Rb. Noord-Nederland, 12-10-2016, nr. 5249233 AR VERZ 16-155

ABN AMRO heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, ingekomen ter griffie op 21 juli 2016. [A] heeft op 2 september 2016 een verweerschrift en (voorwaardelijke) tegenverzoeken ingediend.

Op 14 september 2016 heeft een zitting plaatsgevonden, waarbij de gemachtigde van ABN AMRO aan de hand van pleitnotities het standpunt van zijn cliënte heeft toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft ABN AMRO nog aanvullende producties ingediend en heeft [A] een bij het verweerschrift ontbrekende productie en een aangepaste pagina van het verweerschrift aan de rechtbank gezonden.

Vervolgens is beschikking bepaald op heden.

[A] , geboren [geboortedatum] , is op 1 mei 2007 in dienst getreden bij ABN AMRO. De functie die [A] laatstelijk vervulde, is die van Beleggingsadviseur op het kantoor van ABN AMRO te Leeuwarden, tegen een salaris van € 5.667,31 bruto, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.

ABN AMRO biedt haar klanten die willen beleggen drie vormen van dienstverlening aan, te weten 'execution only' (zelfstandig beleggen), beleggingsadvies (beleggen met advies van ABN AMRO) en vermogensbeheer (beleggen volledig aan ABN AMRO overlaten). Binnen de dienst 'beleggingsadvies' is sprake van drie verschillende beleggingsconcepten, te weten Comfort Beleggen, Actief Beleggen en Trading. Klanten die opteren voor het concept Actief Beleggen worden, met behulp van hun adviseur, ingedeeld in één van de zes risicoprofielen die Actief Beleggen kent, variërend van risicoprofiel 1 (de zeer defensieve portefeuille) tot risicoprofiel 6 (de zeer offensieve portefeuille). Het concept Trading, bedoeld voor klanten met een zeker vermogen die bereid zijn grote(re) risico's te nemen, wordt door ABN AMRO alleen aangeboden vanuit haar hoofdkantoor te Amsterdam. De concepten Comfort Beleggen en Actief Beleggen worden aangeboden vanuit de regionale vestigingen van de ABN AMRO, waaronder Leeuwarden. [A] adviseerde als beleggingsadviseur binnen deze twee beleggingsconcepten.

Vanaf medio 2009/2010 adviseerden [A] en zijn collega [B] (hierna: [B] ) hun klanten binnen het concept Actief Beleggen soms om te beleggen in AEX-opties.

Op 1 februari 2015 is [C] (hierna: [C] ) aangetreden als Manager Beleggen in de regio Friesland. [C] is sindsdien de leidinggevende van [A] .

In februari 2015 heeft [D] (hierna: [D] ), Directeur Kantoren Private Banking Nederland, in een kennismakingsgesprek met [C] zijn zorgen geuit over de risico's van AEX-opties in de beleggingsportefeuilles van klanten van Actief Beleggen. Voorts heeft [D] tijdens een kantoorbezoek eind februari 2015, waarbij [A] aanwezig was, aangegeven dat het aantal opties in de beleggingsportefeuilles van die klanten vanwege de daaraan verbonden risico's diende te worden worden verlaagd.

Naar aanleiding hiervan heeft op 3 maart 2015 een overleg plaatsgevonden tussen [C] , [A] en [B] over de handel in opties. In dit overleg hebben zij kaders opgesteld voor het opnemen van opties in beleggingsportefeuilles van klanten van Actief Beleggen. Deze kaders zijn door [C] schriftelijk uitgewerkt in een concept beleidsnotitie "Optiebeleid Private Banking binnen beleggingsadvies". Deze beleidsnotitie bevat kaders voor de vraag welke klanten voor beleggen in opties in aanmerking komen, welke typen opties zijn toegestaan en welke omvang de opties in verhouding tot de rest van de beleggingsportefeuille mogen hebben. Ook bevat het beleid voorschriften ten aanzien van de voorlichting die moet plaatsvinden alvorens voor een bepaalde klant in opties wordt belegd. In het beleid staat onder meer:

Doelgroep:

Welke klanten komen in aanmerking voor opties?

 Actief Beleggen klanten vanaf risicoprofiel 3

 Ten behoeve van indexopties: Actief beleggen klanten vanaf risicoprofiel 4

Type opties:

In welke opties mag worden belegd door Actief beleggen relaties?

 Call opties kopen en schrijven op aandelen: Maand, kwartaal en jaaropties (weekopties zijn expliciet uitgesloten);

 Put opties kopen en schrijven op aandelen: Maand, kwartaal en jaaropties (weekopties zijn expliciet uitgesloten);

 Index opties kopen en schrijven: Maand, kwartaal en jaaropties (weekopties zijn expliciet uitgesloten).

Omvang:

Wat is de omvang die opties mogen hebben ten opzichte van de effectenportefeuille?

 Maximaal 50% margin bij opties of individuele aandelen van de dekkingswaarde van het belegbaar vermogen (obv. VMC + liquiditeiten) of

 Een lagere margin als dit is overeengekomen met de klant (maximale margin moet worden afgestemd met de klant, zie informatie en afspraken klant) en

 Ten aanzien van Index opties: maximaal de onderliggende dekkingswaarde. De startpositie is 50% van de maximale index optiepositie. (…)

Hoe monitoren:

Hoe worden bovenstaande afspraken gemonitord?

 Overschrijdingen in aantallen opties zijn niet toegestaan. Wil een belegger in overleg met de klant toch om een uitzonderlijke reden meer posities, dan moet de MB of de KD dit fiatteren en moet de klant hiervoor tekenen.

 Wekelijks wordt een lijst opgesteld van de Margin ten opzichte van de effectendekkingswaarde van het VMC, bij overschrijding van de afgesproken norm worden optieposities afgebouwd. Wil een belegger in overleg met de klant toch om een uitzonderlijke reden een hogere margin accepteren, dan moet de MB of de KD dit fiatteren en moet de klant hiervoor tekenen.

 Maandelijks wordt een overleg georganiseerd met de actief beleggingsadviseurs, de MB en de KD waarin alle optieposities worden doorgenomen en potentiële risico's worden besproken. Indien gewenst wordt dit teruggekoppeld aan de klant.

Nadat [C] de concept beleidsnotitie aan (onder meer) [A] heeft voorgelegd voor commentaar heeft zij de tekst wat aangepast en de definitieve versie van deze beleidsnotitie op 18 mei 2015 via e-mail ter goedkeuring naar het hoofdkantoor in Amsterdam gezonden.

Op 18 juni 2015 heeft [E] (hierna: [E] ), Specialist Investment Strategy, een werkbezoek gebracht aan kantoor Groningen. Tijdens dit bezoek, waarbij [A] aanwezig was, heeft [E] meegedeeld dat de omvang van de bestaande optieposities bij klanten moest worden afgebouwd.

