HR, 16-04-2021, nr. 19/05890

HR, 16-04-2021, nr. 19/05890

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑04‑2021

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Art. 7:678 BW. Ontslag op staande voet. Vernietiging ontslag en herstel arbeidsovereenkomst? Dringende reden voor werkgever? Aard en ernst gedrag werknemer; ongeoorloofde afwezigheid? Handelwijze werkgever. HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 19/05890

Datum 16 april 2021

BESCHIKKING

In de zaak van

[de werknemer],wonende te [woonplaats], België,

VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

hierna: de werknemer,

advocaat: S.F. Sagel,

tegen

[verweerster] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

hierna: [verweerster],

advocaat: H.J.W. Alt.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de beschikkingen in de zaken 7301958 en 7306734 van de kantonrechter te Roermond van 21 december 2018;

de beschikking in de zaak 200.256.938/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 26 september 2019.

[de werknemer] heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld.

[verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De advocaat van [verweerster] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De werknemer was sinds begin 2008 werkzaam voor [verweerster] als allround medewerker productie. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het midden- en kleinbedrijf in de metaal van toepassing.

(ii) Het functioneren van de werknemer is laatstelijk in januari 2017 beoordeeld. Zijn functioneren is met voldoende/goed beoordeeld.

(iii) De werknemer is vanaf 10 mei 2017 arbeidsongeschikt als gevolg van knieklachten. Er liep een ‘re-integratie tweede spoor’.

(iv) In juni 2018 heeft de werknemer aan [verweerster] verlof aangevraagd vanaf 6 augustus tot en met 30 augustus 2018. Dit is geweigerd; de werknemer heeft verlof gekregen voor de periode van 6 augustus tot en met 19 augustus 2018.

(v) Op maandag 20 augustus 2018 was de werknemer niet op zijn thuisadres aanwezig. Dit is door de operationeel manager en HR-adviseur geconstateerd.

(vi) Bij brief van 20 augustus 2018 heeft [verweerster] de werknemer verzocht om zo snel mogelijk huiswaarts te keren. Voorts is in die brief gemeld dat als de werknemer wederom zonder deugdelijke grond niet aanwezig zou zijn, [verweerster] zonder verdere aankondiging gebruik zou maken van de wettelijke mogelijkheid de doorbetaling van het loon te schorsen.

(vii) In een e-mail van 21 augustus 2018 heeft de werknemer gemeld dat hij op 16 augustus 2018 ziek is geworden ‘door eten’ en dat hij twintig dagen niet mocht reizen.

(viii) In een e-mail van 21 augustus 2018 heeft [verweerster] om een doktersverklaring verzocht. Dit verzoek is per brief van 23 augustus 2018 herhaald, waarbij is gewezen op de mogelijke consequenties van het vermelde handelen en nalaten van de werknemer, waaronder de eventuele beëindiging van zijn dienstverband. Ook is gemeld dat [verweerster] gebruik maakt van de mogelijkheid de loonbetaling op te schorten.

(ix) Op 23 augustus 2018 heeft de werknemer een doktersverklaring overgelegd, alsmede een foto van een ticket/reserveringsbevestiging van een vlucht naar Nederland.

(x) De Arboarts aan wie de doktersverklaring is voorgelegd, heeft laten weten dat de verwachte duur van de klachten/beperkingen in geen enkele verhouding staat tot de gestelde diagnose.

(xi) [verweerster] heeft geconstateerd dat de gegevens van het overgelegde vliegticket dan wel van de foto van de reserveringsbevestiging van de vlucht onjuist waren. Er was een verkeerd vluchtnummer vermeld, de vlucht zou plaatsvinden op woensdag 18 augustus 2018 maar dat bleek een zaterdag te zijn, de vluchttijden waren onjuist en er waren geen verbanden te leggen met wel bestaande vluchtnummers, vluchttijden en vliegmaatschappijen. In een e-mail van 24 augustus 2018 aan de werknemer heeft [verweerster] de hiervoor genoemde gegevens opgesomd.

(xii) Bij brief van 27 augustus 2018 is de werknemer op staande voet ontslagen. Deze brief houdt onder meer het volgende in:

“[verweerster] heeft – vanwege recente gebeurtenissen – besloten om uw dienstverband met onmiddellijke ingang (oftewel per heden, 27 augustus 2018) te beëindigen.

De redenen voor ontslag op staande voet luiden als volgt.

(…)

Ten gevolge van het feit:

- dat u uw re-integratieverplichtingen schendt door op 20 augustus 2018 niet aanwezig te zijn;

- dat u ongeoorloofd afwezig bent door langer in Marokko te blijven dan werd toegestaan;

- dat u geen ziekmelding op of omstreeks 16 augustus 2018 heeft gedaan;

- dat u documenten heeft verstrekt aangaande uw vermeende ziekte, die geen bewijs of onderbouwing geven voor de langdurige afwezigheid;

- dat u niet heeft kunnen aantonen wel voornemens te zijn geweest om vóór 20 augustus 2018 terug te reizen;

- en dat u een foto heeft verstrekt met een vermeende bevestiging van een vlucht terug naar huis op 18 augustus 2018, terwijl uit controle blijkt dat deze vlucht niet bestaat;

is ons vertrouwen in u dusdanig ernstig beschadigd dat voortzetting van het dienstverband niet van ons kan worden gevergd.

Bovenstaande daden, eigenschappen en/of gedragingen leveren zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden op in de zin van artikel 7:677 BW.”

(xiii) De gemachtigde van de werknemer heeft per brief van 14 september 2018 gereageerd, waarbij is verzocht van het ontslag terug te komen.

2.2

Na wijziging in hoger beroep en voor zover in cassatie van belang verzoekt de werknemer herstel van de arbeidsovereenkomst met bijkomende vorderingen en subsidiair veroordeling van [verweerster] tot betaling van de transitievergoeding, van een billijke vergoeding en van een bedrag ter zake van onregelmatige opzegging.

2.3

De kantonrechter heeft de verzoeken van de werknemer afgewezen en hem in een separate beschikking veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een gefixeerde schadevergoeding op grond van art. 7:677 lid 2 BW van € 3.120,62.

2.4

Het hof heeft de beschikkingen bekrachtigd en heeft daartoe – voor zover in cassatie van belang – het volgende overwogen.1.

Het hof stelt vast dat de werknemer niet tijdig is teruggekeerd van vakantie. Tussen partijen staat vast dat de werknemer tot 20 augustus 2018 verlof mocht opnemen en dat hij dus vóór die dag uit Marokko had moeten terugkeren. Op 20 augustus 2018 was hij echter nog in Marokko. Hij is pas later teruggekeerd, nadat hij al op staande voet was ontslagen. De werknemer stelt dat zijn verlofaanvraag niet had mogen worden geweigerd, hetgeen [verweerster] betwist. Wat daar ook van zij, dit doet niet af aan het feit dat hij op 20 augustus 2018 op zijn thuisadres althans in de nabijheid daarvan had dienen te zijn. Aan de werknemer was immers verlof verleend tot en met 19 augustus 2018. De werknemer heeft verder aangevoerd dat er geen re-integratieactiviteiten waren gepland. Ook dat is niet relevant; hij had in elk geval beschikbaar moeten zijn voor overleg daarover. (rov. 3.9)

Voorts staat vast dat, toen [verweerster] vroeg om opheldering, de werknemer onjuiste informatie heeft verstrekt. Hij heeft namelijk op de vraag van [verweerster] om een bewijs dat hij een terugvlucht naar Nederland had geboekt vóór 20 augustus 2018, een foto van een gefabriceerd e-ticket opgestuurd. Bovendien heeft de werknemer, nadat [verweerster] op de onjuistheden had gewezen, niet meer gereageerd. Een en ander heeft zwaar gewogen bij de beslissing van [verweerster] om de werknemer op staande voet te ontslaan. (rov. 3.10)

Naar het oordeel van het hof is dit ook terecht. (rov. 3.11) De werknemer heeft verklaringen voor het valse vliegticket gegeven, maar dit verweer wordt niet steekhoudend geoordeeld. (rov. 3.12-3.13)

De werknemer wist dat [verweerster] een verklaring wilde omtrent zijn afwezigheid en dat hij dus bereikbaar moest blijven. Hij mocht er niet van uitgaan dat hij met het opsturen van de foto van het vliegticket en de doktersverklaring inderdaad de gevraagde opheldering had verschaft. Voor zover de werknemer de e-mail van 24 augustus 2018 waarin [verweerster] hem een laatste termijn geeft om opheldering te verschaffen, pas heeft gelezen nadat hij al op staande voet was ontslagen, komt dit dus voor zijn risico. (rov. 3.15)

De werknemer heeft met de doktersverklaring geen adequate uitleg gegeven voor zijn afwezigheid. (rov. 3.17) Van de werknemer had mogen worden verwacht dat, als hij inderdaad ziek was geworden, hij dit uit zichzelf vóór 20 augustus 2018 aan [verweerster] zou hebben bericht. (rov. 3.18)

Het hof deelt niet het standpunt van de werknemer dat [verweerster] geen hoor en wederhoor heeft toegepast alvorens tot ontslag op staande voet over te gaan. (3.19) [verweerster] heeft voldaan aan haar verplichting om zorgvuldig relevante informatie in te winnen. Uit de gang van zaken blijkt dat door [verweerster] onderzoek is gedaan om te kunnen beoordelen of de werknemer ongeoorloofd afwezig is en dat de werknemer daarop met onvolledige en onjuiste informatie heeft gereageerd. [verweerster] heeft de werknemer voldoende gelegenheid gegeven om opheldering te verschaffen. (rov. 3.20)

Gelet op het voorgaande was op 27 augustus 2018 een situatie ontstaan waarin van [verweerster] redelijkerwijs niet langer kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In de gegeven omstandigheden behoefde [verweerster] niet te wachten tot de werknemer uit Marokko zou zijn teruggekeerd. Ook behoefde [verweerster] niet te volstaan met een lichtere sanctie, mede in aanmerking genomen dat zij op 23 augustus 2018 al een loonstop had toegepast. (rov. 3.21)

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, leveren de door [verweerster] gegeven ontslaggronden voor zover besproken en in onderlinge samenhang bezien een dringende reden in de zin van art. 7:678 lid 1 BW op. Daarbij gaat het in het bijzonder om het feit dat de werknemer niet tijdig is teruggekeerd van vakantie en daarover onjuiste informatie heeft verstrekt. Dit moet worden bezien in de context, die ook in de ontslagbrief is weergegeven, dat [verweerster] de werknemer bij herhaling moet vragen om uitleg en dat de reacties van de werknemer nieuwe twijfels oproepen totdat hij uiteindelijk niets meer van zich laat horen. Ook voor de werknemer moest het duidelijk zijn dat hij door zijn handelwijze het vertrouwen van [verweerster] in hem ernstig beschadigde. (rov. 3.22) De aard en ernst van deze dringende reden afwegende tegen door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden, is het ontslag op staande voet gerechtvaardigd. (rov. 3.23)

De werknemer komt niet in aanmerking voor een transitievergoeding. Het handelen en nalaten van de werknemer waardoor de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dient als ernstig verwijtbaar te worden aangemerkt. De gegeven omstandigheden geven geen aanleiding om op grond van redelijkheid en billijkheid een gehele of gedeeltelijke transitievergoeding toe te kennen. Van een relatief kleine misstap is geen sprake. De gevolgen van de beëindiging van het dienstverband voor de inkomenspositie van de werknemer als kostwinner leiden niet tot een ander oordeel. (rov. 3.25)

Uit het vorenoverwogene blijkt dat de werknemer door schuld aan [verweerster] een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. Bijgevolg is de werknemer een vergoeding verschuldigd als bedoeld in art. 7:677 lid 2 BW. (rov. 3.26)

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1.1

De eerste rechtsklacht van onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 3.9 en klaagt in de kern dat het hof heeft miskend dat het bij de beoordeling of gedrag moet worden aangemerkt als dringende reden, aankomt op een afweging van alle omstandigheden van het geval, waarbij in de eerste plaats acht moet worden geslagen op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedragingen. Het hof heeft ten onrechte in het midden gelaten of de werknemer gehouden was op 20 augustus 2018 op zijn huisadres aanwezig te zijn, terwijl dat een omstandigheid is die van belang is voor de beoordeling van de ernst van die afwezigheid en de werknemer zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zich erop heeft beroepen dat het verlof niet geweigerd had mogen worden, aldus de klacht.

3.1.2

Ingevolge art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.2.

3.1.3

Het hof is bij zijn oordeel dat de werknemer op 20 augustus 2018 op zijn thuisadres althans in de nabijheid daarvan had moeten zijn, voorbijgegaan aan de stelling van de werknemer dat [verweerster] de verlofaanvraag niet had mogen weigeren en heeft in het midden gelaten of dit het geval was. Aldus heeft het hof miskend dat het antwoord op de vraag of [verweerster] het verlof had mogen weigeren, relevant is voor de beoordeling van de aard en de ernst van de afwezigheid van de werknemer op 20 augustus 2018, en heeft het verzuimd deze omstandigheid te betrekken in zijn oordeelsvorming of sprake is van een dringende reden. De daarop gerichte klacht slaagt.

3.2

Het op de eerste rechtsklacht van onderdeel 1 voortbouwende onderdeel 5 slaagt eveneens.

3.3

Gelet op het slagen van de eerste rechtsklacht van onderdeel 1 en onderdeel 5, behoeven de onderdelen 2 en 3 geen behandeling; de daarin aan de orde gestelde kwesties kunnen zo nodig na verwijzing bij de verdere beoordeling van de zaak betrokken worden.

3.4

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1

Hiervoor is gebleken dat het middel in het principale beroep doel treft. Daarmee is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld. Het daarin voorgestelde middel moet daarom worden onderzocht.

4.2

De onderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 van het middel kunnen wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het slagen van het middel in het principale beroep brengt immers reeds mee dat na verwijzing de rechtsgeldigheid van het ontslag opnieuw moet worden beoordeeld en dat daarin ook de in de onderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 aan de orde gestelde kwesties worden betrokken.

4.3

De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

5. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

- vernietigt de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 26 september 2019;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 407,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh, F.J.P. Lock en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 16 april 2021.

Conclusie 13‑11‑2020

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Art. 7:678 BW. Ontslag op staande voet. Vernietiging ontslag en herstel arbeidsovereenkomst? Dringende reden voor werkgever? Aard en ernst gedrag werknemer; ongeoorloofde afwezigheid? Handelwijze werkgever. HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/05890

Zitting 13 november 2020

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[Werknemer] (hierna: Werknemer)advocaat: mr. S.F. Sagel

tegen

[verweerster] B.V. (hierna: [verweerster] )advocaat: mr. H.J.W. Alt

Werknemer is op staande voet ontslagen, nadat hij langer op vakantie was geweest dan de twee weken die werkgever [verweerster] hem had toegestaan. Rechtbank en hof wijzen het verzoek om vernietiging van het ontslag af. In cassatie voert Werknemer aan dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of [verweerster] de door Werknemer verzochte vier weken vakantie wel had mogen weigeren. Verder wordt aan de orde gesteld dat het oordeel van het hof dat het ontslag rechtsgeldig is, deels is gebaseerd op gedragingen die niet aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. [verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, dat onder meer ziet op de uitleg van de aan Werknemer meegedeelde ontslagredenen.

1. Feiten

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1.1 tot en met 3.1.14 van de beschikking van het gerechtshof Den Bosch van 26 september 2019.1.

1.1

Werknemer, geboren in 1978, was sinds 6 februari 2008 werkzaam voor [verweerster] , aanvankelijk op basis van een uitzendovereenkomst en later op grond van een arbeidsovereenkomst. Hij vervulde de functie van allround medewerker productie. Laatstelijk bedroeg zijn loon € 2.351,53 bruto per vier weken (exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten), en bij ziekte € 2.137,75 per vier weken. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het midden- en kleinbedrijf in de metaal van toepassing.

1.2

Het functioneren van Werknemer is laatstelijk in januari 2017 beoordeeld, met voldoende/goed.

1.3

Werknemer is vanaf 10 mei 2017 arbeidsongeschikt als gevolg van knieklachten. Er liep inmiddels een re-integratie tweede spoor.

1.4

Op of omstreeks 20 juni 2018 heeft Werknemer aan [verweerster] verlof aangevraagd vanaf 6 augustus tot en met 30 augustus 2018. Dit is geweigerd en Werknemer heeft verlof gekregen voor de periode van 6 augustus tot en met 19 augustus 2018.

1.5

Op maandag 20 augustus 2018 was Werknemer niet op zijn huisadres aanwezig. Dit is geconstateerd door de Operationeel Manager en HR-adviseur van [verweerster] .

1.6

Bij brief van 20 augustus 2018 heeft [verweerster] Werknemer verzocht om alsnog zo snel mogelijk huiswaarts te keren en is aangezegd dat het loon niet meer zou worden betaald.

1.7

Per e-mail van 21 augustus 2018 meldt Werknemer dat hij op 16 augustus 2018 ziek is geworden ‘door eten’ en dat hij twintig dagen niet mocht reizen.

1.8

Per e-mail van 21 augustus 2018 heeft [verweerster] om een doktersverklaring verzocht. Dit verzoek is nogmaals bij brief van 23 augustus 2018 herhaald, waarbij Werknemer is gewezen op de mogelijke consequenties van zijn handelingen/gedragingen. Ook is loonopschorting aangezegd en is Werknemer gewezen op een eventuele beëindiging van het dienstverband.

1.9

Op 23 augustus 2018 heeft Werknemer een doktersverklaring overgelegd, alsmede een foto van een ticket/bevestiging van een vlucht naar Nederland.

1.10

[verweerster] heeft de doktersverklaring voorgelegd aan de Arboarts, die heeft laten weten dat de verwachte duur van de klachten/beperkingen in geen enkele verhouding staat tot de gestelde diagnose.

1.11

[verweerster] heeft geconstateerd dat de gegevens van het overgelegde vliegticket dan wel de foto van de bevestiging van de vlucht onjuist waren. Er was een verkeerd vluchtnummer vermeld, de vlucht zou plaatsvinden op woensdag 18 augustus 2018 maar dat bleek een zaterdag te zijn, de vluchttijden waren onjuist en er waren geen verbanden te leggen met wel bestaande vluchtnummers/tijden/vliegmaatschappijen. Per e-mail van 24 augustus 2018 aan Werknemer heeft [verweerster] de hiervoor genoemde gegevens opgesomd.

1.12

Bij brief van 27 augustus 2018 is Werknemer op staande voet ontslagen. Deze brief houdt onder meer het volgende in:

“(…) [verweerster] heeft – vanwege recente gebeurtenissen – besloten om uw dienstverband met onmiddellijke ingang (oftewel per heden, 27 augustus 2018) te beëindigen.

De redenen voor het ontslag op staande voet luiden als volgt.

(…)

Ten gevolge van het feit:

- dat u uw re-integratieverplichtingen schendt door op 20 augustus 2018 niet aanwezig te zijn;

- dat u ongeoorloofd afwezig bent door langer in Marokko te blijven dan werd toegestaan;

- dat u geen ziekmelding op of omstreeks 16 augustus 2018 heeft gedaan;

- dat u documenten heeft verstrekt aangaande uw vermeende ziekte, die geen bewijs of onderbouwing geven voor de langdurige afwezigheid;

- dat u niet heeft kunnen aantonen wel voornemens te zijn geweest om vóór 20 augustus 2018 terug te reizen;

- en dat u een foto heeft verstrekt met een vermeende bevestiging van een vlucht terug naar huis op 18 augustus 2018, terwijl uit controle blijkt dat deze vlucht niet bestaat.

is ons vertrouwen in u dusdanig ernstig beschadigd dat voortzetting van het dienstverband niet van ons kan worden gevergd.

Bovenstaande daden, eigenschappen en/of gedragingen leveren zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden op in de zin van artikel 7:677 BW.”

1.13

Werknemer is met een bus teruggekeerd uit Marokko.

2. Procesverloop

2.1

Bij inleidend verzoekschrift van 24 oktober 2018 heeft Werknemer primair verzocht om vernietiging van het ontslag op staande voet en doorbetaling van het loon en emolumenten, met wettelijke verhoging en rente. Subsidiair heeft Werknemer verzocht om [verweerster] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding. Meer subsidiair, voor geval Werknemer mocht besluiten het primaire verzoek in te trekken, is verzocht om toekenning van een billijke vergoeding, de vergoeding wegens onregelmatige opzegging, wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

2.2

[verweerster] heeft verweer gevoerd en bij zelfstandig tegenverzoek verzocht om veroordeling van Werknemer tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wegens het door opzet of schuld geven van een dringende reden voor opzegging.

2.3

Op 23 november 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij deze gelegenheid heeft [verweerster] haar zelfstandig tegenverzoek ingetrokken.2.Van de mondelinge behandeling is geen proces-verbaal opgemaakt.3.

2.4

Bij beschikking van 21 december 2018 heeft de kantonrechter Roermond de verzoeken van Werknemer afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.4.Bij beschikking van gelijke datum heeft de kantonrechter Werknemer veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van de gefixeerde schadevergoeding en de kosten in die procedure.5.

2.5

Werknemer heeft op 20 maart 2019 hoger beroep ingesteld tegen beide beschikkingen. Primair heeft Werknemer verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst met bijkomende vorderingen. Subsidiair is verzocht om veroordeling van [verweerster] tot betaling van de transitievergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een billijke vergoeding, beide met rente.

2.6

[verweerster] heeft verweer gevoerd.

2.7

Partijen hebben nadere producties toegezonden aan het hof. Op 12 september 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.8

Bij beschikking van 26 september 2019 heeft het hof Den Bosch de beschikkingen van de kantonrechter Roermond bekrachtigd en Werknemer, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

2.9

Op 24 december 2019 heeft Werknemer – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft op 2 maart 2020 een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Werknemer heeft daartegen verweer gevoerd. Beide partijen hebben op 15 mei 2020 hun standpunten schriftelijk toegelicht. Op 29 mei 2020 heeft Werknemer gerepliceerd en [verweerster] gedupliceerd.

3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

3.1

Het principaal cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

3.2

Het eerste onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of [verweerster] wel mocht weigeren om in te stemmen met het volledige vakantieverzoek van Werknemer. Volgens het tweede onderdeel is het oordeel van het hof dat het ontslag rechtsgeldig is, in belangrijke mate gebaseerd op gedragingen die initieel niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd. Het derde onderdeel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het betoog van Werknemer dat het hem gegeven ontslag op staande voet in strijd was met het beginsel van zuiverheid van oogmerk en dat in feite sprake is van ontslag wegens voorgewende redenen. Het vierde onderdeel stelt aan de orde op wie de bewijslast rust indien een werknemer zich op ziekte beroept als oorzaak voor het niet tijdig terugkeren van zijn vakantieadres. Het vijfde onderdeel bevat een voortbouwklacht.

3.3

Onderdeel 1 bevat twee rechtsklachten, twee motiveringsklachten en een voortbouwklacht. Al deze klachten hebben betrekking op de omstandigheid dat het hof (in rov. 3.9) in het midden heeft gelaten of [verweerster] ten onrechte heeft geweigerd om in te stemmen met het verzoek van Werknemer om tot en met 30 augustus 2018 vakantie op te nemen.

3.4

In rov. 3.9 verwijst het hof expliciet naar de door [verweerster] gegeven ontslaggronden, vermeld in rov. 3.1.12 (zie in deze conclusie onder 1.12). Het hof overweegt dan het volgende ten aanzien van die ontslaggronden:

“3.9 (…) Allereerst stelt het hof vast dat Werknemer niet tijdig is teruggekeerd van vakantie. Tussen partijen staat vast dat Werknemer tot 20 augustus 2018 verlof mocht opnemen en dat hij dus vóór die dag uit Marokko had moeten terugkeren. Op 20 augustus 2018 was hij echter nog in Marokko. Hij is pas later teruggekeerd, nadat hij al op staande voet was ontslagen. Werknemer stelt dat zijn verlofaanvraag niet had mogen worden geweigerd, hetgeen [verweerster] betwist. Wat daar ook van zij, dit doet niet af aan het feit dat hij op 20 augustus 2018 op zijn thuisadres althans in de nabijheid daarvan had dienen te zijn. Aan Werknemer was immers verlof verleend tot en met 19 augustus 2018. Werknemer heeft verder aangevoerd dat er geen re-integratieactiviteiten waren gepland. Ook dat is niet relevant; hij had in elk geval beschikbaar moeten zijn voor overleg daarover.”

3.5

Volgens de eerste rechtsklacht heeft het hof aldus miskend dat het bij de beoordeling of bepaald gedrag kwalificeert als een dringende reden, aankomt op een afweging van alle omstandigheden van het geval, waarbij in de eerste plaats acht moet worden geslagen op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedragingen. De stelling van Werknemer dat zijn verlofaanvraag niet had mogen worden geweigerd, heeft betrekking op een omstandigheid die in doorslaggevende of in elk geval in belangrijke mate kon afdoen aan de ernst van de handelwijze van Werknemer (de afwezigheid op zijn huisadres op 20 augustus 2018). Daarbij wordt opgemerkt dat bij de beoordeling van een ontslag op staande voet ook moet worden gekeken naar feiten, omstandigheden en gedragingen aan de kant van de werkgever in de aanloop naar het ontslag. Een onzorgvuldige of onjuiste handelwijze van de werkgever kan afdoen aan de aard en de ernst van de gewraakte gedraging van de werknemer en kan de verwijtbaarheid daarvan geheel of ten dele wegnemen, althans compenseren. Verwezen wordt naar de Mondriaan-beschikking van de Hoge Raad.6.

