HR, 21-01-2022, nr. 20/04151

Het middel bestaat uit vier onderdelen en stelt onder meer drie rechtsvragen aan de orde:

- wat is de maatstaf voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer, als bedoeld in art. 7:671c BW? (onderdeel 1)

- kan sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen van een werkgever indien sprake is van verschillende, achtereenvolgende gedragingen die elk voor zich niet ernstig verwijtbaar zijn? (onderdeel 2)

- laat de norm van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW, waaraan invulling is gegeven in het Xella-arrest, toe dat een werkgever een finale kwijtingsvoorwaarde stelt aan zijn instemming met de door een langdurig arbeidsongeschikte werknemer voorgestelde beëindiging van de arbeidsovereenkomst? (onderdeel 3)

Volgens onderdeel 1 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het bepaalde in art. 7:671c BW. Bij de beoordeling of sprake is van de in die bepaling genoemde ‘omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen’ moet de rechter de daarvoor van werknemerszijde aangevoerde feiten en omstandigheden namelijk niet, althans niet alleen, ieder voor zich beschouwen, maar (in elk geval ook) in onderling verband en samenhang. Voor geval het hof dit niet heeft miskend, wordt geklaagd dat de beslissing dat het ontbindingsverzoek terecht is afgewezen, onvoldoende is gemotiveerd. Het hof heeft niet toegelicht waarom de door Werkneemster naar voren gebrachte omstandigheden ook niet in onderling verband gezien tot ontbinding kunnen leiden, aldus het middel.

Bij de bespreking van deze klachten is het volgende voorop te stellen.

Art. 7:671c BW is ingevoerd per 1 juli 2015, als onderdeel van het met de Wet werk en zekerheid (Wwz) gewijzigde ontslagrecht. Het eerste lid luidt als volgt:

Artikel 7:671c BW

1. De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

Het tweede lid onder (b) bepaalt dat de rechter een billijke vergoeding aan de werknemer kan toekennen ‘indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever’. Ditzelfde vereiste van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever’ geldt voor de verschuldigdheid van een transitievergoeding door de werkgever aan de werknemer, indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer wordt ontbonden (art. 7:673 lid 1 onder b sub 2 BW). Als geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, is zodoende geen transitievergoeding verschuldigd bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer.

Het criterium voor ontbinding van een arbeidsovereenkomst op verzoek van een werknemer is dus dat sprake is van zodanige omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen (art. 7:671c lid 1 BW). Hoe dit criterium precies moet worden begrepen, is in de parlementaire geschiedenis nauwelijks toegelicht.5.Wel is opgemerkt dat art. 7:671c BW het spiegelbeeld is van art. 7:671b BW (het werkgeversverzoek tot ontbinding) en dat is aangesloten bij de formulering van art. 7:685 lid 2 BW (oud).6.

Gelet op die beoogde aansluiting bij het oude ontslagrecht moet worden aangenomen dat art. 7:671c BW open ontslaggronden bevat, namelijk (i) een dringende reden en (ii) een verandering van omstandigheden.7.Hier geldt dus geen gesloten stelsel van ontslaggronden, in tegenstelling tot ontbinding op verzoek van de werkgever (art. 7:671b lid 1 jo. 669 lid 1 en 3 BW). De reden voor dit verschil is dat een werknemer, anders dan een werkgever, de arbeidsovereenkomst altijd kan opzeggen (behoudens indien sprake is van een niet-opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd), zo blijkt uit de memorie van toelichting bij de Wwz.8.

Het voorgaande betekent niet dat de rechter ieder werknemersverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet toewijzen,9.hoewel dat in verreweg de meeste gevallen wel gebeurt.10.Anders dan bij opzegging heeft de werknemer bij een ontbindingsverzoek het einde van de arbeidsovereenkomst en het moment van beëindiging niet zelf in de hand:11.dat is aan de rechter.

