HR, 04-05-2007, nr. R06/070HR

Zaaknr. R06/070HR

Mr. Wuisman

Parket, 5 januari 2007

Conclusie Inzake

[De man],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: T.F.E. Tjong Tjin Tai,

tegen

[De vrouw],

verweerster in cassatie,

advocaat: M.J. van Basten Batenburg.

De zaak betreft de afwikkeling van een vermogensrechtelijke verhouding in het kader van een echtscheiding volgens een door partijen bij gelegenheid van het huwelijk overeengekomen beperkt finaal verrekenbeding. De uitleg van dat verrekenbeding staat daarbij centraal.

1. Feiten((1)) en procesverloop

1.1 In cassatie kan - voor zover nog van belang - van de volgende feiten worden uitgegaan:

a. Partijen zijn op 7 februari 1992 te Geldrop met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden((2)). Blijkens die voorwaarden is het Nederlandse recht van toepassing op de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk (blz. 1, verklaring sub B) en is, behoudens een huwelijksgemeenschap van inboedel, iedere andere vorm van huwelijksgemeenschap van goederen uitgesloten (artikel 1).

b. Artikel 9 bevat een regeling voor een eenmalige slotafrekening. Lid 2 vermeldt drie gevallen waarin tot slotafrekening dient te worden overgegaan. Voor het geval van ontbinding van het huwelijk door overlijden bepaalt lid 3 dat wordt afgerekend als waren de echtgenoten in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Lid 4 luidt:

"4. In alle andere gevallen zullen de echtgenoten met elkander afrekenen eveneens alsof zij waren gehuwd in algehele gemeenschap van goederen, met dien verstande dat buiten aanmerking blijft de waarde van hetgeen door hen ten huwelijk wordt aangebracht of door schenking of erfrecht is verkregen."

c. Door [de man] is ten huwelijk aangebracht een door hem al in 1988 aangekocht huis te [plaats], dat in 1992 als echtelijke woning in gebruik is genomen. Op dit laatste tijdstip had de man nog een hypothecaire lening van € 41.715,16 met betrekking tot het huis.

d. Ten tijde van het huwelijk is het huis te [plaats] eerst verbouwd en vervolgens in 1998 verkocht. Daarbij werd een overwaarde gerealiseerd die is aangewend om in 1998 te [woonplaats], België, een andere woning te kopen die ook als echtelijke woning heeft gediend.

e. Er zijn in verband met de aankoop en verbouw van die woning geldleningen afgesloten. De man is op eigen naam een hypothecaire geldlening van € 24.789,35 voor de aankoop van de woning te [woonplaats] aangegaan. In verband met die woning is, maar nu op naam van de man en [de vrouw], ook nog een tweede hypothecaire geldlening aangegaan ten bedrage van € 27.226,81.

De man stelt dat hij op eigen naam een geldlening van € 32.000,- met zijn vader heeft afgesloten met het oog op de verbouw van de woning te [woonplaats]. De vrouw erkent dat de vader van de man een bedrag van € 32.000,- heeft overgemaakt, maar betwist het bestaan van deze lening, althans dat het bedrag van deze lening voor de verbouw van de woning is aangewend.

1.2 De man heeft op 25 juli 2003 een verzoek tot echtscheiding((3)) bij de rechtbank te 's-Gravenhage ingediend.

1.3 Naar aanleiding hiervan heeft de vrouw een verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken((4)) bij de rechtbank ingediend. Daarin heeft zij onder meer een zelfstandig verzoek gedaan dat strekt tot veroordeling van partijen tot afwikkeling van hun vermogensrechtelijke verhouding overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden. De vrouw neemt in het verweerschrift het standpunt in dat de echtelijke woning te [woonplaats] in de slotafrekening dient te worden betrokken. Indien de man in die woning wil blijven wonen, zal deze, aldus de vrouw, getaxeerd moeten worden en zal de helft van de overwaarde aan haar moeten worden uitgekeerd (verweerschrift, blz. 4/5).

1.4 De man heeft tegen het hiervoor genoemde zelfstandige verzoek van de vrouw gemotiveerd verweer gevoerd((5)). Hij is de mening toegedaan dat de woning te [woonplaats] bij de verrekening tussen partijen geheel buiten aanmerking moet blijven. De woning is immers gekocht met de overwaarde van het huis te [plaats] en geldt als vervanging van het huis te [plaats], waarvan de waarde ook niet voor verrekening in aanmerking komt (verweerschrift, onder 23).

1.5 In haar tussenbeschikking van 19 april 2004((6)) heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Verder heeft de rechtbank in verband met het verzoek van de vrouw tot de afwikkeling van de vermogensrechtelijke verhouding tussen partijen overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden op blz. 5/6 van de tussenbeschikking onder meer het volgende geoordeeld:

"Artikel 9 onder 4 regelt de slotafrekening ingeval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding. In dat geval zullen de echtgenoten met elkander afrekenen alsof zij waren gehuwd in algehele gemeenschap van goederen, met dien verstande dat buiten aanmerking blijft de waarde van hetgeen door hen ten huwelijk wordt aangebracht of door schenking of erfrecht is verkregen.

Partijen zijn het er over eens dat de slotafrekening plaats dient te vinden per 2 oktober 2002, zijnde het feitelijke vertrek van de vrouw uit de echtelijke woning. De rechtbank merkt derhalve deze datum als de peildatum aan.

