Hof 's-Hertogenbosch, 26-09-2019, nr. 200.256.938/01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1978, was sinds 6 februari 2008 werkzaam voor [verweerster] , in eerste instantie op basis van een uitzendovereenkomst en later in dienst van [verweerster] op grond van een arbeidsovereenkomst. Hij vervulde de functie van allround medewerker productie. Laatstelijk bedroeg zijn loon € 2.351,53 bruto per vier weken (exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten), en bij ziekte € 2.137,75 per vier weken. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het midden- en kleinbedrijf in de metaal van toepassing.

Het functioneren van [appellant] is laatstelijk in januari 2017 beoordeeld. Zijn functioneren is met voldoende/goed beoordeeld.

[appellant] is vanaf 10 mei 2017 arbeidsongeschikt als gevolg van knieklachten. Er liep inmiddels een re-integratie tweede spoor.

Op of omstreeks 20 juni 2018 heeft [appellant] aan [verweerster] verlof aangevraagd vanaf 6 augustus tot en met 30 augustus 2018. Dit is geweigerd en [appellant] heeft verlof gekregen voor de periode van 6 augustus tot en met 19 augustus 2018.

Op maandag 20 augustus 2018 was [appellant] niet op zijn thuisadres aanwezig. Dit is door de Operationeel Manager en HR-adviseur geconstateerd.

Bij brief van 20 augustus 2018 heeft [verweerster] [appellant] verzocht om alsnog zo snel mogelijk huiswaarts te keren en is aangezegd dat het loon niet meer zou worden betaald.

Per e-mail van 21 augustus 2018 meldt [appellant] dat hij op 16 augustus 2018 ziek is geworden ‘door eten’ en dat hij twintig dagen niet mocht reizen.

Per e-mail van 21 augustus 2018 heeft [verweerster] om een doktersverklaring verzocht. Dit verzoek is nogmaals bij brief van 23 augustus 2018 herhaald, waarbij [appellant] is gewezen op de mogelijke consequenties van zijn handelingen/gedragingen. Ook is loonopschorting aangezegd en is [appellant] gewezen op een eventuele beëindiging van het dienstverband.

Op 23 augustus 2018 heeft [appellant] een doktersverklaring overgelegd, alsmede een foto van een ticket/bevestiging van een vlucht naar Nederland.

De doktersverklaring is voorgelegd aan de Arboarts en deze heeft laten weten dat de verwachte duur van de klachten/beperkingen in geen enkele verhouding staat tot de gestelde diagnose.

[verweerster] heeft geconstateerd dat de gegevens van het overgelegde vliegticket dan wel de foto van de bevestiging van de vlucht onjuist waren. Er was een verkeerd vluchtnummer vermeld, de vlucht zou plaatsvinden op woensdag 18 augustus 2018 maar dat bleek een zaterdag te zijn, de vluchttijden waren onjuist en er waren geen verbanden te leggen met wel bestaande vluchtnummers/tijden/vliegmaatschappijen.

Per e-mail van 24 augustus 2018 aan [appellant] heeft [verweerster] de hiervoor genoemde gegevens opgesomd.

Bij brief van 27 augustus 2018 is [appellant] op staande voet ontslagen. Deze brief houdt onder meer het volgende in:

‘ [verweerster] heeft – vanwege recente gebeurtenissen – besloten om uw dienstverband met onmiddellijke ingang (oftewel per heden, 27 augustus 2018) te beëindigen.

De redenen voor het ontslag op staande voet luiden als volgt.

(…)

Ten gevolge van het feit:

- dat u uw re-integratieverplichtingen schendt door op 20 augustus 2018 niet aanwezig te zijn;

- dat u ongeoorloofd afwezig bent door langer in Marokko te blijven dan werd toegestaan;

- dat u geen ziekmelding op of omstreeks 16 augustus 2018 heeft gedaan;

- dat u documenten heeft verstrekt aangaande uw vermeende ziekte, die geen bewijs of onderbouwing geven voor de langdurige afwezigheid;

- dat u niet heeft kunnen aantonen wel voornemens te zijn geweest om vóór 20 augustus 2018 terug te reizen;

- en dat u een foto heeft verstrekt met een vermeende bevestiging van een vlucht terug naar huis op 18 augustus 2018, terwijl uit controle blijkt dat deze vlucht niet bestaat.

is ons vertrouwen in u dusdanig ernstig beschadigd dat voortzetting van het dienstverband niet van ons kan worden gevergd.