Naar aanleiding van dit bezoek heeft op 22 juni 2015 een gesprek plaatsgevonden tussen [C] , [A] en [B] . Zij hebben daarin (aanvullende) afspraken gemaakt over de handel in opties. [C] heeft [E] bij e-mailbericht van 23 juni 2015 geïnformeerd over de gemaakte afspraken. Dit bericht is, blijkens de verzendinformatie bovenaan de e-mail, in kopie aan [A] gezonden. In het e-mailbericht staat, voor zover hier relevant:

Gisteren weer met [B] en [A] gesproken. Wij hadden half maart al afspraken met elkaar over optiebeleid (en dan specifiek AEX opties) gemaakt. Hieronder geef ik eerst de afspraken aan die we maart 2015 hebben gemaakt en vervolgens de aanvullende maatregelen die we de komende periode gaan nemen:

Afspraken vanaf maart 2015:

- op kantoor friesland worden geen weekopties voor de AEX meer gedaan. Als een klant dit wel wil wordt hij geïntroduceerd bij Trading

- aan nieuwe klanten wordt niet meer pro-actief over AEX opties gesproken. Wanneer een klant zelf aangeeft dat hij graag wil handelen in AEX opties dan gebeurt dit binnen de ons zelf geformuleerde kaders of intro bij trading.

- De bestaande optieklanten worden teruggebracht naar onze eigen geformuleerde kaders. Wanneer klanten buiten deze kaders in opties willen blijven handelen introduceren wij deze klant bij trading.

- Veel optieposities lopen tot dec. 2015

Aanvullende maatregelen:

- nieuwe maximale aantallen naar beneden bijstellen (indicatief max 30% verlies bij 50% beursdaling)

- komende twee weken de aantallen AEX opties naar beneden brengen (de mannen moeten dit nog kwantificeren en uiteraard in overleg met klant)

- komende 8 weken alle optieklanten spreken, waarbij focus eerste twee weken op klanten met de hoogste aantallen in verhouding tot depot

- in dit gesprek komen in ieder geval de volgende punten aan de orde:

- afbouw aantallen

- scenario's weer opnieuw voorleggen (wat als de beurs 20% stijgt/daalt)

- aangeven dat de omvang van de posities in AEX opties veel beperkter zal moeten zijn. Opties mogen alleen surplus in de portefeuille zijn en niet het risico domineren. Nadat de opties eruit lopen, kunnen de aantallen niet worden gehandhaafd.

- als een klant wel in opties wil blijven in een omvang die wij niet meer passend vinden voor kantoor dan introduceren wij de klant bij trading.

In juli 2015 is het functioneren van [A] door [C] tussentijds beoordeeld in het zogenoemde Mid Year Review. In het daarvan opgemaakte verslag staat, voor zover hier relevant, het volgende:

We hebben al vaak uitgebreid over de opties gesproken. Je neemt klanten hier in mee en jij en je klanten denken de risico's te overzien, maar binnen de huidige strategie van de bank past dit niet meer. Dat weet je, je bespreekt dit met je klanten, je gaat geen nieuwe optieposities meer aan (tenzij zeer beperkt) en waar mogelijk bouw je de posities af. We hebben de afspraak dat alle december opties niet meer mogen worden aangehouden. Wil een klant meer, dan hoort hij bij trading!

ABN AMRO heeft als beleid dat een klant waarvan de beleggingsrekening langer dan vijf dagen te weinig dekking biedt, daarover een brief krijgt (de zogenoemde "vijf-dagen-brief") met het verzoek het saldo aan te vullen. [F] (hierna: [F] ), klant van ABN AMRO (en [A] ), stond eind augustus 2015 op het punt zo'n vijf-dagen-brief te ontvangen in verband met een tekort op zijn beleggingsrekening ten gevolge een hoge marginverplichting vanwege zijn optieposities. Op 28 augustus 2015 heeft [A] zonder opdracht van [F] - die hij op dat moment telefonisch niet kon bereiken - € 60.000,-- overgeboekt van de spaarrekening van deze klant bij ABN AMRO naar de beleggingsrekening, waarna de vijf-dagen-brief niet is verzonden.

Op 23 november 2015 is in CRM, een computerprogramma waarin gespreksverslagen met klanten over hun beleggingen worden vastgelegd en opgeslagen, een verslag opgeslagen van een telefoongesprek tussen [A] en [G] (hierna: [G] ), klant van ABN AMRO (en [A] ) met als omschrijving "AEX OPTIES update". In dit gespreksverslag staat:

Gespreksrapport - Verslag : AEX 465

Met [G] contact gehad over de AEX optie positie.

De positie is:

- 15 short puts AEX 500 december 2015

- 20 short calls AEX 500 december 2015

De gezamenlijke negatieve waarde is EUR 55.000.

MARGIN is EUR 155.000 op een dekkingswaarde van EUR 900.000.

Het risico is dat bij elk punt onder de 500 er EUR 1.500 terugbetaald moet worden. Dus bij een expiratie van AEX 400 waar we in augustus 2015 nog stonden betekent dit 15 maal 100 = EUR 150.000.

REACTIE KLANT

Nu de beurs fors is hersteld deze week, vind ik dit een goed moment om gedeeltelijk puts te sluiten; we hebben eerder al 5 puts gesloten. Zij gelooft in een verder stijgende beurs op korte termijn. We besluiten verder nu nog niets verder te doen aan de puts.

[G] beseft zich de risico's van deze 15 puts, maar vindt dit voor de laatste 4 weken acceptabel. Zij accepteert deze risico's. Bij verdere stijging van de beurs eerder dan 18 december puts sluiten!

MIJN MENING

Risico van de puts zijn hoog ( [G] accepteert deze bewust en wordt daar niet onrustig van…), maar acceptabel en beheersbaar met 15 contracten. De beurs zorgt ervoor dat de posities kansrijk waardeloos gaan aflopen. De komende weken is het zaak om verdere afbouw te effectueren!

Op dezelfde dag (23 november 2015) is een telefoongesprek tussen [A] en [G] gelogd. In een door ABN AMRO opgesteld samenvattend transcript van (een deel van) dit gesprek staat:

23-11 11:17 [A] belt [G] . Inhoud:

 Even bijpraten over beurs. AEX 465 klein minnetje. Past in beeld, weinig nieuws

 Volgende week meer nieuws ([G] : ja, ja)

 Qua portefeuille niet veel nieuws. Onze visie: we doen stukje terug in onze aandelenweging. Iets winst aandelen zeker te stellen. Afbouw in opkomende markten weging afschaven. Meest kwetsbare hoek. We blijven binnen de opkomende markten positief over Azie.

 U hebt Skagen Contiki, voorstel om te verkopen (eur 24/m)

 Koopadvies op Alibaba (eur 14/m terugkopen)

 Hoe kijkt u daar tegen aan? [G] Skagen was Noors?

 [G] : dat moet dan maar zo

 [G] : heb ik ook een aandeel gekregen ABN AMRO

 Hadden we daar op ingeschreven? [G] : ja

 Dat kan mijn schuld zijn. Wat ik doe ik ga ze alsnog kopen en zal het verschil compenseren (0,50). Excuus, mijn fout

 [G] : ik wilde een gokje wagen

 200 Alibaba kopen en verkopen Skagen

 Houden we het daar bij

 Aandelenweging zit u niet te zwaar in en precies op adviesverdeling

 AEX opties de 500 nog even houden zo als het is. Hoe verder de markt oplopen hoe beter het is. Bij verdere stijging evt verder afbouwen.

 [G] : ja, ja

Van het slot van het gesprek heeft ABN AMRO nog een nader uitgewerkt transcript overgelegd, dat luidt:

[A] : En verder ook voor, ja de AEX opties, hè, die we, die 500-positie. Nou, nog even, ja, zou houden als het is. Daar hebben we een stukje vanaf geschaafd. Nou, hoe verder een markt oploopt, hoe beter het is in deze positie. Dus wil ik nog wel steeds even, bij een verdere stijging is dat nog wel steeds zaak om verder af te bouwen, maar daar houden we even nauwlettend de vinger aan de pols.