........................

Gelet op hetgeen partijen in artikel 9, onder 4, van de akte van huwelijkse voorwaarden met elkaar zijn overeengekomen is de rechtbank van oordeel dat buiten verrekening blijft de waarde van de woning in [plaats] ten tijde van het aangaan van het huwelijk. Immers, overeengekomen is dat partijen de huwelijkse voorwaarden zullen afwikkelen op een wijze als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd met daarop enkele uitzonderingen, onder andere voor wat betreft hetgeen partijen voor het huwelijk in bezit hadden. Hieruit is af te leiden dat partijen met elkaar willen delen hetgeen zij ten tijde van het huwelijk hebben verworven. Gelet hierop acht de rechtbank het redelijk dat de man aanspraak kan maken op een bedrag conform de waarde van het door hem aangebrachte woonhuis ten tijde van het huwelijk. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de op de woning rustende hypotheken en de lening van de vader van de man, bij beide partijen voor de helft in de verrekening dienen te worden betrokken."

De verdere behandeling van de afwikkeling van de vermogensrechtelijke verhouding tussen partijen conform de huwelijkse voorwaarden besluit de rechtbank aan te houden ten einde partijen de gelegenheid te geven over die afwikkeling nader overleg met elkaar te voeren en ook om nog nadere informatie aan de rechtbank te verstrekken.

1.6 Onder handhaving van haar overwegingen in de tussenbeschikking d.d. 19 april 2004 stelt de rechtbank in haar eindbeschikking van 17 juni 2005((7)) de waarde van het huis te [plaats] ten tijde van het aangaan van het huwelijk vast op € 88.759.- (blz. 2). Zij bepaalt dat dit bedrag in mindering wordt gebracht op de waarde van de woning te [woonplaats] en dat de aldus verminderde waarde van die woning tussen partijen bij helfte wordt verdeeld (blz. 5). Omtrent de drie nog resterende geldleningen beslist de rechtbank dat deze aan de man worden toebedeeld, maar dat de vrouw de helft van de per de peildatum nog bestaande saldi van die leningen aan de man dient te vergoeden.

1.7 Zowel de vrouw als de man stellen bij het gerechtshof 's-Gravenhage hoger beroep in tegen de beschikkingen van de rechtbank, de vrouw bij appelschrift d.d. 13 september 2005 en de man bij op 27 oktober 2005 ingediend verweerschrift tevens houdende incidenteel appel. De vrouw heeft in het incidenteel beroep nog gemotiveerd verweer gevoerd.

Strijdpunten in appel zijn onder meer of, en zo ja, in hoeverre de waarden van de woningen te [plaats] en [woonplaats] in de slotafrekening moeten worden betrokken, en hoe de schulden verdeeld dienen te worden. Wat die schulden betreft, bestrijdt de vrouw in haar appelschrift onder 10 het bestaan van de geldlening van de vader aan de man. Zij erkent dat haar bankafschriften van de gemeenschappelijke rekening ter hand zijn gesteld waaruit blijkt dat een bedrag van € 32.000,- op de rekening is gestort, maar ook dat een bedrag van € 35.000,- contant van die rekening is afgehaald. Volgens de vrouw is het bedrag van € 32.000,- weer aan de vader teruggegeven. In ieder geval is volgens de vrouw het van de vader van de man ontvangen geldbedrag niet voor de verbouw van de woning aangewend.

1.8 In zijn beschikking van 8 maart 2006 volgt het hof de rechtbank voor wat betreft de uitleg van artikel 9 lid 4 van de huwelijkse voorwaarden: alleen de waarde van het huis te [plaats] bij het sluiten van het huwelijk in 1992 (€ 88.759,-) blijft buiten aanmerking bij de slotafrekening (rov. 7). Op dat bedrag dient echter wel nog het resterende gedeelte van de in verband met het huis opgenomen geldlening (€ 41.715,16) in mindering te worden gebracht, zodat een bedrag van € 47.043,84 als privé vermogen van de man moet worden beschouwd dat bij de slotafrekening buiten aanmerking dient te worden gelaten (rov. 8).

De verkoop van het huis te [plaats] heeft, aldus het hof, aan overwaarde een bedrag van € 118.509,86 opgeleverd (rov. 11). Dit bedrag is aangewend voor de aankoop van de woning te [woonplaats]. De waarde van de woning te [woonplaats] per de peildatum (2 oktober 2002) stelt het Hof vast op een bedrag van € 225.000,- (rov. 19). Na aftrek van de saldi van de in verband met de woning aangegane hypothecaire leningen (€ 52.016,16) resteert een overwaarde van € 172.983,84 (rov. 26 op p. 7 van 's hofs beschikking). In het kader van de slot-afrekening komt van dit laatste bedrag 31% (€ 53.624,99) aan de vrouw toe (rov. 26). Genoemd percentage ontleent het hof aan een berekening van de vrouw in haar appelschrift onder 12 en 14.