Het criterium voor toewijzing van een werknemersverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:671c BW heeft dus een open karakter; het gaat in wezen om een billijkheidsoordeel.12.Het lijkt mij evident dat dit met zich meebrengt dat de rechter met een brede blik zal moeten beoordelen of sprake is van ‘omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen’. Bij die beoordeling zullen alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen, in onderling verband en samenhang beschouwd. Dat is dezelfde benadering die volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet worden gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden,13.en die gold bij de toepassing van art. 7:685 lid 2 BW (oud).14.

Terecht klaagt onderdeel 1 dat het hof dit heeft miskend. Ter onderbouwing van haar ontbindingsverzoek heeft Werkneemster verschillende feiten en omstandigheden naar voren gebracht. In rov. 4.5-4.12 heeft het hof echter slechts beoordeeld of elk van die feiten en omstandigheden afzonderlijk tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan leiden:

- Onder het tussenkopje ‘Incident september 2015’ overweegt het hof in rov. 4.8: ‘Het ongelukkige gebruik van de woorden “voor de trein gooien” maakt nog niet dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van [verweerders] en dat op die grond de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden.’ en, mijn onderstreping, ‘Die situatie [dat sprake is van een slapend dienstverband en dat de inzet van partijen gericht is op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, A-G] laat echter onverlet dat het incident als zodanig geen reden is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.’

- Direct aansluitend volgt het tussenkopje ‘Niet-geanonimiseerde beschikking’ en overweegt het hof in rov. 4.9, weer mijn onderstreping: ‘Datzelfde geldt voor de toezending door [verweerders] van de niet-geanonimiseerde beschikking (…) aan de leden van VNNA. Dat was ongelukkig (…). Ook hier geldt dat in normale gevallen een werkgever en een werknemer deze kwestie zouden hebben uitgepraat. Grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is deze niet.’

- Het tussenkopje ‘Langdurige ziekte’ volgt direct aansluitend, waaronder het hof in rov. 4.12 overweegt dat ontbinding ‘strikt genomen’ wel plaats zou kunnen vinden op de grond dat de langdurige arbeidsongeschiktheid een zodanige wijziging van omstandigheden oplevert dat de arbeidsovereenkomst dadelijk dient te eindigen, maar dat Werkneemster geen zelfstandig belang heeft bij ontbinding wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (kort gezegd omdat de inzet van Werkneemster is gericht op ontbinding onder gelijktijdige toekenning van een billijke vergoeding en de transitievergoeding, althans een vergoeding ter hoogte daarvan, maar dat dit in deze procedure niet bereikbaar is op grond van rov. 4.13-4.14).

Het hof heeft, kortom, nagelaten om bij de beoordeling of aan het criterium uit art. 7:671c BW is voldaan, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te nemen. In plaats daarvan heeft het drie geïsoleerde beoordelingen verricht.

Hiermee slaagt de klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

Zo dat anders zou zijn, dan slaagt in elk geval de motiveringsklacht: het hof heeft immers niet toegelicht waarom de door Werkneemster naar voren gebrachte omstandigheden ook niet in onderling verband gezien tot ontbinding kunnen leiden. Het is zeker niet uitgesloten dat de door haar aangevoerde omstandigheden ieder afzonderlijk niet, maar tezamen wel een ontbinding op de voet van art. 7:671c BW zouden kunnen dragen.

Nu onderdeel 1 slaagt, moet na verwijzing opnieuw worden beoordeeld of de arbeidsovereenkomst op verzoek van Werkneemster dient te worden ontbonden (aangenomen dat de arbeidsovereenkomst op dat moment niet reeds op andere wijze is geëindigd).

Hierbij is nog het volgende op te merken. In rov. 4.12 overweegt het hof dat Werkneemster ‘geen zelfstandig belang [heeft] bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid’, omdat, kort gezegd, haar inzet van de procedure is gericht op ontbinding onder gelijktijdige toekenning van een billijke vergoeding en de transitievergoeding, maar dat doel in de procedure niet haalbaar is (omdat naar ’s hofs oordeel geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever).