3.6

In aansluiting hierop is de eerste motiveringsklacht geformuleerd. Zou het hof niet zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan is zijn beslissing in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft immers in dat geval bij zijn beoordeling of de afwezigheid van Werknemer op zijn huisadres als dringende reden kwalificeert, niet inhoudelijk gerespondeerd op de stelling van Werknemer dat geen sprake was van een dringende reden, omdat [verweerster] het verzoek van Werknemer om een aaneengesloten verlof van een kleine vier weken voor de zomer van 2018 niet had mogen weigeren. In dat geval had het Werknemer juist toegestaan moeten zijn om op 20 augustus 2018 niet op of in de nabijheid van zijn huisadres te zijn.

3.7

De tweede rechtsklacht wordt opgeworpen voor het geval de beslissing van het hof in rov. 3.9, met name de woorden ‘Wat daar ook van zij’, zó zou moeten worden begrepen dat het hof van mening is dat zelfs wanneer een werkgever op grond van een cao-bepaling of op grond van art. 7:638 BW verplicht is om een verzoek om aaneengesloten verlof van de werknemer te honoreren en die werkgever dat verzoek ten onrechte weigert, de afwezigheid van de werknemer in de periode waarvoor ten onrechte geen toestemming voor verlof is gegeven, vervolgens toch een dringende reden oplevert, omdat de werkgever nu eenmaal (in strijd met de wet of een cao-bepaling) aan de werknemer heeft opgedragen dat hij in dat tijdvak niet langer op vakantie mag zijn en op zijn huisadres dient te verblijven.

3.8

Het oordeel van het hof getuigt dan van een onjuiste rechtsopvatting, zo is de primaire stelling, omdat het hof dan heeft miskend dat de afwezigheid van de werknemer in zo’n tijdvak nimmer een dringende reden voor ontslag op staande voet kan zijn. Het valt immers niet in te zien dat het niet nakomen van een door de werkgever opgelegde verplichting – wanneer vaststaat dat die is opgelegd in strijd met hetgeen waartoe de werknemer op grond van een toepasselijke cao (of art. 7:638 BW) ten aanzien van de opname van vakantie gerechtigd is – als dringende reden kan worden aangemerkt. Verwezen wordt naar A-G Koopmans in zijn conclusie vóór het Fooienbeding-arrest uit 1993: ‘als de werkgever iets van de werknemer verlangt waarop hij rechtens geen aanspraak kan maken, levert de weigering van de werknemer geen dringende reden voor ontslag op.’7.

3.9

De subsidiaire variant van de tweede rechtsklacht wordt opgeworpen voor het geval de hiervoor genoemde regel niet in zijn algemeenheid kan worden aanvaard. Betoogd wordt dat wanneer sprake is van een situatie waarin de werkgever rechtens gehouden is (op grond van een cao of van art. 7:638 BW) om vakantieverlof te verlenen over een bepaald tijdvak, de opdracht van de werkgever om desondanks in dat tijdvak geen vakantie op te nemen en thuis aanwezig te zijn, slechts onder bijzondere omstandigheden, die de werkgever zal moeten stellen en de rechter in zijn motivering tot uitdrukking zal moeten brengen, als redelijke opdracht is aan te merken, die – wanneer de werknemer weigert daaraan gehoor te geven – tot ontslag op staande voet kan leiden. Het hof heeft dergelijke bijzondere omstandigheden niet vastgesteld en daarmee deze regel miskend.

3.10

Het onderdeel bevat een tweede motiveringsklacht, indien het hof geen blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting op grond van de voornoemde subsidiaire variant van de rechtsklacht. In dat geval is de beslissing in rov. 3.9 onvoldoende gemotiveerd, nu niet is toegelicht welke bijzondere omstandigheden het hof ertoe hebben gebracht om in het geval waarin [verweerster] rechtens gehouden was om aan Werknemer over 20 augustus 2018 vakantieverlof te verlenen, haar opdracht aan Werknemer om op die datum desondanks geen vakantie op te nemen en aanwezig te zijn op zijn huisadres, althans in de nabijheid daarvan, als redelijke instructie is aan te merken, waaraan Werknemer op straffe van ontslag op staande voet had te voldoen.

3.11

Het eerste onderdeel sluit af met een voortbouwklacht.

3.12

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.13

Voorop te stellen is dat, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden, alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moeten worden genomen. In de eerste plaats – deze gezichtspunten zijn imperatief voorgeschreven8.– zijn daarbij van belang de aard en de ernst van de dringende reden. In de tweede plaats kunnen ook van belang zijn de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.9.

3.14

Het is aan de werknemer om een beroep te doen op omstandigheden die volgens hem tot het oordeel moeten leiden dat geen sprake is van een dringende reden. Indien dergelijke omstandigheden worden aangevoerd, dan moet de rechter ervan blijk geven dat hij de vereiste afweging heeft verricht.10.

3.15

Werknemer heeft – meermalen – gesteld dat [verweerster] rechtens verplicht was om zijn vakantieaanvraag toe te wijzen (dus voor de langere duur dan waarvoor [verweerster] vakantie heeft verleend).11.In dit verband heeft hij gewezen op art. 54 van de cao, dat als volgt luidt:12.

“1. De aaneengesloten vakantie wordt als regel genoten tussen 30 april en 1 oktober en omvat, tenzij het bedrijfsbelang zich daartegen verzet, 21 of meer kalenderdagen.

Indien het bedrijfsbelang zich verzet tegen een aaneengesloten vakantie van 21 of meer kalenderdagen, omvat de aaneengesloten vakantie ten minste 14 of meer kalenderdagen. De vaststelling van de aaneengesloten vakantie geschiedt door de werkgever in overleg met de betrokken werknemer, mits de werknemer deze tijdig aanvraagt en zijn aanspraken toereikend zijn.

2. (…)”

3.16

Het hof heeft in rov. 3.9 uitdrukkelijk in het midden gelaten of [verweerster] ten onrechte heeft geweigerd om in te stemmen met het verzoek van Werknemer om tot en met 30 augustus 2018 vakantie op te nemen.

3.17

Anders dan [verweerster] aanvoert,13.valt in rov. 3.9 niet te lezen dat het hof heeft aangenomen dat [verweerster] met Werknemer was overeengekomen dat hij tot 20 augustus 2018 verlof mocht opnemen en dat hij om die reden op 20 augustus 2018 op zijn huisadres of in de nabijheid daarvan diende te zijn. Het hof heeft immers niets vastgesteld over een dergelijke afspraak en de bewoordingen van rov. 3.9 wijzen daar ook niet op (‘mocht opnemen’, ‘had moeten terugkeren’, ‘op zijn huisadres althans in de nabijheid daarvan had dienen te zijn’, ‘was immers verlof verleend tot’). Overigens zou dat ook niet voor de hand liggen, gelet op de systematiek van de vakantiewetgeving (kort gezegd: werknemer verzoekt verlof, werkgever stelt vast).14.

3.18

Door in het midden te laten of [verweerster] al dan niet terecht heeft geweigerd om in te stemmen met het vakantieverzoek van Werknemer, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat hier immers om een omstandigheid die relevant is voor het beoordelen van de ernst van de gedragingen die Werknemer worden verweten: als [verweerster] het verlof op grond van de cao niet had mogen weigeren, kan dat betekenen dat sprake is geweest van een onredelijke opdracht van de werkgever. Een dergelijke omstandigheid kan van invloed zijn op de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Als sprake is van een onredelijke opdracht van de werkgever, kan dat het verwijt dat de werknemer wordt gemaakt in een ander licht doen staan.

3.19

Zie in dit verband de Mondriaan-beschikking van de Hoge Raad (mijn onderstreping, A-G):15.

“3.3.3 (…) De overwegingen van het hof (…) moeten als volgt worden begrepen.

(…) De dringende reden die Mondriaan aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd, is vooral gelegen in onwil van de werknemer om informatie te verschaffen over de bestemming van de verdwenen gelden. Mondriaan heeft echter niet onderzocht of laten onderzoeken of de werknemer, gelet op haar aan Mondriaan bekende neurologische beperkingen, in staat was de gevraagde informatie te geven. Dit terwijl dergelijk onderzoek wel mogelijk was. Mondriaan kon onder deze omstandigheden haar vermoeden dat sprake was van onwil om de informatie te verschaffen in redelijkheid niet als dringende reden aan een ontslag op staande voet ten grondslag leggen. Dat ontslag is daardoor niet rechtsgeldig gegeven.

Het hof heeft bij dit oordeel kennelijk — en terecht — rekening gehouden met hetgeen van Mondriaan als zorgvuldig werkgever mocht worden verwacht. (…)”

Uit deze overweging is af te leiden dat onzorgvuldig handelen van de werkgever, voorafgaand aan de gedragingen van de werknemer die tot een ontslag op staande voet hebben geleid, moet worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een dringende reden.

3.20

Dit sluit aan bij het hiervoor geschetste juridisch kader. Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden, moeten immers alle omstandigheden van het geval – dus ook gedragingen van de werkgever – in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen (zie onder 3.13).

3.21

Als gezegd is het hierbij aan de werknemer om een beroep te doen op dergelijke omstandigheden (zie onder 3.14), en dat is wat Werknemer in de onderhavige zaak ook bij herhaling heeft gedaan (zie onder 3.15).

3.22

Als het hof van oordeel is geweest dat, gelet op de overige omstandigheden van het geval, hoe dan ook sprake is van een dringende reden (dus ook als [verweerster] het verzoek om vier weken verlof niet had mogen weigeren en zich dus niet als een zorgvuldig werkgever heeft opgesteld), heeft het hof zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd. In dat geval is namelijk is namelijk niet duidelijk waarom de afwezigheid van Werknemer op zijn huisadres op 20 augustus 2018, ondanks het feit dat het aaneengesloten verlof hem niet had mogen worden geweigerd, toch zo ernstig is dat het een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert.

3.23

Daarmee slagen de eerste rechtsklacht en de eerste motiveringsklacht uit dit onderdeel. Hiermee slaagt ook de voortbouwklacht, die erop neerkomt dat gehele afweging omtrent het bestaan van een dringende reden opnieuw zal moeten plaatsvinden. Bij die toetsing moeten de omstandigheden van het geval immers in onderling verband en samenhang in aanmerking moeten worden genomen. De overige klachten uit het onderdeel kunnen onbesproken blijven.

3.24

Onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep slaagt dus.

3.25

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.10, waarin het hof overweegt dat Werknemer niet meer heeft gereageerd, nadat [verweerster] hem op de onjuistheden (met betrekking tot het valse vliegticket) had gewezen, en dat ‘een en ander […] zwaar [heeft] meegewogen bij de beslissing van [verweerster] om Werknemer op 21 augustus 2018 op staande voet te ontslaan, zoals [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nader heeft toegelicht.’

3.26

Volgens de rechtsklacht van onderdeel 2 heeft het hof miskend dat de rechter zijn oordeel over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet slechts mag baseren op de bij het ontslag opgegeven ontslaggrond(en). Het hof heeft zijn oordeel daarover echter in belangrijke mate (mede) gebaseerd op de reden dat Werknemer nadat hij het valse vliegticket aan [verweerster] had gezonden, [verweerster] niet zo spoedig mogelijk heeft verwittigd van het valse karakter daarvan en de oorzaken daarvoor. Die ontslaggrond is echter niet terug te vinden in de vaststelling van de opgegeven ontslaggronden in rov. 3.1.12. Klaarblijkelijk is dit verwijt door [verweerster] pas toegevoegd tijdens de mondelinge behandeling in pleidooi in appel.

3.27

Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, zo vervolgt de motiveringsklacht van onderdeel 2, heeft het hof zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. In rov. 3.1.12 heeft het hof de door [verweerster] opgegeven ontslaggronden (uitputtend) opgesomd en daarin is met geen woord gerept over het feit dat [verweerster] Werknemer ook – en zelfs: in belangrijke mate – heeft ontslagen wegens zijn handelwijze na de toezending van de foto van het valse ticket. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet inzichtelijk hoe het hof heeft kunnen beslissen dat voor Werknemer bij het geven van het ontslag onmiddellijk duidelijk moest zijn dat hij ook om die reden werd ontslagen, en hoe het hof het aan Werknemer gegeven ontslag in rov. 3.10 tot en met 3.13 mede op die grond rechtsgeldig kon achten. Gesteld wordt verder dat het bij de aanvulling van de opgegeven ontslaggrond door het hof niet gaat om een ondergeschikt punt, maar om een aspect dat in belangrijke mate bijdraagt aan het oordeel van het hof dat sprake is van een dringende reden.

3.28

Bij de bespreking van de klachten is het volgende voorop te stellen. In de uitspraak Autocentrum Zuid Nederland uit 2016 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen (de cursivering in het origineel heb ik onderstreept weergegeven, A-G):16.

“3.5.2 In geval van opzegging van een arbeidsovereenkomst om een dringende reden dient die reden onverwijld aan de wederpartij te worden meegedeeld (art. 7:677 lid 1 BW). De strekking hiervan is dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of zij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt (vgl. HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993/504; HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052, NJ 1996/609; HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, NJ 2014/498). De werkgever die een werknemer aldus heeft ontslagen, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden (vgl. HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387; HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, NJ 2014/498).

3.5.3 (…)

3.5.4

Reeds uit de hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 vermelde rechtspraak, in samenhang bezien, volgt dat aan de letterlijke tekst van een ontslagbrief niet steeds doorslaggevende betekenis toekomt voor het antwoord op de vraag welke dringende reden aan de wederpartij is meegedeeld, en dat het uiteindelijk erom gaat of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Ook een in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval.”

3.29

Toegespitst op de situatie waarin het de werkgever is die de werknemer op staande voet ontslaat, is het aldus vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat onverwijlde mededeling van de dringende reden (als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW) nodig is omdat het voor de werknemer onmiddellijk duidelijk moet zijn welke eigenschappen of gedragingen de werkgever hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. Dit omdat de werknemer zich na die mededeling moet kunnen beraden of hij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. Dat de mededeling de dringende reden in beginsel fixeert,17.strookt daarmee. Het gaat erom dat bij de werknemer in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan over de reden die de werkgever aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag heeft gelegd.18.Dat de dringende reden ‘onmiddellijk duidelijk’ is, is een strengere toets dan de (onjuiste) toets of de werknemer ‘heeft kunnen en moeten begrijpen’ waarom hij ontslagen werd.19.De strikte grens dat het voor de werknemer onmiddellijk duidelijk is waarom hij op staande voet is ontslagen, valt te billijken. In de woorden van Van Zanten-Baris: ‘hiermee [wordt] het bij ontslag op staande voet resterende stukje ontslagbescherming van de werknemer […] gewaarborgd’.20.

3.30

Welke dringende reden aan een ontslagen werknemer is meegedeeld, is een kwestie van uitleg (zie ook rov. 3.5.4 van het geciteerde Autocentrum Zuid Nederland-arrest).

3.31

Het voorgaande betekent dat de feitenrechter eerst door uitleg dient vast te stellen welke dringende reden aan de werknemer is meegedeeld (stap 1). Vervolgens (stap 2) moet worden beoordeeld of die redenen zich hebben voorgedaan, en ten slotte (stap 3) moet worden beoordeeld of deze redenen zijn aan te merken als dringende redenen die het ontslag op staande voet kunnen dragen. Bij stap 2 en 3 moeten naar vaste rechtspraak de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen (zie onder 3.13).

3.32

Toegespitst op de voorliggende zaak leidt dit tot het volgende. In de bestreden beschikking heeft het hof niet expliciet vastgesteld welke dringende reden aan de werknemer is meegedeeld (stap 1). Dat is echter wel af te leiden uit de beschikking. In rov. 3.1.12 citeert het hof uit de ontslagbrief (zie in deze conclusie onder 1.12). Vervolgens is in rov. 3.9 te lezen:

“3.9 Ten aanzien van de door [verweerster] gegeven ontslaggronden (zie rov. 3.1.12) overweegt het hof het volgende. (…)”

Hieruit is niet anders af te leiden dan dat het hof de meegedeelde dringende reden gelegen ziet in het in rov. 3.1.12 geciteerde gedeelte van de ontslagbrief.

3.33

Kennelijk heeft het hof de ontslagbrief21.zó uitgelegd dat de brief eerst het feitelijk verloop schetst (deel A), vervolgens de dringende reden weergeeft (deel B) en eindigt met afsluitende opmerkingen, inclusief de stelling van Werkgever dat rekening is gehouden met de persoonlijke omstandigheden van Werknemer (deel C).22.

3.34

Tegen deze uitleg wordt overigens opgekomen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, onderdelen 2.1 en 2.2. Vooruitlopend op mijn bespreking van die klachten onder 4.4 e.v. (en gelet op de uitkomst daarvan) ga ik uit van de uitleg die het hof aan de brief heeft gegeven.

3.35

Het hof heeft de aan Werknemer meegedeelde dringende reden dus als volgt vastgesteld (rov. 3.1.12):

“Ten gevolge van het feit:

- dat u uw re-integratieverplichtingen schendt door op 20 augustus 2018 niet aanwezig te zijn;

- dat u ongeoorloofd afwezig bent door langer in Marokko te blijven dan werd toegestaan;

- dat u geen ziekmelding op of omstreeks 16 augustus 2018 heeft gedaan;

- dat u documenten heeft verstrekt aangaande uw vermeende ziekte, die geen bewijs of onderbouwing geven voor de langdurige afwezigheid;

- dat u niet heeft kunnen aantonen wel voornemens te zijn geweest om vóór 20 augustus 2018 terug te reizen;

- en dat u een foto heeft verstrekt met een vermeende bevestiging van een vlucht terug naar huis op 18 augustus 2018, terwijl uit controle blijkt dat deze vlucht niet bestaat.

is ons vertrouwen in u dusdanig ernstig beschadigd dat voortzetting van het dienstverband niet van ons kan worden gevergd.

Bovenstaande daden, eigenschappen en/of gedragingen leveren zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden op in de zin van artikel 7:677 BW.”

Het is dus aan de hand van déze aan Werknemer meegedeelde redenen dat het hof vervolgens had te beoordelen of die redenen zich hebben voorgedaan (stap 2), en of deze redenen zijn aan te merken als dringende redenen die Werknemers ontslag op staande voet rechtvaardigen (stap 3).

3.36

Dit betekent dat de klachten van onderdeel 2 terecht aanvoeren dat het hof zijn oordeel over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet ten onrechte mede heeft gebaseerd op niet aan Werknemer meegedeelde redenen. Het verwijt dat Werknemer [verweerster] niet zo snel mogelijk heeft verwittigd van het valse karakter van het vliegticket en van de oorzaken daarvan, komt immers niet voor in de door het hof vastgestelde meegedeelde redenen voor het ontslag op staande voet. Dit is temeer problematisch, nu het hof in rov. 3.10 overweegt dat de bedoelde omstandigheid zwaar heeft gewogen bij de beslissing van [verweerster] om Werknemer op staande voet te ontslaan. Hiermee slaagt de rechtsklacht. Zou dit anders zijn, dan heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn (impliciete) oordeel dat het voor Werknemer bij het geven van het ontslag op staande voet onmiddellijk duidelijk zou zijn geweest dat ook dit verwijt ten grondslag aan zijn ontslag ligt. In dat geval slaagt de motiveringsklacht.

3.37

Hiermee slaagt ook onderdeel 2.

3.38

Bij onderdeel 3 wordt geklaagd dat Werknemer, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bij herhaling een betoog heeft ontwikkeld langs de lijn dat het hem gegeven ontslag op staande voet in strijd was met het beginsel van zuiverheid van oogmerk en dat de aan het ontslag ten gronde gelegde redenen, in feite voorgewende redenen waren. Dat betoog kwam erop neer dat [verweerster] al geruime tijd van Werknemer ‘af wilde’ (in verband met zijn ziekte) en dat [verweerster] hoopte dat, door de verlofaanvraag van Werknemer slechts voor twee weken in te willigen (hoewel zij daarvoor materieel gezien geen enkele valide grond had), een ontslaggrond zou kunnen worden gecreëerd wanneer Werknemer zich vervolgens niet zou neerleggen bij de beslissing om hem in afwijking van zijn verzoek en van hetgeen gebruikelijk is binnen [verweerster] maar twee weken vakantie toe te kennen, en hij om die reden langer in Marokko zou blijven.

3.39

De rechtsklacht houdt in dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, indien het meent dat het al dan niet voorgewende karakter van aangevoerde dringende redenen – en/of de vraag of de werkgever bij het geven van het ontslag heeft gehandeld in lijn met het beginsel van zuiverheid van oogmerk – geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet.

3.40

Als het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is de beslissing dat het ontslag rechtsgeldig is onvoldoende gemotiveerd, zo stelt de motiveringsklacht van onderdeel 3. Het hof is zonder enige motivering voorbijgegaan aan het betoog dat Werknemer op dit punt heeft ontwikkeld. Dat klemt te meer omdat de gegrondheid van dat betoog – en van de daarin besloten liggende verdenking – in niet onbelangrijke make steun vindt in feiten waarvan in cassatie (bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag) van de juistheid moet worden uitgegaan. Het hof had het betoog van Werknemer dan ook niet onbesproken mogen laten.

3.41

Bij de bespreking van deze klachten is het volgende voorop te stellen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden dienen de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen (zie onder 3.13). Indien de werknemer een beroep heeft gedaan op omstandigheden die volgens hem tot het oordeel moeten leiden dat geen sprake is van een dringende reden, moet de rechter ervan blijk te geven dat hij de vereiste afweging heeft verricht (zie onder 3.14).

3.42

Het hof heeft in zijn beschikking geen aandacht besteed aan het betoog van Werknemer dat, kort gezegd, [verweerster] in strijd heeft gehandeld met het beginsel van zuiverheid van oogmerk. Meer in het bijzonder is het hof niet ingegaan op de volgende omstandigheden die door Werknemer zijn gesteld:23.

- [verweerster] lijkt de verlofaanvraag van Werknemer geweigerd te hebben met het concrete doel om een mogelijkheid te creëren om het dienstverband van Werknemer alsnog te kunnen beëindigen;

- Klaarblijkelijk verwachtte/hoopte [verweerster] dat zijn operationeel manager en de HR-adviseur dat zij Werknemer niet zouden aantreffen op zijn huisadres toen zij al vroeg in de ochtend van 20 augustus 2018 bij hem zijn langsgegaan;

- Kennelijk ging [verweerster] ervan uit dat Werknemer te laat uit Marokko zou terugkeren, gezien het feit dat Werknemer nagenoeg ieder jaar minimaal vier weken met vakantie naar zijn familie in Marokko ging;

- Werknemer diende op 20 augustus 2018 thuis te zijn louter omdat [verweerster] zijn verlofaanvraag niet had goedgekeurd (onder verwijzing naar de waarschuwingsbrief van 20 augustus 2018) en dat is iets anders dan dat hij thuis zou moeten zijn om geplande / overeengekomen re-integratieactiviteiten na te komen (die waren niet gepland);

- Met het huisbezoek van 20 augustus 2018 had [verweerster] niet het doel om het ziekteverzuim van Werknemer vast te stellen, maar om na te gaan of hij van vakantie was teruggekomen;

- Werknemer meent dat dit handelen van [verweerster] , waarmee als het ware een ongeoorloofde afwezigheid werd geconstrueerd, als oneigenlijk dient te worden aangemerkt;

- [verweerster] zag in het niet inwilligen van de wens van Werknemer om vier weken vakantie op te nemen, haar kans schoon om haar al langere tijd bestaande wens (om de arbeidsovereenkomst met Werknemer te beëindigen) in vervulling te laten gaan;

- Gezien de smeekbede van Werknemer in zijn e-mail van 20 juni 2018 en de inspanningen van [verweerster] om meteen te achterhalen of Werknemer op de door haar gewenste datum uit Marokko was teruggekeerd, is het zeer aannemelijk dat [verweerster] er toen reeds van uitging, althans er vurig op hoopte dat Werknemer toch vier weken weg zou blijven en hij vervolgens geen bewijsstukken zou kunnen overleggen.

3.43

Weliswaar hoeft de rechter niet expliciet in te gaan op elke stelling die een partij naar voren brengt. Zo’n verplichting bestaat er alleen voor essentiële stellingen; bovendien kan verwerping van een stelling ook impliciet plaatsvinden.24.In de bestreden beschikking kan echter geen impliciete verwerping van de hier bedoelde stellingen van Werknemer gelezen worden.

3.44

Bovendien is wel sprake van essentiële stellingen van Werknemer: indien dit betoog juist zou zijn, is er immers een reële kans dat dit kan leiden tot een ander oordeel over het bestaan van een dringende reden.25.Dat oordeel is immers afhankelijk van een waardering van alle omstandigheden van het geval. Daarbij dient te worden bedacht dat art. 7:678 BW een redelijkheidstoets bevat (‘dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’ en het spreekt voor zich dat bij die beoordeling ook gedragingen van de werkgever dienen te worden betrokken. Die redelijkheidstoets wordt (al dan niet impliciet) ingekleurd door de norm van het goed werkgeverschap uit art. 7:611 BW. Aldus is zeker niet uitgesloten dat het betoog van Werknemer dat [verweerster] in strijd heeft gehandeld met het beginsel van zuiverheid van oogmerk – indien juist – tot een ander oordeel leidt.