De vrouw heeft, aldus het hof, erkend dat door de vader van de man een bedrag van € 32.000,- naar een bankrekening is overgemaakt, maar de man heeft na de gemotiveerde betwisting van de vrouw dat dit bedrag voor de verbouwing van de woning te [woonplaats] is aangewend, nagelaten aan te tonen op welke wijze hij het bedrag heeft besteed. Hierin ziet het hof aanleiding om deze lening bij de verrekening tussen partijen buiten beschouwing te laten (rov. 14)

1.9 De man heeft tegen de beschikking van het hof tijdig((8)) en regelmatig cassatie-beroep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het door de man voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen ('klachten'). Met onderdeel 1 wordt de uitleg door het hof in rov. 7 van artikel 9 lid 4 van de huwelijkse voorwaarden bestreden, met onderdeel 2 de beslissing in rov. 14 betreffende de geldlening van de vader van de man aan de man en met onderdeel 3 het in rov. 26 aangehouden percentage van 31% waarmee de vrouw in de overwaarde van de woning te [woonplaats] deelt.

onderdeel 1

inleidende opmerkingen

2.2 Rov. 7 uit de bestreden beschikking van het hof luidt als volgt:

"Tussen partijen bestaat onenigheid over de wijze waarop de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden moet worden uitgelegd terzake van de vraag of de waardestijging van de woning te [plaats] na datum huwelijk wel of niet in de verrekening valt. Bij de uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden gaat het om vast te stellen wat de zin is die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Vast staat dat de man reeds eigenaar was van de woning te [plaats] ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden en de huwelijkssluiting. Partijen hebben er niet voor gekozen in de huwelijkse voorwaarden op te nemen dat hetgeen door hen ten huwelijk wordt aangebracht buiten aanmerking blijft. Door het opnemen van de woorden: "dat buiten aanmerking blijft de waarde van hetgeen ten huwelijk wordt aangebracht..." is niet onbegrijpelijk dat de vrouw hieraan de zin geeft dat partijen hebben beoogd de waarde van de woning ten tijde van de huwelijkssluiting buiten de slotafrekening te houden, met als gevolg dat waardeveranderingen tijdens het huwelijk wel bij de slotafrekening dienen te worden betrokken. Het betrof hier immers ook de echtelijke woning, later vervangen door de woning in [woonplaats], België. De door de man gestelde partij bedoeling, namelijk dat de woning - dan wel de waarde daarvan - op geen enkele manier gemeenschappelijk zou worden, raakt niet de kern van de bepaling waarin uitsluitend omtrent het begrip "waarde" wordt gerept. Op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen is het hof met de rechtbank van oordeel dat de waardestijging - na datum huwelijk - van de woning te [plaats] alsmede de waardestijging van de woning te [woonplaats] in de verrekening dient te worden betrokken."

2.3 Het Hof stelt in de hiervoor geciteerde overweging terecht voorop dat de uitleg van het in geschil zijnde artikel 9.4 aan de hand van de Haviltex-regel dient te geschieden. Ook voor huwelijkse voorwaarden geldt dat bij de uitleg daarvan de Haviltex-regel dient te worden aangehouden((9)). Die regel schrijft voor dat de vaststelling van de betekenis van een contract of een bepaling dient te geschieden op basis van een beoordeling van de zin die de partijen over en weer in de gegeven omstandigheden((10)) redelijkerwijs hebben kunnen hechten aan de op de totstandkoming gerichte uitlatingen en/of gedragingen en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs ten opzichte van elkaar mochten verwachten. Men zou dit ook kort kunnen weergeven met het doen van een onderzoek op genoemde basis naar in eerste instantie de partijbedoeling ((11)). De regel brengt mee dat, voor zover er sprake is van een in woord en geschrift vastgelegd contract, de vaststelling van de betekenis van het contract of een contractuele bepaling daaruit niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het contract of de contractuele bepaling. Niettemin is de betekenis die de gebezigde bewoordingen, gelezen in de context van het betrokken geschrift, in de desbetreffende kring van het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, vaak wel van groot belang bij de uitleg van het contract of de contractuele bepaling((12)). Dit laatste geldt zeker voor huwelijkse voorwaarden. Zij dienen ingevolge artikel 1:115 BW bij notariële akte te worden aangegaan. De inschakeling van een notaris is voorgeschreven om meer te verzekeren dat de betrokken partijen een beter inzicht verkrijgen in wat zij willen en kunnen bereiken en ook dat nauwkeuriger en deskundiger wordt vastgelegd waartoe de betrokken partijen zich jegens elkaar verbinden. Bij dit laatste zijn ook belangen van derden betrokken. De betrokken partijen zullen niet zelden varen op de deskundigheid van de notaris. Dit brengt mee dat partijen geacht mogen worden zich jegens elkaar te verbinden en verbonden te hebben mede tot wat de notaris als deskundige inbrengt bij het inhoud geven aan de vermogensrechtelijke betrekking die uit het huwelijk voortvloeit((13)).

2.4 Het in geschil zijnde artikel 9 lid 4 van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen betreft een beperkt finaal verrekenbeding. Het is gekoppeld aan een uitsluiting van iedere huwelijksgemeenschap tussen partijen van goederen en schulden, voor zover de goederen geen inboedelgoederen zijn.

2.4.1 Het doel van een verrekenbeding((14)) is om op de voet van een verbintenis de vermogensrechtelijke gevolgen van een huwelijk tussen de partners onderling anders te doen zijn dan uit de gekozen goederenrechtelijke verhouding voortvloeit.