Deze benadering is niet juist. Indien de rechter voornemens is op verzoek van de werknemer een ontbinding uit te spreken zonder toekenning van een door de werknemer verzochte billijke vergoeding,15.moet de rechter partijen daarvan in kennis te stellen en de werknemer een termijn te stellen waarbinnen het verzoek kan worden ingetrokken, zo volgt uit art. 7:686a lid 6 en 7 BW. Er moet van uit worden gegaan dat deze regeling ook geldt in hoger beroep16.wanneer het hof een einddatum van de arbeidsovereenkomst bepaalt.17.Gelet op deze intrekkingsregeling ligt het niet in de rede – en is het ook onwenselijk – dat een rechter een werknemersverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afwijst wegens gebrek aan belang: indien de werknemer bij gebreke van toekenning van de verzochte billijke vergoeding (alsnog) geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst wenst, kan de werknemer gebruikmaken van de intrekkingsmogelijkheid. De intrekkingsregeling is juist bedoeld voor deze situatie, waarin een werknemer onzeker is of de rechter hem of haar zal volgen in het standpunt dat sprake is van verwijtbaar handelen door de werkgever en wel of geen billijke vergoeding zal toekennen.18.

In de nu in cassatie voorliggende zaak waren partijen het nota bene eens over de uit te spreken ontbinding op verzoek van werknemer.19.Het hof overweegt ook dat ontbinding in deze procedure ‘strikt genomen’ al zou kunnen plaatsvinden ‘op de grond dat de langdurige arbeidsongeschiktheid van Werkneemster een zodanige wijziging van omstandigheden oplevert dat de arbeidsovereenkomst dadelijk dient te eindigen’ (rov. 4.12, eerste volzin).20.Dan is niet te begrijpen waarom niet de weg van art. 7:686a lid 6 en lid 7 BW is gevolgd.

Hiermee slaagt het eerste onderdeel, zodat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

Onderdeel 2 richt zich tegen de afwijzing van het verzoek om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding (rov. 4.13 en 4.15). Het hof heeft geoordeeld dat geen aanleiding bestaat voor toekenning van een billijke vergoeding (art. 7:671c BW) en/of een transitievergoeding (art. 7:673 BW) omdat (i) geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (rov. 4.13) en (ii) geen tijdstip wordt bepaald waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (rov. 4.15). Het onderdeel bevat een voortbouwklacht (2.A), een rechtsklacht (2.B) en een motiveringsklacht (2.C).

De voortbouwklacht uit subonderdeel 2.A slaagt, nu de beslissing van het hof om geen transitievergoeding en geen billijke vergoeding toe te kennen voortbouwt op de – met onderdeel 1 succesvol bestreden – afwijzing van het ontbindingsverzoek.

Omdat de vragen die het tweede onderdeel aan de orde stellen van belang zijn voor de rechtspraktijk, zal ik deze ook inhoudelijk bespreken.

Het verzoekschrift tot cassatie neemt tot uitgangspunt dat de laatste twee volzinnen van rov. 4.13 zich slechts zó laten begrijpen, dat het hof bij de beoordeling of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerders] , het incident van september 2015 en de kwestie van de toezending van de niet-geanonimiseerde beschikking elk op zichzelf heeft beschouwd. Het hof heeft dus ook in dit verband de beide gedragingen los van elkaar beoordeeld en op basis van die afzonderlijke beoordelingen geoordeeld dat geen van beide gedragingen als ernstig verwijtbaar kwalificeert. Volgens het middel heeft het hof daarmee ten onrechte buiten beschouwing gelaten of de beide gedragingen, in onderlinge samenhang beschouwd, wellicht wél als ernstig verwijtbaar handelen aan te merken zijn.