[G] : Ja ja. Ja, ja, prima.

Van dit gesprek van 23 november 2015, dat in totaal 7:14 minuut duurde, heeft ABN AMRO tevens de volledige geluidsopname in het geding gebracht, welke opname ter zitting is afgespeeld.

Op 18 december 2015 zou een groot deel van de opties in de beleggingsportefeuilles van klanten van [A] expireren. In aanloop naar deze datum heeft vanaf juni 2015 regelmatig overleg plaatsgevonden tussen [C] , [A] en [B] over de afbouw van de bestaande optieposities in de beleggingsportefeuilles van klanten. Ook heeft [A] desverzocht vanaf juni 2015 een overzicht bijgehouden van de openstaande optieposities per klant en de door hem ondernomen acties.

Op 14 december 2015 heeft [A] aan [C] aangegeven dat hij vanwege de lage stand op de AEX op dat moment verwachtte niet alle optieposities op 18 december 2015 te kunnen afbouwen en voorgesteld om de opties nog even aan te houden. Dit voorstel heeft [C] op dezelfde dag voorgelegd aan het managementteam. Het managementteam heeft besloten dat de opties op 18 december 2015 conform afspraak zoveel mogelijk moesten worden afgebouwd, maar dat de opties kort mochten worden verlengd als dat vanwege de omvang van het verlies noodzakelijk zou zijn.

ABN AMRO heeft tevens een geluidsopname in het geding gebracht van een telefoongesprek tussen [A] en [G] van 17 december 2015, dat 8:31 minuut duurt. Ook dit gesprek is ter zitting afgespeeld. Uit dit gesprek volgt dat [A] [G] meedeelt dat haar AEX-opties behoorlijk op verlies staan (bij een AEX van 443 en een put van 500), dat het niet zijn voorstel zou zijn om ze nu in te leveren en dat hij voorstelt om ze door te rollen naar januar. De opties staan volgens [A] te ver onder water om ze nu in te leveren. [G] reageert met: "ja, dat is goed, en met de olie gaat het slecht?". Tevens adviseert [A] in dat gesprek om een nieuwe indextracker (Travel & Leisure) te kopen voor € 20.000,--, welk advies, zonder vragen, door [G] wordt gevolgd. Over de risico's van (het doorschuiven van) de opties wordt door [A] in dat gesprek niets gemeld.

In de vastlegging van dit gesprek in CRM is het volgende te vinden:

Er resteren dus nog 15 AEX putopties.

Conclusie: het depot valt binnen onze eigen spelregels qua margin en aantallen (…).

[G] is zich nog steeds bewust van de risico's van deze AEX-opties, en accepteert deze voor het resterende aantal en is akkoord; contact en relatie is zeer goed. 15 contracten is wel de max in deze portefeuille!

(…)

[ ten aanzien van verkoop 'Travel & Leisure' tracks:]

Klantreactie:

[G] gesproken en we kopen 1.000 stuks.

[A] heeft op 18 december 2015 ook de optieposities van een aantal andere klanten verlengd.

Op 21 december 2015 hebben [C] en [H] , Clusterdirecteur Beleggen kantoren Groningen en Leeuwarden, een gesprek gevoerd met [A] en [B] over de (te) beperkte afbouw van het aantal opties. In dat gesprek hebben zij afspraken gemaakt met [A] en [B] . Deze afspraken zijn door [C] in een e-mailbericht van 22 december 2015 aan hen bevestigd. In dat bericht staat, voor zover hier relevant:

Ik heb gisteren mijn teleurstelling naar jullie uitgesproken over de fors minder dan afgesproken afbouw van optieposities per afgelopen expiratiedatum. Al begin dit jaar is door [D] en door mij aangegeven dat het werken met geschreven AEX-opties moet worden afgebouwd en dat klanten met grotere posities, boven onze eigen norm naar Trading moeten worden overgeboekt als deze posities per 18 december niet waren afgebouwd. De onrust die er bij sommige van onze klanten is ontstaan naar aanleiding van de tegenvallende koersontwikkelingen ondersteunen deze noodzaak van verdere afbouw.

Alhoewel er gedurende het jaar meerdere stappen in positieve richting zijn gezet, is de minimale afbouw in de aanloop danwel op 18 december niet acceptabel. Ik verwacht van jullie dan ook een positieve bijdrage aan de verdere afbouw de komende tijd. Naar aanleiding van ons gesprek gisteren hierbij de werkafspraken hoe nu verder.

(…)

Bellen klanten: deadline 6 januari

Alle klanten die optieposities hebben buiten onze eigen kaders worden gebeld dat ze vanaf 1 maart niet meer op kantoor bediend kunnen worden en moeten kiezen voor Trading of zelf beleggen. Als ze vóór 1 februari 2016 de positie hebben afgebouwd binnen onze eigen kaders, dan kunnen ze voorlopig* blijven.

(…)

* na 1 maart (deadline 1 april) zullen we beleid opstellen voor de klanten die op dat moment

optieposities hebben binnen ons eigen beleid.

Hierna heeft [A] de optieposities van een aantal klanten opnieuw (kort) verlengd.

Eind januari 2016 heeft [A] opdracht gekregen om zijn klanten te contacteren en hen te adviseren alle bestaande AEX-opties te sluiten. Voorts heeft ABN AMRO begin februari 2016 klanten met AEX-opties brieven gestuurd waarin zij werden geadviseerd om hun AEX-opties te sluiten.

Medio 15 februari 2016 heeft ABN AMRO besloten om haar klanten met AEX-opties binnen het beleggingsconcept Actief Beleggen voor de keuze te stellen om deze opties te sluiten of om de overstap te maken naar het beleggingsconcept Trading. Omstreeks 15 februari 2016 heeft [A] klanten die hun AEX-opties niet wilden sluiten verteld dat zij voortaan door Trading zouden worden bediend.

Medio april 2016 is de afdeling Security & Intelligence Management (SIM) een onderzoek gestart naar het handelen van [A] . Op 5 april 2016 is [A] in het kader van dit onderzoek geïnterviewd. Van dit interview heeft SIM een verslag gemaakt. [A] heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om dit verslag aan te passen en aan te vullen. Tijdens het gesprek is hem meegedeeld dat hij op non-actief werd gesteld. Naar aanleiding van dit gesprek van SIM met [A] heeft ABN AMRO een gesprek gehad met [G] . Op 13 april 2016 is [A] vervolgens wederom geïnterviewd. Ook hiervan heeft SIM een verslag gemaakt dat door [A] is ondertekend.

Alle medewerkers van ABN AMRO hebben de bankierseed afgelegd. [A] heeft dit op 21 april 2015 gedaan. De bankierseed luidt als volgt:

Ik zweer/beloof binnen de grenzen van mijn functie die ik op enig moment in de Bancaire Sector vervul:

► dat ik mijn functie integer en zorgvuldig zal uitoefenen;

► dat ik een zorgvuldige afweging maak tussen de belangen van alle partijen die bij de onderneming zijn betrokken, te weten die van de klanten, de aandeelhouders, de werknemers en de samenleving waarin de onderneming opereert;

► dat ik in die afweging het belang van de klant centraal zal stellen;

► dat ik mij zal gedragen naar de wetten, de reglementen en de gedragscodes die op mij van toepassing zijn;

► dat ik geheim zal houden wat mij is toevertrouwd;

► dat ik geen misbruik zal maken van mijn kennis;

► dat ik mij open en toetsbaar zal opstellen en mijn verantwoordelijkheid voor de samenleving ken;

► dat ik mij zal inspannen om het vertrouwen in de financiële sector te behouden en te bevorderen.