Bovenstaande daden, eigenschappen en/of gedragingen leveren zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden op in de zin van artikel 7:677 BW.’

De gemachtigde van [appellant] heeft per brief van 14 september 2018 gereageerd, waarbij is verzocht op het ontslag terug te komen.

Partijen, althans hun gemachtigden, hebben daarna nog over en weer gecorrespondeerd.

[appellant] is met een bus teruggekeerd uit Marokko.

In eerste aanleg verzocht [appellant] – verkort weergegeven –

Primair:

a. vernietiging van het op 27 augustus gegeven ontslag op staande voet, en doorbetaling van het loon en emolumenten met overige nevenvorderingen (wettelijke verhoging en wettelijke rente);

Subsidiair, voor het geval sub a wordt afgewezen:

b. [verweerster] te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding ad € 7.086,13 bruto;

Meer subsidiair voor het geval [appellant] mocht besluiten het verzoek sub a in te trekken:

c. [verweerster] te veroordelen tot betaling van:

- een bedrag van € 25.973,55 bruto ter zake billijke vergoeding;

- een bedrag van € 5.771,19 bruto wegens onregelmatige opzegging;

- de wettelijke rente;

- de buitengerechtelijke kosten;

- de proceskosten.

[verweerster] heeft verweer gevoerd en bij wijze van zelfstandig verzoek verzocht om veroordeling van [appellant] tot betaling van een vergoeding ad € 3.120,62 wegens onregelmatige opzegging, alsmede veroordeling tot betaling van de proceskosten.

Op de stellingen van partijen in eerste aanleg zal het hof hierna, waar van belang in hoger beroep, ingaan.

In de bestreden beschikking met zaaknummer 7301958 heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. In de bestreden beschikking met zaaknummer 7306734 heeft de kantonrechter het verzoek van [verweerster] toegewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ad € 3.120,62, eveneens met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

[appellant] heeft in hoger beroep acht grieven – aangeduid met Romeinse cijfers (waarbij tweemaal een grief VI is opgevoerd) – aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikkingen. Voor zover relevant zal het hof de verzoeken van [appellant] in hoger beroep bij de beoordeling van de grieven behandelen. Verder verwijst het hof voor de inhoud van die verzoeken naar pagina’s 17 en 18 van het beroepschrift.

Alvorens de grieven te behandelen, merkt het hof op dat deze zaak internationale aspecten heeft nu [appellant] in België woont. Partijen gaan er terecht vanuit dat de Nederlandse rechter bevoegd is en Nederlands recht toepasselijk is.

De eerste grief heeft betrekking op de feitenvaststelling door de kantonrechter in de beschikking met zaaknummer 7301958. Naar aanleiding van deze grief heeft het hof hiervoor (in rov. 3.1) een eigen overzicht gegeven van de feiten waarvan in dit hoger beroep kan worden uitgegaan. Daarin heeft het hof de door [appellant] in de toelichting bij de grief gestelde feiten voor zover die niet zijn betwist zijn door [verweerster] verwerkt. Deze grief leidt op zichzelf niet tot vernietiging van de bestreden beschikkingen. Dit hangt af van de beoordeling van de andere grieven.

De grieven II tot en met (de tweede grief) VI, die gericht zijn tegen het oordeel van de kantonrechter dat het handelen van [appellant] een dringende reden oplevert die een ontslag op staande voet rechtvaardigt en de daaraan door de kantonrechter verbonden gevolgen voor de verzoeken van [appellant] en van [verweerster] , lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

Ten aanzien van de door [verweerster] gegeven ontslaggronden (zie rov. 3.1.12) overweegt het hof het volgende. Allereerst stelt het hof vast dat [appellant] niet tijdig is teruggekeerd van vakantie. Tussen partijen staat vast dat [appellant] tot 20 augustus 2018 verlof mocht opnemen en dat hij dus vóór die dag uit Marokko had moeten terugkeren. Op 20 augustus 2018 was hij echter nog in Marokko. Hij is pas later teruggekeerd, nadat hij al op staande voet was ontslagen. [appellant] stelt dat zijn verlofaanvraag niet had mogen worden geweigerd, hetgeen [verweerster] betwist. Wat daar ook van zij, dit doet niet af aan het feit dat hij op 20 augustus 2018 op zijn thuisadres althans in de nabijheid daarvan had dienen te zijn. Aan [appellant] was immers verlof verleend tot en met 19 augustus 2018. [appellant] heeft verder aangevoerd dat er geen re-integratieactiviteiten waren gepland. Ook dat is niet relevant; hij had in elk geval beschikbaar moeten zijn voor overleg daarover.