2.4.2 In geval van een aan een uitsluiting van iedere gemeenschap gekoppeld finaal verrekenbeding dat, zoals in het onderhavige geval, luidt dat verrekend wordt alsof er een huwelijksgemeenschap zou bestaan, wordt het gevolg van die uitsluiting, nl. dat niet een gemeenschappelijk vermogen wordt opgebouwd, in zoverre opgeheven dat de geldelijke waarde van het vermogen dat ieder voor zich opbouwt, bij het overeengekomen moment van afrekenen onderling wordt verdeeld. Degene die op dat moment van afrekenen een vermogen met een hogere geldelijke waarde heeft dan de ander, dient dat surplus volgens een tussen partijen geldende sleutel met de ander te delen door betaling van een geldsom. Bij het verrekenen worden dus geen goederen/schulden verdeeld, maar geldelijke waarden van goederen/schulden. Achter het verrekenbeding schuilt, in het algemeen gesproken, de wens of bedoeling dat bij het einde van het huwelijk beide partners delen in wat de lotsverbondenheid in geldelijk opzicht heeft opgeleverd.

2.4.3 De mate of vorm waarin dat delen dient te geschieden, wordt niet zelden nog afhankelijk gesteld van de reden van het eindigen van de lotsverbondenheid. Zo wordt wel een beperkt finaal verrekenbeding overeengekomen voor het geval het huwelijk anders eindigt dan door overlijden. Bij een dergelijk verrekenbeding wordt bij de verrekening niet de waarde van alle goederen/schulden betrokken en/of niet de volle waarde van alle of enkele goederen/ schulden.

2.5 Tot 1 september 2002 was in afdeling 2 van titel 8 van boek 1 BW een regeling opgenomen van het "wettelijk deelgenootschap".((15))

2.5.1 De - vervallen verklaarde - artikelen 132 t/m 145 in die afdeling bevatten een regeling van een beperkt finaal verrekenbeding ter zake van goederen en schulden, die aan de echtgenoten niet in gemeenschap toebehoren. De beperking van de verrekening is hierin gelegen dat de aanvangswaarde van het stamvermogen buiten de verdeling van de vermogensvermeerdering blijft door die waarde af te trekken van de waarde van het vermogen dat de echtgenoot bij het einde van het deelgenootschap heeft (artikel 139). Het stamvermogen bestaat uit (a) de goederen die een echtgenoot bij de aanvang van het deelgenootschap bezat, verminderd met zijn toenmalige schulden en (b) de goederen die de echtgenoot tijdens het bestaan van het deelgenootschap door erfopvolging, making of gift heeft verkregen, verminderd met de op die verkrijging drukkende schulden en lasten (artikel 140, lid 1). Bij het aangaan van het deelgenootschap zijn de echtgenoten verplicht een door hen en de notaris te ondertekenen staat van ieders goederen, schulden en lasten op te maken en dient in de staat bij ieder goed de waarde daarvan te worden vermeld (artikel 142). De aanvangswaarde van de goederen bij de aanvang van het deelgenootschap kan alleen met de staat worden bewezen; ontbreekt een goed op de staat of is de waarde daarvan niet vermeld dan komt de waarde van dat goed niet voor de berekening van de waarde van het stamvermogen van de betrokken echtgenoot in aanmerking (artikel 143, aanhef en sub a). Anders gezegd, de waarde van het niet vermelde goed kan bij de afrekening niet als aftrekpost in aanmerking worden genomen. De wettelijke voorschriften van het wettelijk deelgenootschap gelden overeenkomstig voor andere deelgenootschappen, voor zover van die voorschriften niet bij overeenkomst is afgeweken (artikel 129). Onder deelgenootschappen in dit laatste artikel zijn te verstaan finale verrekenbedingen met betrekking tot gescheiden vermogens van echtgenoten ((16)).

2.5.2De wet waarin de regeling van het wettelijk deelgenootschap vervallen is verklaard en de huidige algemene regeling voor verrekenbedingen is ingevoerd, bevat een overgangsbepaling((17)) die meebrengt dat de regeling van het wettelijk deelgenootschap nog van kracht is voor finale verrekeningen in huwelijkse voorwaarden van vóór 1 september 2002. Tot het vervallen verklaren van de regeling in de wet van het wettelijk deelgenootschap is besloten, omdat van die figuur in de praktijk heel weinig gebruik werd gemaakt en in de literatuur op de figuur, zoals in de wet uitgewerkt, kritiek werd uitgeoefend((18)).

de subonderdelen 1.1 en 1.2

2.6 De uitleg van het hof van artikel 9 lid 4 van de huwelijkse voorwaarden wordt in subonderdeel 1.1 bestreden op de voet dat het hof aan de Haviltex-regel een onjuiste toepassing geeft, terwijl in subonderdeel 1.2 de deugdelijkheid van de motivering van de uitleg wordt bestreden. De subonderdelen zijn sterk met elkaar verweven, zodat zij zich voor een gezamenlijke bespreking lenen.