Volgens subonderdeel 2.B heeft het hof hiermee miskend dat ernstig verwijtbaar handelen (in de zin van art. 7:671c lid 2 BW en art. 7:673 lid 1 aanhef en sub b onder 2 BW) ook gelegen kan zijn in het feit dat een werkgever zich bij herhaling schuldig maakt aan ongelukkig, onzorgvuldig en/of verwijtbaar gedrag, ook als die gedragingen ieder voor zich niet ernstig verwijtbaar zijn. In de woorden van het middel: ‘Anders gezegd: het Hof heeft dan klaarblijkelijk miskend dat een opeenstapeling / combinatie van achtereenvolgens vertoond onzorgvuldig, “ongelukkig” en/of (daarmee) verwijtbaar gedrag de lat van ernstige verwijtbaarheid ook kan halen.’21.

Indien het hof dit niet heeft miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, zo klaagt subonderdeel 2.C. Het hof heeft immers in het geheel niet toegelicht waarom de twee incidenten ook samen beschouwd geen ernstig verwijtbaar handelen zouden kunnen opleveren. Dat motiveringsgebrek klemt te meer nu het hof in rov. 4.8 en 4.9 heeft beslist dat die beide incidenten ieder op zichzelf beschouwd, minst genomen ‘ongelukkig’ waren, waarin besloten ligt dat het hof de werkgever van die beide incidenten (in de ogen van Werkneemster: geheel terecht) wel een (zeker) verwijt heeft gemaakt. In dat licht bezien, is zonder nadere motivering – die ontbreekt – eens te meer niet (voldoende) inzichtelijk waarom het bij herhaling blootstellen van een werkneemster aan dergelijke ‘ongelukkige incidenten niet ernstig verwijtbaar is, aldus nog steeds de stellers van het middel.

Deze twee subonderdelen (2.B en 2.C) lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Voorop te stellen is dat in een geval zoals hier aan de orde is, waarin een werknemer op de voet van art. 7:671c BW om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt, de transitievergoeding slechts is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever is ontbonden (art. 7:673 lid 1 aanhef en onder a sub 2 BW). Ditzelfde criterium geldt voor toekenning van een billijke vergoeding (art. 7:671c lid 2 sub b BW, zie ook onder 2.5). Het gaat dus om een causaal verband tussen de gedragingen van de werkgever en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit volgt uit de wettekst.22.Zie ook de overwegingen van de Hoge Raad in de […] & […]-beschikking (rov. 3.7.2):23.

“Voor zover het onderdeel betoogt dat het ernstig verwijtbaar is dat [werkgever] [werknemer] niet heeft tewerkgesteld na de uitspraak van de kantonrechter tot opheffing van de schorsing, en dat die verwijtbaarheid op zichzelf grond is voor het toekennen van een billijke vergoeding, ziet het eraan voorbij dat art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW voor het toekennen van een billijke vergoeding vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.”

Dat causaal verband kan uiteraard ook aanwezig zijn indien de ontbinding op meerdere omstandigheden is gegrond. Hiervoor kwam al aan de orde dat bij de beoordeling of een werknemersverzoek tot ontbinding moet worden toegewezen, alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang beschouwd, in aanmerking moeten worden genomen (zie onder 2.9). Een samenstel van feiten en omstandigheden kan dus tot ontbinding leiden. Als daarvan sprake is én de werkgever hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dan is de transitievergoeding verschuldigd en kan de rechter de werknemer een billijke vergoeding toekennen.

Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden als gevolg van een samenstel van feiten en omstandigheden, ligt aldus ter beoordeling voor of dat samenstel de werkgever ernstig verweten kan worden. Daarvoor is niet vereist dat elk van de omstandigheden ook afzonderlijk als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zou kunnen worden gekwalificeerd.24.Dit kan worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis van de Wwz. Daarin zijn ten aanzien van de vraag wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer – de keerzijde van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever25.– óók voorbeelden gegeven van situaties waarin de ernstige verwijtbaarheid is gelegen in herhaalde nalatigheid van de werknemer van handelingen die elk op zichzelf beschouwd niet ernstig verwijtbaar zijn, zoals herhaaldelijk te laat op het werk komen en herhaaldelijk controlevoorschriften bij ziekte niet naleven.26.