(…)

3. Het verzoek

ABN AMRO verzoekt de arbeidsovereenkomst met [A] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW en daarbij geen rekening te houden met de opzegtermijn. Tevens verzoekt ABN AMRO een verklaring voor recht dat [A] geen recht heeft op de transitievergoeding en veroordeling van [A] in de proceskosten.

Aan haar verzoek heeft ABN AMRO ten grondslag gelegd dat sprake is van verwijtbaar handelen van [A] , zodanig dat van ABN AMRO in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij heeft ABN AMRO [A] een zestal verwijten gemaakt, die hieronder, bij de beoordeling - samengevat - zullen worden weergegeven en besproken.

ABN AMRO heeft voorts gesteld dat het handelen van [A] ernstig verwijtbaar dient te worden gekwalificeerd, zodat de arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 7:671b lid 8 sub b BW ontbonden dient te worden op een zo kort mogelijke termijn, zonder inachtneming van enige opzegtermijn. Vanwege dit ernstig verwijtbaar handelen kan [A] voorts geen aanspraak maken op een transitievergoeding, aldus ABN AMRO.

[A] verweert zich tegen het verzoek en concludeert primair tot afwijzing van de verzochte ontbinding, met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten. De verweren van [A] op de zes verwijten die hem door ANB AMRO worden gemaakt zullen hieronder, bij de beoordeling - samengevat - worden weergegeven en besproken. Het enige dat ABN AMRO hem terecht verwijt is volgens [A] dat hij zonder toestemming van de klant geld heeft overgemaakt van de spaarrekening naar de beleggingsrekening van [F] . Deze eenmalige verkeerde beslissing rechtvaardigt echter niet de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zeker gelet op zijn verder onberispelijke staat van dienst en het feit dat hij bij die handeling louter in het belang van de klant en de bank heeft gehandeld. [A] is van mening dat ABN AMRO hem in de gelegenheid moet stellen zijn werkzaamheden op korte termijn te hervatten. Het zelfstandig tegenverzoek strekt daartoe.

Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [A] subsidiair bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een transitievergoeding van

€ 23.371,81 bruto, alsmede om daarbij de voor hem geldende opzegtermijn van twee maanden in acht te nemen. Daarnaast verzoekt [A] ook om in dat geval ABN AMRO te veroordelen tot het zonder voorbehoud en separate toelichting verstrekken van een ingevulde en ondertekende DSI certificering (ex)werkgeversverklaring aan hem.

ABN AMRO heeft verweer gevoerd tegen de tegenverzoeken van [A] .

Op de stellingen en verweren van partijen over en weer zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

in de zaak van het verzoek

Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met één van de opzegverboden van artikel 7:670 BW of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld per welke datum er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst en of [A] daarbij aanspraak kan maken op een transitievergoeding, alsmede of hem zonder voorbehoud en zonder separate toelichting een DSI certificering (ex)werkgeversverklaring door ABN AMRO dient te worden verstrekt, zoals door hem verzocht.

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

ABN AMRO voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen van [A] , zodanig dat van ABN AMRO als werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, waarbij ABN AMRO [A] zes verwijten gemaakt. De kantonrechter zal deze verwijten hierna elk afzonderlijk bespreken en beoordelen of de ter zake door ABN AMRO met betrekking tot deze verwijten naar voren gebrachte feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan en zo ja, of deze een redelijke grond voor ontbinding opleveren, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW.

Verwijt: ingenomen optieposities niet passend

Het eerste verwijt dat ABN AMRO [A] maakt, is dat op zijn advies bij een aantal klanten, waaronder [K] en [G] , optieposities zijn ingenomen die niet passen bij het profiel van de klant. Voor wat betreft [G] heeft ABN AMRO daarbij verwezen naar het gesprek dat zij heeft gehad met [G] . Daarbij heeft [G] desgevraagd aangegeven dat opties wat haar betreft "niet zo hoeven" en dat zij daarin alleen maar belegde omdat [A] daar zo enthousiast over was. [A] heeft hiertegen ten verwere ingebracht dat hij met zijn beleggingsadviezen steeds binnen de kaders van het beleggingsconcept en het risicoprofiel van [K] en [G] is gebleven en dat deze klanten ook met zijn adviezen hebben ingestemd.

De kantonrechter overweegt als volgt. Als onbetwist staat vast dat zowel [K] als [G] hebben gekozen voor het concept Actief Beleggen en dat zij binnen dat concept zijn gerangschikt onder risicoprofiel 5 respectievelijk 4. Als onbetwist staat voorts vast dat - of nu sprake was van een concept beleidsnotitie (aldus [A] ) of een definitieve beleidsnotitie (aldus ABN AMRO) - het opnemen van opties in beleggingsportefeuilles mogelijk is voor klanten binnen het concept Actief Beleggen met een risicoprofiel 4 en hoger. Dit betekent dat het adviseren aan [K] en [G] om optieposities in hun beleggingsportefeuille op te nemen strikt genomen paste binnen het door hen gekozen beleggingsconcept en bijbehorende risicoprofiel. Daarmee is, zoals ook door ABN AMRO aangevoerd - weliswaar nog niet gezegd dat opties ook passen binnen het profiel van de klant als zodanig, maar om te kunnen oordelen dat van een niet-passendheid sprake is, dienen door ABN AMRO wel voldoende concrete feiten en omstandigheden te worden gesteld, hetgeen ABN AMRO heeft nagelaten. Zo is gesteld noch gebleken dat [K] of [G] zich er bij ABN AMRO over hebben beklaagd dat het innemen van optieposities in strijd met hun wil is geweest of dat de adviezen van [A] ter zake voor hen niet passend zijn geweest. Voor wat betreft [K] geldt, zoals [A] heeft aangevoerd en zoals ook uit zijn verslaglegging ten aanzien van deze klant volgt, dat [K] , na aanvankelijk wel (bewust) voor opties te hebben gekozen, daar na enkele jaren toch vanaf wilde en dat [A] . mèt de klant, van mening was dat dit product niet (langer) passend was voor de klant. ABN AMRO en [A] verschillen daarmee dan ook eigenlijk voor wat betreft [K] slechts van mening over de vraag of [A] vervolgens voldoende voortvarend deze optieposities heeft afgebouwd. ABN AMRO stelt daarbij dat [A] , mede gezien het beleid hierover van ABN AMRO, [K] veel sneller (dwingend?) had behoren te adviseren alles af te bouwen, terwijl [A] [K] op enig moment bovendien nog heeft geadviseerd om opnieuw een call in te leggen. [A] voert daartegen aan dat directe volledige afbouw van de optieposities tot grote verliezen zou hebben geleid die [K] niet bereid was te nemen, zodat in overleg met de klant is besloten tot afbouw op termijn. Bij een niet direct volledige afbouw paste volgens [A] bovendien een advies om aan de bovenkant een call te sluiten om zo de voordelen van een eventuele beweging van de markt naar boven mee te kunnen pakken, zonder dat daarmee het risico werd vergroot. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft ABN AMRO dit gemotiveerde verweer van [A] onvoldoende weerlegd. Voor wat betreft [G] geldt dat uit het enkele feit dat [G] in een gesprek met ABN AMRO desgevraagd heeft opgemerkt dat "opties voor haar niet zo hoeven" niet kan worden afgeleid dat opties voor haar niet passend waren. Onduidelijk is immers in wat voor context [G] dit precies heeft gezegd en (dus) wat zij hiermee precies heeft bedoeld. Dit klemt te meer nu overigens uit niets blijkt dat [G] de mening is toegedaan dat opties voor haar geen geschikt beleggingsinstrument waren en dat zij, achteraf bezien, geen opties had willen hebben. Dat [A] niet passende adviezen aan klanten heeft gegeven, heeft ABN AMRO - mede gelet op zijn betwisting - dan ook onvoldoende onderbouwd.