3.45

Dat betekent dat ook deze klachten slagen. Indien het hof meende dat het betoog van Werknemer niet relevant zou kunnen zijn voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Heeft het hof dit niet miskend, dan lijdt de bestreden beschikking aan een motiveringsgebrek, omdat essentiële stellingen van Werknemer onbesproken zijn gebleven.

3.46

De slotsom is dat ook onderdeel 3 slaagt.

3.47

Onderdeel 4 houdt in dat het hof in rov. 3.16 en 3.17 heeft miskend dat, ook in een geval als dit waarin (i) sprake is van een reeds door een andere oorzaak langdurig arbeidsongeschikte werknemer die niet op het door de werkgever vastgestelde tijdstip terugkeert van zijn vakantieadres en die werknemer zich erop beroept dat deze vertraagde terugkeer wordt veroorzaakt door een nieuwe medische oorzaak, en (ii) de werkgever die werknemer vervolgens op staande voet ontslaat wegens het feit dat hij niet tijdig is teruggekeerd naar zijn huisadres, de bewijslast van de door haar gestelde dringende reden op de werkgever rust, wat in dit geval betekent dat de werkgever in beginsel zal hebben te bewijzen dat het ten onrechte is dat de werknemer zich op ziekte beriep als oorzaak voor het niet tijdig terugkeren van zijn vakantieadres. Ter toelichting wijst Werknemer op twee uitspraken van de Hoge Raad26.die naar analogie zouden dienen te worden toegepast.

3.48

De klacht uit dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof heeft miskend dat de bewijslast van de door een werkgever gestelde dringende reden op de werkgever rust. In rov. 3.16 en 3.17 brengt het hof slechts tot uitdrukking dat Werknemer in het licht van het partijdebat de stellingen van [verweerster] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.27.

3.49

Daarmee faalt onderdeel 4.

3.50

Onderdeel 5 bevat de voortbouwklacht dat gegrondbevinding van één of meer van de klachten van de onderdelen 1 tot en met 4, ook beslissingen uit rov. 3.22, 3.24 tot en met 3.26, 3.28 en 3.29 vitieert.

3.51

Met het slagen van de onderdelen 1, 2 en 3 slaagt ook onderdeel 5.

4. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

4.1

[verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer onderdelen van het principale cassatieberoep slagen. Aan deze voorwaarde is voldaan, zodat aan bespreking van het incidentele cassatiemiddel wordt toegekomen.

4.2

De klachten in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep beogen er mede toe te leiden, aldus het middel (zie p. 9 van het verweerschrift in cassatie tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep), dat, indien het tot een vernietiging en verwijzing komt, ook andere onderdelen van de ontslagmededeling opnieuw moeten worden beoordeeld.

4.3

Kort samengevat richt het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zich tegen de uitleg van de medegedeelde dringende reden (onderdeel 2.1 en 2.2), tegen het door het hof onbesproken laten van de stellingen van [verweerster] dat (i) het bedrijfsbelang zich verzette tegen een langere periode verlof dan veertien dagen, en (ii) dat Werknemer niet heeft geprotesteerd tegen het afwijzen van zijn verlofaanvraag van vier weken (onderdeel 2.3), en tegen het oordeel van het hof dat Werknemer [verweerster] niet opzettelijk heeft misleid (onderdeel 2.4).

4.4

Onderdeel 2.1 van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep stelt aan de orde dat het hof een belangrijk deel van de medegedeelde ontslagreden heeft weggelaten. Volgens het onderdeel kan de ontslagbrief in drie delen worden geknipt (A, B en C) en heeft het hof zich ten onrechte beperkt tot deel B.

4.5

Subonderdeel 2.1-I onder a klaagt erover dat, indien de uitspraak van hof zo moet worden begrepen dat het hof ten aanzien van de ontslagmededeling uitsluitend deel B bij zijn beoordeling heeft betrokken en niet ook de delen A en C, het hof die delen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten en het in dat geval heeft miskend dat de ontslagmededeling als geheel dient te worden gelezen en dat, al dan niet met toepassing van het Haviltex-criterium, moet worden vastgesteld wat Werknemer in redelijkheid uit die ontslagmededeling heeft mogen en moeten afleiden en begrijpen.

4.6

Hetzelfde subonderdeel 2.1-I bevat onder b de klacht dat het hof, indien de uitspraak zo moet worden begrepen als onder a weergegeven, tevens miskent dat de wél overgenomen gedachtestreepjes de conclusie vormen van wat in deel A reeds is gesteld en waaraan deel C niet afdoet en waarmee die gedachtestreepjes in onderlinge samenhang dienen te worden beschouwd.

4.7

De ongenummerde rechtsklacht aan het slot van dit subonderdeel voert aan dat het hof ‘deze weggelaten feiten en omstandigheden’ (waarmee naar ik aanneem gedoeld wordt op het vermelde in de delen A en C) wel als zodanig heeft vastgesteld in rov. 3.1.4 tot en met 3.1.10. Daarmee heeft het hof miskend dat bepalend is wat Werknemer als dringende reden heeft mogen begrijpen, mede in samenhang moet worden gelezen en begrepen met het in de brief omschreven feitelijke verloop voorafgaand aan dat ontslag op staande voet. De ongenummerde motiveringsklacht klaagt dat, zo het hof dit niet heeft miskend, het hof geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

4.8

Subonderdeel 2.1-II is eveneens aangevoerd voor het geval de uitspraak van het hof aldus moet worden begrepen, dat het hof ten aanzien van de ontslagmededeling uitsluitend deel B bij zijn beoordeling heeft betrokken en niet ook de delen A en C. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat de dringende reden zo dient te worden gelezen dat deel A de onderbouwing is van deel B, en dat deel C daarop voortbouwt. Dit moet, aldus nog steeds het subonderdeel, vervolgens weer zodanig worden begrepen dat de in de ontslagbrief genoemde daden, eigenschappen en gedragingen zowel op zichzelf als in samenhang bezien een dringende reden in de zin van art. 7:677 BW opleveren, omdat aldus het vertrouwen in Werknemer dusdanig ernstig is beschadigd dat voortzetting van het dienstverband niet van [verweerster] kan worden gevergd.

4.9

Het subonderdeel vervolgt met citaten uit deel A van de ontslagbrief. Daaruit leidt [verweerster] af dat aan het ontslag óók andere omstandigheden ten grondslag zijn gelegd, namelijk wat op p. 7 en 8 onder sub i t/m vi is aangeduid (waarvan de kern is, zo begrijp ik, ‘dat Werknemer niet is teruggekeerd in weerwil van daarover gemaakte afspraken, die bovendien een gegronde reden hadden, te weten re-integratie in het tweede spoor’). Die omstandigheden leiden dan blijkens de brief van 27 augustus 2018 tot de zes verwijten die in deel B met gedachtestreepjes zijn aangegeven (en die het hof in rov. 3.1.12 heeft opgenomen). Die verwijten én de omstandigheden sub i t/m vi leiden ertoe dat:28.

“- het vertrouwen dusdanig ernstig is beschadigd dat voortzetting van het dienstverband niet van [verweerster] kan worden gevergd en dat

- bovenstaande daden, eigenschappen en gedragingen zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW vormen.”

De ontslagmededeling die de ontslaggrond ‘fixeert’, omvatte dus meer dan het hof in rov. 3.1.12 omschrijft en vervolgens in rov. 3.9 (kenbaar) behandelt. In rov. 3.9 oordeelt het hof terecht dat vaststaat dat Werknemer tot 20 augustus 2020 verlof mocht opnemen en dat hij dus vóór die dag uit Marokko had moeten terugkeren, aldus nog steeds het voorwaardelijk incidenteel middel.

4.10

Het subonderdeel vervolgt dat, voor het geval de uitspraak zo moet worden gelezen dat het hof alleen deel B van de ontslagmededeling en niet de delen A en C bij zijn beoordeling heeft betrokken, het hof miskent dat Werknemer wordt verweten dat hij niet is teruggekeerd in weerwil van de daarover gemaakte afspraken die bovendien een gegronde reden hadden, te weten re-integratie in het tweede spoor.

4.11

De klachten van onderdeel 2.1 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.12

Zoals hiervoor is besproken, is de strekking van de plicht tot onverwijlde mededeling van de dringende reden bij een ontslag op staande voet dat het voor de werknemer onmiddellijk duidelijk dient te zijn welke eigenschappen of gedragingen zijn werkgever hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De werknemer moet zich na die mededeling erop kunnen beraden of hij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. De rechter dient door uitleg vast te stellen welke dringende reden aan de werknemer is meegedeeld.

4.13

Elk van de klachten van het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof de medegedeelde dringende reden zó heeft uitgelegd, dat die dringende reden gelegen is in het in rov. 3.1.12 geciteerde gedeelte van de ontslagbrief (deel B). Deze lezing lijkt mij juist (zie onder 3.32).

4.14

De rechtsklachten uit dit onderdeel kunnen alleen slagen indien het hof bij zijn uitleg de toe te passen maatstaven zou hebben miskend; de uitleg van de dringende reden is immers van feitelijke aard en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.29.Dat van zo’n miskenning sprake is geweest blijkt echter niet. In het bijzonder blijkt niet dat het hof heeft miskend dat de ontslagmededeling als geheel moet worden gelezen en dat moet worden vastgesteld wat Werknemer in redelijkheid uit die ontslagmededeling heeft mogen en moeten afleiden en begrijpen. Het hof hééft de meegedeelde dringende reden uitgelegd en heeft daarbij de gehele ontslagbrief betrokken, althans er is geen aanleiding om anders te veronderstellen. Daarmee falen de rechtsklachten uit onderdeel 2.1-I onder a, b en uit het ongenummerde gedeelte op p. 6.

4.15

De uitleg die het hof aan de ontslagbrief heeft gegeven is ook niet onbegrijpelijk. De brief valt moeilijk anders te begrijpen dan dat [verweerster] , na het feitelijk verloop te hebben geschetst, direct aansluitend op de zin ‘Ten gevolge van het feit’ met gedachtestreepjes een opsomming geeft van de zes omstandigheden die ‘zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien’ (zie onderaan p. 2 van de brief) ertoe hebben geleid dat ‘ons vertrouwen in u dusdanig ernstig beschadigd [is] dat voortzetting van het dienstverband niet van ons kan worden gevergd’. Daarmee is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat het Werknemer uit deze brief onmiddellijk duidelijk diende te zijn dat de zes omstandigheden (in onderlinge samenhang maar ook op zichzelf) [verweerster] hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking vanwege de uit die omstandigheden voortvloeiende dusdanig ernstige beschadiging van het vertrouwen van [verweerster] in Werknemer. Dat betekent dat ook de motiveringsklachten uit onderdeel 2.1 niet kunnen slagen.

4.16

Onderdeel 2.1 faalt.

4.17

Ook onderdeel 2.2 beoogt te bewerkstelligen dat, indien het tot een vernietiging en verwijzing komt, er een volledige herbeoordeling van de dringende reden plaatsvindt, en dat ‘het verwijzingshof niet gehinderd wordt door het verbod op reformatio in peius, hetgeen immers niet geldt indien beide partijen zich met succes keren tegen dezelfde beslissing’ (p. 10, een na laatste alinea). [verweerster] blijft namelijk van mening dat, bijvoorbeeld, het sturen van een vals ticket om de indruk te wekken dat Werknemer van plan was om tijdig terug te keren, reeds voldoende is voor een geldige dringende reden voor ontslag op staande voet en reeds zodanig ernstig verwijtbaar is dat een transitievergoeding niet aan de orde is.

4.18

De klachten van het onderdeel komen er op neer, zo begrijp ik, dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te motiveren waarom niet reeds één van de vastgestelde ontslaggronden een ontslag op staande voet rechtvaardigen.

4.19

De klachten kunnen niet slagen wegens gebrek aan belang. Het verwijzingshof zal moeten beoordelen of de vaststaande feiten en omstandigheden – binnen de grenzen van de in de bestreden beschikking vastgestelde meegedeelde redenen (zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien) – in het licht van alle omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de in dat verband nog onbesproken gebleven stellingen die in dat verband naar voren zijn gebracht (als gevolg van het slagen van de principale klachten), zijn aan te merken als dringende redenen die het ontslag op staande voet rechtvaardigen.

4.20

Daarmee faalt onderdeel 2.2.

4.21

Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten de stellingen van [verweerster] dat (i) het bedrijfsbelang zich verzette tegen een langere periode dan een verlof van veertien dagen, en (ii) dat Werknemer niet heeft geprotesteerd tegen het afwijzen van de verlofaanvraag van vier weken. Subonderdeel 2.3-I bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht ter uitwerking van (i); subonderdeel 2.3-II bevat een motiveringsklacht ter uitwerking van (ii).

4.22

Ook bij dit onderdeel heeft [verweerster] geen belang. Gelet op het slagen van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep zal het verwijzingshof de rechtmatigheid van de weigering van het vakantieverzoek hebben te beoordelen, en daarbij de stellingen van beide partijen dienen te betrekken.

4.23

Onderdeel 2.4 bevat de voortbouwklacht dat het slagen van één of meer van de overige klachten ook rov. 3.26 vitieert, waarin het hof oordeelt dat het anders dan de kantonrechter, niet tot het oordeel komt dat Werknemer [verweerster] opzettelijk heeft misleid.

4.24

Daarnaast is dat oordeel in het licht van rov. 3.11 en het feit dat Werknemer telkens een andere verklaring voor het valse ticket heeft gegeven zonder nadere toelichting rechtens onjuist en onbegrijpelijk. Het onderdeel wijst erop dat niet alleen het bewust gebruik maken van een vals stuk als opzet is aan te merken, maar ook de situatie (zoals door het hof vastgesteld in rov. 3.11) waarbij de onjuistheden zó opvallend zijn dat het niet aannemelijk is dat Werknemer die niet zelf heeft gezien. Daarmee heeft Werknemer immers, aldus nog steeds de steller van het voorwaardelijk incidentele middel, bewust de aanmerkelijke kans genomen dat het hier zou gaan om een vals ticket en door dit desalniettemin (als echt) op te sturen heeft hij aldus op zijn minst de aanmerkelijke kans genomen dat daarmee zijn werkgever werd misleid, hetgeen anders dan het hof kennelijk meent, weldegelijk onder opzettelijke misleiding moet worden gerekend.

4.25

Tot slot bevat dit onderdeel 2.4 nog een rechtsklacht en motiveringsklacht. In rov. 3.1.14 heeft het hof vastgesteld dat Werknemer met de bus is teruggekeerd. Werknemer heeft op geen enkele wijze enige informatie gegeven hoe hij heen is gereisd, wat voor ticket hij heeft geboekt voor de heen- en terugreis. Uit dat alles kan in redelijkheid geen andere conclusie worden getrokken dan dat het kennelijk in het geheel niet de bedoeling van Werknemer was om vóór 20 augustus 2018 naar Nederland vanuit Marokko terug te reizen. In het licht daarvan kan het gebruik van een evident vals ticket niet anders worden uitgelegd dan als het opzettelijk misleiden van zijn werkgever.

4.26

Ook dit onderdeel faalt bij gebrek aan belang. De met het onderdeel bestreden rov. 3.26 houdt reeds geen stand in het licht van het slagen van het principale cassatieberoep. Het verwijzingshof zal – ook hier – de stellingen van [verweerster] in aanmerking hebben te nemen bij de hernieuwde beoordeling van de vordering tot de in art. 7:677 lid 2 BW bedoelde vergoeding.

4.27

De slotsom is dat het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep faalt.

5. Geen belang bij het principale cassatieberoep?

5.1

[verweerster] stelt dat uit het voorwaardelijk incidentele beroep volgt dat Werknemer geen belang heeft bij het principaal cassatieberoep, nu – aldus [verweerster] – er linksom of rechtsom een geldige dringende reden is voor een ontslag op staande voet, waarbij Werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld alleen al door [verweerster] een vals ticket toe te sturen.30.

5.2

Dit verweer slaagt niet. Alle klachten uit het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep falen immers. Ook overigens heeft Werknemer wel degelijk belang bij zijn cassatieberoep. Het verwijzingshof zal de hele afweging over het bestaan van een dringende reden opnieuw hebben te maken. Datzelfde geldt voor de oordelen ten aanzien van de transitievergoeding en de vergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 2 BW. De uitkomst van deze beoordelingen staat niet op voorhand vast.

6. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 02‑03‑2020

VERWEERSCHRIFT IN CASSATIE TEVENS HOUDENDE VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP.

Zaaknummer Hoge Raad: 19/05890

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [requirante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], verder te noemen ‘[appellante]’, in deze zaak woonplaats kiezende te 's‑ Gravenhage aan de Statenlaan 28 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad de Nederlanden mr. H.J.W. Alt, die door haar ten deze tot haar advocaat wordt gesteld en als zodanig dit verweerschrift ondertekent en indient;

dat gerequestreerde te dezen is de heer [de werknemer], wonende te [woonplaats], België: hierna: [de werknemer], voor wie in cassatie als advocaat bij de Hoge Raad optreedt mr. S.F. Sagel, kantoorhoudende te (1082 MD) Amsterdam aan de Claude Debussylaan 80 (De Brauw Blackstone Westbroek);

dat [appellante] kennis heeft genomen van het door [de werknemer] ingestelde cassatieberoep en daartegen verweer wenst te voeren en voorwaardelijk, voor het geval één of meer klachten van het principale beroep zou slagen, incidenteel cassatieberoep in te stellen. [appellante] voert in dat kader het navolgende aan.

A Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tegen de beschikking van het hof 's‑ Hertogenbosch d.d. 26 september 2019 met zaaknummer 200.256.938/01,

Voor het onverhoopte geval dat één of meer van de onderdelen van het principale beroep zou(den) opgaan formuleert [appellante] het navolgende

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof 's‑Hertogenbosch in de aangevallen beschikking heeft overwogen en beslist in zijn beschikking van 26 september 2019 met zaaknummer 200.256.938/01. Dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

1.1

[de werknemer] is geboren op 6 oktober 1978. Hij was sinds 6 februari 2008 werkzaam voor [appellante], in eerste instantie op basis van een uitzendovereenkomst en later in dienst van [appellante] op grond van een arbeidsovereenkomst. Hij vervulde de functie van allround medewerker productie. Laatstelijk bedroeg zijn loon € 2.351,53 bruto per vier weken (exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten), en bij ziekte € 2.137,75 per vier weken. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het midden- en kleinbedrijf in de metaal van toepassing.1.

1.2

[de werknemer] is vanaf 10 mei 2017 arbeidsongeschikt als gevolg van knieklachten. Er liep inmiddels een re-integratie tweede spoor.2.

1.3

Op of omstreeks 20 juni 2018 heeft [de werknemer] aan [appellante] verlof aangevraagd vanaf 6 augustus tot en met 30 augustus 2018. Dit is geweigerd. [de werknemer] heeft verlof gekregen voor de periode van 6 augustus tot en met 19 augustus 2018.3.

1.4

Op maandag 20 augustus 2018 was [de werknemer] niet op zijn thuisadres aanwezig. Dit is door de Operationeel Manager en HR-adviseur geconstateerd.4.

1.5

Bij brief van 20 augustus 2018 heeft [appellante] [de werknemer] verzocht om alsnog zo snel mogelijk huiswaarts te keren en is aangezegd dat het loon niet meer zou worden betaald.

1.6

Per e-mail van 21 augustus 2018 meldt [de werknemer] dat hij op 16 augustus 2018 ziek is geworden ‘door eten’ en dat hij twintig dagen niet mocht reizen.5.

1.7

Per e-mail van 21 augustus 2018 heeft [appellante] om een doktersverklaring verzocht. Dit verzoek is nogmaals bij brief van 23 augustus 2018 herhaald, waarbij [de werknemer] is gewezen op de mogelijke consequenties van zijn handelingen/gedragingen. Ook is loonopschorting aangezegd en is [de werknemer] gewezen op een eventuele beëindiging van het dienstverband.6.

1.8

Op 23 augustus 2018 heeft [de werknemer] een doktersverklaring overgelegd, alsmede een foto van een ticket/bevestiging van een vlucht naar Nederland.7.

1.9

De doktersverklaring is voorgelegd aan de Arboarts en deze heeft laten weten dat de verwachte duur van de klachten/beperkingen in geen enkele verhouding staat tot de gestelde diagnose.8.

1.10

[appellante] heeft geconstateerd dat de gegevens van het overgelegde vliegticket dan wel de foto van de bevestiging van de vlucht onjuist waren. Er was een verkeerd vluchtnummer vermeld, de vlucht zou plaatsvinden op woensdag 18 augustus 2018 maar dat bleek een zaterdag te zijn, de vluchttijden waren onjuist en er waren geen verbanden te leggen met wel bestaande vluchtnummers/tijden/vliegmaatschappijen.9. Per e-mail van 24 augustus 2018 aan [de werknemer] heeft [appellante] de hiervoor genoemde gegevens opgesomd.

1.11

Bij brief van 27 augustus 2018 is [de werknemer] op staande voet ontslagen.10.

1.12

[de werknemer] heeft dit ontslag in twee instanties vergeefs aangevochten.

1.13

In het principale cassatieberoep wordt andermaal gepoogd om via diverse invalshoeken gaten te schieten in de dringende reden voor ontslag op staande voet. In dat kader heeft, indien en voor zover het tot een vernietiging en verwijzing zou komen, [appellante] belang bij de navolgende klachten.

2. Klachten

2.1

Het hof overweegt bij de feiten in rov. 3.1.12

‘Bij brief van 27 augustus 2018 is [de werknemer] op staande voet ontslagen. Deze brief houdt onder meer het volgende in:

‘[appellante] heeft — vanwege recente gebeurtenissen — besloten om uw dienstverband met onmiddellijke ingang (oftewel per heden, 27 augustus 2018) te beëindigen.

De redenen voor het ontslag op staande voet luiden als volgt.

(…)

Ten gevolge van het feit:

—

dat u uw re-integratieverplichtingen schendt door op 20 augustus 2018 niet aanwezig te zijn;

—

dat u ongeoorloofd afwezig bent door langer in Marokko te blijven dan werd toegestaan;

—

dat u geen ziekmelding op of omstreeks 16 augustus 2018 heeft gedaan;

—

dat u documenten heeft verstrekt aangaande uw vermeende ziekte, die geen bewijs of onderbouwing geven voor de langdurige afwezigheid;

—

dat u niet heeft kunnen aantonen wel voornemens te zijn geweest om vóór 20 augustus 2018 terug te reizen;

—

en dat u een foto heeft verstrekt met een vermeende bevestiging van een vlucht terug naar huis op 18 augustus 2018, terwijl uit controle blijkt dat deze vlucht niet bestaat.

is ons vertrouwen in u dusdanig ernstig beschadigd dat voortzetting van het dienstverband niet van ons kan worden gevergd.

Bovenstaande daden, eigenschappen en/of gedragingen leveren zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden op in de zin van artikel 7:677 BW.’

Het hof oordeelt vervolgens dat [de werknemer] niet tijdig is temggekeerd (rov 3.9), na opheldering onjuiste informatie heeft verstrekt (rov. 3.10) en het ontslag op staande voet terecht is gegeven (rov. 3.11). In rovv 3.12 t/m 3.15 bespreekt het hof de verklaringen voor het valse ticket, in 3.16 t/m 3.18 de gestelde ziekte en de ongeloofwaardige doktersverklaring, in rovv 3.19 en 3.20 het zorgvuldig inwinnen van informatie, waarbij het hof oordeelt dat [de werknemer] uiterlijk 26 augustus 2018 had moeten reageren op de vragen van [appellante]. Vervolgens oordeelt het hof in rovv. 3.21 t/m 3.23 dat er sprake is van een dringende reden en dat [de werknemer] terecht op staande voet is ontslagen.

2.1.1

Het hof laat door het weergeven van een haakje drie puntjes weer een haakje na de zinsnede ‘De redenen voor het ontslag op staande voet luiden als volgt.’ een belangrijk deel van de medegedeelde ontslagreden weg, te weten hierna aangeduid als deel A11.:

‘U heeft enkele maanden geleden verlof aangevraagd voor de periode vanaf 6 augustus 2018 tot 30 augustus 2018. Deze periode van circa vier weken van verlof is door [requirante] geweigerd in verband met de reguliere verloffegels binnen het bedrijf en tevens in verband met de re- integratieverplichtingen die (in het tweede spoor) op ons en u rusten. Een periode van vier weken afwezigheid was in dat kader niet geoorloofd.

Wij hebben u dat medegedeeld. Uw vakantieperiode werd daarom aangepast naar een periode van twee weken en zou eindigen op 20 augustus 2018.

Op maandag 20 augustus 2018 bleek dat u niet aanwezig was op uw thuisadres te België. Dit is door de operationeel manager en HR-adviseur geconstateerd. Toen wij telefonisch contact met u legden, bleek u nog in Marokko te zijn en bleek u — in weerwil van de daarover gemaakte afspraken — niet te zijn terug gekeerd van uw vakantie.

Bij brief d.d. 20 augustus 2018 is u verzocht om alsnog zo snel mogelijk huiswaarts en s u aangezegd dat het loon niet zou worden betaald. Op deze brief heeft u per mail d.d. 21 augustus 2018 gereageerd. U gaf aan dat u op 16 augustus 2018 ziek zou zijn geworden ‘door verkeerd eten’ en dat u daardoor 20 dagen niet mocht reizen. Om die reden zou u niet huiswaarts zijn gekeerd.