Voorts staat vast dat, toen [verweerster] vroeg om opheldering, [appellant] onjuiste informatie heeft verstrekt. Hij heeft namelijk op de vraag van [verweerster] om een bewijs dat hij een terugvlucht naar Nederland had geboekt vóór 20 augustus 2018, een foto van een gefabriceerd e-ticket opgestuurd aan [verweerster] . Bovendien heeft [appellant] , nadat [verweerster] op de onjuistheden had gewezen (zie rov. 3.1.11), niet meer gereageerd. Een en ander heeft zwaar gewogen bij de beslissing van [verweerster] om [appellant] op 27 augustus 2018 op staande voet te ontslaan, zoals [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nader heeft toegelicht.

Naar het oordeel van het hof is dit ook terecht. [appellant] stelt dat hij het vliegticket niet zelf heeft vervalst, maar dan had hij in elk geval [verweerster] zo spoedig mogelijk behoren te informeren hoe het is gekomen dat hij een valse vliegticket aan [verweerster] heeft gezonden. Dit heeft hij evenwel niet gedaan. Hier komt bij dat de onjuistheden zo opvallend zijn dat niet aannemelijk is dat [appellant] die niet zelf heeft gezien of kunnen zien. [appellant] kan er dan ook een verwijt van worden gemaakt dat hij überhaupt een foto van het gefabriceerde e-ticket heeft opgestuurd.

[appellant] heeft, nadat hij op staande voet was ontslagen en gedurende de onderhavige procedure, wel verklaringen voor het valse vliegticket gegeven. Volgens [appellant] heeft hij zijn neef gevraagd een ticket te boeken omdat hij niet handig is met computers. In eerste aanleg heeft hij tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zijn neef is opgelicht door het kantoor waar hij het ticket heeft gekocht. In hoger beroep heeft hij naar voren gebracht dat zijn neef het vliegticket zelf heeft vervalst. Ter ondersteuning van die verklaring heeft hij een schriftelijke verklaring van zijn neef overgelegd.

Het hof acht dit verweer van [appellant] niet steekhoudend. Dat leidt er immers niet toe dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van het opsturen van de foto van een gefabriceerd e-ticket. Als [appellant] zijn neef heeft gevraagd het ticket voor hem te boeken, komt dat voor zijn verantwoordelijkheid. Hij dient er dan ook de gevolgen van te dragen als zijn neef vervolgens een vliegticket vervalst heeft. Ook maakt het onderhavige verweer niet anders dat [appellant] verzuimd heeft [verweerster] zo spoedig mogelijk te informeren. Aan het bewijsaanbod van [appellant] om zijn neef als getuige te horen, gaat het hof daarom voorbij.

[appellant] heeft – voor het eerst – tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerd dat hij in Marokko niet de beschikking had over een computer en wifi. Dit acht het hof echter niet plausibel. Hij e-mailt immers tijdens zijn verblijf in Marokko zelf met [verweerster] . Het hof wijst bijvoorbeeld op de hierna te bespreken e-mail van 21 augustus 2018 waarbij hij bericht ziek te zijn.

Hier komt bij dat [appellant] wist dat [verweerster] een verklaring wilde omtrent zijn afwezigheid en hij dus bereikbaar moest blijven. Hij mocht er niet vanuit gaan dat hij met het opsturen van de foto van het vliegticket en de hierna te noemen doktersverklaring inderdaad de gevraagde opheldering had verschaft. Voor zover [appellant] de e-mail van 24 augustus 2018 waarin [verweerster] hem een laatste termijn geeft om opheldering te verschaffen, pas heeft gelezen nadat hij al op staande voet was ontslagen, komt dit dus voor zijn risico.