Verwijt: niet (opnieuw) uitleggen werking en risico's opties

Een tweede verwijt dat ABN AMRO [A] maakt, is dat hij zijn klanten in strijd met de in maart en juni 2015 gemaakte afspraken niet (nogmaals) heeft voorgelicht over de werking en risico's van het beleggen in AEX-opties. Ter onderbouwing van deze stelling wijst ABN AMRO erop dat er niet of nauwelijks verslagen of gelogde telefoongesprekken zijn aangetroffen waaruit dit blijkt. Daarbij is ABN AMRO, uit het gesprek dat zij had met [G] , gebleken dat [G] de werking en risico's van beleggen niet begrijpt. [A] heeft gemotiveerd betwist dat hij zijn klanten niet uitvoerig, deugdelijk en conform de gemaakte afspraken heeft voorgelicht. [A] heeft daartoe onder meer aangevoerd dat ABN AMRO slechts een selectie heeft gemaakt van de telefoongesprekken die hij met klanten heeft gevoerd en dat, om een volledig beeld te krijgen, alle telefoongesprekken met een betreffende klant zouden moeten worden nageluisterd, terwijl ook de verslagen van zijn 'face-to-face' gesprekken met die klanten zouden dienen te worden geraadpleegd. Daaruit volgt volgens [A] dat hij wel degelijk, met regelmaat, zijn klanten heeft geïnformeerd over de werking en risico's van opties. ABN AMRO heeft haar stelling dat [A] zijn klanten onvoldoende heeft voorgelicht vervolgens niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door [G] of andere klanten de vraag voor te leggen of (de klant van oordeel is dat) [A] haar/hen voldoende heeft geïnformeerd over de werking en risico's van opties. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat ABN AMRO ook dit verwijt aan het adres van [A] , mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [A] , onvoldoende heeft onderbouwd.

Verwijt: onvoldoende afbouw optieposities

Vervolgens verwijt ABN AMRO [A] dat hij de optieposities van zijn klanten in (de aanloop naar) december 2015 onvoldoende heeft afgebouwd. Dit verwijt baseert zij op het begin 2015 door [C] opgestelde optiebeleid en de ter zake in maart en juni 2015 gemaakte afspraken. Volgens ABN AMRO volgt daaruit dat de beleggingsportefeuilles van klanten uiterlijk in december 2015 met het optiebeleid in lijn moesten zijn gebracht en dat met het oog daarop een verbod gold om opties, en zeker de opties die 18 december 2015 expireerden, te verlengen. Ter ondersteuning van haar stelling wijst ABN AMRO tevens op het verslag van het Mid Year Review van juli 2015 (rechtsoverweging 2.10). [A] heeft hiertegen ingebracht dat de beleggingsportefeuilles van een aanzienlijk deel van zijn klanten in december 2015 wel degelijk in lijn was met het optiebeleid en dat een (nog) snellere afbouw van de beleggingsportefeuilles van de resterende klanten niet mogelijk was zonder de belangen van die klanten te schenden. Bovendien waren deze klanten niet bereid om hun optieposities te sluiten en hun verlies te nemen. Ook wilde een enkele klant wel overstappen naar Trading, in welk geval wél opties zouden kunnen worden aangehouden, maar was nog niet duidelijk wanneer de introductie van die klant bij Trading dan feitelijk zou plaatsvinden. Daar was intern bij ABN AMRO nog geen duidelijkheid over verstrekt. Tot die tijd kon [A] die klant niet, tegen de wil van de klant in, verhinderen om in opties te beleggen. Verder betwist [A] dat het ingevolge het beleid en de ter zake gemaakte afspraken verboden was om opties te verlengen, omdat dat afhing van het aantal contracten in verhouding tot de totale portefeuille van de klant en tevens het belang van de klant diende mee te wegen.

De kantonrechter overweegt als volgt. In de beleidsnotitie 'Optiebeleid Private Banking' noch de ter zake dat beleid in maart en juni 2015 gemaakte afspraken leest de kantonrechter een expliciet verbod om opties te verlengen en evenmin een opdracht om alle beleggingsportefeuilles van klanten uiterlijk in december 2015 binnen het kader van het optiebeleid te brengen. In het e-mailbericht van 23 juni 2015 van [C] aan [E] staat immers enkel dat "nadat de opties eruit lopen, de aantallen niet kunnen worden gehandhaafd". Het feit dat het managementteam op 14 december 2015 heeft besloten dat een beperkte verlenging van de optieposities na 18 december 2015, onder bepaalde voorwaarden, nog mogelijk was, bevestigt dat van een strikt verbod tot verlenging van de op 18 december 2015 expirerende opties geen sprake was, zoals ABN AMRO stelt. Die bevestiging ziet de kantonrechter ook in het e-mailbericht van 21 december 2015 van [C] aan [A] . Daaruit volgt immers dat het aanhouden van de optieposities van klanten die met hun beleggingsportefeuille na 18 december 2015 buiten de kaders van het optiebeleid vielen nog tot 1 maart 2016 mogelijk was. Gelet hierop en mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [A] , heeft ABN AMRO onvoldoende onderbouwd dat [A] met betrekking tot de afbouw van de optieposities in de beleggingsportefeuilles van zijn klanten onvoldoende voortvarend en daarmee verwijtbaar heeft gehandeld.

Verwijt: handelen in strijd met optiebeleid

Voorts verwijt ABN AMRO [A] dat hij meerdere malen, in strijd met het optiebeleid, toch weer (week)opties voor twee klanten, te weten [L] en [M] , heeft aangekocht, terwijl van de daartoe door de klant verstrekte opdracht geen vastlegging is teruggevonden. Daarmee heeft [A] ook de schijn gewekt zonder medeweten van de klant te hebben gehandeld. Daarnaast heeft [A] een andere klant - [K] - opnieuw een AEX-optieconstructie geadviseerd. [A] heeft wat [K] betreft in zijn verweerschrift aangevoerd dat diens optieposities al binnen de kaders van het optiebeleid vielen en dat zijn advies, dat betrekking had op een bestaande optiepositie, derhalve niet strijdig was met het optiebeleid en ook geen vergroting van het risico impliceerde voor de klant, omdat het advies juist betrekking had op een call die aan de bovenkant zou worden gesloten (voor het geval de markt een stijgende beweging zou vertonen). Dat de optieposities van [K] ten tijde van het gewraakte advies van [A] vielen binnen de kaders van het optiebeleid heeft ABN AMRO niet weersproken. Gelet hierop heeft ABN AMRO naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd waarom de advisering van [A] aan [K] in strijd kwam met het optiebeleid. Een verbod om over AEX-opties te adviseren aan klanten die binnen de kaders van het optiebeleid vallen, leest de kantonrechter niet in dat beleid.