Een concrete (ziek)melding uwerzijds op of na 16 augustus 2018 ontbreekt.

Naar aanleiding van deze e-mail is er door ons per mail dd. 21 augustus 2018 gereageerd en gevraagd om een doktersverklaring waaruit blijkt dat u niet zou kunnen reizen alsmede een bewijs waaruit blijkt dat u wel een terugvlucht had geboekt vóór 20 augustus 2018. U heeft op 23 augustus 2018 een verklaring m.b.t. de vermeende ziekte en tevens een foto van een ticket/bevestiging van een vlucht naar Nederland (Amsterdam).

Deze stukken zijn bestudeerd door de bedrijfsarts. De bedrijfsarts liet weten dat de genoemde medische klachten in geen verhouding staan de duur. Gelet op de eerdere verlofaanvraag en de weigering daarvan in combinatie met het feit dat uw vermeende ziekteperiode gelijk valt met de eerder gewenste verlofperiode, hebben wij ernstige vermoedens dat de doktersverklaring niet de werkelijkheid weergeeft. Ten tweede staan in het door u overgelegde ‘vliegticket’ dan wel de foto van een vermeende bevestiging van de vlucht, onjuiste gegevens vermeld. Sterker nog, de vlucht die op de foto staat genoemd, blijkt helemaal niet te bestaan! Met deze feiten bent per mail van 24 augustus 2018 geconfronteerd (waarbij een uitleg is gegeven van geconstateerde onjuistheden) en bent u in de gelegenheid gesteld om opheldering te geven. Een reactie aan uw zijde is uitgebleven.’

Het hof neemt vervolgens wel weer hetgeen daarna is weergegeven gedeeltelijk over, te weten, hierna aangeduid als deel B:

‘Ten gevolge van het feit:

—

dat u uw re-integratie verplichtingen schendt door op 20 augustus 2018 niet aanwezig te zijn;

—

dat u ongeoorloofd afwezig bent door langer in Marokko te verblijven dan werd toegestaan,

—

dat u geen ziekmelding op of omstreeks 16 augustus 2018 heeft gedaan;

—

dat u documenten heeft verstrekt aangaande uw vermeende ziekte, die geen bewijs of onderbouwing geven voor de langdurige afwezigheid;

—

dat u niet heeft kunnen aantonen wel voornemens te zijn geweest om vóór 20 augustus 2018 terug te reizen;

—

en dat u een foto heeft verstrekt met een vermeende bevestiging van een vlucht terug naar huis op 18 augustus 2018, terwijl uit controle blijkt dat deze vlucht niet bestaat;

is ons vertrouwen in u dusdanig ernstig beschadigd dat voortzetting van het dienstverband niet van ons kan worden gevergd.

Bovenstaande daden, eigenschappen en/of gedragingen leveren zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden op in de zin van artikel 7:677 BW.’

Ook laat het hof weg hetgeen vervolgens in die brief staat, hierna aangeduid als deel C:

‘Het opzegverbod tijdens ziekte is om bovengenoemde redenen niet van toepassing.

Bij de afweging om u ontslag op staande voet te verlenen, is acht geslagen op eventuele persoonlijke omstandigheden zoals de consequentie(s) van het ontslag op staande voet voor uw inkomenssituatie en het verlies aan uitkeringsrechten, maar deze leiden niet tot een ander besluit. Evenmin heeft het feit dat u thans arbeidsongeschikt bent, geleid tot een andere afweging.

Er wordt per 27 september 2018 een eindafrekening opgesteld. Eventuele bedrijfseigendommen dient u per omgaande in te leveren.

Om er zeker van te zijn dat u deze brief ontvangt, sturen wij u een exemplaar per gewone post, per aangetekende post alsmede per e-mail.

Hoogachtend,’

2.1.2

Volgens vaste rechtspraak12. van de Hoge Raad strekt het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld ertoe dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienst- betrekking. De wederpartij moet immers na de mededeling zich erover kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. De mededeling behoeft niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen, maar ook dan blijft vereist dat daaruit voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan.13. De medegedeelde dringende reden ‘fixeert’ de ontslaggrond.14.

2.1.3

Verder is van belang dat indien van een door de werkgever als dringende reden voor het ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, het ontslag niettemin zal kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld meegedeelde reden, indien (a) het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd wel kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, (b) de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen, indien hij — anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende — daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en (c) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest.15.

2.1.4

Uit onderdeel 2.1.2 en 2.1.3 volgt dus dat de ontslagmededeling als één geheel moet worden beoordeeld bij de vraag wat de dringende reden(en) omvat(ten) en wat de bewuste werknemer tot wie die mededeling is gericht daaruit heeft begrepen en mogen begrijpen. Dat betekent dus in casu dat ook deel A en deel C bij die beoordeling moeten worden betrokken. Dit leidt dan tot de navolgende klachten.

2.1-I

In casu betreft de ontslagmededeling een brief waarin het volledige voortraject is opgenomen (deel A). gevolgd door een aantal conclusies daaruit in het kader van de arbeidsrechtelijke consequenties (ernstig geschonden vertrouwen en dringende reden voor ontslag op staande voet) vervat in deel B in samenhang met deel C.

‘a.

Dit incidentele onderdeel 2.1 klaagt er dan allereerst over voor het geval de uitspraak in de hierboven genoemde rovv. 3.1.12 en 3.9 t/m 3.23 van het hof aldus moet worden gelezen en begrepen dat het hof ten aanzien van de ontslagmededeling uitsluitenddeel Bbij zijn beoordeling heeft betrokken en niet ookdelen A en C16., het hof die delen voor de onderbouwing van de dringende reden ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, nu het in dat geval heeft miskend dat de ontslagmededeling als geheel dient te worden gelezen en al dan niet met toepassing van het Haviltexcriterium moet worden vastgesteld wat [de werknemer] in redelijkheid uit die ontslagmelding heeft mogen en moeten afleiden en begrijpen.

b.

Indien en voor zover de beschikking dus aldus moet worden begrepen dat het hof slechts deel B aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd17. en aldus heeft miskend dat de schriftelijk aan [de werknemer] medegedeelde ontslagreden als geheel moeten lezen, dus inclusief het weggelaten, door drie puntjes tussen haakjes vervangen regels waarin de feiten en omstandigheden zijn gesteld, dan miskent het ook naast het in onderdeel 2.1.1 t/m 2.1.4 gestelde dat de wèl overgenomen gedachtestreepjes de conclusie vormen van hetgeen in deel A reeds is gesteld en waaraan deel C niet afdoet en waarmee die gedachtestreepjes in onderlinge samenhang dienen te worden beschouwd.’

Dit klemt temeer daar het hof in rovv. 3.1.4 t/m 3.1.10 van deze weggelaten feiten en omstandigheden wel als zodanig vaststelt.18. Het hof miskent in dat geval dat bepalend is wat [de werknemer] als dringende reden heeft mogen begrijpen, mede in samenhang moet worden gelezen en begrepen met het in die brief omschreven feitelijke verloop voorafgaand aan dat ontslag op staande voet, dan wel heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.1-II

Het hof miskent voor het geval de uitspraak van het hof in de hierboven genoemde rovv. 3.1.12 en 3.9 t/m 3.23 aldus moet worden gelezen en begrepen dat het hof ten aanzien van de ontslagmededeling uitsluitenddeel Bbij zijn beoordeling heeft betrokken en niet ook delenA en C19. vervolgens ook in rov 3.1.12 en daarop voortbouwend in rovv. 3.9 t/m 3.2320., dat de dringende reden als volgt dient te worden gelezen dat deel A betreft de onderbouwing van deel B, waarop deel C voortbouwt. Dit moet vervolgens weer zodanig worden begrepen dat de in de brief van 27 augustus 2018 genoemde daden eigenschappen en gedragingen zowel op zichzelf als in samenhang bezien een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW opleveren, omdat aldus het vertrouwen in [de werknemer] dusdanig ernstig is beschadigd dat voortzetting van het dienstverband niet van [appellante] kan worden gevergd. Deze brief noemt dan ook in samenhang met het door het hof in rov 3.1.12 weggelaten stuk deel A als gronden (vet en onderstreept door mij, HJWA):

‘i.

U heeft enkele maanden geleden verlof aangevraagd voor de periode vanaf 6 augustus tot 30 augustus 2018. Deze periode van circa vier weken van verlof is door [requirante] geweigerd in verband met de reguliere verlofreeels binnen het bedrijf en tevens in verband met de re-integratieverplichtingen die (in het tweede spoor) op ons en u rusten. Een periode van vier weken afwezigheid was in dat kader niet geoorloofd.

Wij hebben u dat medegedeeld. Uw vakantieperiode werd daarom aangepast naar een periode van twee weken en zou eindigen op 20 augustus 2018. Op maandag 20 augustus 2018 bleek dat u niet aanwezig was op uw thuisadres te België. Dit is door de operationeel manager en HR-adviseur geconstateerd. Toen wij telefonisch contact met u legden, bleek u nog in Marokko te zijn en bleek u — in weerwil van de daarover gemaakte afspraken — niet te zijn terug gekeerd van uw vakantie.

ii.

Bij brief d.d. 20 augustus 2018 is u verzocht om alsnog zo snel mogelijk huiswaarts en is u aangezegd dat het loon niet zou worden betaald. Op deze brief heeft u per mail d.d. 21 augustus 2018 gereageerd. U gaf aan dat u op 16 augustus 2018 ziek zou zijn geworden ‘door verkeerd eten’ en dat u daardoor 20 dagen niet mocht reizen. Om die reden zou u niet huiswaarts zijn gekeerd. Een concrete (ziek)melding uwerzijds op of na 16 augustus 2018 ontbreekt.

iii.

Naar aanleiding van deze e-mail is er door ons per mail dd. 21 augustus 2018 gereageerd en gevraagd om een doktersverklaring waaruit blijkt dat u niet zou kunnen reizen alsmede een bewijs waaruit blijkt dat u wel een terugvlucht had geboekt vóór 20 augustus 2018. U heeft op 23 augustus 2018 een verklaring m.b.t. de vermeende ziekte en tevens een foto van een ticket/bevestiging van een vlucht naar Nederland (Amsterdam). Deze stukken zijn bestudeerd door de bedrijfsarts. De bedrijfsarts liet weten dat de genoemde medische klachten in geen verhouding staan de duur.

iv.

Gelet op de eerdere verlofaanvraag en de weigering daarvan in combinatie met het feit dat uw vermeende ziekteperiode gelijk valt met de eerder gewenste verlofperiode, hebben wij ernstige vermoedens dat de doktersverklaring niet de werkelijkheid weergeeft.

v.

Ten tweede staan in het door u overgelegde ‘vliegticket’ dan wel de foto van een vermeende bevestiging van de vlucht, onjuiste gegevens vermeld. Sterker nog, de vlucht die op de foto staat genoemd, blijkt helemaal niet te bestaan!

vi.

Met deze feiten bent per mail van 24 augustus 2018 geconfronteerd (waarbij een uitleg is gegeven van geconstateerde onjuistheden) en bent u in de gelegenheid gesteld om opheldering te geven. Een reactie aan uw zijde is uitgebleven.’

Dit leidt er dan blijkens de brief van 27 augustus 2018 vervolgens tot de verwijten die het hof wèl in rov. 3.1.12 heeft opgenomen:

‘vii.

dat u uw re-integratieverplichtingen schendt door op 20 augustus 2018 niet aanwezig te zijn;

viii.

dat u ongeoorloofd afwezig bent door langer in Marokko te blijven dan werd toegestaan;

ix.

dat u geen ziekmelding op of omstreeks 16 augustus 2018 heeft gedaan;

x.

dat u documenten heeft verstrekt aangaande uw vermeende ziekte, die geen bewijs of onderbouwing geven voor de langdurige afwezigheid;

xi.

dat u niet heeft kunnen aantonen wel voornemens te zijn geweest om vóór 20 augustus 2018 terug te reizen;

xii.

en dat u een foto heeft verstrekt met een vermeende bevestiging van een vlucht terug naar huis op 18 augustus 2018, terwijl uit controle blijkt dat deze vlucht niet bestaat.’

Aldus leidt het sub i t/m xii ertoe dat

—

het vertrouwen dusdanig ernstig is beschadigd dat voortzetting van het dienstverband niet van [appellante] kan worden gevergd en dat

—

bovenstaande daden, eigenschappen en gedragingen zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW vormen.

De ontslagmededeling die de ontslaggrond ‘fixeert’ omvatte dus meer dan het hof in rov. 3.1.12 omschrijft en vervolgens blijkbaar op grond van rov. 3.9 dat naar de gronden van 3.1.12 verwijst aldaar (kenbaar) behandelt. In rov. 3.9 oordeelt het hof terecht dat vaststaat dat [de werknemer] tot 20 augustus 2020 verlof mocht opnemen en dat hij dus vóór die dag uit Marokko had moeten terugkeren.21. Zoals hierboven echter onder i onderstreept is weergegeven, is in de ontslagmededeling weergegeven:

‘i.

U heeft enkele maanden geleden verlof aangevraagd voor de periode vanaf 6 augustus tot 30 augustus 2018. Deze periode van circa vier weken van verlof is door [requirante][appellante] [appellante] geweigerd in verband met de reguliere verlofregels binnen het bedrijf en tevens in verband met de re- integratieverplichtingen die (in het tweede spoor) op ons en u rusten. Een periode van vier weken afwezigheid was in dat kader niet geoorloofd.

Wij hebben u dat medegedeeld. Uw vakantieperiode werd daarom aangepast naar een periode van twee weken en zou eindigen op 20 augustus 2018. Op maandag 20 augustus 2018 bleek dat u niet aanwezig was op uw thuisadres te België. Dit is door de operationeel manager en HR-adviseur geconstateerd. Toen wij telefonisch contact met u legden, bleek u nog in Marokko te zijn en bleek u — in weerwil van de daarover gemaakte afspraken — niet te zijn terug gekeerd van uw vakantie.’

Voor het geval de uitspraak van het hof aldus moet worden gelezen en begrepen dat het hof ten aanzien van de ontslagmededeling uitsluitend deel B bij zijn beoordeling heeft betrokken en niet ook delen A en C dan miskent het hof dat [de werknemer] wordt verweten dat hij niet is teruggekeerd in weerwil van de daarover gemaakte afspraken22. die bovendien een gegronde reden hadden, te weten re-integratie in het tweede spoor23.. Dat is vervolgens weer van belang voor hetgeen het hof in rovv 3.9 t/m 3.23 heeft geoordeeld.24.

Indien uit rovv. 3.9 t/m 3.23 moet worden opgemaakt dat het hof deel Aen C weldegelijk bij zijn beoordeling heeft betrokken25., dan dient rov. 3.9 aldus te worden begrepen dat het hof als vertrekpunt neemt dat [de werknemer] op 20 augustus 2018 vóór die dag had moeten terugkeren, omdat hij dat had afgesproken en dit in het kader van de re-integratie noodzakelijk was. Rov 3.9 moet dan aldus worden begrepen dat er een beroep is gedaan op ernstige schending van het vertrouwen, daaronder mede is begrepen schending van die afspraak in het licht van de noodzaak tot re-integratie in het tweede spoor. In dat geval is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat in het midden kan blijven dat zijn verlofaanvraag op grond van de CAO niet mocht worden geweigerd en evenmin relevant is dat geen re-integratieactiviteiten stonden gepland. In dat geval mist het principale cassatieberoep dan ook belang. Het gaat immers om de schending van een afspraak, gevolgd door zodanig ernstige gedragingen dat daarmee het vertrouwen ernstig is geschaad. Het hof neemt dat dan ook terecht aan in rovv. 3.9 t/m 3.23.

Deze klachten in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep beogen er mede toe te leiden dat, indien het tot een vernietiging en verwijzing komt, ook i t/m xii van de ontslagmededeling opnieuw (moeten) worden beoordeeld, uiteraard met inachtneming van het oordeel van Uw Raad. Primair is [appellante] echter van mening dat die klachten van het principale beroep dienen te falen.

2.2

Nadat het hof eerst heeft geoordeeld dat Barkam niet tijdig is teruggekeerd (rov 3.9), na opheldering onjuiste informatie heeft verstrekt (rov. 3.10) komt het tot de slotsom dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven (rov. 3.11). Vervolgens bespreekt het hof in rovv 3.12 t/m 3.15 de verklaringen voor het valse ticket, in 3.16 t/m 3.18 de gestelde ziekte en de ongeloofwaardige doktersverklaring, in rovv 3.19 en 3.20 het zorgvuldig inwinnen van informatie, waarbij het hof oordeelt dat [de werknemer] uiterlijk 26 augustus 2018 had moeten reageren op de vragen van [appellante]. Vervolgens oordeelt het hof:

‘3.21.

Gelet op het voorgaande was op 27 augustus 2018 een situatie ontstaan waarin het van [appellante] als werkgever redelijkerwijs niet langer kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In de gegeven omstandigheden hoefde [appellante] niet te wachten tot [de werknemer] uit Marokko zou zijn teruggekeerd. Ook hoefde [appellante] niet te volstaan met een lichtere sanctie, mede in aanmerking genomen dat zij op 23 augustus 2018 al een loonstop had toegepast.

3.22.

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, concludeert het hof dat de door [appellante] gegeven ontslaggronden voor zover hier besproken en in onderlinge samenhang bezien een dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW opleveren. Daarbij gaat in het bijzonder om het feit dat [de werknemer] niet tijdig is teruggekeerd van vakantie en daarover onjuiste informatie heeft verstrekt. Dit moet worden bezien in de context, die ook in de ontslagbrief is weergegeven, dat [appellante] [de werknemer] bij herhaling moet vragen om uitleg en dat de reacties van [de werknemer] nieuwe twijfels oproepen totdat hij uiteindelijk niets meer van zich laat horen. Ook voor [de werknemer] moest het duidelijk zijn dat hij door zijn handelwijze het vertrouwen van [appellante] in hem ernstig beschadigde.

3.23.

De aard en ernst van deze dringende reden afwegende tegen door [de werknemer] aangevoerde persoonlijke omstandigheden, acht het hof het ontslag op staande voet gerechtvaardigd. Daarbij heeft het hof gelet op de leeftijd van [de werknemer], het feit dat hij sinds 2008 voor [appellante] werkte en zijn functioneren. Ook is rekening gehouden met de gevolgen voor het inkomen en pensioen van [de werknemer] van het ontslag op staande voet. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de werknemer] verklaard dat hij nog altijd geen werk heeft en een opleiding tot buschauffeur volgt. Ten slotte is in aanmerking genomen dat [de werknemer] arbeidsongeschikt was ten tijde van het ontslag. Van een opzegverbod is geen sprake gelet op het bepaalde in artikel 7:670a lid 2 aanhef en onderdeel c BW.’

Ook dit onderdeel van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep beoogt, net als onderdeel 2.1, te bewerkstelligen dat, indien het onverhoopt tot een vernietiging en verwijzing komt, er een volledige herbeoordeling van de dringende reden (op grond van de delen A, B en C van de ontslagmededeling) plaatsvindt en het verwijzingshof niet gehinderd wordt door het verbod op Reformatio in Peius, hetgeen immers niet geldt indien beide partijen zich met succes keren tegen dezelfde beslissing.26. [appellante] blijft immers van mening dat, bijvoorbeeld, het sturen van een vals ticket om de indruk te wekken dat [de werknemer] van plan was om tijdig terug te keren, reeds voldoende is voor een geldige dringende reden voor ontslag op staande voet alsook reeds zodanig ernstig verwijtbaar is dat een transitievergoeding niet aan de orde is. Dit wordt in de navolgende klachten van dit onderdeel verder uitgewerkt.

2.2-I

Het hof oordeelt in rov. 3.22 in samenhang met rovv 3.9 t/m 3.21 dat de door [appellante] gegeven ontslaggronden voor zover door het hof besproken en in onderlinge samenhang bezien een dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW opleveren. Het hof bouwt daarbij voort op rov 3.1.12 en laat daarbij ten onrechte onbesproken dat de gronden in de visie van [appellante] (ook) ieder voor zich een dringende reden opleveren. Reeds hierom is de beschikking onvoldoende gemotiveerd.

Het hof maakt in het bijzonder niet duidelijk en motiveert aldus onvoldoende dat en waarom niet reeds de fraude met het vliegticket een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, zoals de kantonrechter in rovv. 4.7 en 4.8 had geoordeeld. In hoger beroep heeft [appellante] dat standpunt omarmd en ook op andere zelfstandige gronden en combinaties gewezen. Zie in dit verband uitdrukkelijk de pleitnotities in appel punt 19, waarin nog eens expliciet wordt gerefereerd aan het feit dat de met letters aangeduide redenen ‘zowel afzonderlijk als in onderling verband gezien’ hebben geleid tot het ontslag op staande voet, hetgeen vervolgens in de punten 20, 21 en wordt uitgewerkt (onderstreept door mij-HJWA):

‘19.

In de ontslagbrief d.d. 27 augustus 2018 zijn onderstaande redenen aangevoerd, die ‘zowel afzonderlijk als in onderling verband gezien’ hebben geleid tot het ontslag op staande voet:

A.

dat u uw re-integratie verplichtingen schendt door op 20 augustus 2018 niet aanwezig te zijn;

B.

dat u ongeoorloofd afwezig bent door langer in Marokko te verblijven dan werd toegestaan;

C.

dat u geen ziekmelding op of omstreeks 16 augustus 2018 heeft gedaan;

D.

dat u documenten heeft verstrekt aangaande uw vermeende ziekte, die geen bewijs of onderbouwing geven voor de langdurige afwezigheid;

E.

dat u niet heeft kunnen aantonen wel voornemens te zijn geweest om vóór 20 augustus 2018 terug te reizen;

F.

en dat u een foto heeft verstrekt met een vermeende bevestiging van een vlucht terug naar huis op 18 augustus 2018, terwijl uit controle blijkt dat deze vlucht niet bestaat.

20.

[appellante] ziet in grond B en F, ieder voor zich, een zelfstandige grond voor ontslag op staande voet. Feit is dat [de werknemer] ongeoorloofd afwezig was en dat het ticket valse informatie bevatte. Feit is tevens dat [de werknemer] aangeeft de valse informatie eenvoudig te kunnen vaststellen maar dat [de werknemer] desondanks het ticket heeft verzonden. Feit is ten slotte dat [de werknemer] tot de procedure in eerste aanleg geen verantwoording heeft afgelegd over het valse ticket zodat de uitleg ten aanzien van zijn neef als ongeloofwaardig moet worden afgedaan en dat tot op heden bewijs ontbreekt.

(…)

23.

Het ontslag is derhalve vooral geënt op sub B en F als zelfstandige redenen en de combinatie van de aangevoerde redenen waarbij voldoende dringendheid volgt uit diverse combinaties. Daarin dienen alle relevante omstandigheden te worden meegewogen waaronder het uitdrukkelijke bezwaar dat [appellante] had gemaakt tegen een langere verlofperiode, het belang dat [appellante] had bij een terugkeer op 20 augustus 2018 en het feit dat [de werknemer] heeft verzuimd om tijdig (voor 27 augustus 2018) verantwoording af te leggen over het valse vliegticket.’

Het hof laat dus — onder meer in rov 3.22 door te oordelen dat ‘de door [appellante] aangegeven ontslaggronden voor zover hier besprokenin onderlinge samenhang bezien een dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW opleveren’, onbesproken dat [appellante] zich erop beroept dat die gronden A t/m F ieder voor zich een dringende reden opleveren (en dan uiteraard in samenhang met deel A en C), zodat het hof, indien dat moet worden uitgelegd als een impliciete verwerping van het standpunt van [appellante] dat in elk geval reeds gronden B of F zelfstandig dringende reden voor ontslag op staande voet zijn doordat, het dan uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW doordat het een onjuiste, want te zware, maatstaf aanlegt nu zowel grond B als grond F al zelfstandig een dringende reden voor ontslag oplevert, hetzij is deze impliciete verwerping althans het oordeel waarom het in afwijking van het oordeel van de kantonrechter een combinatie van gronden aanneemt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Grond f een zelfstandige grond voor ontslag op staande voet

Immers, in het bijzonder het opzettelijk een foto heeft verstrekt met een vermeende bevestiging van een vlucht terug naar huis op 18 augustus 2018, terwijl uit controle blijkt dat deze vlucht niet bestaat en dus op een verzoek op informatie valse informatie heeft verstrekt, waarvan [de werknemer] in randnummer 59 nota bene heeft aangegeven:

‘Je hoeft immers geen geleerde te zijn om de onjuistheden in het stuk te zien’

Daaraan heeft [appellante] in hoger beroep de conclusie verbonden dat [de werknemer] ondanks dat die valsheid eenvoudig te constateren was die gegevens toch aan [appellante] verstrekt (verweerschrift in appel p. 9 punt 2.4, 3e woordblok). [appellante] concludeert daaruit ook dat hij van valsheid van het stuk op de hoogte moet zijn geweest, maar het toch willens en wetens deze gegevens aan [appellante] heeft verstrekt (verweerschrift in appel p. 9 punt 2.4, 4e woordblok. [appellante] ziet het vervolgens zwijgen naar aanleiding van nadere vragen ook in dat verband: [de werknemer] wist namelijk dat hij fout zat. (verweerschrift in appel p. 9 punt 2.4, 4e woordblok). Het opzettelijk verstrekken van valse informatie is dan ook zo (ernstig) verwijtbaar dat dit een werkgever reeds voldoende grond geeft voor een ontslag op staande voet wegens een dringende reden. Daarmee blaast immers een werknemer elk vertrouwen dat de werkgever in die werkgever heeft op.

