van de verkeerde afkoopwaarde, namelijk de door de man uitsluitend in het kader van zijn berekening genoemde afkoopwaarde op 2 juli 2015 ad € 66.899,- in plaats van de door de man verdedigde en door de vrouw (zie hiervoor § 2.10) eveneens in het kader van haar meer subsidiaire stellingname tot uitgangspunt genomen afkoopwaarde op 1 juni 2012 ad € 59.422,-. Het hof had derhalve het bedrag van € 59.422,- als afkoopwaarde per peildatum (vgl. rov. 5.6.2, regel 6 en 7) dienen aan te merken en dat bedrag vervolgens tot uitgangspunt van zijn berekening in rov. 5.6.2, slot dienen te nemen, zodat uiteindelijk een bedrag € 55.129,42 in de verrekening dient te worden betrokken.

2.13

Voor zover het hof heeft gemeend dat de peildatum in casu niet dient te worden vastgesteld op 4 februari 2012 maar op 2 juli 2015 en dat daarom dient te worden uitgegaan van de afkoopwaarde van de polis per 2 juli 2015, is 's hofs oordeel eveneens onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat, althans is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden nu beide partijen zijn uitgegaan van een peildatum van 4 februari 2012.

Zie: het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel zijdens de man in §§ 22, 54, 58; het verweerschrift in incidenteel appel zijdens de vrouw, blad 4–6.

Zie tevens zijdens de man het antwoord naar aanleiding van verzoek verdelen/verrekenen na scheiding in § 33; antwoordakte d.d. 2 oktober 2014 in § 46 en zijdens de vrouw het verzoekschrift verdelen en verrekenen na scheiden, p. 2 en 3; zittingsaantekeningen d.d. 28 augustus 2014, p. 4; F9-formulier zijdens de vrouw d.d. 16 september 2014 met brief aan rechtbank Midden-Nederland, 3^e blad van de brief.

Zie over het verschil tussen de peildatum van 4 februari 2012 en de in de berekening van partijen genoemde datum van 1 juni 2012: § 2.10, slot, ingesprongen tekst, hiervoor.

2.14

De hiervoor geformuleerde klachten vitiëren ook rov. 5.7 en het dictum van 's hofs beschikking, voor zover daarin op rov. 5.6.2 wordt voortgebouwd.

3. Conclusie

De man stelt zich op het standpunt dat de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 april 2016 dient te worden vernietigd, met iedere verdere beslissing als uw Raad zal menen te behoren. Kosten rechtens.

Den Haag, 25 juli 2016

Advocaat