In voornoemde e-mail van 21 augustus 2018 schrijft [appellant] dat hij ziek is geworden ‘door eten’ en dat hij twintig dagen niet mag reizen van de dokter. Deze verklaring voor zijn afwezigheid roept bij [verweerster] begrijpelijkerwijs vragen op. Zij vraagt [appellant] daarop om een doktersverklaring waaruit blijkt dat hij niet zou kunnen reizen. [appellant] heeft [verweerster] vervolgens de als productie 6 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde ‘certificat medical’ doen toekomen. Volgens deze doktersverklaring was er sprake van een voedselvergiftiging. [verweerster] heeft de doktersverklaring voorgelegd aan haar bedrijfsarts en deze heeft aangegeven dat de duur van de klachten/beperkingen in geen enkele verhouding staat tot de gestelde diagnose. [verweerster] heeft dit ook aan [appellant] bericht, maar deze heeft daarop niet gereageerd.

Naar het oordeel van het hof [appellant] heeft met genoemde dokterverklaring geen adequate uitleg gegeven voor zijn afwezigheid. Ook in deze procedure heeft hij hierover concreet niet meer gesteld dan hij op 16 augustus 2018 besmette kip in een eetgelegenheid heeft gegeten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit resulteert in dermate langdurige beperkingen. Overigens is [appellant] volgens de doktersverklaring twintig dagen rust voorgeschreven. Dat brengt niet zonder meer mee dat hij niet zo spoedig mogelijk terug kon reizen naar Nederland zoals [verweerster] hem had gevraagd.

Voorts had van [appellant] mogen worden verwacht dat, als hij inderdaad ziek was geworden, hij dit uit zichzelf vóór 20 augustus 2018 aan [verweerster] zou hebben bericht. Dit gelet op de discussie over partijen over het aantal verlofdagen voorafgaand aan de verlofperiode. [appellant] had [verweerster] duidelijk gemaakt dat hij langer verlof wilde – hij had [verweerster] hierom naar eigen zeggen ‘gesmeekt’ – maar [verweerster] had volhard in haar weigering. Indien hij niet op tijd in Nederland zou kunnen zijn, had hij [verweerster] daarom eerder kunnen en moeten berichten dan hij heeft gedaan. Dit geldt ook als [appellant] formeel geen ziekmelding meer hoefde te doen, zoals hij betoogt maar [verweerster] bestrijdt.

[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] geen hoor en wederhoor heeft toegepast alvorens tot ontslag op staande voet over te gaan. Het hof deelt dit standpunt niet. Nadat [verweerster] geconstateerd had dat [appellant] op 20 augustus 2018 niet op zijn thuisadres aanwezig was, heeft zij telefonisch contact met hem opgenomen waaruit bleek dat hij nog in Marokko was en niet was hij teruggekeerd van zijn vakantie. Toen hij een dag later mailde dat hij ziek was geworden, heeft zij hem gevraagd om een doktersverklaring alsmede een bewijs waaruit blijkt dat hij een terugvlucht had geboekt. [verweerster] heeft vervolgens onderzoek gedaan naar zowel de doktersverklaring als de foto van de e-ticket. Naar aanleiding van de twijfels die de stukken die [appellant] had opgestuurd bij haar opriepen, heeft zij hem in de gelegenheid gesteld om opheldering te verschaffen.

Gezien deze gang van zaken heeft [verweerster] voldaan aan haar verplichting zorgvuldig relevante informatie in te winnen. Daaruit blijkt dat door [verweerster] onderzoek is gedaan om te kunnen beoordelen of [appellant] ongeoorloofd afwezig is en dat [appellant] daarop met onvolledige en onjuiste informatie heeft gereageerd. [verweerster] heeft [appellant] voldoende gelegenheid gegeven om opheldering te verschaffen. In de e-mail van 24 augustus 2018 is hem daarvoor een laatste termijn gegeven. In deze e-mail is vermeld dat anders ‘begin volgende week’ (de week van 27 augustus 2018) voorbereidingen zullen worden getroffen om zijn arbeidsovereenkomst te gaan beëindigen. [appellant] had dus moeten begrijpen dat hij uiterlijk 26 augustus 2018 diende te reageren op die e-mail, hetgeen hij niet heeft gedaan.