Althans had het hof, gelet op deze expliciete stellingen van [appellante], in elk geval moeten motiveren waarom deze gronden waarom het de gronden B en F niet ieder voor zich reeds voldoende achtte voor het ontslag op staande voet.

2.2-II

Primair is [appellante] van mening dat het principale cassatieberoep niet kan slagen. Indien dat echter anders is en indien voor zover één of meer onderdelen, bijvoorbeeld onderdeel 1 en/of 2 van het principale cassatieberoep slaagt, volgt uit het feit dat de ontslagmededeling zowel cumulatief als alternatief is geformuleerd en dus diverse (andere) combinaties mogelijk zijn27. dan het hof heeft aangenomen dat na een eventuele vernietiging en verwijzing alternatieve gronden, alsook de cumulatie met inachtneming van de uitspraak van Uw Raad opnieuw moet worden beoordeeld. Ook om die reden komt [appellante] uitdrukkelijk op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.22 in samenhang met rovv 3.9 t/m 3.21, onder meer met de klacht daarbij uit van een onjuiste, want te lichte maatstaf, althans is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, nu het willens en wetens gebruik maken van een vals stuk in een poging een werkgever te doen geloven dat de terugreis geboekt was, maar vanwege de gestelde ziekte geen doorgang heeft kunnen vinden, niet alleen reeds op zichzelf zodanig ernstig verwijtbaar is, dat reeds daarom [appellante] een dringende reden had voor ontslag op staande voet op grond waarvan het vertrouwen in [de werknemer] als werknemer zó ernstig is verstoord dat van [appellante] in redelijkheid niet kan en mag worden verwacht dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, maar zeker in combinatie met één of meer andere gronden, bijvoorbeeld grond D en/of E.

2.2-III

Dat geldt mutatis mutandis ook voor het versturen van een medische verklaring waarvan de medische klachten in geen verhouding stonden tot de duur van de ziekte. Daarin ligt immers besloten dat ook die verklaring geen werkelijke situatie weergeeft, althans dat [appellante] daar bij gebreke van andersluidende informatie op haar uitdrukkelijke verzoek daartoe van uit mocht gaan. Dat hetgeen in die medische verklaring gefingeerd was, wordt onderschreven door de als productie A bij verweerschrift in appel overgelegde foto van Facebook d.d. 25 augustus 2018 op grond waarvan [appellante] in punt 3.13 van het verweerschrift in appel stelt dat de beweerdelijke ziekte temeer ongeloofwaardig is nu op het Facebookaccount van een neef van [de werknemer] te zien is dat [de werknemer] op 25 augustus 2018 met zijn familieleden op een terras zat, dat [de werknemer] niet kon reizen wordt aldaar dan ook ongeloofwaardig genoemd. Het hof laat ook deze stelling onbesproken, terwijl van deze stelling in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag wordt uitgegaan. Dat betekent dat ook ten aanzien van de beweerdelijke ziekte moet worden aangenomen dat [de werknemer] bewust onjuiste informatie heeft verstrekt. Ook dat is dan een zelfstandig dragende dringende reden op grond waarvan het vertrouwen in [de werknemer] als werknemer zó ernstig is verstoord dat van [appellante] in redelijkheid niet kan en mag worden verwacht dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet.

2.2-IV

Dit geldt temeer voor de combinatie van het opsturen van het valse ticket en de onjuiste en ongeloofwaardige medische verklaring al dan niet in samenhang met het feit dat [appellante] op gerichte vragen aan [de werknemer] vervolgens geen antwoord meer krijgt.

2.2-V

Er is nóg meer sprake van een dringende reden indien we de overige factoren van de brief van 27 augustus 2018 erbij in ogenschouw nemen; [appellante] had een afspraak gemaakt met [de werknemer] dat hij op 20 augustus 2018 terug zou zijn in verband met re-integratie. Die afspraak is hij niet alleen niet nagekomen, hij doet dat ook nog zonder iets van zich te laten horen, waarna zich een reeks gedragingen zich voordoet zoals weergegeven in deel A van de ontslagmededeling (zie hierboven onderdeel 2.1-II):

‘i.

U heeft enkele maanden geleden verlof aangevraagd voor de periode vanaf 6 augustus tot 30 augustus 2018. Deze periode van circa vier weken van verlof is door [appellante] geweigerd in verband met de reguliere verlofregels binnen het bedrijf en tevens in verband met de re-integratieverplichtingen die (in het tweede spoor) op ons en u rusten. Een periode van vier weken afwezigheid was in dat kader niet geoorloofd.

Wij hebben u dat medegedeeld. Uw vakantieperiode werd daarom aangepast naar een periode van twee weken en zou eindigen op 20 augustus 2018. Op maandag 20 augustus 2018 bleek dat u niet aanwezig was op uw thuisadres te België. Dit is door de operationeel manager en HR-adviseur geconstateerd. Toen wij telefonisch contact met u legden, bleek u nog in Marokko te zijn en bleek u — in weerwil van de daarover gemaakte afspraken — niet te zijn terug gekeerd van uw vakantie.

ii.

Bij brief d.d. 20 augustus 2018 is u verzocht om alsnog zo snel mogelijk huiswaarts en is u aangezegd dat het loon niet zou worden betaald. Op deze brief heeft u per mail d.d. 21 augustus 2018 gereageerd. U gaf aan dat u op 16 augustus 2018 ziek zou zijn geworden ‘doorverkeerd eten’en dat u daardoor 20 dagen niet mocht reizen. Om die reden zou u niet huiswaarts zijn gekeerd. Een concrete (ziek)melding uwerzijds op of na 16 augustus 2018 ontbreekt.

iii.

Naar aanleiding van deze e-mail is er door ons per mail dd. 21 augustus 2018 gereageerd en gevraagd om een doktersverklaring waaruit bliikt dat u niet zou kunnen reizen alsmede een bewijs waaruit bliikt dat u wel een terugvlucht had geboekt vóór 20 augustus 2018. U heeft op 23 augustus 2018 een verklaring m.b.t. de vermeende ziekte en tevens een foto van een ticket/bevestiging van een vlucht naar Nederland (Amsterdam). Deze stukken zijn bestudeerd door de bedrijfsarts. De bedrijfsarts liet weten dat de genoemde medische klachten in geen verhouding staan de duur.

iv.

Gelet op de eerdere verlofaanvraag en de weigering daarvan in combinatie met het feit dat uw vermeende ziekteperiode gelijk valt met de eerder gewenste verlofperiode, hebben wij ernstige vermoedens dat de doktersverklaring niet de werkelijkheid weergeeft.

v.

Ten tweede staan in het door u overgelegde ‘vliegticket’ dan wel de foto van een vermeende bevestiging van de vlucht, onjuiste gegevens vermeld. Sterker nog, de vlucht die op de foto staat genoemd, blijkt helemaal niet te bestaan!

vi.

Met deze feiten bent per mail van 24 augustus 2018 geconfronteerd (waarbij een uitleg is gegeven van geconstateerde onjuistheden) en bent u in de gelegenheid gesteld om opheldering te geven. Een reactie aan uw zijde is uitgebleven.’

Het hof miskent, althans vermeldt niet met zoveel woorden in rovv 3.9 t/m 3.23 dat het sub i vermelde uit gaat van de afspraak tussen partijen, waarna er, toen die bleek niet te zijn nagekomen, telefonisch contact is opgenomen waar [de werknemer] gewoon nog in Marokko blijkt te zijn. Vervolgens wordt hij per brief van 20 augustus 2018 verzocht om zo snel mogelijk huiswaarts te keren (sub ii) waarbij hij kennelijk in het telefoongesprek niet heeft aangegeven dat hij ziek zou zijn o.i.d. Dit meldt hij pas op 21 augustus 2018 naar aanleiding van die brief (sub ii). Daarop vraagt [appellante] per email om een doktersverklaring waaruit blijkt dat [de werknemer] niet kan reizen en om bewijs dat hij anders wèl tijdig zou zijn teruggereisd (sub iii). Vervolgens blijken de medische klachten in geen verhouding te staan tot de duur van het beweerdelijk niet kunnen reizen (sub iii) en het opgestuurde ticket vals te zijn (sub v). Nadat [de werknemer] op 24 augustus 2018 daarmee schriftelijk is geconfronteerd, is elke reactie van zijn kant uitgebleven (sub vi).

Primair is [appellante] overigens van mening dat rov. 3.9 aldus moet worden gelezen dat het hof, zonder dat het hof dat expliciet met zoveel woorden noemt, als grondslag voor het oordeel dat [de werknemer] vóór 20 augustus 2018 diende terug te keren en daarom vaststelt dat hij niet tijdig is teruggekeerd, is gebaseerd op de gestelde afspraak tussen partijen. Indien en voor zover rov. 3.9 en de daarop voorbouwende rovv 3.10 t/m 3.23 anders moeten worden gelezen en begrepen, dan is dat oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

2.3

Ten onrechte laat het hof in het kader van het beroep op de gronden A en B als bedoeld in onderdeel 2.2-I de stelling van [appellante] onbesproken in rov 3.9 en ook in rovv. 3.10 t/m 3.23, dat [appellante] — onder meer in haar verweerschrift in appel in punt 3.7 gemotiveerd heeft gesteld dat (1) het bedrijfsbelang zich verzette tegen een langere periode dan een verlof van veertien dagen en (2) dat [de werknemer] niet tegen het afwijzen van de verlofaanvraag van 4 weken heeft geprotesteerd.

Ad (1) het bedrijfsbelang in de zin van Artikel 54 cao

2.3-I

Het hof miskent aldus dat voor het aannemen van de in onderdeel 2.2 als B genoemde grond als zelfstandige grond voor ontslag op staande voet (zie hierboven onderdeel 2.2) nu juist mede van belang is de vraag of het voldoen aan de verplichtingen van de Wet Verbetering Poortwachter (WVP), en/of het voorkomen van een loonsanctie kwalificeert als bedrijfsbelang in de zin van de artikel 54 van de AVV CAO Metaalbewerking28., zodat het hof dat niet in het midden mocht laten. Dit artikel luidt (onderstreept door mij-HJWA):

‘Artikel 54 Aaneengesloten vakantie

1.

De aaneengesloten vakantie wordt als regel genoten tussen 30 april en 1 oktober en omvat, tenzij het bedrijfsbelang zich daartegen verzet, 21 of meer kalenderdagen. Indien het bedrijfsbelang zich verzet tegen een aaneengesloten vakantie van 21 of meer kalenderdagen, omvat de aaneengesloten vakantie ten minste 14 of meer kalenderdagen. De vaststelling van de aaneengesloten vakantie geschiedt door de werkgever in overleg met de betrokken werknemer, mits de werknemer deze tijdig aanvraagt en zijn aanspraken toereikend zijn.

2.

Voor 1 januari kan de werkgever, na overleg met het medezeggenschapsorgaan dan wel de werknemersdelegatie, vaststellen wanneer een aaneengesloten vakantie collectief zal worden gehouden. In individuele gevallen kan hiervan in overleg tussen de werkgever en de betrokken werknemer worden afgeweken. Voor ondernemingen met een wettelijk verplichte ondernemingsraad geldt dat voor het vaststellen van een collectieve aaneengesloten vakantie de instemming van de ondernemingsraad vereist is.’

Nu die CAO noch in de inleiding, noch in hoofdstuk VII (Vakantie en vakantiebijslag) enige verklaring of toelichting van het begrip ‘bedrijfsbelang’ geeft, zal dit begrip met inachtneming van de CAO-norm naar gangbaar taalgebruik moeten worden ingevuld. Opgemerkt zij dat de CAO niet spreekt van een zwaarwegend bedrijfsbelang. Het moet dus gaan om een redelijk rechtens te respecteren belang van een werkgever. Vaststaat dat bij de afwijzing reeds kenbaar is gemaakt en in elk geval in de procedure is aangevoerd dat het bedrijfsbelang zich tegen langere vakantie dan veertien dagen verzette, omdat [appellante] verplicht was de op haar (als werkgever) rustende re-integratieverplichtingen te voldoen.29.

Zelfs indien de CAO-bepaling zou worden gelezen in het licht van artikel 7:638 lid 2 BW (de CAO bevat daarvoor geen aanwijzingen) dan kwalificeert het risico op een jaar langer loon doorbetalen als een gewichtige reden in de zin van artikel 7:638 BW lid 2.

Zie in dit verband: Losbladige editie Arbeidsrecht aant. 4 op artikel 7:638 BW (S.S.M. Peters- bew):

‘(…) Gewichtige redenen kunnen ook liggen in het niet verstoren van een re-integratieproces van een zieke werknemer. Dergelijke redenen waren aan de orde in een zaak waarin werkgever een re- integrerende werkneemster slechts twee in plaats van de door haar verlangde vier weken vakantie wilde toestaan. Werkgever had al een loonsanctie van het UWV gekregen wegens onvoldoende re-integratie inspanningen en vreesde dat door een vakantie van vier weken de re-integratie van werkneemster onnodig zou worden belemmerd en vertraagd. De kantonrechter oordeelde echter dat het gevaar voor verstoring van het re-integratie proces niet aannemelijk was geworden (Ktr. Utrecht 19 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2874).’

Op een werkgever rust immers op basis van de WVP de taak om vanaf de eerste ziektedag een werknemer te re-integreren, primair in eigen werk en subsidiair in ander passend werk. Dat laatste kan zijn binnen de organisatie van de werkgever (het eerste spoor) maar ook, wanneer het eerste spoor geen of onvoldoende uitzicht biedt op re-integratie buiten de werkgever (tweede spoor). Een dergelijk traject is verre van vrijblijvend, nu het een feit van algemene bekendheid is dat een vertraging of hapering in dat re-integratietraject al snel tot een verplichting leidt om nog een jaar langer dan de verplichte twee jaar loon door te betalen gedurende de arbeidsongeschiktheid. Zie bijvoorbeeld een artikel online d.d. 19 april 201830. waarin is vermeld dat het UWV in 2017 fors meer loonsancties heeft opgelegd dan in 2016. Een werkgever krijgt zo'n loonsanctie als hij zich niet op de juiste manier inzet voor de re- integratie van een arbeidsongeschikte werknemer. Ten opzichte van 2016 legde UWV in 2017 22,6% meer inhoudelijke loonsancties op aan werkgevers. In totaal ging het om 2.247 sancties, zo meldt de instantie in haar jaarverslag over 2017. Ook in 2016 was het aantal loonsancties al toegenomen. Uit dit artikel valt dus op te maken dat in 2017 er 2.247 loonsancties zijn opgelegd aan werkgevers omdat die iets in de re-integratie niet goed hadden gedaan. Dat is dus een fors aantal. De dreiging van een sanctie tot doorbetaling van maximaal een jaar loon bij ziekte legt op werkgevers een druk, alsook op de door hen ingeschakelde verzuimbegeleiders. Zo werd in de zaak waarin Uw Raad in HR 22 december 2017:ECLI:NL:2017:3238 uitspraak heeft gedaan, door een werkgever de verzuimbegeleider met succes aansprakelijk gehouden voor de als gevolg van een loonsanctie doorbetaalde derde ziektejaar.

Dat betekent dat ziekte, arbeidsongeschiktheid en re-integratie noch voor een werkgever, noch voor een werknemer, noch voor een bedrijfsarts vrijblijvend zijn. Dat betekent enerzijds dat [appellante] in 2017 volkomen terecht [de werknemer] in de periode 10 mei 2017–31 augustus 2017 heeft laten begeleiden door haar bedrijfsarts.31. [appellante] voert dan ook terecht als verweer aan dat het beroep op artikel 54 CAO voor het ontslag op staande voet relevantie mist32. alsmede dat zij zich gedurende de volledige ziekteperiode heeft laten leiden door deskundigen, zoals de bedrijfsarts.

Het feit dat [de werknemer] dus in zijn tweede ziektejaar zat, het UWV de re-integratie-inspanningen scherp controleert33. en waarvoor [appellante] reeds een re-integratiebureau had ingeschakeld èn de bedrijfsarts had geadviseerd om niet langer dan twee weken in dat kader vrij te geven, maakt dan ook dat er een bedrijfsbelang voor [appellante] bestond in de zin van artikel 54 CAO en dat dit niet voor serieuze discussie vatbaar is. Dit is ook het geval indien daarbij artikel 7:638 BW zou worden betrokken. Het hof had het dan ook dit beroep op het bedrijfsbelang niet in het midden mogen laten, maar hetzij dit met zoveel woorden moeten honoreren, hetzij zijn beslissing op dit punt nader moeten motiveren.

2.3-II

Het hof laat ook ten onrechte onbesproken de essentiële stelling dat [de werknemer] zich tegen de verlofverlening van 14 dagen niet heeft verzet en akkoord is gegaan34. zodat er sprake is van een afspraak tussen partijen op basis waarvan het [de werknemer] als werknemer niet is toegestaan om naar eigen wil en zonder [appellante] als werkgever daarover überhaupt in kennis te stellen langer vakantie te nemen.35. Ook het schenden van die afspraak leidt immers tot de gestelde ernstige schending van het vertrouwen en dus tot een dringende reden (genoemd in onderdeel 2.2. als A en B).

2.4

Het slagen van één of meer van de bovengenoemde klachten vitiëert ook rov 3.26, waarin het hof oordeelt dat het anders dan de kantonrechter, niet tot het oordeel komt dat [de werknemer] [appellante] opzettelijk heeft misleid. Daarnaast is dit oordeel is in het licht van rov. 3.11 èn het feit dat [de werknemer] telkens een andere verklaring voor dat valse ticket heeft gegeven36. zonder nadere toelichting rechtens onjuist en onbegrijpelijk. Onder opzet valt immers niet alleen het bewust gebruik maken van een vals stuk, maar ook de situatie, zoals door het hof vastgesteld in rov. 3.11, waar het overweegt dat de onjuistheden zó opvallend zijn dat het niet aannemelijk is dat [de werknemer] die niet zelf heeft gezien. Daarmee heeft [de werknemer] immers bewust de aanmerkelijke kans genomen dat het hier zou gaan om een vals ticket en door dit desalniettemin (als echt) op te sturen heeft hij aldus op zijn minst de aanmerkelijke kans genomen dat daarmee zijn werkgever werd misleid, hetgeen anders dan het hof kennelijk meent, weldegelijk onder opzettelijke misleiding moet worden gerekend.

Het hof heeft in rov. 3.1.14 vastgesteld dat [de werknemer] met de bus is teruggekeerd. [de werknemer] heeft op geen enkele wijze enige informatie gegeven hoe hij heen is gereisd, wat voor ticket hij heeft geboekt voor de heen- en terugreis. Uit dat alles kan in redelijkheid geen andere conclusie worden getrokken dan dat het kennelijk in het geheel niet de bedoeling van [de werknemer] was om vóór 20 augustus 2018 naar Nederland vanuit Marokko terug te reizen. In het licht daarvan kan het gebruik van een evident vals ticket niet anders worden uitgelegd dan als het opzettelijk misleiden van zijn werkgever.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

B. Weerspreking van het principale beroep

Inleiding
3.1.

Uit het voorwaardelijk incidentele beroep volgt, dat in het kader van het verweer in het principale beroep als herhaald en ingelast moet worden beschouwd — reeds dat het principale beroep elk belang mist. Er is linksom of rechtsom een geldige dringende reden voor een ontslag op staande voet, waarbij [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld alleen al door [appellante] een vals ticket toe te sturen. Daarbij miskent dat principale cassatieberoep dat wanneer een werkgever op advies van de bedrijfsarts aan een werknemer slechts een vakantie van veertien dagen toestaat, dit een bedrijfsbelang is ex artikel 54 CAO, waarbij die veertien dagen bovendien nog is afgesproken. Als dan [de werknemer] vervolgens die afspraak schendt en daaromtrent vervolgens valse informatie geeft, alsmede niet geloofwaardige informatie geeft om vervolgens niet meer op nadere vragen te reageren, dan beroept [appellante] zich terecht op een zodanig ernstig geschonden vertrouwen dat een ontslag op staande voet op zijn plaats is en dit ontslag ook ernstig verwijtbaar is.

3.2

De advocaat van [de werknemer] besteedt ook in cassatie weer veel aandacht aan zaken die een jaar eerder zouden hebben plaatsgevonden. Vooropgesteld zij dat het hof in rov. 3.1.2 heeft vastgesteld dat het functioneren [de werknemer] laatstelijk in januari 2017 is beoordeeld en in rov. 3.1.3 dat hij vanaf mei 2017 arbeidsongeschikt was als gevolg van knieklachten.

3.3

In dat kader is het dan de bedrijfsarts die bepaalt of een werknemer in staat is om zijn werkzaamheden te hervatten en adviseert omtrent de re-integratie en niet [appellante] als werkgever. [appellante] dient er als werkgever vervolgens wèl, op straffe van een loonsanctie ten aanzien van het derde ziektejaar, op toe te zien, en niet alleen op toe te zien, maar er ook daadwerkelijk, door middel van maatregelen, maximaal voor te zorgen, dat die re-integratie deugdelijk en zonder vertraging verloopt. Indien [de werknemer] destijds het niet met de voorstellen en plannen daaromtrent eens zou zijn geweest dan had het op zijn weg gelegen om een second opinion te vragen, hetgeen hij — naar vaststaat — niet heeft gedaan.37. Hij is daarop uitdrukkelijk gewezen door [appellante]. Toen [de werknemer] niet wilde meewerken aan re-integratie heeft [appellante] gebruik gemaakt van de haar toekomende bevoegdheid om het loon op te schorten.38.

3.4

Bij verweerschrift in appel heeft [appellante] in punt 1.5 ook uitgelegd waarom zij aan [de werknemer] een voorstel tot beëindiging van het dienstverband heeft gedaan:

‘1.5

Het gestelde onder randnummer 18 van [appellante] op als stemmingmakerij. De feiten en de aanleiding voor de gesprekken met [de werknemer] lagen anders. Op 12 juli 2017 ging [de werknemer] strompelen naar de bedrijfsarts (zich bevinden op het terrein van [appellante]). Toen [de werknemer] het terrein verliet en een kort gesprekje had met een collega kon hij ineens ongehinderd en normaal naar zijn auto lopen en leek er niets meer aan de hand. [appellante] heeft [de werknemer] hierop aangesproken. [de werknemer] liet in het gesprek weten dat hij weinig behoefte had om nog bij [appellante] te werken, reden waarom [appellante] met [de werknemer] heeft gesproken over de mogelijkheid om een beëindigingsovereenkomst aan te gaan. Het stond [appellante] vrij om deze mogelijkheid als dan niet voor zichzelf aan te grijpen, daar waar hij blijkbaar niet meer wilde werken.’

3.5

Dit is blijkens de pleitnota in appel zijdens [de werknemer] en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het hof Den Bosch d.d. 12 september 2019 niet betwist, terwijl op p. 3 van dat p-v wordt opgetekend uit de mond van de advocaat van [appellante]:

‘Partijen hebben een onstuimig begin gehad toen hij zich in 2017 ziek meldde en de bedrijfsarts zei dat de klachten erger werden voorgedaan dan ze waren. Hij liep mank met collega's, maar wanneer hij buiten het zicht was liep hij makkelijk naar de auto zonder te hinken. [de werknemer] zou hebben gezegd ik heb ook helemaal geen zin meer om hier te werken, zo is het gesprek over de beëindigingsovereenkomst tot stand gekomen. Die stap is zo gemaakt. Gedurende maanden getouwtrek over duidelijkheid over de operatie, hij kwam meer dan eens de controleverplichtingen niet na, er moesten loonmaatregelen worden getroffen, de arbeidsrelatie stond onder druk. De bedrijfsarts heeft toen aanbevolen om voor spoor 2 te gaan, omdat de onderlinge verhoudingen zo onder druk stonden. Dit spoor is gestart, daar kwamen concrete mogelijkheden uit, hij had als eerste een baan afgewezen, ook daar is weer discussie over, ook daar is een opschortende maatregel genomen. De verhouding was troebel en stond onder druk. Daar waar hij verlof aanvraagt voor 4 weken, en de werkgever zegt ik stel twee weken vast, en hij ziet dat hij ziek wordt op 16/17 augustus en hij meldt dat niet terwijl de werkgever op 20 augustus vraagt waarom ben je er niet, als hij wist dat de onderlinge verhouding zo slecht was had hij het moeten melden. Waarom belt of mailt hij niet of appt hij niet om te zeggen dat hij zeer ziek is, hij meldt dat niet bij zijn werkgever. Dat gaat er bij mij niet in, ik vind het zelfs een ongelofelijk verhaal, en zelfs als het zo is vind ik het een reden voor ontslag op staande voet.’