Het voorgaande betekent dat in subonderdeel 2.B terecht geklaagd dat het hof heeft miskend dat ernstig verwijtbaar handelen (in de zin van art. 7:671c lid 2 BW en art. 7:673 lid 1 aanhef en sub b onder 2 BW) ook gelegen kan zijn in het feit dat een werkgever zich bij herhaling schuldig maakt aan ongelukkig, onzorgvuldig en/of verwijtbaar gedrag, ook als die gedragingen ieder voor zich niet ernstig verwijtbaar zijn. Heeft het hof dit niet miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. In dat geval slaagt subonderdeel 2.C.

Daarmee slaagt onderdeel 2.

Ten overvloede is nog op te merken dat het verwijzingshof, gelet op het slagen van onderdeel 1, zal hebben te beoordelen of de arbeidsovereenkomst op verzoek van Werkneemster dient te worden ontbonden (zie onder 2.14). Indien het hof de arbeidsovereenkomst beëindigt, moet worden beoordeeld of dat einde het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerders] Het lijkt mij niet uit te sluiten dat de feitenrechter het rondsturen van de niet-geanonimiseerde beschikking aan alle leden van de Vereniging van Noord-Nederlandse Arbeidsrechtadvocaten (VNAA) met uitzondering van de advocaten van het kantoor van de advocaat van Werkneemster, welke beschikking onder meer zeer persoonlijke informatie bevat over de arbeidsongeschiktheid en privéomstandigheden van Werkneemster,27.reeds op zichzelf als ernstig verwijtbaar handelen zou kwalificeren.

Onderdeel 3 heeft betrekking op de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel in de Xella-uitspraak. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.

Voordat ik de klachten van Werkneemster bespreek, schets ik eerst het juridisch kader (onder 2.34-2.43) en geef ik een samenvatting van de overwegingen en beslissingen van het hof in dit verband (onder 2.44).

Onder het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht was een werkgever bij opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid vrijwel nooit een ontslagvergoeding verschuldigd.28.Dit is veranderd als onderdeel van het met de Wwz gewijzigde ontslagrecht. De verschuldigdheid van een transitievergoeding bij de beëindiging van het dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer wordt door sommige werkgevers als onrechtvaardig ervaren, omdat deze vergoeding cumuleert met de doorbetaling van het loon gedurende (in beginsel) twee jaar ziekte en de kosten die de werkgever heeft moeten maken voor de re-integratie van de werknemer. Met de Wet compensatie transitievergoeding29.worden werkgevers tegemoet gekomen, doordat zij in bepaalde gevallen in aanmerking komen voor compensatie van de kosten van een bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid verschuldigde transitievergoeding. Dit is opgenomen in art. 7:673e BW en nader uitgewerkt in de Regeling compensatie transitievergoeding.30.Die regelgeving dwingt echter niet tot ontslag.31.Ondanks de algemene parlementaire wens om de praktijk van het ‘slapend’ houden van dienstverbanden te beëindigen, gingen werkgevers daartoe niet steeds uit zichzelf over – ook niet na de publicatie van de Wet compensatie transitievergoeding in het Staatsblad in juli 2018. Door dergelijke slapende arbeidsovereenkomsten niet te beëindigen, raken de werkgevers geen transitievergoedingen verschuldigd. Het is tegen deze achtergrond dat in 2019 prejudiciële vragen aan de Hoge Raad zijn gesteld.

In het Xella-arrest van 8 november 2019 heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:32.

“2.1 Deze zaak gaat over het zogenoemde ‘slapende dienstverband’. Dat is een dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en waarbij hij de werknemer geen loon meer betaalt. Doordat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd, is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd.

In deze procedure is de vraag aan de orde of een werkgever op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer om een ‘slapend dienstverband’ te beëindigen, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer.