Gelet op het voorgaande was op 27 augustus 2018 een situatie ontstaan waarin het van [verweerster] als werkgever redelijkerwijs niet langer kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In de gegeven omstandigheden hoefde [verweerster] niet te wachten tot [appellant] uit Marokko zou zijn teruggekeerd. Ook hoefde [verweerster] niet te volstaan met een lichtere sanctie, mede in aanmerking genomen dat zij op 23 augustus 2018 al een loonstop had toegepast.

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, concludeert het hof dat de door [verweerster] gegeven ontslaggronden voor zover hier besproken en in onderlinge samenhang bezien een dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW opleveren. Daarbij gaat in het bijzonder om het feit dat [appellant] niet tijdig is teruggekeerd van vakantie en daarover onjuiste informatie heeft verstrekt. Dit moet worden bezien in de context, die ook in de ontslagbrief is weergegeven, dat [verweerster] [appellant] bij herhaling moet vragen om uitleg en dat de reacties van [appellant] nieuwe twijfels oproepen totdat hij uiteindelijk niets meer van zich laat horen. Ook voor [appellant] moest het duidelijk zijn dat hij door zijn handelwijze het vertrouwen van [verweerster] in hem ernstig beschadigde.

De aard en ernst van deze dringende reden afwegende tegen door [appellant] aangevoerde persoonlijke omstandigheden, acht het hof het ontslag op staande voet gerechtvaardigd. Daarbij heeft het hof gelet op de leeftijd van [appellant] , het feit dat hij sinds 2008 voor [verweerster] werkte en zijn functioneren. Ook is rekening gehouden met de gevolgen voor het inkomen en pensioen van [appellant] van het ontslag op staande voet. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat hij nog altijd geen werk heeft en een opleiding tot buschauffeur volgt. Ten slotte is in aanmerking genomen dat [appellant] arbeidsongeschikt was ten tijde van het ontslag. Van een opzegverbod is geen sprake gelet op het bepaalde in artikel 7:670a lid 2 aanhef en onderdeel c BW.

Hieruit volgt dat de door [appellant] verzochte verklaring voor recht, inhoudende – kort gezegd – dat er geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, niet toewijsbaar is. Dit betekent ook dat er geen grond is voor toewijzing van het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst of tot betaling van een billijke vergoeding. Hetzelfde geldt voor de nevenverzoeken die [appellant] in hoger beroep heeft gedaan, waarbij het hof hierna afzonderlijk zal ingaan op de verzochte transitievergoeding.

Naar het oordeel van het hof komt [appellant] niet in aanmerking voor een transitievergoeding. Het handelen en nalaten van [appellant] waardoor de arbeidsovereenkomst is geëindigd (zie hiervoor rov. 3.22) dient als ernstig verwijtbaar te worden aangemerkt. Van toepassing is hier derhalve artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW. [appellant] heeft een beroep gedaan op artikel 7:673 lid 8 BW. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om op grond van redelijkheid en billijkheid een gehele of gedeeltelijke transitievergoeding toe te kennen. Van een relatief kleine misstap is geen sprake. Ook de gevolgen van de beëindiging van het dienstverband voor de inkomenspositie van [appellant] als kostwinner leiden niet een ander oordeel.

Ten slotte oordeelt het hof over het verzoek van [appellant] om het door de kantonrechter toegewezen verzoek van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging (zie hiervoor rov. 3.2.2 en 3.3) af te wijzen als volgt. Anders dan de kantonrechter komt het hof niet tot het oordeel dat [appellant] [verweerster] opzettelijk misleid heeft. Uit het vorenoverwogene blijkt echter wel dat [appellant] door schuld aan [verweerster] een dringende reden gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. Bijgevolg is [appellant] een vergoeding verschuldigd ex artikel 7:677 lid 2 BW. Dat deze vergoeding in dit geval € 3.120,62 bedraagt, staat niet ter discussie tussen partijen. De toewijzing van dit verzoek kan daarom in stand blijven.

Op grond van het voorgaande falen de onderhavige grieven. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

De laatste grief, grief VII, betreft de proceskostveroordeling van [appellant] in eerste aanleg. Gelet op de uitkomst van deze procedure faalt ook deze grief.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikkingen dienen te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, waarbij het hof opmerkt dat het feit dat het hoger beroep is gericht tegen twee beschikkingen niet heeft geleid tot extra proceskosten gelet op de samenhang tussen de onderhavige zaken.