3.6

Ook dit wordt niet betwist door of namens [de werknemer]: er wordt slechts gesteld op p. 8 middelste woordblok dat hij wel veel pijn had, dat de bedrijfsarts wist van de MRI die zou gaan komen maar dat niet heeft afgewacht. Dat zou volgens [de werknemer] de relatie hebben vertroebeld. In het verweerschrift in appel merkt [appellante] in de punten 1.3 en 14 dan ook terecht op dat de verwijten de bedrijfsarts betreffen en niet [appellante]. [appellante] zou vaker hebben gezegd dat als de mogelijkheid er was ze [de werknemer] zouden ontslaan, zodat het duidelijk was uit de stukken en de gegevens van de bedrijfsarts dat [appellante] op zoek was naar een reden om [de werknemer] te ontslaan. Niet ontkend wordt dus dat [appellante] zelf heeft geconstateerd en [de werknemer] erop heeft aangesproken dat hij eerst naar de bedrijfsarts strompelt en vervolgens — buiten het zicht van collega's — opeens normaal naar zijn auto liep en dat hij toen heeft gezegd dat hij ‘geen zin meer had om hier te werken’ en dat dit vervolgens de reden is geweest voor het aanbieden van een vaststellingsovereenkomst.

3.7

In punt 1.6 van het verweerschrift heeft [appellante] uit het feitencomplex dan ook terecht geconcludeerd dat uit het feit dat [de werknemer] geen deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd en uit het feit dat hij over zijn operatieve ingreep niets heeft vermeld, blijkt dat [de werknemer] kennelijk veelal zijn eigen plan heeft getrokken en zich niet hield aan de controlevoorschriften. In punt 1.7 wijst [appellante] erop dat de strubbelingen met [de werknemer] medio 2017 nu juist niet hebben geleid tot het einde van het dienstverband. [appellante] heeft in het daaropvolgende jaar nu juist alle re-integratiemaatregelen genomen en inspanningen verricht om [de werknemer] terug te laten keren in het werkproces.39. In punt 1.7 stelt [appellante] vervolgens:

‘(…) vanaf 10 mei 2018 is het tweede ziektejaar gestart. Van groot belang was de opvolging aan re-integratie, zulks ter voorkoming van uitstroom naar de WIA. Het UWV toetst dit tweede ziektejaar kritisch als het gaat om re-integratieinspanningen en verwacht van de werkgever dat zowel het eerste als het tweede spoor wordt bewandeld. [appellante] heeft ook in die fase kosten noch moeite gespaard om [de werknemer] te re-integreren. Er werd een re-integratiebedrijf ingeschakeld en er werden diverse vacatures met [de werknemer] doorgesproken. Die zeer concreet waren en hadden kunnen leiden tot werkhervatting.’

Het is dan ook niet onbegrijpelijk en evenmin rechtens onjuist dat het hof dit voor de vraag op er op 27 augustus 2018 sprake was van een dringende reden voor ontslag en van ernstige verwijtbaarheid zijdens [de werknemer] van geen belang heeft geacht. Weliswaar dienen bij een ontslag op staande voet alle omstandigheden in ogenschouw te worden genomen, maar dat moet begrepen worden alle relevante omstandigheden. Zeker nu [de werknemer] zelf stelt dat de verhouding is verstoord doordat hij zich door de bedrijfsarts niet serieus genomen voelde kan dat, nu [de werknemer] daar, middels de weg die daarvoor openstond, te weten een deskundigenoordeel of een second opinion, niets mee heeft gedaan, aan [appellante] geen enkel verwijt worden gemaakt. Van een onzuiverheid van oogmerk kan dan al helemaal geen sprake zijn. Het huidige ontslag op staande voet is geheel veroorzaakt door het handelen van [de werknemer] zelf.

Wat betekent dit voor de inleiding, feiten en het procesverloop van het cassatierekest?
3.8

Het betekent allereerst dat de punten sub (a) t/m (g) van randnummer 5 van het cassatierekest terecht door het hof onbesproken zijn gebleven nu voor wat betreft het ingeroepen rechtsgevolg (‘zuiverheid van oogmerk’ zie ook onderdeel 3 van het principale cassatieberoep) de daartoe benodigde feiten terecht niet zijn vastgesteld. Tegenover de stelling van [de werknemer] dat [appellante] [de werknemer] ‘weg zou willen hebben’, staat nu juist de — onweersproken — stelling dat ook in 2017 is geconstateerd dat [de werknemer] zelf zou hebben aangegeven dat hij ‘weinig behoefte had om nog bij [appellante] te werken’. Het erger voorstellen van zijn klachten is door [appellante] zelf geconstateerd.

Onderdeel 1
3.9

In punt 15 wordt klaarblijkelijk als inleiding op onderdeel 1 de stelling geponeerd dat het hof

‘blijkbaar van mening is dat het antwoord op de vraag of [appellante] wel op goede gronden de verlofaanvraag had geweigerd, bij de beoordeling of de afwezigheid van [de werknemer] op 20 augustus 2018 een dringende reden opleverde, in het midden kon blijven, vanwege het enkele feit dat [appellante] nu eenmaal had beslist dat aan [de werknemer] slechts tot en met 19 augustus 2018 (dat wil zeggen twee weken) verlof was verleend en hij dus reeds daarom aan die beslissing gehoor had moeten geven’.

Deze lezing mist feitelijke grondslag, nu, gelet op het debat van partijen40. de uitspraak van het hof zodanig moet worden begrepen dat het hof er klaarblijkelijk van is uitgegaan dat er overeenstemming bestond c.q. een afspraak was gemaakt over het aantal dagen dat verlof werd opgenomen, alsook over de dag dat [de werknemer] met [appellante] had afgesproken weer terug te zijn. Zie hierboven onderdeel 2.1-I en II van het voorwaardelijk incidenteel middel, dat is ingesteld voor het geval de uitspraak niet aldus moet worden dat [de werknemer] een afspraak schond door niet op tijd terug te zijn. Primair is [appellante] echter van mening dat het hof dat laatste weldegelijk heeft bedoeld en daarmee blijk heeft gegeven ook deel A sub i van de brief van 27 augustus 2018 (de ontslagmededeling) in zijn beoordeling te hebben betrokken. Zie hierboven in het bijzonder onderdeel 2.1-II voorlaatste woordblok.

3.10

Onderdeel 1 mist dan ook gelet op het voorgaande feitelijke grondslag waar het onderdeel stelt dat het hof zou hebben gemeend dat de vraag of [appellante] wel op goede gronden de verlofaanvraag had geweigerd bij de beoordeling of de afwezigheid van [de werknemer] op 20 augustus een dringende reden opleverde, in het midden kon blijven, vanwege het enkele feit dat [appellante] nu eenmaal had beslist dat aan [de werknemer] slechts tot en met 19 augustus 2018 verlof was verleend en hij dus reeds daarom aan die beslissing gehoor zou moeten worden gegeven. 's‑Hofs oordeel dient echter in het licht van het debat aldus te worden begrepen dat [de werknemer] nadat hij aanvankelijk méér vrij had gevraagd, met [appellante] is overeengekomen dat hij op 20 augustus 2018 terug zou zijn. [appellante] heeft er ook nooit een misverstand over laten bestaan waarom dat was: dit had te maken met de noodzaak te re-integreren (zie verweerschrift in appel punt 3.6 laatste volzin en 3.7). Rov. 3.9 moet dan ook niet meer of anders worden begrepen dan dat [appellante] had afgesproken dat [de werknemer] tot 20 augustus 2018 verlof mocht opnemen en dat hij daarom op 20 augustus 2018 op zijn thuisadres of in de nabijheid diende te zijn, terwijl hij toen nog in Marokko was. Dit moet bovendien worden gezien in het licht van de ontslagmededeling, die immers is gebaseerd op een ernstige vertrouwensbreuk. Een schending van een afspraak tussen partijen, zeker indien dat zonder nadere mededeling of aankondiging gebeurt, draagt daar evident toe bij en dus ook bij tot het aannemen van een dringende reden op dat vlak.

Rechtsklacht 1
3.11

Ook rechtsklacht 1 bouwt voort op de onjuiste aanname dat het zou gaan om ‘dat [appellante] nu eenmaal had beslist dat aan [de werknemer] tot en met 19 augustus 2018 (dat wil zeggen twee weken) verlof zou zijn gegeven en hij reeds daarom op straffe van ontslag op staande voet aan die beslissing gehoor had moeten geven’. Wat het hof overweegt is — blijkens rov 22 — dat er sprake is van een reeks opeenvolgende gebeurtenissendie begint met het niet op tijd terug zijn dus het schenden van de afspraak, die tezamen in de visie van het hof een dringende reden opleveren. Die zien alle op het ernstig geschonden vertrouwen dat [appellante] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd (deel B van de ontslagmededeling). Daarvoor is inderdaad niet van belang wat er zij van de vraag of [appellante] de toestemming voor verlof al dan niet aan [de werknemer] mocht onthouden.

3.12

Dit nog daargelaten dat [appellante] een goede reden heeft aangevoerd voor die weigering, te weten de verplichtingen die de Wet Verbetering Poortwachter in dat kader een werkgever heeft opgelegd. Anders dan [de werknemer] betoogt, was [appellante] in deze gegeven omstandigheden dan ook geenszins gehouden om hem voor die dag vrijaf te geven. Indien we immers artikel 54 van de toepasselijke cao Metaalbewerking (cassatierekest punt 3) erop naslaan dan voorziet die uitsluitend in een vakantie van drie weken of meer (21 kalenderdagen) indien het bedrijfsbelang zich daar niet tegen verzet. Dat bedrijfsbelang verzet zich evident wel tegen een in de ogen van het UWV in het kader van de verplichtingen uit de WVP te lange vakantie, waardoor de re-integratie twee weken vertraging oploopt. Dat kan immers het bedrijf op een jaar langer loondoorbetaling komen te staan, hetgeen zonder meer een bedrijfsbelang is in de zin van artikel 54 van de CAO. Daarbij moet [appellante] zich wel op de bedrijfsarts verlaten als procesbewaker van het WVP traject. Nu de bedrijfsarts heeft aangegeven dat meer dan 14 dagen in dat kader niet gewenst is en dat dus een bedrijfsbelang oplevert, heeft [appellante] geheel conform de CAO gehandeld door [de werknemer] 14 dagen toe te staan. Verwezen wordt naar onderdeel 2.3 van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. In dat kader laat het onderdeel dit essentiële gedeelte ten onrechte buiten beschouwing en gaat het er zonder meer van uit dat [appellante] niet had mogen weigeren. Dat is gelet op het — in de visie van [appellante] evidente — bedrijfsbelang het geval.

3.13

Vanuit dit oogpunt ware het beter geweest indien het hof dit zo had opgeschreven en op dit bedrijfsbelang had beslist (zie onderdeel 2.3 van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep), maar dit maakt nog niet dat de rechtsklacht van onderdeel 1 slaagt.

3.14

Ook heeft het hof aldus niet miskend dat alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Er is geen sprake van onzorgvuldig handelen van de werkgever: die heeft immers een gegronde reden om niet meer dan 14 dagen toe te staan en die reden ook al bij brief van 27 juni 2018 gemeld aan [de werknemer]41.:

‘Uw verlofaanvraag is geweigerd wegens het feit dat wij op advies van onze bedrijfsarts maar maximaal twee weken verlof kunnen goedkeuren (6 augustus t/m 19 augustus) om zo het spoor II traject geen vertraging te laten lopen.’

In de procedure is dat uitvoerig door [appellante] gemotiveerd: zij had speciaal een re- integratiebureau ingehuurd om de Spoor II banen te realiseren en de zomervakantie liep teneinde zodat 20 augustus het moment was42. om daar weer mee aan de slag te gaan.43. Als gezegd heeft [de werknemer] daarmee ingestemd. Er is dus geen sprake van enige vorm van onzorgvuldig handelen van [appellante] als werkgever.

3.15

Volgens het onderdeel zou onzorgvuldig handelen van de werkgever kunnen afdoen aan de aard en ernst van de gewraakte gedraging van de werknemer en de verwijtbaarheid van de gedraging geheel kunnen wegnemen. Dit zou onder meer volgen uit HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:55. Daarin heeft de Hoge Raad bepaald:

‘3.3.2

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Onverwijlde opzegging van een arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) is mogelijk als daarvoor een dringende reden bestaat (art. 7:677 lid 1 BW). Deze dringende reden moet onmiddellijk (‘onverwijld’) aan de andere partij worden meegedeeld.

Als een op staande voet ontslagen werknemer de kantonrechter verzoekt dit ontslag te vernietigen (zie art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW) en daarbij de dringende reden betwist, moet de werkgever in die procedure stellen en zo nodig bewijzen dat de dringende reden op het moment van het ontslag op staande voet aanwezig was (vgl. onder meer HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, rov. 3.4.3 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290, rov. 3.5.2). De werkgever is bij de bewijslevering niet beperkt tot de bewijsmiddelen waarover hij reeds ten tijde van het ontslag beschikte (vgl. HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:AG0712, rov. 3.6).

Voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet geldt dus niet de eis dat het bestaan van de dringende reden al ten tijde van het ontslag onomstotelijk vaststaat. Het bewijs dat de dringende reden aanwezig was, kan immers alsnog worden geleverd in de procedure waarin de werknemer de dringende reden betwist.

3.3.3

Het hof heeft het voorgaande echter niet miskend. De overwegingen van het hof in rov. 2.16–2.20 (zie hiervoor in 3.2.2) moeten als volgt worden begrepen.

Het feit dat gelden zijn zoekgeraakt en dat de werknemer één van de personen is geweest die deze gelden onder zich heeft gehad, leidt op zichzelf niet tot het aannemen van een dringende reden. De dringende reden die Mondriaan aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd, is vooral gelegen in onwil van de werknemer om informatie te verschaffen over de bestemming van de verdwenen gelden. Mondriaan heeft echter niet onderzocht of laten onderzoeken of de werknemer, gelet op haar aan Mondriaan bekende neurologische beperkingen, in staat was de gevraagde informatie te geven. Dit terwijl dergelijk onderzoek wel mogelijk was. Mondriaan kon onder deze omstandigheden haar vermoeden dat sprake was van onwil om de informatie te verschaffen in redelijkheid niet als dringende reden aan een ontslag op staande voet ten grondslag leggen. Dat ontslag is daardoor niet rechtsgeldig gegeven.

Het hof heeft bij dit oordeel kennelijk — en terecht — rekening gehouden met hetgeen van Mondriaan als zorgvuldig werkgever mocht worden verwacht. Daarbij is van belang dat de mogelijkheid om achteraf het bestaan van een dringende reden te bewijzen (zie hiervoor in 3.3.2) niet mag meebrengen dat een werkgever zijn werknemer nodeloos blootstelt aan onzekerheid over het al dan niet bestaan van de dringende reden voor ontslag op staande voet. Geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft het oordeel van het hof dat in de omstandigheden van dit geval ten tijde van het ontslag op staande voet niet voldaan was aan de voorwaarde dat van Mondriaan redelijkerwijze niet kon worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst liet voortduren, in het bijzonder doordat Mondriaan destijds heeft nagelaten de mogelijkheid van nader medisch onderzoek naar de belemmeringen van de werknemer te benutten.’

3.16

Wat [de werknemer] hier in dit arrest leest volgt daar niet, althans niet zonder meer uit: als een werknemer stelt dat hij als gevolg van neurologische beperkingen niet in staat is de gevraagde gegevens te verstrekken dan zal de werkgever, indien hij onwil stelt als dringende reden, daarnaar nader onderzoek moeten verrichten. Dat is dus een andere situatie dan dat een werkgever achteraf wordt verweten, nadat er een ontslag op staande voet heeft plaatsgevonden wegens een ernstige vertrouwensbreuk, dat hij geen bedrijfsbelang zou hebben gehad en daarom de eis niet had mogen stellen dat hij op 20 augustus weer terug zou zijn, zodat er geen sprake zou zijn van een dringende reden.

In casu wordt een vertrouwenskwestie gesteld, die onder meer wordt gebaseerd op een vals stuk en een gebrek aan communicatie. De ontslagmededeling en ook het oordeel van het hof waarbij het zich mede heeft gebaseerd op het feit dat [de werknemer] niet op tijd terug is gekomen, moet in dat licht worden beschouwd.

3.17

Het hof heeft terecht overwogen dat, nu onweersproken is gesteld dat [de werknemer] zonder protest akkoord is gegaan met 20 augustus 2018 als einddatum en ook nadat hij daarop aangesproken is zich niet heeft verweerd met de stelling dat hij volgens de CAO recht had op langer verlof, waarmee het hof dit aspect terecht als niet ter zake dienend terzijde heeft gelaten. Ook de motiveringsklacht moet falen, nu het gaat om een ernstige vertrouwensbreuk en die wordt op geen enkele wijze beïnvloed door de vraag of [appellante] het verzoek niet had mogen weigeren, zo dat al aan de orde zou zijn geweest.

Rechtsklacht 2
3.18

Deze rechtsklacht bouwt in al zijn varianten voort op rechtsklacht 1 en de motiveringsklacht en gaat er andermaal van uit dat het ontslag op staande voet zou zijn gegeven omdat [de werknemer] een verplichting niet zou zijn nagekomen die hij niet zou hebben gehad. Kennelijk gaat het onderdeel er dan ook van uit dat een werknemer dan (1) zonder bericht mag wegblijven, wanneer die daarop aangesproken wordt (2) valse en ongeloofwaardige informatie mag geven en (3) vervolgens op nadere vragen niet meer behoeft te reageren. Een werkgever moet zich dat, zo wil kennelijk het onderdeel, allemaal maar laten welgevallen, ook in een situatie, waarin de werknemer ter zitting in hoger beroep zelf toegeeft dat de verhoudingen vertroebeld zijn (p-v hoger beroep pagina 8, zie hierboven punt 3.6) en waarbij bepaald niet kan worden geconcludeerd dat [de werknemer] soepel meewerkt aan die re-integratie.

Het onderdeel dat kennelijk dit ontslag tracht te scharen onder een ontslaggrond contra legem miskent niet alleen dat er van een ontslaggrond contra legem geen sprake is, maar ook dat het hier gaat om de daarvan losstaande feiten (1) t/m (3) als gevolg waarvan er een ernstige vertrouwensbreuk is ontstaan.

3.19

Dat geldt mutatis mutandis ook voor zover het onderdeel aanknoopt bij het leerstuk van de redelijke opdracht. Immers, in dat kader had het op de weg gelegen van [de werknemer] om tijdig zijn bezwaren kenbaar te maken en aan te geven dat en waarom hij van mening was dat het niet om een redelijke opdracht ging. [de werknemer] gaat eerst akkoord, laat dan in het geheel niets van zich horen en wanneer hij er dan op wordt aangesproken dat hij nog in Marokko is terwijl hij al in Nederland zou moeten zijn, stelt hij ziek te zijn en komt hij met een vals ticket om de indruk te wekken dat hij oorspronkelijk van plan was om tijdig terug te keren. Ook levert hij omtrent zijn gestelde ziekte een ongeloofwaardige doktersverklaring in. Wanneer daar vervolgens vragen over komen reageert hij niet meer. Vervolgens ontslaat [appellante] [de werknemer] op staande voet vanwege een ernstige vertrouwensbreuk. Er was dan ook in het geheel geen sprake van een niet-redelijke opdracht en dit was ook niet kenbaar aan [appellante]. Deze reden is er achteraf onder geschoven, in een poging om onder het ontslag op staande voet uit te komen.

Voortbouwklacht
3.20

De voortbouwklacht stelt dat ‘alles terug te voeren is op rov. 3.9’. Volgens het onderdeel zijn alle verwijten in de opvolgende rechtsoverwegingen het gevolg van de onjuiste eis om op 20 augustus 2018 terug te zijn. Dit oordeel miskent dat een werknemer hoe dan ook adequaat moet communiceren, geen valse stukken moet overleggen en zich ook overigens als een goed werknemer behoort te gedragen. Dat geldt temeer nu de dringende reden niet uitsluitend cumulatief is geformuleerd.

Onderdeel 2
3.21

Onderdeel 2 klaagt erover over dat het hof buiten de gefixeerde ontslagreden is getreden door waarde te hechten aan het feit dat [de werknemer] de werkgever had moeten informeren dat er een vals ticket aan [appellante] is gezonden. [de werknemer] miskent dat bij de ontslagmededeling ook deel A en deel C moet worden betrokken. De gefixeerde ontslagreden is dus breder dan deel B en omvat uitdrukkelijk sub i t/m vi als onderbouwing voor vii t/m xi (ook wel aangeduid in onderdeel 2.2. van het voorwaardelijk incidentele middel als A t/m F) ter onderbouwing van een ernstige vertrouwensbreuk. De ontslagmededeling dient dus als delen A t/m C in samenhang te worden gelezen (zie het voorwaardelijk incidentele middel onder 2.1) en de overweging van het hof moet in dat verband worden gelezen. Het hof waardeert wat er is gebeurd en honoreert op basis daarvan de dringende reden. Het motiveert daarbij dat als [de werknemer] er al niets aan zou kunnen doen dat hij een vals stuk heeft gestuurd, hij dan daaromtrent zo spoedig mogelijk melding had moeten maken. Het gaat immers om ernstig geschonden vertrouwen en het had op zijn weg gelegen om dat zoveel mogelijk te verhinderen, dan wel te repareren c.q. weg te nemen. Dat is een interpretatie die binnen de bandbreedte van de gefixeerde mededeling blijft zoals die inclusief toelichting deel A en C in de brief van 27 augustus 2018 staat. Ook dit onderdeel moet mitsdien falen.

Onderdeel 3
3.22

Onderdeel 3 klaagt erover dat het hof geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de stellingen van [de werknemer] dat [appellante] geen zuiverheid van oogmerk zou hebben en eigenlijk al een jaar [de werknemer] weg zou willen hebben. Dit zou mee moeten worden gewogen. Het zou gaan om een voorgewende reden. Om met dat laatste te beginnen; dat mist elke grondslag. De reden is immers een ernstige vertrouwensbreuk, zoals weergegeven in de ontslagmededeling in de brief d.d. 27 augustus 2018, hierboven aangeduid met deel A t/m C. Nu alle daarin opgenomen stellingen zijn komen vast te staan en de gevolgtrekking daaruit is dat een ernstige vertrouwensbreuk feitelijk en niet onbegrijpelijk is, kan van een voorgewende reden geen sprake zijn.

Het onderdeel miskent voorts dat het hier om irrelevante en voldoende betwiste stellingen gaat. Zie hierboven punten 3.4 t/m 3.6. Het hof dient alleen voor het ontslag op staande voet relevante feiten en omstandigheden van het geval te responderen. Zoals hierboven in de inleiding op het verweer als is aangegeven, is hier geen sprake van enige relevantie, nu de beweringen van [de werknemer] voor wat het daaraan gekoppelde rechtsgevolg volledig zijn weersproken. Uit de uitlatingen van [de werknemer] zelf in hoger beroep, blijkens pagina 8 van het p- v, volgt dat de verhouding in zijn visie is verstoord door toedoen van de bedrijfsarts (en dus niet [appellante]). Dat sluit dus niet uit hetgeen [appellante] hierover heeft gesteld (zie hierboven punt 3.4 t/m 3.6) dat [de werknemer] in de loop van de tijd niet altijd soepel heeft meegewerkt aan door de bedrijfsarts voorgeschreven re-integratie inspanningen en dat er loonsancties nodig waren om hem in beweging te krijgen. Dat is dus een situatie die geheel voor rekening en risico van [de werknemer] komt en op geen enkele manier kan leiden tot onzuiverheid van oogmerk. Integendeel, uit het feit dat [appellante] voor de re-integratie in het tweede spoor juist een extern re-integratiebureau heeft ingeschakeld en dat met concrete voorstellen komt, volgt nu juist dat [appellante] haar verplichtingen serieus neemt. Hetgeen een jaar eerder is voorgevallen had er dan ook juist toe moeten leiden dat [de werknemer] meer alert zou moeten zijn op het feit dat het vertrouwen in hem wel wat kan worden verbeterd, maar heeft, gelet op hetgeen is voorgevallen en gelet op de medegedeelde dringende reden, waarvan de feiten als zodanig niet betwist zijn, daarmee niets van doen en is daar blijkens de ontslagmededeling ook niet op gebaseerd. Bovendien tast het e.e.a. ook de ernst van de dringende reden zelf niet aan.

Om dit met een voorbeeld te illustreren: wanneer re-integratie moeizaam verloopt en de verhoudingen daardoor onder druk staan, doet een werknemer opeens een greep in de kas. Dat leidt tot een ontslag op staande voet wegens diefstal. In een dergelijke situatie maakt dan dat de re-integratie voordien gepaard ging met loonsancties en de werknemer verklaart dat de verhoudingen door toedoen van de bedrijfsarts onder druk staan er niet toe dat die greep in de kas voor de vraag of er sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet opeens minder erg zou zijn, of zelfs wel toelaatbaar. Het blijft dan diefstal en dat blijft dan op zichzelf een dringende reden, zelfs indien waar zou zijn dat de bewuste werkgever hem als gevolg van het moeizame re-integratietraject in die hypothetische casus liever kwijt dan rijk zou zijn.44.

Gelet op hetgeen in de brief van 27 augustus 2018 als dringende reden is verwoord, volgt daaruit dat niet relevant is dat er een jaar eerder een beëindigingvoorstel is gedaan. Daaruit kan ook niet worden afgeleid dat er sprake is van een onzuiverheid van oogmerk. Het hof heeft dat kennelijk en terecht niet van belang geacht.

Zelfs indien de stellingen (a) t/m (g) va het cassatierekest als hypothetisch feitelijke grondslag zouden moeten dienen omdat het hof daarop niet kenbaar heeft beslist, dan nog leiden die niet tot een voorgewende dringende reden. Het gaat immers puur om de gedragingen van [de werknemer] die hem worden aangerekend. Dat heeft [de werknemer] toch echt geheel over zichzelf afgeroepen.