(…)

2.7.2 De wetgever beoogt met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde te maken aan het verschijnsel ‘slapende dienstverbanden’.33. De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW geldt dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. Die norm brengt tevens mee dat in dat geval in beginsel door de werkgever aan de werknemer een vergoeding behoort te worden toegekend.

(…)

2.7.3 Het voorgaande brengt mee dat de vierde prejudiciële vraag als volgt moet worden beantwoord. Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.”

In het Xella-arrest formuleert de Hoge Raad aldus een specifieke norm van goed werkgeverschap:34.als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW, voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, dan geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding.

Deze ‘Xella-verplichting’ is niet absoluut.35.Als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij de instandhouding van de arbeidsovereenkomst, kan een uitzondering worden gemaakt op dit uitgangspunt. Het is aan de werkgever om daartoe de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. Van een dergelijk gerechtvaardigd belang zal niet snel sprake zijn: de uitzondering is weliswaar open maar restrictief geformuleerd.36.

In het navolgende ga ik uit van de situatie waarin (i) sprake is van een slapend dienstverband en (ii) de werknemer een voorstel doet dat in lijn is met het Xella-arrest (een ‘Xella-voorstel’). De instemmingsverplichting van de werkgever wordt immers geactiveerd door een voorstel van de werknemer tot beëindiging met wederzijds goedvinden,37.onder de voorwaarden uit het Xella-arrest.

Stemt een werkgever ten onrechte niet in met het Xella-voorstel van de werknemer, dan schendt de werkgever een uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting. De werknemer kan wegens die tekortkoming schadevergoeding vorderen (art. 6:74 BW). Die schadevergoeding is, anders dan de transitievergoeding, niet gekoppeld aan het beëindigen van het dienstverband.38.Bij het bepalen van de omvang van de schadevergoedingsplicht zijn de bepalingen uit afdeling 6.1.10 BW zijn van toepassing.39.

Schending van de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting is niet alleen aan de orde als de werkgever het voorstel van de werknemer afwijst, maar ook indien de werkgever niet binnen bekwame tijd instemt: ook dan komt de werkgever immers zijn ‘Xella-verplichting’ niet na. Het kan immers niet zo zijn dat een werkgever aan deze verplichting kan ontkomen door geheel niet te reageren op het voorstel van de werknemer.40.

In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat van het niet-nakomen van de Xella-verplichting ook sprake is indien de werkgever voorwaarden stelt aan zijn instemming met het voorstel van de werknemer, zoals het door de werknemer prijsgeven van andere rechten (bijvoorbeeld het afstand doen van eventuele andere rechten op schadevergoeding, een eventueel resterend vakantiesaldo of het verlenen van finale kwijting) of door het overeenkomen van beperkende bedingen, al dan niet versterkt met een boetebeding.41.In de feitenrechtspraak wordt eveneens ervan uitgegaan dat het stellen van dergelijke voorwaarden schending van de Xella-verplichtingen oplevert.42.

Die opvatting lijkt mij juist. De overwegingen van de Hoge Raad in het Xella-arrest bieden geen ruimte voor het stellen van dergelijke voorwaarden aan het voorstel aan de werknemer.43.In zo’n geval stemt de werkgever immers niet in met het Xella-voorstel.44.Eventuele andere aanspraken van de werknemer zullen volgens de wet moeten worden afgewikkeld (tenzij partijen anders overeenkomen), net als in situaties waarin het dienstverband op andere wijze eindigt. Dat betekent bijvoorbeeld dat een eventueel resterend vakantiesaldo moet worden uitbetaald (art. 7:641 lid 1 BW) en dat post-contractuele afspraken (zoals een concurrentie- of geheimhoudingsbeding) in beginsel onverkort zullen voortduren.