2.7 In beide subonderdelen komen klachten voor die stoelen op, althans mede op het, naar de mening van de man, bestaan van een eensluidend standpunt bij partijen omtrent hun bedoeling bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden. In subonderdeel 1.2 wordt dat standpunt in die zin uitgewerkt dat de man met betrekking tot het huis te [plaats] ten processe het standpunt heeft ingenomen dat dit huis op geen enkele manier gemeenschappelijk zou worden en buiten de verrekening zou blijven en dat de vrouw heeft erkend dat het de bedoeling was dat het huis het bezit van de man zou blijven. Dit wordt, zo wordt betoogd, door het hof miskend en ten onrechte niet in de beschouwing betrokken. Deze standpunten van de man en de vrouw lopen hooguit in zoverre parallel dat beide partijen de bedoeling hebben gehad dat het huis te [plaats] geen gemeenschappelijk eigendom van beide partijen zou worden maar uitsluitend aan de man zou blijven toebehoren. Uit de beschikking van het hof blijkt geenszins dat het hof het bestaan van deze goederenrechtelijke bedoeling bij beide partijen heeft miskend. Kortom, de in de subonderdelen 1.1 en 1.2 aangevoerde klachten, voor zover zij inhouden of stoelen op een beweerde miskenning door het hof van een eensluidende bedoeling bij partijen aangaande de goederenrechtelijke status van het huis te [plaats], falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Voor zover voor de uitleg van het begrip waarde in de in artikel 9 lid 4 opgenomen beperking een beroep wordt gedaan op de eensluidende bedoeling van partijen, geschiedt dat beroep tevergeefs. De goederenrechtelijke bedoeling levert niet een dergelijke aanwijzing op. Er valt in verband daarmee slechts te constateren dat het geschil over de verrekening van het huis te [plaats] is gerezen en kon rijzen, omdat het huis te [plaats], goederenrechtelijk gezien, alleen aan de man toebehoorde.

2.8 De slotsom in rov. 7 dat buiten de slotafrekening alleen blijft de waarde van het huis te [plaats] ten tijde van de huwelijkssluiting en dus de waardeveranderingen tijdens het huwelijk zowel met betrekking tot het huis te [plaats] als met betrekking tot de woning te [woonplaats] wel bij die slotafrekening moeten worden betrokkenen, bereikt het hof hoofd-zakelijk op de grond dat in het tweede gedeelte van artikel 9 lid 4, waarin de beperking van het finale verrekenbeding is geformuleerd, niet is bepaald dat buiten aanmerking blijft "hetgeen door hen te huwelijk wordt aangebracht" maar dat buiten aanmerking blijft "de waarde van hetgeen ten huwelijk wordt aangebracht". Anders gezegd, het hof kent zeer grote betekenis toe aan het voorkomen van het woord 'waarde' in de formulering van de beperking van het finale verrekenbeding. Daarnaast neemt het hof nog in aanmerking dat het huis te [plaats] en de woning te [woonplaats] de echtelijke woning betreffen. Deze uitleg wordt in de subonderdelen 1.1 en 1.2 als onjuist en/of onbegrijpelijk bestreden - behalve met het beroep op de hiervoor besproken gemeenschappelijke bedoeling van partijen - ook op de grond dat, kort samengevat, het hof het woord 'waarde' te geïsoleerd leest, nl. niet mede in de context van de gehele bepaling, de juridische achtergrond van de bepaling en de opvattingen in het notariaat aangaande bedingen als in geschil.

2.9 De bestrijding van de uitleg van het hof van artikel 9 lid 4 komt om na te melden redenen gegrond voor.

2.9.1Voorop gesteld zij dat het gebruik van de term "waarde" in het kader van een verrekenbeding niet bijzonder of opmerkelijk is. Bij een verrekenbeding staat de waarde van een goed centraal en niet mede andere aspecten van het goed zoals de vraag aan wie het goed toebehoort of toebedeeld dient te worden. Daardoor komt aan het gebruik van de term "waarde" in een verrekenbeding op zichzelf weinig indicatieve betekenis toe bij de beantwoording van de vraag om welke waarde op welk moment - aan het begin of bij het einde van het huwelijk - het gaat.

2.9.2 De uitleg die het hof aan artikel 9 lid 4 geeft, brengt mee dat er tussen partijen sprake is van een wettelijk deelgenootschap. "De waarde van hetgeen door hen ten huwelijk wordt aangebracht" zoals door het hof opgevat komt nl. overeen met de aanvangswaarde van het stamvermogen als bedoeld in het - per 1 september 2002 vervallen - artikel 143 BW. De waarde van het huis te [plaats] die het hof als aftrekbaar privé-vermogen van de man aanhoudt, is nl. gelijk aan de zojuist bedoelde aanvangswaarde. Zou dat partijen destijds inderdaad voor ogen hebben gestaan dan zou, nu partijen bij het opstellen van hun huwelijkse voorwaarden bijstand van een notaris genoten, een daarop afgestemde formulering in artikel 9 lid 4 verwacht hebben mogen worden. Het gebruik van woorden als 'aanvangswaarde' of 'waarde ten tijde van de aanbreng' zou in de rede hebben gelegen. Maar dan zou vooral het opmaken van een staat van aanbreng in de rede hebben gelegen, gelet op de hierboven in 2.5.1 vermelde sanctie op het niet opmaken van een staat van opbrengst in het - per 1 september 2002 vervallen - artikel 143 sub a BW. Zo'n staat is echter niet opgemaakt. In de overgelegde kopie van de huwelijkse voorwaarden wordt geen gewag gemaakt van een staat van aanbreng. En in het proces-verbaal van de zitting bij het hof op 3 februari 2006 staat als verklaring van de vrouw opgetekend: "Op de vraag van de raadsheer-commissaris antwoord ik dat er geen waarderingsrapport is gemaakt bij het opstellen van de akte van huwelijkse voorwaarden, omdat de notaris dat niet heeft aangeboden." Gezien de sanctie van artikel 143 sub a BW((19)), kan - bij gebreke van voldoende aanwijzingen voor het tegendeel - de verklaring voor het achterwege laten van het opstellen van een staat van aanbreng in redelijkheid slechts hierin worden gezocht dat niet een wettelijk deelgenootschap is beoogd, maar een finale afrekening waarbij ten tijde van de afrekening ook de waarde van de bij het huwelijk aangebrachte goederen geheel buiten aanmerking zou blijven.