Ook dit onderdeel dient mitsdien te falen.

Onderdeel 4
3.23

Onderdeel 4 klaagt erover dat het hof de bewijslastverdeling zou hebben miskend, omdat [appellante] als werkgever is belast met het bewijs van de dringende reden. Deze klacht miskent dat het aan [de werknemer] is om ex artikel 21 Rv volledig en naar waarheid eigener beweging alle voor de uitkomst van de procedure van belang zijnde feiten en omstandigheden in het geding te brengen. Het gaat hier dus niet om bewijslast, maar om stelplicht. Daarnaast miskent het onderdeel volledig de dringende reden, zoals in de ontslagmededeling in de delen A, B en C in samenhang bezien: het gaat om een ernstige vertrouwensbreuk, die wordt gevoed door het volledige gebrek aan informatie zijdens [de werknemer] en niet om de vraag of hij moest aantonen dat hij wegens gezondheidsklachten niet op tijd was teruggekeerd. Overigens miskent ook nier deze klacht dat was afgesproken dat hij op 20 augustus 2018 terug diende te zijn. Voorts gaat het er niet, althans niet zozeer, om dat hij zich nog een keer zou moeten ziekmelden, maar wel dat hij tijdig en voldoende zou communiceren omtrent zaken die anders dreigden te lopen dan was afgesproken. Het gaat hier immers, naar uit de ontslagmededeling blijkt, om geschonden vertrouwen, waardoor de arbeidsverhouding op grond van een dringende reden is beëindigd. In dat kader ligt dus de bewijslast van de werkgever op die feiten en omstandigheden die leiden tot die ernstige vertrouwensbreuk, waarbij het dan in het kader van — onder meer — artt 21 Rv en 149 Rv op [de werknemer] als werknemer ligt om naar waarheid en eigener beweging de tot zijn domein behorende feiten en omstandigheden volledig in het geding te brengen. In plaats daarvan komt [de werknemer] met verschillende lezingen met betrekking tot het vervalste ticket, heeft hij geen verklaring voor de door de bedrijfsarts genoemde discrepantie tussen de gestelde ziekte (voedselvergiftiging door het eten van een besmette kip) en de extreem lange onmogelijkheid om te reizen, het volledige gebrek aan informatie over hoe [de werknemer] heen is gerezen, alsook uit verder onvoldoende onderbouwen van zijn stelling dat hij de intentie had om uiterlijk op 20 augustus 2018 weer in Nederland te zijn. De klacht gaat hier volledig aan voorbij, zodat die volledig feitelijke grondslag mist.

3.24

Onderdeel 5 mist zelfstandig belang omdat die voortbouwklachten omvat.

4. Verzoek schriftelijke toelichting?

4.1

[de werknemer] verzoekt het cassatiemiddel en dan in het bijzonder de onderdelen 1 en 3 schriftelijk te mogen toelichten. [appellante] verzet zich daartegen, nu gesteld noch gebleken is dat mr. Sagel slechts over een zodanig korte tijd heeft beschikt dat hij niet in staat was om, zoals te doen gebruikelijk is, het cassatiemiddel dadelijk van een toelichting te voorzien. Het verzoekschrift omvat reeds 20 pagina's en is al ruim van jurisprudentie voorzien.

4.2

[appellante] heeft ook een meer principieel bezwaar: de procesvoering in verzoekschriftprocedures is nu juist toegesneden op een snelle procedure, waarin gronden en toelichting al direct worden aangevoerd. Door alsnog een schriftelijke toelichting toe te staan, wordt deze manier van procederen doorbroken en wordt de procedure onnodig vertraagd.

4.3

Bovendien schrijft het procesrecht in verzoekschriftprocedures voor dat [de werknemer] c.q. mr Sagel nog mag reageren op dit verweerschrift voor wat betreft het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

4.4

Indien en voor zover mr. Sagel het verzoek handhaaft dan stelt [appellante] voor om de zaak na dit verweerschrift naar de rol voor schriftelijke toelichting te verwijzen en niet eerst nog een verweerschrift te nemen (waarvoor naar verwachting weer 6 weken uitstel wordt gevraagd en verkregen). Alsdan gaat ook het argument spelen dat dit een onredelijke vertraging van de procedure oplevert.

Redenen waarom

Verweerster in het principale cassatieberoep tevens voorwaardelijk verzoekster tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek:

in het principale cassatieberoep dit verzoek te verwerpen, kosten rechtens!

in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep indien de voorwaarde in vervulling is gegaan de beschikking van het hof 's‑Hertogenbosch d.d. 26 september 2019 met zaaknummer 200.256.938/01, waartegen opgemeld middel is gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; Kosten rechtens!

's‑Gravenhage, 2 maart 2020

mr H.J.W. Alt

advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 24‑12‑2019

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen: [de werknemer]’), wonende te [woonplaats], België die te dezer zake woonplaats kiest aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. S.F. Sagel (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), die dit verzoekschrift voor hem ondertekent en indient.

I.

Verweerster is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] B.V. (‘[verweerster]’), gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoor houdende aan de [adres], [postcode] [vestigingsplaats], die in de vorige instantie is vertegenwoordigd door de advocaat mr. A.W.J.D. Ray-Engels, (Ray Advocaten B.V.), kantoor houdende aan de Minderbroederssingel 60, 6041 KK Roermond.

II.

[de werknemer] stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de door het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch (‘Hof’) op 26 september 2019 onder zaaknummer 200.256.938/01 gegeven beschikking in de zaak tussen [de werknemer] als appellant in het hoger beroep en [verweerster] als verweerster in het hoger beroep (‘beschikking’).

III.

[de werknemer] legt hierbij het procesdossier over en voert aan het navolgende

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn te dezen bestreden beschikking op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van die beschikking is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding; feiten en procesverloop

1.

De onderhavige zaak betreft een ontslag op staande voet dat [verweerster] na een dienstverband van tien jaar bij brief van 27 augustus 2018 heeft gegeven aan [de werknemer]. De feiten die aan dat ontslag ten grondslag liggen, zijn als volgt samen te vatten.

2.

[de werknemer], geboren in 1978, was werkzaam voor [verweerster] als allround productiemedewerker. Zijn loon bedroeg laatstelijk EUR 2.351,53 bruto per vier weken (exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten), en bij ziekte EUR 2.137,75 per vier weken.

3.

Op de arbeidsovereenkomst was de cao voor het Metaalbewerkings- bedrijf (‘cao Metaalbewerking’) van toepassing. De cao Metaalbewerking — die algemeen verbindend was verklaard ten tijde van het aan [de werknemer] gegeven ontslag op staande voet (zie Besluit van de Minister van SZW van 14 augustus 2017, UAW Nr. 11880, Stcrt. 16 augustus 2017, Nr. 40197) bepaalde destijds in art. 54 dat de werknemer zijn ‘aaneengesloten vakantie’ in de regel geniet tussen 30 april en 1 oktober en dat deze, tenzij het bedrijfsbelang zich daartegen verzet, 21 of meer kalenderdagen omvat:

‘Artikel 54 Aaneengesloten vakantie

1.

De aaneengesloten vakantie wordt als regel genoten tussen 30 april en 1 oktober en omvat, tenzij het bedrijfsbelang zich daartegen verzet, 21 of meer kalenderdagen. Indien het bedrijfsbelang zich verzet tegen een aaneengesloten vakantie van 21 of meer kalenderdagen, omvat de aaneengesloten vakantie ten minste 14 of meer kalenderdagen. De vaststelling van de aaneengesloten vakantie geschiedt door de werkgever in overleg met de betrokken werknemer, mits de werknemer deze tijdig aanvraagt en zijn aanspraken toereikend zijn.’

(arcering in het origineel, SFS)

4.

[de werknemer], wiens functioneren laatstelijk als voldoende is beoordeeld, is vanaf 10 mei 2017 arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van knieklachten.

5.

In cassatie moet bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag daarnaast worden uitgegaan van de navolgende met (a) tot en met (g) aangeduide feiten en omstandigheden, nu [de werknemer] die feiten en omstandigheden (onder overlegging van bewijsstukken) bij Beroepschrift onder 13 tot en met 19 heeft gesteld en het Hof de juistheid daarvan in de bestreden beschikking in het midden heeft gelaten.

(a)

Nadat de bedrijfsarts [de werknemer] op 31 mei 2017 had gezien, rapporteerde hij dat [de werknemer] zijn klachten zou overdrijven en achtte hij [de werknemer] geschikt voor aangepast, minder kniebelastend werk.

(b)

Op 19 juni 2017 meldde [de werknemer] zich opnieuw ziek, dit maal met schouderklachten, waarna hij op 21 juni 2017 weer door de bedrijfsarts is gezien. In de periodieke rapportage van de bedrijfsarts — productie 16 bij beroepschrift — wordt vermeld dat er ‘twijfels’ zijn ten aanzien van de ‘verzuimmoraal’ en dat ‘werkgever er in toenemende mate klaar mee is, d.w.z. klaar met gedrag werknemer’ en dat er ‘weinig begrip of draagvlak is’.

(c)

[de werknemer] heeft vervolgens zijn werkzaamheden hervat, maar heeft zich op 6 juli 2017 weer ziek moeten melden, opnieuw in verband knieklachten. Circa twintig minuten na zijn ziekmelding werd [de werknemer] gebeld door een vertegenwoordigster van [verweerster] die hem meedeelde dat de bedrijfsarts hem — zonder hem gezien te hebben — geschikt achtte voor aangepast werk.

(d)

Een dag later, op 7 juli 2017, ontving [de werknemer] van [verweerster] de bevestiging dat de loonbetaling gestaakt zou worden als hij niet zou voldoen aan zijn re-integratieverplichtingen.

(e)

Bij brief van 10 juli 2017 bevestigde [verweerster] de loonbetaling inderdaad gestaakt te hebben en te zullen houden zolang [de werknemer] niet zou voldoen aan de voor hem geldende re-integratieverplichtingen.

(f)

Kort na de bevestiging van het staken van de loonbetaling kreeg [de werknemer] de uitslag van een MRI-scan van het ziekenhuis. Die uitslag was niet goed: [de werknemer] moest op korte termijn geopereerd worden. [de werknemer] heeft de brief van het ziekenhuis op 12 juli 2017 aan de bedrijfsarts gegeven. Op diezelfde dag werd hij door [verweerster] op kantoor geroepen om te spreken over het niet voldoen aan zijn reintegratieverplichtingen en tijdens dat gesprek werd hem meegedeeld dat [verweerster] om die reden beëindiging van het dienstverband nastreefde. [de werknemer] kreeg een schriftelijk beëindigingsvoorstel uitgereikt.

(g)

Kort daarna kreeg [de werknemer] een oproep van het ziekenhuis voor een spoedoperatie op 19 juli 2017. Een week na de operatie, op 26 juli 2017, vond opnieuw een periodieke evaluatie door de bedrijfsarts plaats. Diezelfde dag nog stuurde [verweerster] aan [de werknemer] een brief, waarin weliswaar werd aangegeven dat de legitimiteit van het verzuim niet meer ter discussie stond, maar [de werknemer] wel weer het verwijt werd gemaakt dat hij het verzuimreglement niet was nagekomen door [verweerster] niet te verwittigen van de ziekenhuisopname. De brief werd afgesloten met de mededeling: ‘Dit sterkt ons in ons eerder uitgesproken voornemen ons dienstverband te willen beëindigen. Zodra de situatie dit wettelijk toestaat, zullen wij hierover wederom met u in gesprek gaan.’

6.

Op of omstreeks 20 juni 2018 heeft [de werknemer] aan [verweerster] verlof aangevraagd vanaf 6 augustus tot en met 30 augustus 2018 (dus een periode van 19 werkdagen vrijaf). Dit is geweigerd en [de werknemer] heeft van [verweerster] slechts verlof gekregen voor de periode van 6 augustus tot en met 19 augustus 2018. Zulks terwijl het — naar in cassatie bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag tot uitgangspunt moet worden genomen — binnen [verweerster] gebruikelijk is dat werknemers in de zomer gedurende vier weken of langer met vakantie gaan naar hun familie in het buitenland en [de werknemer] in de zomer van 2017 vanwege zijn medische toestand helemaal niet met vakantie was gegaan. Zie beroepschrift onder 38, laatste drie volzinnen.

7.

Op maandag 20 augustus 2018 zijn de Operationeel Manager en de HR- adviseur van [verweerster] naar het huisadres van [de werknemer] in België gereisd om daar te controleren of [de werknemer] wel op zijn huisadres aanwezig was. Zij troffen hem daar niet aan. Bij brief van 20 augustus 2018 heeft [verweerster] [de werknemer] verzocht om alsnog zo snel mogelijk huiswaarts te keren en is aangezegd dat het loon niet meer zou worden betaald.

8.

Bij e-mail van 21 augustus 2018 heeft [de werknemer] gemeld aan [verweerster] dat hij op 16 augustus 2018 ziek is geworden door het eten, in een eetgelegenheid, van een besmette kip en dat hij twintig dagen niet mocht reizen. Hij heeft daarna, op verzoek van [verweerster], een doktersverklaring aan [verweerster] gestuurd. Volgens de Arboarts van [verweerster] zou de (door de Marokkaanse arts verwachte) duur van arbeidsongeschiktheid in geen verhouding staan tot de diagnose.

9.

[verweerster] heeft vervolgens geconstateerd dat de gegevens op het toegezonden vliegticket onjuist waren. Er was een verkeerd vluchtnummer vermeld en de vlucht zou plaatsvinden op woensdag 18 april 2018, terwijl die dag een zaterdag was.

10.

Bij brief van 27 augustus 2018 is [de werknemer] op staande voet ontslagen. In die brief zijn de navolgende redenen voor het ontslag op staande voet opgegeven:

‘Ten gevolge van het feit:

—

dat u uw re-integratieverplichtingen schendt door op 20 augustus 2018 niet aanwezig te zijn;

—

dat u ongeoorloofd afwezig bent door langer in Marokko te blijven dan werd toegestaan;

—

dat u geen ziekmelding op of omstreeks 16 augustus 2018 heeft gedaan;

—

dat u documenten heeft verstrekt aangaande uw vermeende ziekte, die geen bewijs of onderbouwing geven voor de langdurige afwezigheid;

—

dat u niet heeft kunnen aantonen wel voornemens te zijn geweest om vóór 20 augustus 2018 terug te reizen;

—

en dat u een foto heeft verstrekt met een vermeende bevestiging van een vlucht terug naar huis op 18 augustus 2018, terwijl uit controle blijkt dat deze vlucht niet bestaat.

is ons vertrouwen in u dusdanig ernstig beschadigd dat voortzetting van het dienstverband niet van ons kan worden gevergd.

Bovenstaande daden, eigenschappen en/of gedragingen leveren zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden op in de zin van artikel 7:677 BW.’

11.

[de werknemer] heeft [verweerster], via zijn gemachtigde, verzocht op het ontslag terug te komen, hetgeen is geweigerd.

12.

[de werknemer] heeft tijdig de onderhavige procedure geëntameerd, waarin hij in eerste aanleg, in de kern primair om vernietiging van het ontslag op staande voet en doorbetaling van loon, althans subsidiair om de toekenning van een transitievergoeding van EUR 7.086,13 bruto heeft verzocht. [verweerster] heeft, bij wege van zelfstandig tegenverzoek, een veroordeling van [de werknemer] tot betaling van een bedrag van EUR 3.120,62 wegens onregelmatige opzegging gevorderd.

13.

Bij beschikkingen van 21 december 2018 heeft de kantonrechter van de Rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, de verzoeken van [de werknemer] afgewezen onder veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten (beschikking met zaaknr. 7301958) en het zelfstandig tegenverzoek van [verweerster] toegewezen (beschikking met zaaknummer 7306734), eveneens onder veroordeling van [de werknemer] in de kosten.

14.

[de werknemer] heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van de kantonrechter. In hoger beroep heeft [de werknemer], naast een verklaring voor recht dat het hem gegeven ontslag niet rechtsgeldig is, primair een veroordeling van [verweerster] gevorderd tot herstel van de arbeidsovereenkomst en subsidiair een veroordeling van [verweerster] tot betaling van een transitievergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een billijke vergoeding. In zijn beschikking heeft het Hof de beschikkingen van de kantonrechter bekrachtigd.

De in cassatie bestreden beschikking

15.

Het Hof heeft in de rov.'en 3.8 tot en met 3.22 beoordeeld of aan het aan [de werknemer] gegeven ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag lag. Het Hof is in rov. 3.22 tot het oordeel gekomen dat de door [verweerster] gegeven ontslaggronden, ‘voor zover hier besproken en in onderlinge samenhang bezien’ een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW opleveren. Het Hof heeft daaraan in rov. 3.22 toegevoegd dat het daarbij ‘in het bijzonder’ gaat om het feit dat [de werknemer] niet tijdig is teruggekeerd van vakantie en daarover onjuiste informatie heeft verstrekt. Dat betekent, dat — wat het Hof betreft — het kernverwijt dat aan [de werknemer] te maken viel (en waarop zijn oordeel dat sprake was van een dringende reden dus in hoofdzaak berust) het verwijt betreft dat [de werknemer] (i) niet tijdig is teruggekeerd van vakantie en (ii) daarover onjuiste informatie heeft verstrekt.

16.

Het met (i) aangeduide kernverwijt aan [de werknemer] dat hij niet tijdig is teruggekeerd van vakantie, heeft het Hof voorop gesteld en besproken in rov. 3.9. Het Hof heeft daarover in die rechtsoverweging (niet meer dan) het navolgende overwogen:

‘3.9.

Ten aanzien van de door [verweerster] gegeven ontslaggronden (zie rov. 3.1.12) overweegt het hof het volgende. Allereerst stelt het hof vast dat [de werknemer] niet tijdig is teruggekeerd van vakantie. Tussen partijen staat vast dat [de werknemer] tot 20 augustus 2018 verlof mocht opnemen en dat hij dus vóór die dag uit Marokko had moeten terugkeren. Op 20 augustus 2018 was hij echter nog in Marokko. Hij is pas later teruggekeerd, nadat hij al op staande voet was ontslagen. [de werknemer] stelt dat zijn verlofaanvraag niet had mogen worden geweigerd, hetgeen [verweerster] betwist. Wat daar ook van zij, dit doet niet af aan het feit dat hij op 20 augustus 2018 op zijn thuisadres althans in de nabijheid daarvan had dienen te zijn. Aan [de werknemer] was immers verlof verleend tot en met 19 augustus 2018. [de werknemer] heeft verder aangevoerd dat er geen re-integratieactiviteiten waren gepland. Ook dat is niet relevant; hij had in elk geval beschikbaar moeten zijn voor overleg daarover.’

Onderdeel 1

17.

De beslissing van het Hof in rov. 3.9 moet aldus worden verstaan dat het Hof bij zijn beoordeling of de afwezigheid van [de werknemer] op 20 augustus 2018 (in belangrijke mate) bijdroeg aan het bestaan van een dringende reden, in het midden heeft gelaten (en dus klaarblijkelijk voor de beoordeling irrelevant heeft geacht) of [verweerster] het verzoek van [de werknemer] om tot en met 30 augustus 2018 wegens vakantie afwezig te zijn, ten onrechte heeft geweigerd, zoals [de werknemer] bij herhaling heeft gesteld. Dat de beslissing van het Hof in die zin moet worden begrepen volgt uit de zevende en achtste volzin van rov. 3.9, waarin het Hof naar aanleiding van het verweer van [de werknemer] dat [verweerster] zijn verlofaanvraag (tot en met 30 augustus 2018) niet had mogen weigeren heeft beslist dat ‘Wat daar ook van zij, dit doet niet af aan het feit dat hij op 20 augustus 2018 op zijn thuisadres althans in de nabijheid daarvan had dienen te zijn. Aan [de werknemer] was immers verlof verleend tot en met 19 augustus 2018’. Het Hof is dus blijkbaar van mening dat het antwoord op de vraag of [verweerster] wel op goede gronden de verlofaanvraag van [de werknemer] had geweigerd, bij de beoordeling of de afwezigheid van [de werknemer] op 20 augustus 2018 een dringende reden opleverde, in het midden kon blijven, vanwege het enkele feit dat [verweerster] nu eenmaal had beslist dat aan [de werknemer] slechts tot en met 19 augustus 2018 (dat wil zeggen: twee weken) verlof was verleend en hij dus reeds daarom aan die beslissing gehoor had moeten geven.

Rechtsklacht 1

18.

[de werknemer] heeft er zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bij herhaling op gewezen dat [verweerster] rechtens verplicht was om zijn verzoek om in de zomer van 2018 een kleine vier weken aaneengesloten vakantie te genieten, te honoreren, zulks op grond van art. 54 van de cao Metaalbewerking die hun arbeidsrelatie beheerste (mede gelezen tegen de achtergrond van art. 7:638 BW). Zie in dit verband pleitnoties in appel pagina 1 en 2; beroepschrift onder 37 tot en met 40, alsmede onder 46; en tot slot het verzoekschrift in eerste aanleg onder 23 tot en met 31. Door de juistheid van deze stelling uitdrukkelijk onbehandeld te laten op grond van de vaststelling dat [verweerster] nu eenmaal had beslist dat aan [de werknemer] slechts tot en met 19 augustus 2018 (dat wil zeggen: twee weken) verlof was verleend en hij dus reeds daarom op straffe van ontslag op staande voet aan die beslissing gehoor had moeten geven, heeft het Hof allereerst miskend dat het bij de beoordeling of bepaald gedrag kwalificeert als een dringende reden, aankomt op een afweging van alle omstandigheden van het geval, waarbij in de eerste plaats (en bovenal) acht moet worden acht geslagen op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedragen (HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643). Het Hof heeft dat klaarblijkelijk miskend, door bij zijn taxatie van de ernst van de handelwijze van [de werknemer] bestaande in zijn afwezigheid op zijn huisadres op 20 augustus 2018, een omstandigheid die in dat verband in (mogelijk) doorslaggevende, althans in elk geval in belangrijke mate, kon afdoen aan die ernst, in het geheel niet in de beoordeling te betrekken, te weten de omstandigheid dat [de werknemer]'s werkgever eigenlijk gehouden was om hem voor die dag vrijaf te geven. Daarmee heeft het Hof, klaarblijkelijk, ook miskend dat bij de rechterlijke beoordeling van de ‘aard en de ernst van de gedraging’ van de werknemer die als dringende reden aan een ontslag op staande voet ten grondslag wordt gelegd, niet alleen acht geslagen moet worden op het gedrag van de werknemer, maar ook op feiten, omstandigheden en gedragingen aan de kant van de werkgever in de aanloop naar zowel het ontslag als naar de gedraging van de werknemer die daaraan ten grondslag is gelegd. Zulks omdat de handelwijze van de werkgever, zeker wanneer die als onzorgvuldig of onjuist is te kenschetsen, kan afdoen aan de aard en de ernst van de gewraakte gedraging van de werknemer en de verwijtbaarheid van die gedraging geheel of ten dele kan wegnemen, althans compenseren. Zie daaromtrent HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:55.

Motiveringsklacht

19.

Indien het Hof niet op de onder 18. weergegeven grond is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is zijn beslissing in rov. 3.9 in elk geval onvoldoende gemotiveerd, omdat het Hof in dat geval bij zijn beoordeling of de afwezigheid van [de werknemer] op (en in de nabijheid) van zijn huisadres op 20 augustus 2018 als dringende reden kwalificeerde, in het geheel niet inhoudelijk heeft gerespondeerd op de stelling van [de werknemer], dat van een dringende reden geen sprake was, omdat [verweerster] het verzoek van [de werknemer] om een aaneengesloten verlof van een kleine vier weken voor de zomer van 2018 niet had mogen weigeren, zodat het [de werknemer] juist toegestaan had moeten zijn om op 20 augustus 2018 niet op of in de nabijheid van zijn huisadres te zijn. Zulks terwijl deze omstandigheid een voor de beoordeling van de ernst van de gedraging — en daarmee de beoordeling of die gedraging als dringende reden kwalificeerde — alleszins relevante omstandigheid betrof, waarvoor [de werknemer] ook gemotiveerd en bij herhaling de aandacht heeft gevraagd (voor de vindplaatsen zij verwezen naar randnr. 18), zodat het Hof daarop inhoudelijk had behoren te responderen.

Rechtsklacht 2

20.

Voor zover de beslissing van het Hof in rov. 3.9, en dan in het bijzonder de woorden ‘Wat daar ook van zij’ in die rechtsoverweging, aldus moet(en) worden begrepen dat het Hof van mening is dat zelfs wanneer een werkgever op grond van een cao-bepaling of op grond van art. 7:638 BW — en dus wettelijk of contractueel — verplicht is om een verzoek om aaneengesloten verlof van de werknemer te honoreren en die werkgever dat verzoek ten onrechte weigert, de afwezigheid van de werknemer in de periode waarvoor ten onrechte geen toestemming voor verlof is gegeven, vervolgens toch een dringende reden oplevert (althans in belangrijke mate aan het bestaan van een dringende reden bijdraagt), vanwege de enkele omstandigheid dat de werkgever nu eenmaal (in strijd met de wet of een cao-bepaling) aan de werknemer heeft opgedragen dat hij in dat tijdvak niet langer op vakantie mag zijn / op zijn huisadres dient te verblijven, getuigt die beslissing ook om de navolgende redenen van een onjuiste rechtsopvatting.