Indien de werkgever voorwaarden stelt aan het Xella-voorstel van een werknemer (terwijl voldaan is aan de vereisten daarvoor), staat daarmee vast dat de werkgever zijn verplichtingen uit hoofde van art. 7:611 BW schendt. Omstandigheden die zich nadien voordoen, kunnen daaraan niet afdoen. Zo doet ook het eindigen van het dienstverband als gevolg van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd er niet aan af dat de werkgever eerder in strijd met zijn verplichting uit art. 7:611 BW heeft gehandeld door niet in te gaan op het Xella-verzoek van de werknemer.45.

In de voorliggende zaak heeft het hof ten aanzien van de op art. 7:611 BW gebaseerde vordering als volgt overwogen:

- Werkneemster heeft onder verwijzing naar het Xella-arrest van de Hoge Raad betoogd dat [verweerders] een schadevergoeding verschuldigd zijn ter hoogte van de transitievergoeding. Werkneemster heeft betoogd dat [verweerders] in strijd met het goed werkgeverschap hebben gehandeld doordat hij slechts bereid was tegen finale kwijting mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder betaling van de transitievergoeding (rov. 4.16).

- Op 12 november 2019 heeft Werkneemster voorgesteld om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden en tegen betaling van de transitievergoeding te beëindigen. Aanvankelijk is dit geweigerd door [verweerders] Later is die bereidheid alsnog uitgesproken (rov. 4.17).

- Dat het er niet van is gekomen de arbeidsovereenkomst aldus af te wikkelen vindt zijn oorzaak in het gegeven dat Werkneemster ook een billijke vergoeding wenste en, voor het geval [verweerders] daarmee niet instemden, de weg van art. 7:671c BW voor het verkrijgen daarvan wilde openhouden (rov. 4.17).

- [verweerders] meenden dat voor een billijke vergoeding geen grond bestond en verbonden daarom aan hun aanbod de voorwaarde dat beëindiging onder betaling van de transitievergoeding tegen finale kwijting zou gebeuren (rov. 4.17).

- Het hof gaat (net als de kantonrechter) niet over tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zolang de arbeidsovereenkomst bestaat is geen sprake van een recht op betaling van de transitievergoeding (want: gekoppeld aan het einde van de arbeidsovereenkomst). Om die reden bestaat ook geen grond voor toekenning van een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding (rov. 4.18).

- Het wettelijk stelsel koppelt een billijke vergoeding aan opzegging, ontbinding of beëindiging van rechtswege, maar een dergelijk aanknopingspunt zou er niet meer zijn indien zou zijn overgegaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden en betaling van de transitievergoeding zonder kwijtingsclausule. Werkneemster heeft niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze, na een beëindiging met wederzijds goedvinden, in rechte aanspraak op een billijke vergoeding zou kunnen worden gemaakt. Het is in dat licht bezien de wens van Werkneemster om de mogelijkheid open te houden een billijke vergoeding te vorderen via de weg van art. 7:671c BW die afwikkeling op basis van het Xella-arrest blokkeerde, en niet de kwijtingsvoorwaarde van [verweerders] Die opstelling van Werkneemster dient voor haar risico te worden gelaten en van handelen in strijd met het goedwerkgeverschap door [verweerders] is dan ook geen sprake. Te minder, omdat [verweerders] inmiddels zelf een ontslagvergunning voor Werkneemster hebben aangevraagd bij het UWV en derhalve betaling van de transitievergoeding aan Werkneemster zal volgen (rov. 4.19 en 4.20).

- De vordering tot betaling van een vergoeding gelijk aan de transitievergoeding op grond van art. 7:611 BW is dan ook terecht afgewezen (rov. 4.20).

Subonderdeel 3A klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat het heeft miskend dat de norm van art. 7:611 BW reeds is geschonden doordat [verweerders] het eerste beëindigingsvoorstel van Werkneemster van 12 november 2019 niet hebben geaccepteerd. Voor geval het hof niet zou hebben miskend dat [verweerders] dit beëindigingsvoorstel in het licht van het Xella-arrest slechts mochten afwijzen wanneer zij daarvoor een gerechtvaardigd belang hadden, wordt een motiveringsklacht opgeworpen. In dat geval is het impliciete oordeel van het hof dat zo’n belang bij [verweerders] aanwezig was, onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof in het geheel niet heeft toegelicht waaruit dat gerechtvaardigd belang dan bestond op het moment dat [verweerders] dat voorstel kregen en afwezen.