Wat [L] en [M] betreft, heeft [A] ten verwere aangevoerd dat deze klanten hem uit zichzelf expliciet hebben verzocht om bepaalde opties aan te schaffen en dat hij heeft gemeend dat hij hun verzoek niet kon of behoefde te weigeren, omdat dit gezien hun risicoprofiel destijds nog steeds tot de binnen het beleid vigerende mogelijkheden behoorde. Daarnaast geldt voor [L] dat deze klant conform de in juni 2015 gemaakte afspraken zou worden geïntroduceerd bij Trading, maar dat nog onduidelijk was wanneer dat zou plaatsvinden. Tot die tijd werd [L] nog bediend door kantoor Leeuwarden. Voor [M] geldt, aldus [A] , dat de aanschaf weliswaar weekopties betroffen, maar dat binnen kantoor Leeuwarden op het beleggen in weekopties, anders dan ABN AMRO doet voorkomen, geen absoluut verbod gold. Dit blijkt volgens [A] uit het feit dat het beleggen in weekopties ook nog steeds bij andere klanten gebeurde en uit de op 14 december 2015 door het management gemaakte afspraken waarbij het kort verlengen van opties die expireerden op 18 december 2015 werd toegestaan. Dit betroffen immers weekopties. In het licht van deze gemotiveerde betwisting heeft ABN AMRO naar het oordeel van de kantonrechter haar stelling dat [A] door het aankopen van opties ten behoeve van [L] en [M] in strijd heeft gehandeld met het optiebeleid onvoldoende aannemelijk gemaakt. Weliswaar staat in het optiebeleid inderdaad dat er geen weekopties meer worden aangeschaft, maar dit betreft slechts beleid waarvan - naar ABN AMRO onweersproken heeft gelaten - in voorkomende gevallen werd afgeweken en volgens de in het managementteam gemaakte afspraken, ook mocht worden afgeweken.

Voor wat betreft het gemaakte verwijt dat van de opdrachten door [M] en [L] de onderliggende documentatie ontbreekt, zodat [A] daarmee mogelijk zonder opdracht van de klant heeft gekocht, althans de schijn heeft gewekt zonder medeweten van de klant te hebben gehandeld, geldt het volgende. Zoals ook door [A] aangevoerd kan dit enkele vermoeden niet tot het oordeel leiden dat sprake is van verwijtbaar handelen, nu [A] gemotiveerd heeft betwist dat de optieposities buiten medeweten van de klant zijn ingenomen, terwijl ABN AMRO ook niet heeft aangevoerd dat [L] en/of [M] zich bij haar hebben beklaagd over het feit dat deze posities zijn ingenomen zonder hun medeweten. Dit zou wel voor de hand liggen als er zonder betrokkenheid van de klant nieuwe posities worden ingenomen in hun portefeuilles. Een en ander laat echter onverlet dat [A] niet heeft betwist dat van de aankoop van de betreffende AEX-(week)opties geen verslaglegging heeft plaatsgevonden, zodat dit daarmee als vaststaand feit wordt aangenomen. De gevolgen van dit gebrek aan vastlegging zullen worden meegenomen bij de beoordeling van het verwijt over de onjuiste/onvolledige verslaglegging (rechtsoverweging 5.18.)

Verwijt: handelen zonder opdracht

Ten vijfde verwijt ABN AMRO [A] dat hij eigenmachtig, zonder opdracht van de klant, transacties heeft verricht. ABN AMRO maakt dit verwijt jegens [A] ten aanzien van twee klanten, [G] en [F] . Voor wat betreft [G] verwijt ABN AMRO [A] dat hij, zonder een daartoe strekkende opdracht, in januari en februari 2016 een aantal transacties heeft verricht voor [G] . Ter onderbouwing van dit verwijt heeft ABN AMRO aangevoerd dat [G] , in het gesprek dat ABN AMRO met [G] had, heeft verklaard dat zij in die maanden in een revalidatiecentrum verbleef en gedurende die periode geen contact heeft gehad met [A] . Desgevraagd heeft zij verder bevestigd dat zij het telefoonnummer van het revalidatiecentrum aan [A] heeft doorgegeven, alsmede dat hij haar 06-nummer had. [A] heeft gemotiveerd betwist dat hij zonder opdracht van [G] transacties voor haar heeft verricht en dat hij geen contact met haar heeft gehad. Hij heeft verklaard wel degelijk telefonisch contract met [G] te hebben gehad terwijl zij in het revalidatiecentrum verbleef en dat hij voor alle transacties in die periode opdracht van haar heeft gekregen. Gelet op deze gemotiveerde betwisting acht de kantonrechter het enkele feit dat [G] tegenover ABN AMRO heeft verklaard geen contact te hebben gehad met [A] ontoereikend om aan te nemen dat hij eigenhandig transacties voor haar heeft verricht. Deze verklaring is namelijk onvoldoende specifiek. ABN AMRO heeft de transacties van januari en februari 2016 immers kennelijk niet concreet aan [G] voorgelegd en gevraagd of zij daartoe opdracht heeft gegeven. Dit klemt te meer daar gesteld noch gebleken is dat [G] zich erover heeft beklaagd dat er zonder haar toestemming transacties zijn verricht. ABN AMRO heeft ook verder geen stukken in het geding gebracht die zouden kunnen bijdragen tot het bewijs van haar stelling dat [A] eigenmachtig orders ten laste van [G] heeft geplaatst. Dit verwijt treft derhalve geen doel.

Voor wat betreft het verwijt dat [A] zonder opdracht een interne overboeking heeft gedaan ten laste van de klant [F] geldt dat [A] niet heeft weersproken dat hij zonder opdracht van [F] € 60.000,-- van diens spaarrekening heeft overgeboekt naar diens beleggingsrekening. De kantonrechter overweegt als volgt. Voorop staat dat ABN AMRO erop moet kunnen vertrouwen dat haar werknemers uitsluitend in opdracht van klanten overboekingen doen. Door eigenmachtig geld over te boeken heeft [A] dit vertrouwen beschaamd. Daar komt in dit geval nog bij dat [A] ter rechtvaardiging van dit handelen heeft aangevoerd dat hij daarmee wilde voorkomen dat [F] de 'vijf-dagen-brief' zou ontvangen omdat hij voorzag dat de klant hier heel boos over zou worden en de brief volgens [A] in dit geval ook onterecht zou zijn geweest. Volgens [A] was van een dekkingstekort in het geval van [F] namelijk feitelijk geen sprake omdat het saldo van diens spaarrekening bij de berekening van de dekking van de beleggingsportefeuille van de klant ten onrechte niet wordt meegenomen door ABN AMRO. Omdat hij [F] niet kon bereiken, maar wist dat deze veel ophef zou maken over de vijf-dagen-brief en desgevraagd zeker zijn fiat zou geven aan de overboeking, heeft [A] ervoor gekozen om eigenhandig tot overboeking over te gaan. De klant is daar wel boos over geworden, maar toen [A] hem later uitlegde wat de achterliggende reden was had de klant daar begrip voor en heeft hij geen klacht ingediend, zo heeft [A] nog aangevoerd. De kantonrechter acht deze handelswijze van [A] om meerdere redenen verwijtbaar. Allereerst geldt het uiteraard als verwijtbaar dat, zonder overleg met een klant, overboekingen worden gedaan van de ene rekening van de klant naar de andere. [A] heeft in zijn verweer ook aangegeven in te zien dat dit verwijtbaar is en daarvoor spijt betuigd. De kantonrechter acht evenwel de onderliggende beweegredenen van [A] voor dit handelen minstens zo verwijtbaar, zo niet hem zwaarder aan te rekenen. Immers, door aldus te handelen heeft [A] welbewust een controlemechanisme van de bank richting de klant - wat de 'vijf dagen brief ' zoals onbetwist door ABN AMRO gesteld, mede is - omzeild. Dit klemt te meer daar ter zitting is gebleken dat [A] ook niet veel moeite heeft gedaan om [F] te bereiken. Hij heeft verklaard dat hij heeft getracht om telefonisch contact te leggen met [F] , maar dat dit niet lukte. De kantonrechter acht onbegrijpelijk dat [A] vervolgens niet heeft getracht om [F] op een andere manier te contacteren, bijvoorbeeld door het sturen van een e-mailbericht of het inspreken van een (dringend) terugbel verzoek op diens voicemail.