Primaire variant

21.

Het Hof heeft dan primair miskend dat wanneer sprake is van een situatie waarin de werkgever rechtens verplicht is, op grond van een cao- bepaling of de wettelijke regeling van art. 7:638 lid 2 BW, om verlof te verlenen over een bepaald tijdvak en de werkgever dat verzoek over dat tijdvak ten onrechte weigert, de afwezigheid van de werknemer in dat tijdvak geen dringende reden voor ontslag op staande voet, kan zijn. Niet valt immers in te zien dat het niet nakomen door de werknemer van de hem door zijn werkgever opgelegde verplichting om op een bepaalde datum op zijn huisadres, althans in de nabijheid van dat huisadres, aanwezig te zijn, als dringende reden valt aan te merken, wanneer vast staat dat die verplichting is opgelegd in strijd met hetgeen waartoe de werknemer op grond van een toepasselijke cao (of art. 7:638 BW) ten aanzien van de opname van vakantie gerechtigd is. Of, zoals A-G Koopmans opmerkte in zijn conclusie voor HR 8 oktober 1993, JAR 1993/245: ‘als de werkgever iets van de werknemer verlangt waarop hij rechtens geen aanspraak kan maken, levert de weigering van de werknemer geen dringende reden voor ontslag op’.

Subsidiaire variant

22.

Zo de onder 21. verwoorde regel niet in zijn algemeenheid kan worden aanvaard, heeft in elk geval — en dus subsidiair — te gelden, dat wanneer sprake is van een situatie waarin de werkgever rechtens gehouden is, op grond van een cao of de wettelijke regeling van art. 7:638, om vakantieverlof te verlenen over een bepaald tijdvak, de opdracht van de werkgever om desondanks in dat tijdvak geen vakantie op te nemen en thuis aanwezig te zijn, slechts onder bijzondere omstandigheden, die de werkgever zal moeten stellen en de rechter in zijn motivering tot uitdrukking zal moeten brengen, als redelijke opdracht is aan te merken, die — wanneer de werknemer weigert daaraan gehoor te geven — tot ontslag op staande voet kan leiden. Het Hof heeft die regel in rov. 3.9 miskend voor zover zijn beslissing in die rechtsoverweging aldus moet worden begrepen dat zelfs wanneer [verweerster] op grond van een cao- bepaling (of art. 7:638 BW) gehouden was om het verzoek van [de werknemer] om aaneengesloten verlof tot en met 30 augustus 2018 te honoreren en [verweerster] dat verzoek ten onrechte heeft geweigerd voor wat betreft de periode na 19 augustus 2018, het feit dat [de werknemer] op 20 augustus 2018 afwezig was toch een dringende reden oplevert (althans in belangrijke mate aan het bestaan van een dringende reden bijdraagt), vanwege de enkele omstandigheid dat [verweerster] aan [de werknemer] nu eenmaal had opgedragen dat hij met ingang van die dag ‘op zijn thuisadres althans in de nabijheid had dienen te zijn’. Het Hof heeft immers geen bijzondere omstandigheden vastgesteld die zouden (kunnen) maken dat die opdracht, die in strijd was met de cao-verplichting voor [verweerster] om [de werknemer] op die dag nog van zijn jaarlijkse aaneengesloten verlof te laten genieten, desondanks redelijk was.

Motiveringsklacht

23.

Zo het Hof niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting op de hiervoor onder 22. weergegeven grond, is zijn beslissing in rov. 3.9 in elk geval onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof niet heeft gemotiveerd welke bijzondere omstandigheden hem ertoe hebben gebracht om in een geval waarin [verweerster] rechtens gehouden was om aan [de werknemer] over 20 augustus 2018 vakantieverlof te verlenen, haar opdracht aan [de werknemer] om op die datum desondanks geen vakantie op te nemen en aanwezig te zijn op zijn huisadres, althans in de nabijheid daarvan, als redelijke instructie aan te merken waaraan [de werknemer] op straffe van ontslag op staande voet had te voldoen.

Voortbouwklacht

24.

De beslissing van het Hof in rov. 3.9 dat [de werknemer] op 20 augustus 2018 (op straffe van ontslag op staande voet) weer op zijn huisadres, althans in de nabijheid daarvan, had moeten zijn, die door de klachten van dit onderdeel 1 worden bestreden, is niet zonder reden het uitgangspunt geweest voor de redenering van het Hof die leidt tot het voor [de werknemer] ongunstige oordeel dat sprake is van een dringende reden. In zekere zin bouwen alle overwegingen die op rov. 3.9 volgen en die zien op de rechtsgeldigheid van het aan [de werknemer] gegeven ontslag, op de beslissing in rov. 3.9 voort; sommige overwegingen expliciet, andere overwegingen meer impliciet. Zo wordt in rov. 3.18 uitdrukkelijk overwogen dat [de werknemer], als hij inderdaad in Marokko ziek is geworden, vanwege de discussie over het aantal verlofdagen, die ziekte vóór 20 augustus 2018 uit zichzelf aan [verweerster] had moeten melden. Ook de beslissing in rov. 3.22 dat ‘in het bijzonder’ vanwege het niet tijdig terugkeren van vakantie een dringende reden wordt aangenomen, bouwt één op één voort op de beslissing van het Hof dat [de werknemer] op 20 augustus 2018 terug moest zijn op zijn huisadres. Die beslissingen in de rov.'en 3.18 en 3.22 worden dan ook gevitieerd door gegrondbevinding van de klachten van onderdeel 1. Maar niet uit het oog moet worden verloren dat ook, zij het meer indirect, (i) de verwijten die [de werknemer] worden gemaakt in de rov.'en 3.10 tot en met 3.13 inzake het overleggen van een vervalst vliegticket als bewijs dat [de werknemer] op 18 augustus 2018 wilde terugkeren naar Nederland en (ii) de verwijten, als vervat in de rov.'en 3.14 tot en met 3.18 die [de werknemer] volgens het Hof te maken zijn omtrent, kort gezegd, onvoldoende communicatie met [verweerster] over zijn ziekte en zijn afwezigheid na 20 augustus 2018, uiteindelijk voortbouwen op de kernbeslissing van het Hof in rov. 3.9 dat [de werknemer], rechtsom of linksom, op 20 augustus 2018 terug moest zijn in Nederland, simpelweg omdat [verweerster] dat zo had beslist. Als dat verwijt wegvalt, en geoordeeld moet worden dat [verweerster] [de werknemer] het door hem gevraagde verlof voor iets minder dan vier weken had moeten verlenen en dat ten onrechte heeft geweigerd, zodat [de werknemer] op 20 augustus 2018 helemaal niet op zijn huisadres aanwezig behoefde te zijn, raakt dat ook aan de verwijtbaarheid van de in de rov.'en 3.11 tot en met 3.18 beschreven gedragingen. Dat zijn dan immers allen gedragingen die uiteindelijk zijn terug te voeren op, althans in elk geval mede hun oorsprong vinden in het feit dat [verweerster] zonder goede grond — en in strijd met een cao-, althans een wettelijke verplichting — het door [de werknemer] gevraagd verlof heeft geweigerd. Gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten van onderdeel 1 leidt dus tot een situatie waarin de gehele afweging omtrent het bestaan van een dringende reden opnieuw zal moeten plaatsvinden.

Onderdeel 2

25.

In rov. 3.10 heeft het Hof overwogen als volgt:

‘3.10.

Voorts staat vast dat, toen [verweerster] vroeg om opheldering, [de werknemer] onjuiste informatie heeft verstrekt. Hij heeft namelijk op de vraag van [verweerster] om een bewijs dat hij een terugvlucht naar Nederland had geboekt vóór 20 augustus 2018, een foto van een gefabriceerd e-ticket opgestuurd aan [verweerster]. Bovendien heeft [de werknemer], nadat [verweerster] op de onjuistheden had gewezen (zie rov. 3.1.11), niet meer gereageerd. Een en ander heeft zwaar gewogen bij de beslissing van [verweerster] om [de werknemer] op 27 augustus 2018 op staande voet te ontslaan, zoals [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nader heeft toegelicht.’

(arcering toegevoegd, SFS)

In rov. 3.11 heeft het Hof daarna overwogen als volgt:

‘3.11

Naar het oordeel van het hof is dit ook terecht. [de werknemer] stelt dat hij het vliegticket niet zelf heeft vervalst, maar dan had hij in elk geval [verweerster] zo spoedig mogelijk behoren te informeren hoe het is gekomen dat hij een valse vliegticket aan [verweerster] heeft gezonden. Dit heeft hij evenwel niet gedaan. […]’

(verschrijving in het origineel, arcering toegevoegd, SFS)

In rov. 3.12 heeft het Hof enige overwegingen gewijd aan de verklaringen die [de werknemer] voor de herkomst van het valse vliegticket heeft gegeven en die er kort gezegd op neerkomen dat hij zijn neef gevraagd heeft om voor hem een ticket te boeken en dat zijn neef, die wel met computers kan omgaan, hem heeft bedrogen door hem een vals ticket ter hand te stellen. Vervolgens heeft het Hof in rov. 3.13 als volgt overwogen en beslist:

‘3.13.

Het hof acht dit verweer van [de werknemer] niet steekhoudend. Dat leidt er immers niet toe dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van het opsturen van de foto van een gefabriceerd e-ticket. Als [de werknemer] zijn neef heeft gevraagd het ticket voor hem te boeken, komt dat voor zijn verantwoordelijkheid. Hij dient er dan ook de gevolgen van te dragen als zijn neef vervolgens een vliegticket vervalst heeft. Ook maakt het onderhavige verweer niet anders dat [de werknemer] verzuimd heeft [verweerster] zo spoedig mogelijk te informeren. Aan het bewijsaanbod van [de werknemer] om zijn neef als getuige te horen, gaat het hof daarom voorbij.’

(arcering toegevoegd, SFS)

26.

De gearceerd weergegeven passages in de citaten uit de rov.'en 3.10, 3.11 en 3.13 als hiervoor onder 25. weergegeven, laten zich slechts aldus verstaan dat het Hof heeft beslist dat voor [verweerster] bij het geven van ontslag ‘zwaar heeft gewogen’ dat [de werknemer] haar niet ‘zo spoedig mogelijk’ heeft geïnformeerd over het valse karakter van het door hem toegezonden vliegticket en de redenen daarvoor (nadat [verweerster] hem daarop had geattendeerd). Het Hof heeft in rov. 3.11 beslist dat hij juist dit verwijt terecht acht omdat — in de woorden van het Hof — [de werknemer] [verweerster] zo spoedig mogelijk had ‘behoren te informeren hoe het is gekomen dat hij een valse vliegticket aan [verweerster] heeft gezonden’ (verschrijving in het origineel). Het voorgaande betekent dat het Hof zijn beslissing dat het ontslag rechtsgeldig is, afgezien van de door onderdeel 1 bestreden schakel in de redenering als vervat in rov. 3.9, in belangrijke mate heeft gebaseerd op de reden dat [de werknemer] nadat hij het valse vliegticket aan [verweerster] had gezonden zijn werkgeefster niet ‘zo spoedig mogelijk’ heeft verwittigd van het valse karakter daarvan en de oorzaken daarvoor; dat punt heeft voor [verweerster] immers bij de ontslagbeslissing ‘zwaar gewogen’ volgens het Hof (rov. 3.10, laatste volzin), hetgeen het Hof ook ‘terecht’ acht (rov. 3.11, eerste volzin).

‘Dat het Hof (i) het toezenden van het gefabriceerde ticket aan [verweerster] enerzijds en (ii) het vervolgens niet tijdig informeren over (de oorzaken en achtergronden van) het valse karakter van het ticket zelf als twee separate verwijten beschouwt, blijkt bij dat alles overigens heel helder uit de voorlaatste volzin van rov. 3.13, waaruit volgt dat het Hof meent dat een bepaald verweer dat [de werknemer] heeft aangevoerd tegen het met (i) aangeduide verwijt (toezenden van een vals ticket), in elk geval geen afbreuk doet aan het met (ii) aangeduide verwijt (het verzuimen van een informatieplicht).’

Met het voorgaande is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft hij zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, in het licht van het navolgende.

Rechtsklacht

27.

De in art. 7:677 lid 1 BW voor het ontslag op staande voet verankerde mededelingseis behelst dat voor de wederpartij bij het ontslag onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of hij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt en of hij tegen het ontslag wil opkomen, dan wel daarin zal berusten. (Vgl. HR 23 april 1993, NJ 1993/504; HR 26 april 1996, NJ 1996/609 en HR 7 november 2014, NJ 2014/498). De mededelingseis fixeert het partijdebat, want brengt met zich dat de werkgever die een werknemer op staande voet heeft ontslagen, in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, in rechte dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever bij het ontslag meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden (vgl. HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387). De rechter op zijn beurt zal zijn oordeel over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet, in het verlengde hiervan, ook slechts mogen baseren op de bij het ontslag opgegeven ontslaggrond(en). Het Hof heeft dat miskend door, naar hiervoor uiteen is gezet, zijn oordeel dat het ontslag rechtsgeldig is in belangrijke mate (mede) te baseren op de reden dat [de werknemer] nadat hij het valse vliegticket aan [verweerster] had gezonden, [verweerster] niet "zo spoedig mogelijK’ heeft verwittigd van het valse karakter daarvan en de oorzaken daarvoor, terwijl die ontslaggrond in de vaststelling door het Hof in rov. 3.1.12 van de opgegeven ontslaggronden in het geheel niet terug te vinden. Daar heeft het Hof immers slechts vastgesteld dat [verweerster] als één van de opgegeven ontslaggronden aan [de werknemer] het verwijt heeft gemaakt dat hij een foto heeft verstrekt met een vermeende bevestiging van een vlucht, terwijl die vlucht niet bestaat, maar niet dat [verweerster] aan [de werknemer] ook, laat staan: in belangrijke mate, het verwijt maakt dat hij na het verstrekken van die foto [verweerster] niet snel op de hoogte heeft gesteld van de valsheid van die foto en haar niet heeft geïnformeerd over de oorzaken daarvoor. Dat laatste verwijt, zo laat zich de laatste volzin van rov. 3.10 klaarblijkelijk duiden, heeft [verweerster] pas tijdens de mondelinge behandeling in pleidooi toegelicht, of beter: toegevoegd. Door de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet desondanks te baseren op die — pas bij pleidooi in appel — nader toegelichte/toegevoegde ontslaggrond, heeft het Hof miskend dat een ontslag op staande voet door de rechter slechts gegrond kan worden bevonden op basis van redenen ten aanzien waarvan het de werknemer bij het ontslag onmiddellijk duidelijk was dat zij aan het ontslag ten grondslag werden gelegd.

Motiveringsklacht

28.

Indien het Hof in de rov.'en 3.10 tot en met 3.13 niet op de hiervoor onder 27. weergegeven grond is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is zijn beslissing in die rechtsoverwegingen dat de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet mede gebaseerd wordt op de handelwijze van [de werknemer] na het verstrekken van de foto met het valse vliegticket, te weten op het feit dat [de werknemer] [verweerster] daarna niet spoedig heeft geattendeerd op het valse karakter van dat ticket en de oorzaken daarvoor, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het Hof in rov. 3.1.12, waar hij de door [verweerster] opgegeven ontslaggronden (uitputtend) heeft opgesomd, met geen woord heeft gerept over het feit dat [verweerster] [de werknemer] ook — en zelfs: in belangrijke mate — wegens die handelwijze na de toezending van de foto van het valse ticket, heeft ontslagen. Tegen die achtergrond is zonder nadere motivering, die in de bestreden beschikking ontbreekt, niet inzichtelijk hoe het Hof heeft kunnen beslissen dat voor [de werknemer] bij het geven van het ontslag onmiddellijk duidelijk moest zijn dat hij ook om die reden werd ontslagen, en hoe het Hof het aan [de werknemer] gegeven ontslag in de rov.'en 3.10 tot en met 3.13 mede op die grond rechtsgeldig kon achten.

Onderdeel 3

Rechts- en motiveringsklacht
29.

[de werknemer] heeft ten processe, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bij herhaling een betoog ontwikkeld langs de lijn dat het hem gegeven ontslag op staande voet in strijd was met het beginsel van zuiverheid van oogmerk en dat de aan het ontslag ten gronde gelegde redenen, in feite voorgewende redenen waren. Dit betoog kwam erop neer dat [verweerster] — blijkens de door [de werknemer] aangevoerde feiten en overgelegde stukken — al geruime tijd van hem ‘afwilde’ (in verband met zijn ziekte) en dat [verweerster] hoopte dat, door de verlofaanvraag van [de werknemer] slechts voor twee weken in te willigen (hoewel zij daarvoor materieel gezien geen enkele valide grond had), een ontslaggrond zou kunnen worden gecreëerd wanneer [de werknemer] zich vervolgens niet zou neerleggen bij de beslissing om hem in afwijking van zijn verzoek en hetgeen gebruikelijk is binnen [verweerster] maar twee weken vakantie toe te kennen, en hij om die reden langer in Marokko zou blijven. Zie in die zin: verzoekschrift in prima onder 30, maar vooral hoger beroepschrift onder 38 tot en met 40, pleitnotities in appel van Mr Van Voorthuizen, p. 6 (onder het kopje ‘Pas op met wat je wenst’).

30.

In de bestreden beschikking heeft het Hof bij zijn beoordeling of sprake is van een dringende reden in de rov.'en 3.8 tot en met 3.23, geen enkele aandacht besteed aan de onder 29. samengevatte, gemotiveerd onderbouwde, stellingen van [de werknemer]. Indien het Hof dat betoog ongemotiveerd heeft gepasseerd omdat hij meent dat het al dan niet voorgewende karakter van aangevoerde dringende redenen — en/of de vraag of de werkgever bij het geven van het ontslag heeft gehandeld in lijn met het beginsel van zuiverheid van oogmerk — geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet, getuigt de bestreden beschikking op dit punt van een onjuiste rechtsopvatting. Zulks omdat (i) het al dan niet voorgewende karakter van een opgegeven dringende reden, wel degelijk een bij de beantwoording van de vraag of die reden als geldige dringende reden in de zin van art. 7:678 BW kwalificeert, in aanmerking te nemen omstandigheid vormt, die zelfs (mede) aan bevestigende beantwoording van die vraag in de weg kan staan, terwijl (ii) ook het feit dat de werkgever bij het geven van het ontslag op staande voet niet heeft gehandeld in lijn met het beginsel van zuiverheid van oogmerk een omstandigheid vormt die in het kader van de beoordeling of sprake is van een dringende reden, gewicht in de schaal kan leggen. Indien het Hof zulks niet miskend heeft bij zijn beoordeling van de rechtsgeldigheid van het aan [de werknemer] gegeven ontslag, is zijn beslissing dat dat ontslag rechtsgeldig is, onvoldoende gemotiveerd, nu hij volstrekt ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het betoog dat [de werknemer] op dit punt heeft ontwikkeld, hetgeen eens te meer klemt omdat de gegrondheid van dat betoog — en van de daarin besloten liggende verdenking -, in niet onbelangrijke mate steun vindt in de feiten van de juistheid waarvan in cassatie — bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag — moet worden uitgegaan (zie in het bijzonder het hiervoor onder 5 gerelateerde). Zeker tegen de achtergrond van die feitelijke grondslag had het Hof het betoog van [de werknemer] op dit punt niet onbesproken mogen laten.

Onderdeel 4

Rechtsklacht
31.

In de rov.'en 3.16 en 3.17 heeft het Hof zich gebogen over de vraag of de afwezigheid van [de werknemer] op of in de nabijheid van zijn huisadres, met ingang van 20 augustus 2018, werd gerechtvaardigd door ziekte, te weten een voedselvergiftiging. Het Hof heeft daaromtrent overwogen en beslist als volgt:

‘3.16.

In voornoemde e-mail van 21 augustus 2018 schrijft [de werknemer] dat hij ziek is geworden ‘door eten’ en dat hij twintig dagen niet mag reizen van de dokter. Deze verklaring voor zijn afwezigheid roept bij [verweerster] begrijpelijkerwijs vragen op. Zij vraagt [de werknemer] daarop om een doktersverklaring waaruit blijkt dat hij niet zou kunnen reizen. [de werknemer] heeft [verweerster] vervolgens de als productie 6 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde ‘certificat medical’ doen toekomen. Volgens deze doktersverklaring was er sprake van een voedselvergiftiging. [verweerster] heeft de doktersverklaring voorgelegd aan haar bedrijfsarts en deze heeft aangegeven dat de duur van de klachten/beperkingen in geen enkele verhouding staat tot de gestelde diagnose. [verweerster] heeft dit ook aan [de werknemer] bericht, maar deze heeft daarop niet gereageerd.

3.17.

Naar het oordeel van het hof heeft [de werknemer] met genoemde dokterverklaring geen adequate uitleg gegeven voor zijn afwezigheid. Ook in deze procedure heeft hij hierover concreet niet meer gesteld dan hij op 16 augustus 2018 besmette kip in een eetgelegenheid heeft gegeten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit resulteert in dermate langdurige beperkingen. Overigens is [de werknemer] volgens de doktersverklaring twintig dagen rust voorgeschreven. Dat brengt niet zonder meer mee dat hij niet zo spoedig mogelijk terug kon reizen naar Nederland zoals [verweerster] hem had gevraagd.’

32.

Deze overwegingen — en dan in het bijzonder het in rov. 3.17 gerelateerde — laten zich slechts aldus duiden dat het Hof heeft gemeend dat het op de weg van [de werknemer] lag om in deze procedure aan te tonen dat hij wegens gezondheidsklachten niet op het door [verweerster] bepaalde tijdstip terug was gekeerd naar zijn huisadres. Aldus heeft het Hof miskend dat, ook in een geval als dit, waarin (i) sprake is van een reeds (door een andere oorzaak) langdurig arbeidsongeschikte werknemer die niet op het door de werkgever vastgestelde tijdstip terugkeert van zijn vakantieadres en die werknemer zich erop beroept dat deze vertraagde terugkeer wordt veroorzaakt door een nieuwe medische oorzaak, en (ii) de werkgever die werknemer vervolgens ontslaat op staande voet wegens het feit dat hij niet tijdig terug is gekeerd naar zijn huisadres, naar analogie van HR 14 mei 1982, NJ 1982/604 en HR 13 januari 1984, NJ 1984/371, op die werkgever de bewijslast rust van de door haar gestelde dringende reden tot ontslag hetgeen betekent dat de werkgever dan in beginsel zal hebben te bewijzen dat de werknemer zich ten onrechte op ziekte beriep als oorzaak voor het niet tijdig terugkeren van zijn vakantieadres.

Onderdeel 5

Voortbouwklacht
33.

De beslissing van het Hof in rov. 3.22 dat sprake is van een dringende reden bouwt voort op de beslissingen die zijn bestreden door de klachten van de onderdelen 1 tot en met 4. Datzelfde geldt voor de beslissing in rov. 3.24 dat de daar genoemde verzoeken van [de werknemer], waaronder het verzoek tot herstel van het dienstverband of toekenning van een billijke vergoeding niet voor toewijzing in aanmerking komen, alsmede voor de beslissing in rov. 3.25 dat voor toewijzing van een transitievergoeding geen plaats is omdat de handelwijze van [de werknemer] ernstig verwijtbaar is en voor de beslissing in rov. 3.26 dat de toewijzing door de kantonrechter van de vergoeding wegens onregelmatig ontslag in stand kan blijven. Ook de beslissingen van het Hof inzake de kosten in eerste aanleg en in appel, als vervat in de rov.'en 3.28 en 3.29 bouwen voort op de beslissingen als bestreden door de onderdelen 1 tot en met 4. Het voorgaande betekent dat gegrondbevinding van één of meer van de klachten als vervat in die onderdelen 1 tot en met 4 ook de zojuist genoemde beslissingen als vervat in de rov.'en 3.22, 3.24 tot en met 3.26, alsmede in de rov.'en 3.28 en 3.29 vitieert.

Verzoek schriftelijke toelichting

34.

[de werknemer] verzoekt het cassatiemiddel — en dan in het bijzonder de onderdelen 1 en 3 daarvan — schriftelijk te mogen toelichten. Onderdeel 3 stelt de open — en principiële — rechtsvraag aan de orde, welke betekenis het al dan niet voorgewende karakter van een dringende reden en het feit dat de werkgever bij het geven van het ontslag niet handelt in lijn met het beginsel van zuiverheid van oogmerk, hebben voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet. Aan die vraag is in de literatuur en de lagere rechtspraak wel aandacht besteed, maar de Hoge Raad heeft zich daarover nog niet uitgelaten. Ook onderdeel 1 van het cassatiemiddel stelt een principiële vraag aan de orde, te weten: de vraag naar de betekenis van de handelwijze van de werkgever voor de beoordeling of een (daarop volgende) gedraging van de werknemer als dringende reden kwalificeert. Gelet op een en ander ligt een schriftelijke toelichting van het middel op deze beide onderdelen voor de hand; die schriftelijke toelichting geeft de mogelijkheid de betreffende klachten nader te adstrueren onder verwijzing naar relevante literatuur en rechtspraak.

Redenen waarom:

[de werknemer] zich wendt tot de Hoge Raad met het eerbiedige verzoek de door het Hof op 26 september 2019 tussen partijen onder zaaknummer 200.256.938/01 gegeven beschikking te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

Amsterdam, 24 december 2019

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.