De klachten uit dit subonderdeel slagen. Het hof heeft vastgesteld dat [verweerders] aanvankelijk het ‘Xella-voorstel’ van Werkneemster hebben geweigerd (rov. 4.17). Door evenwel te oordelen dat geen sprake is van handelen in strijd met de verplichting om als goed werkgever te handelen (rov. 4.20 en 4.21) heeft het hof hetzij miskend dat uit die vaststelling reeds volgt dat [verweerders] hun verplichting uit art. 7:611 BW hebben geschonden (zie onder 2.39), aangenomen dat geen sprake is van een gerechtvaardigd belang bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst door [verweerders] (zie onder 2.37), althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door tot uitdrukking te brengen welk gerechtvaardigd belang bij [verweerders] aanwezig was op het moment van de weigering.

Subonderdeel 3B klaagt dat het oordeel van het hof, dat voor toekenning van een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding op grond van art. 7:611 BW geen grond bestaat omdat de arbeidsovereenkomst met Werkneemster nog bestaat, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt nu deze schadevergoeding – anders dan de transitievergoeding – niet is gekoppeld aan het einde van de arbeidsovereenkomst en dus niet pas verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Ook deze rechtsklacht slaagt. Rov. 4.18 valt niet anders te begrijpen dan dat het hof het nog bestaan van de arbeidsovereenkomst tussen Werkneemster en [verweerders] mede ten grondslag heeft gelegd aan de afwijzing van haar verzoek om schadevergoeding wegens schending door [verweerders] van de uit art. 7:611 BW voortvloeiende ‘Xella-verplichting’. Dat oordeel is in strijd met het recht, want deze schadevergoedingsplicht is – anders dan de transitievergoeding – juist niet gekoppeld aan het einde van het dienstverband (zie ook onder 2.39).

Subonderdeel 3C heeft betrekking op de finale kwijtingsvoorwaarde. Klaarblijkelijk is het hof ervan uitgegaan, zo stelt Werkneemster in cassatie, (i) dat [verweerders] de voorwaarde van finale kwijting mochten stellen aan hun bereidheid om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van de transitievergoeding te beëindigen, en (ii) dat Werkneemster niet veilig mocht stellen dat zij, na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden en betaling van de transitievergoeding, ook in rechte aanspraak zou kunnen (proberen te) maken op betaling van een billijke vergoeding. Beide oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de instemmingsverplichting van de werkgever uit het Xella-arrest: die is in zoverre ongeclausuleerd dat zij het stellen van een finale kwijtingsvoorwaarde door de werkgever niet toestaat en een dergelijke voorwaarde levert evenmin een gerechtvaardigd belang op als bedoeld in het Xella-arrest, aldus het subonderdeel.

De klachten uit dit subonderdeel slagen eveneens. Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat [verweerders] in de gegeven omstandigheden een kwijtingsvoorwaarde mochten stellen aan hun instemming met het beëindigingsvoorstel van Werkneemster. Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (zie onder 2.41 en 2.42). Het doet niet ter zake in hoeverre Werkneemster zou menen vorderingen te hebben op [verweerders] en evenmin hoe kansrijk dergelijke vermeende vorderingen zouden zijn: nu de situatie als bedoeld in het Xella-arrest zich voordeed, waren [verweerders] – tenzij sprake was van een gerechtvaardigd belang – gehouden in te stemmen met het voorstel.

Onderdeel 4 bevat alleen een voortbouwklacht. Nu de onderdelen 1 tot en met 3 slagen, slaagt ook dit onderdeel.

De slotsom is dat de bestreden beschikking in cassatie geen stand houdt.