2.9.3Het hof staat eerst stil bij de zin die de vrouw aan de beperking in het finale verrekenbeding geeft, en plaatst vervolgens daar tegenover het standpunt van de man. Dat standpunt verwerpt het hof omdat het niet de kern van de bepaling raakt: in het beding wordt uitsluitend omtrent het begrip "waarde" gerept. Om de hiervoor onder 2.9.1 en 2.9.2 vermelde redenen vormt dit geen deugdelijke grondslag voor het ter zijde stellen van het standpunt van de man((20)).

2.9.4 In het feit dat partijen na het huwelijk het huis te [plaats] als echtelijke woning zouden gaan gebruiken, is, naar het voorkomt, niet een voldoende sterke aanwijzing voor het tegendeel gelegen. Bij de door de vrouw verdedigde uitleg van artikel 9 lid 4 zou het maken van een staat van aanbreng onder vermelding van het huis ook nog steeds in de rede hebben gelegen. Bij die uitleg zou nl. de aanvangswaarde van het huis bij de slotafrekening een aftrekpost zijn en dat zou alleen hebben gekund, indien een staat van aanbreng zou zijn opgemaakt. Op de zitting bij het hof heeft de man verklaard dat er bij de notaris uitdrukkelijk over het huis is gesproken. Het is ook zeer aannemelijk dat er bij het opmaken van de huwelijkse voorwaarden de vermogenssituatie van beide partijen ter sprake is gekomen.

2.10 Het voorgaande heeft betrekking op het huis te [plaats]. Het hof heeft ook de woning te [woonplaats] in de slotafrekening betrokken. Dat heeft het hof blijkens de slotzin van rov. 7 gedaan op grond van zijn uitleg van artikel 9 lid 4 van de huwelijkse voorwaarden. Vanwege die uitleg is het hof niet toegekomen aan een beoordeling van het standpunt van de man dat de woning te [woonplaats], hoewel zij staande het huwelijk is verkregen, buiten de verrekening dient te worden gehouden, omdat zij ter vervanging van het huis te [plaats] is aangekocht en goeddeels is gefinancierd uit de gerealiseerde overwaarde van dat huis, zodat de regels inzake zaaksvervanging dienen te worden toegepast. Houdt het oordeel van het hof aangaande de uitleg van artikel 9 lid 4 van de huwelijkse voorwaarden geen stand, dan moet de vraag of, en zo ja, in welke mate de woning te [woonplaats] in de slotafrekening dient te worden betrokken na verwijzing opnieuw onder ogen worden gezien. Daarbij zal aandacht moeten worden geschonken aan het betoog van de man aangaande de zaaksvervanging alsmede aan de door de vrouw gestelde investeringen en inspanningen met betrekking tot beide woningen. Op een en ander wordt op blz. 7 van het verzoekschrift in cassatie terecht de aandacht gevestigd.

onderdeel 2

2.11 In onderdeel 2 wordt er over geklaagd dat het hof in rov. 14 buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door voor het buiten aanmerking laten bij de slotafrekening van de geldleen van € 32.000,- als grond te bezigen dat de man geen inzage heeft gegeven in en geen concreet bewijs heeft aangeboden voor de wijze van aanwending van genoemd bedrag. Tegen de achtergrond van het ten processe tussen partijen gevoerde debat was de man, zo wordt betoogd, slechts gehouden de omvang van de kosten van de verbouwing van de woning te [woonplaats] aan te tonen. Immers, tussen partijen is (i) in confesso dat de geldlening ad € 24.789,35 (vgl. rov. 12 sub a) is aangegaan ten behoeve van de verwerving van de woning te [woonplaats] en (ii) slechts in geschil of de verbouwingskosten een zodanige omvang hadden dat zij geheel uit de tweede hypothecaire lening ad € 27.226,81 (vgl. rov. 12 sub b) gefinancierd zouden hebben kunnen worden of dat hiervoor tevens de lening van de vader moest worden aangewend. Tegen de achtergrond van een en ander zou ook 's hofs oordeel, dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze van besteding van het bedrag ad € 32.000.-, onbegrijpelijk zijn.