Vervolgens is voor de kantonrechter eveneens onbegrijpelijk dat [A] toen telefonisch contact met [F] niet lukte, er zonder intern overleg met bijvoorbeeld zijn leidinggevende of de private banker van [F] , toe besloot om eigenhandig geld van de spaarrekening van de klant over te boeken, dit alles volgens eigen zeggen om te voorkomen dat de klant boos zou worden over de 'vijf-dagen-brief', terwijl andere, minder verstrekkende opties, ook denkbaar waren om de toorn van de klant voor te zijn. Zo had [A] bijvoorbeeld een e-mailbericht kunnen verzenden of een voicemailbericht kunnen achterlaten met de strekking dat er, conform het beleid van de bank, een 'vijf-dagen-brief' zou volgen, maar dat er simpele manieren zouden zijn om het volgens de brief gestelde tekort aan te vullen en dat [A] graag de reden van het beleid van ABN AMRO om tot verzending van zo'n brief over te gaan zou willen toelichten. Op die manier zou de brief bij de klant in ieder geval niet als een verrassing zijn gekomen en had [A] de "boosheid" van de klant daarover mogelijk ook voor kunnen zijn, maar dan zonder "eigenrichting". Bovendien heeft [A] zich nu kennelijk alsnog de boosheid van de klant op de hals gehaald met zijn eigenmachtig ingrijpen.

Uit het verweer van [A] dat de 'vijf-dagen-brief' onterecht zou zijn geweest omdat ten onrechte geen rekening wordt gehouden met het saldo van de klant op de spaarrekening volgt bovendien dat [A] het kennelijk niet eens is met het beleid van ABN AMRO op dit punt. Alhoewel het [A] in privé uiteraard vrij staat om het al dan niet met het beleid van zijn werkgever eens te zijn, behoort het tot zijn taak als werknemer om dat beleid toe te passen en, waar relevant, ook uit te dragen. Het verweer van [A] dat zijn handelen in het belang was van de klant, en daarmee in het belang van de bank, en dat hij [F] noch de bank heeft benadeeld miskent dat [A] , door aldus te handelen, de bankierseed op onderdelen heeft geschonden. Immers, dit handelen van [A] is in strijd met zijn belofte om zich te "gedragen naar de wetten, de reglementen en de gedragscodes" die op hem van toepassing zijn, alsmede in strijd met de belofte om zich "open en toetsbaar" op te stellen. Het belang van de klant, [F] , had in casu ook anders kunnen worden behartigd, zonder de regels te schenden, zoals hierboven reeds is overwogen. Dit alles valt [A] terdege aan te rekenen. Dat [F] geen klacht tegen [A] heeft ingediend, maakt dit niet anders.

Verwijt: onjuiste/onvolledige verslaglegging van gesprekken

ABN AMRO heeft [A] tot slot verweten dat hij zich meerdere malen schuldig heeft gemaakt aan onvolledige en/of onjuiste vastlegging in CRM. Voor wat betreft het verwijt ter zake de onvolledigheid heeft [A] aangevoerd dat hij nimmer is aangesproken op zijn wijze van verslaglegging maar daar zelfs voor is gecomplimenteerd en dat er bovendien geen richtlijnen zijn over wat er precies wel en niet in CRM moet vastleggen. De kantonrechter overweegt als volgt. Niet in geschil is dat [A] enkel relevante onderdelen van gesprekken met klanten hoefde vast te leggen in CRM. Partijen houden er kennelijk een verschillende interpretatie op na van hetgeen relevant is. Niet gesteld noch gebleken is dat ABN AMRO expliciete instructies heeft gegeven met betrekking tot hetgeen zij in ieder geval vastgelegd wenst te zien in een verslag. Ook heeft ABN AMRO niet concreet gemaakt wat er nu in welk verslag precies ontbrak. Gelet hierop is het enige verwijt dat [A] op dit punt gemaakt kan worden dat hij, naar blijkens rechtsoverweging 5.13. onbetwist vaststaat, de opdrachten van klanten [L] en [M] tot het aankopen van AEX-(week)opties niet heeft vastgelegd in CRM. Indachtig het beleid van de ABN AMRO om in beginsel geen weekopties meer aan te schaffen had het [A] , naar het oordeel van de kantonrechter, wel duidelijk behoren te zijn dat opdrachten van klanten die van dit beleid afweken en in weerwil van het beleid door hem werden uitgevoerd zodanig relevant zouden worden geoordeeld dat die opdrachten vastlegging behoefden in CRM. Dat [A] dit heeft nagelaten kan hem worden aangerekend. .

Voor wat betreft het verwijt dat [A] zich schuldig heeft gemaakt aan onjuiste verslaglegging heeft ABN AMRO onder meer verwezen naar de discrepantie tussen een op 23 november 2015 gelogd telefoongesprek met [G] en een op dezelfde datum door [A] in CRM vastgelegd gespreksverslag. [A] heeft ten verwere naar voren gebracht dat dit verslag niet alleen ziet op het telefoongesprek van 23 november 2015, maar (naar alle waarschijnlijkheid) een samenvatting is van meerdere telefoongesprekken met [G] in die periode. Hij voert dagelijks zo veel gesprekken dat het praktisch onmogelijk is om ieder gesprek vast te leggen, zodat een vastlegging de weerslag van meerdere gesprekken tegelijk kan zijn. De kantonrechter overweegt dienaangaande als volgt.