2.12 De klacht faalt, zo schijnt het toe.

2.12.1 De vrouw heeft erkend dat partijen op 29 november 2001 op een gezamenlijke bankrekening een bedrag ad € 32.000.- hebben ontvangen afkomstig van de vader van de man (vgl. de bijlage bij de brief van mr. Koolwijk d.d. 21 april 2005 aan de rechtbank Den Haag, onder III). Zij heeft echter het bestaan van een schuld aan de vader van de man als zodanig betwist, althans zij heeft bestreden dat het geld aan de verbouwing is besteed (zie: proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 15 maart 2004, p. 4, 6de volle alinea((21)), en appelschrift, §§ 9 en 10). De vrouw heeft ook aangevoerd dat de verbouwingskosten slechts € 25.000.- bedroegen en dat deze kosten ruimschoots uit de tweede hypothecaire lening konden worden voldaan (zie appelschrift, § 9) en bovendien dat ook het spaargeld van beide partijen alsmede het spaargeld van de kinderen "in het huis zijn gegaan" (zie proces-verbaal van de zitting bij het hof van 3 februari 2006, p. 3). Het geld dat door de vader van de man op de gemeenschappelijke bankrekening is gestort, zou volgens de vrouw door de man zijn gebruikt voor zijn bedrijf (zie het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 15 maart 2004, p. 4, 6de volle alinea) of linea recta weer aan de vader zijn teruggegeven (appelschrift, § 10). Tegen de achtergrond van voormelde houding van de vrouw in het debat ten processe die zeker niet uitsluitend betrekking had op de omvang van de verbouwingskosten, kan niet gezegd worden dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden en evenmin dat rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof heeft gemeend dat de man nader had moeten specificeren op welke wijze het bedrag van € 32.000.- door hem is aangewend, althans dat hij daartoe een bewijsaanbod had moeten doen.

2.12.2 Aan het slot van onderdeel 2 wordt nog betoogd, dat er voor de man geen plicht zou bestaan om de aanwending van het geldbedrag van € 32.000,- voor de bouw aan te tonen omdat het bedrag op een gemeenschappelijke rekening van partijen zou zijn gestort, resulterend in een goederenrechtelijke vermenging. Dit betoog kan de man niet baten. Allereerst, gelet op artikel 5.15 BW waarin vermenging alleen betrokken wordt op zaken, kan er niet van een goederenrechtelijke vermenging worden gesproken. Verder laat het gestort zijn van het bedrag op een gemeenschappelijke rekening onverlet dat de betwisting door de vrouw van de stelling van de man dat hij het bedrag voor de bouw heeft aangewend, meebrengt dat de man zijn stelling dient te bewijzen.

onderdeel 3

2.13 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 15. Daarin gaat het hof in op de vraag op welk bedrag de vrouw, in het kader van de verdeling van de overwaarde van de woning te [woonplaats], aanspraak kan maken. Het hof overweegt:

"De systematiek waarop de vrouw in punt 12 van haar appèlschrift de overwaarde gedurende de huwelijkse periode heeft berekend is door de man niet bestreden. Op grond van de niet door de man bestreden stelling van de vrouw heeft de vrouw recht op 31% van de overwaarde van het pand te [woonplaats]."

Het onderdeel klaagt erover dat het hof heeft miskend dat de man weliswaar niet de voor de berekening van het percentage gevolgde systematiek heeft bestreden maar wel de door de vrouw gehanteerde uitgangswaarden en dat het hof op dat punt het betoog van de man heeft aanvaard in de rov. 10 en 11 van zijn beschikking, zodat het hof had moeten uitkomen op een percentage van 30% ter bepaling van het aandeel van de vrouw in de overwaarde van het pand te [woonplaats] in plaats van 31%. Deze klacht wordt terecht opgeworpen. In haar appelschrift heeft de vrouw gesteld:

"12. De overwaarde van de woning te [plaats] op het moment van huwelijkssluiting bedroeg € 47.043,84 [ € 88.759.- -/- € 41.715,16]. De overwaarde ten tijde van de verkoop van deze woning in 1998 bedroeg € 121.319,57 [€ 158.369.- -/- € 37.049,43]. De overwaarde gedurende de huwelijkse periode is aldus toegenomen met een bedrag van € 74.275,73, hetgeen bij helfte toekomt aan ieder der partijen. Van de totale overwaarde € 121.319,57 komt aldus een bedrag ter hoogte van € 84.181,70 (69%) aan de man toe en aan de vrouw € 37.137,87 (31%). De totale overwaarde is aangewend voor de woning te [woonplaats]."

In zijn verweerschrift in hoger beroep, p. 3, tweede volle alinea, bestrijdt de man inderdaad niet deze rekenwijze, maar stelt hij wel dat de totale overwaarde van de woning te [plaats] na aftrek van alle kosten € 118.509,86.- is en niet € 121.319,57. Het hof heeft het eerst genoemde, lagere bedrag in rov. 10 en 11 - in cassatie onbestreden - tot uitgangspunt genomen voor zijn beslissing omtrent het aandeel van de vrouw in de overwaarde. Hierin had het hof aanleiding dienen te vinden om het door de vrouw berekende percentage opnieuw te berekenen. Uitgaande van de door de vrouw voorgestelde systematiek had de rekensom als volgt moeten luiden: (i) de overwaarde gedurende de huwelijkse periode is toegenomen met € 71.466,02 (€ 118.509,86 -/- € 47.043,84), (ii) de vrouw heeft recht op de helft daarvan, derhalve € 35.733,01, (iii) dat is 30 % van de totale overwaarde van € 118.509,86 (100% x 35.733,01 / 118.509,86).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 maart 2006 onder het kopje "vaststaande feiten en het procesverloop in eerste aanleg" en de rov. 6 en 12 t/m 14, alsmede de tussenbeschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 19 april 2004, blz. 5.

2. De huwelijkse voorwaarden zijn opgemaakt op 4 februari 1992. De desbetreffende akte is overgelegd als prod. 2 bij het inleidende verzoek tot echtscheiding.

3 Zie bijlage 1 bij het appelschrift van de vrouw.

4. Zie bijlage 3 bij het appelschrift van de vrouw.

5. Zie het verweerschrift betrekking tot zelfstandig verzoek dat als bijlage 4 is gevoegd bij het appelschrift van de vrouw.

6. Zie bijlage 6 bij het appelschrift.

7. Zie bijlage 16 bij het appelschrift.

8. Het per telefax ingediende verzoekschrift van de man is op 8 juni 2006 ontvangen, derhalve binnen de termijn van art. 426 lid 1 Rv

9. Zie onder meer: HR 6 oktober 2006, LJN AX8847, JOL 2006, 578, RvdW 2006, 923, rov. 3.4 en HR 28 november 2003, NJ 2004, 116, rov. 3.3. Zie ook T.H. Tanja-van den Broek, Uitleg van overeenkomsten in het familierecht, WPNR 05/6642.

10. De mate waarin de omstandigheden door de rechter in aanmerking kunnen worden genomen, zal intussen sterk afhangen van wat er door de partijen ten processe wordt aangevoerd.

11. Zie over het vraagstuk van uitleg van contractuele regelingen in het algemeen onder meer: Asser-Hartkamp 4-II, 2005, blz. 279 e.v.; R.P.J.L. Tjittes, RMTh 2005, blz. 2 e.v.; de annotatie van C.E. du Perron in NJ 2005, 493.

12. Zie in dit verband: HR 17 september 2004, NJ 2005, 169, m.nt. JHS, rov. 3.3.2; HR 5 maart 2004, NJ 2005, 494, rov. 3.7 en HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (C.E. du Perron), rov. 4.5.

13. Gelet op de plicht van de notaris ex artikel 43 Wet op het notarisambt tot het geven van voorlichting aan de verschenen partijen, is het te meer gerechtvaardigd hiervan uit te gaan.

14. Zie over verrekenstelsels in het algemeen: Asser-De Boer, Personen- en Familierecht (2006), nr. 486 e.v.; Van Mourik/Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2006), p. 277 e.v.; Klaassen/Eggens-Luijten/Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht (2005), nr. 616 e.v.; Kraan/Marck, Het huwelijksvermogensrecht, (2003), p. 224 e.v.; De Bruijn-Soons/Kleijn/Huijgen/ Reinhartz, Het Nederlands huwelijksvermogensrecht (1999), nr. 280 e.v.

15. Zie over het wettelijk deelgenootschap: Van Mourik/Verstappen, t.a.p., p. 286 e.v.; Klaassen/Eggens-Luijten/Meijer, t.a.p., nrs. 574-615 en 619-621; Kraan/Marck, t.a.p., p. 251 e.v. en De Bruijn-Soons/ Kleijn/Huijgen/Reinhartz, nr. 290 e.v

16. Zie Van Mourik/Verstappen, t.a.p., blz. 289-291.

17. Artikel IV van de wet van 14 maart 2002, Stb. 152. Achter dit artikel steekt de overweging dat het met het oog op de rechtszekerheid ongewenst is om de nieuwe regeling voor verrekenbedingen zomaar van toepassing te verklaren op bestaande huwelijkse voorwaarden die enkel een finale verrekening inhouden. Zie de Memorie van Toelichting bij het ontwerp van de zojuist genoemde wet, blz. 21 (TK 2000-2001, 27 554, nr. 3).

18. In de in noot 17 genoemde Memorie is op blz. 5 een overzicht opgenomen van het gebruik van diverse regelingen van huwelijkse voorwaarden in de praktijk. Het overzicht laat zien dat van het wettelijk deelgenootschap nimmer veel gebruik is gemaakt. In 1970, het jaar van invoering van de wettelijke regeling, bedraagt het gebruikspercentage 4.6% en in 1990 en 1994 0.8 respectievelijk 0.5%. Zie over de voor- en nadelen van het wettelijke deelgenootschap: Klaassen/Eggens/Luijten/ Meijer, t.a.p., nrs. 603-615; Van Mourik/Verstappen, t.a.p., p. 288-289, Kraan/Marck, t.a.p., p. 254 -255 en De Bruijn-Soons/Kleijn/Huijgen/Reinhartz, t.a.p., nr. 296.

19. Het niet opmaken van een staat van inbreng heeft tot gevolg dat het huis te [plaats] in het geheel geen aftrekpost kan vormen. Dat neemt het hof echter niet als bedoeling van beide partijen aan.

20. Het door de man ingenomen standpunt omtrent de uitleg van het beperkt finaal verrekenbeding vindt steun in A.G.M. Bout-van Dijk/B. Breederveld/E.W.J. Ebben Praktijkboek Boedelverdeling (Breederveld), A III,-4-4/5, § 4.2.1. Vgl. tevens: Van Mourik/Verstappen, t.a.p., blz. 283, § 2.2., laatste alinea.

21 Dit proces-verbaal ontbreekt in het namens de man in cassatie overgelegde procesdossier.