De kantonrechter begrijpt het gespreksverslag van 23 november 2015 (zie rechtsoverweging 2.12.) aldus dat, waar onder 'reactie klant' wordt gemeld "… vind ik dit een goed moment om gedeeltelijk puts te sluiten", dit het advies is dat [A] volgens het verslag aan [G] heeft gegeven en dat, daar waar wordt vermeld "zij gelooft in een verder stijgende beurs op korte termijn" en " [G] beseft zich de risico's van deze 15 puts, maar vindt dit voor de laatste 4 weken acceptabel. Zij accepteert deze risico's." de reactie van [G] wordt weergegeven. Het verslag vermeldt aldus dat [A] heeft geadviseerd om de opties (deels) te verkopen en dat [G] dit advies van [A] niet wenst op te volgen, omdat zij een andere visie op de ontwikkeling van de beurs heeft (namelijk een stijgende) en dat zij welbewust de risico's heeft genomen en heeft aanvaard die bij deze beslissing - die contrair is aan het advies van [A] - horen. Zoals onder rechtsoverweging 2.14. vermeld is dit gesprek ter zitting beluisterd. Uit dit gesprek kan naar het oordeel van de kantonrechter evenwel geenszins de conclusie worden getrokken dat sprake is van enige eigen (beleggings)visie van [G] , gebaseerd op haar eigen verwachtingen ten aanzien van de ontwikkeling van de AEX voor de daarop volgende weken, laat staan dat uit dat gesprek volgt dat zij daarin een visie ten toon spreidt die contrair is aan die van [A] . Van enig besef van de bij de (contraire) beslissing behorende risico's is al helemaal geen sprake. Integendeel, in het gesprek volgt [G] de beleggingsadviezen van [A] juist klakkeloos op, zonder enige inhoudelijke vraag of opmerking, en wordt er met geen enkel woord gesproken over risico's. Dat [G] in eerdere gesprekken wèl een afwijkende visie zou hebben geuit en de risico's daarvan heeft geaccepteerd, zoals [A] stelt, blijkt voorts uit niets en acht de kantonrechter ook ongeloofwaardig. Uit het eveneens ter zitting beluisterde gesprek van 17 december 2015 volgt namelijk een identiek beeld, te weten dat [G] de beleggingsadviezen van [A] aanhoort en vervolgens, zonder daar enige terzake doende vraag over te stellen, klakkeloos opvolgt en geen eigen mening ter zake heeft. Zo er door [G] al vragen worden gesteld, zijn dat vragen over algemene economische ontwikkelingen, zoals "en met de olie gaat het slecht?" of "en dat van Draghi met die negatieve rente?". Hier komt nog bij dat uit het verslag van 23 november 2015 op geen enkele manier kan worden afgeleid dat dit een samenvatting zou betreffen van meerdere gesprekken met [G] . Er zijn juist aanwijzingen dat het verslag enkel betrekking heeft op het telefoongesprek dat [A] op dezelfde dag met [G] heeft gehouden. In het verslag wordt namelijk een AEX-stand genoemd van 465, is opgenomen dat de beurs deze week is hersteld en wordt gesproken over de "laatste 4 weken" (tot aan 18 december, de datum van het aflopen van de betreffende opties). Op grond van het voorgaande acht de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat de verslaglegging over het besprokene op 23 november 2015 haaks staat op het feitelijk verloop van het gesprek, waarmee [A] zich schuldig heeft gemaakt aan onjuiste verslaglegging. De kantonrechter acht zijn handelswijze in deze te meer kwalijk, nu het, naar [A] ook niet betwist, de uitdrukkelijke wens van ABN AMRO was om opties waar mogelijk af te bouwen en, daar waar de klant daar niet in mee wilde gaan, in ieder geval de risico's van doorrollen expliciet met de klant diende te worden bespreken. Hoewel [A] zich hieraan had gecommitteerd, heeft hij, blijkens de beluisterde weergave van het gesprek van 23 november 2015, in strijd met deze wens van ABN AMRO, [G] zonder enig voorbehoud juist geadviseerd om haar opties door te rollen, daarbij aangevende dat hij dat, gezien de stand van de beurs, de beste route vond, terwijl uit zijn verslaglegging van het gesprek het tegendeel volgt, te weten dat hij, conform de wens van ABN AMRO, de klant heeft geadviseerd om de opties te verkopen, maar dat het daarentegen [G] was die tegen zijn advies in haar optieposities niet wilde sluiten. Voorts volgt uit de verslaglegging ook nog dat [A] , eveneens conform de wens van ABN AMRO, de daaraan verbonden risico's ter sprake heeft gebracht, terwijl daarvan in het geheel niets is terug te horen in het gesprek. De kantonrechter gaat er, gezien de gang van zaken, voorts vanuit dat [A] zich bij het opstellen van de verslaglegging van deze tegenstelling bewust moet zijn geweest.

Conclusie

Het voorgaande leidt tot het volgende oordeel ter zake de aangevoerde grond voor ontbinding. De kantonrechter acht het handelen van [A] voor wat betreft de bewezen geachte verwijten, te weten het handelen zonder opdracht en het op onvolledige en onjuiste wijze vastleggen van gesprekken met klanten, zodanig verwijtbaar dat daarmee sprake is van 'verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer' als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW. De kantonrechter tekent daarbij aan dat het enkele feit dat [A] een fout heeft gemaakt, of niet als 'brandschoon' kan worden bestempeld, nog niet maakt dat sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e), omdat het maken van fouten nu eenmaal menselijk is, zodat een werkgever tot op zekere hoogte geacht mag worden begrip te hebben voor fouten van werknemers. Maar in dit geval is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een enkele fout van een werknemer, maar van het op meerdere manieren doelbewust afwijken van het beleid van de bank, omdat de betreffende werknemer daar niet achter kan staan en er voor kiest om zijn eigen gedachtes over wat in het belang van de klant is te laten prevaleren boven het beleid van de bank ter zake, terwijl de wijze waarop, en de reden waarom, van dit beleid wordt afgeweken, door de werknemer wordt verdoezeld in onjuiste of onvolledige verslaglegging. Dat maakt dat hier daadwerkelijk sprake is van verwijtbaar handelen, in plaats van een enkele misser in een overigens smetteloos arbeidsverleden.

Om tot een volledig voldragen e-grond te komen is evenwel ook vereist dat van ABN AMRO in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de vraag of daarvan sprake is kunnen alle relevante omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen. [A] heeft aangevoerd dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in dit geval een te zware consequentie zou zijn, gezien zijn smetteloze arbeidsverleden, het feit dat hij op geen enkele wijze een persoonlijk belang heeft gehad bij hetgeen hem wordt verweten, dat hij steeds heeft gehandeld met het belang van de klant voor ogen, alsmede dat de gevolgen van een ontbinding wegens verwijtbaar handelen het naar verwachting voor hem moeilijk, zo niet tot onmogelijk, zullen maken om elders in de financiële sector aan de slag te gaan. Een ontbinding op de e-grond zal, zo voert [A] aan, ABN AMRO er namelijk naar alle waarschijnlijkheid van weerhouden om een DSI-verklaring te verstrekken zonder voorbehoud, waardoor DSI niet bereid zal zijn de registratie van [A] te verlengen. Zonder DSI-certificering is het voor [A] onmogelijk om elders in de financiële sector een baan te vinden. Ook dient volgens [A] rekening te worden gehouden met het feit dat hij nimmer enige waarschuwing heeft gekregen. Gezien al deze omstandigheden heeft hij een klemmend beroep gedaan om nog een "tweede kans" te krijgen.

De kantonrechter oordeelt als volgt. De kantonrechter acht het handelen van [A] zodanig verwijtbaar dat sprake is van een situatie waarbij van ABN AMRO niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat [A] , tot tweemaal toe én welbewust, beleid van de bank heeft gefrustreerd, namelijk zowel met betrekking tot het verhinderen dat een 'vijf-dagen-brief' werd verstuurd als met betrekking tot het adviseren om opties (na 18 december 2015) door te rollen. Ook heeft [A] ABN AMRO daarbij zelfs eenmaal, namelijk ter zake het optiebeleid, om de tuin geleid door in zijn verslaglegging neer te leggen dat hij dat beleid volgde maar dat de klant zijn advies in de wind sloeg, terwijl de feiten juist volledig tegengesteld lagen. Hierdoor heeft hij het in hem gestelde en noodzakelijke vertrouwen van ABN AMRO in zijn integriteit wezenlijk geschaad. De door [A] aangevoerde ingrijpende gevolgen van de ontbinding, zijn persoonlijke omstandigheden, zijn smetteloze verleden en eerdere positieve beoordelingen van de werkzaamheden van [A] wettigen, gezien de zwaarte van de gemaakte verwijten, geen ander oordeel. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat ABN AMRO [A] geen kans meer heeft gegeven om zijn gedrag te verbeteren; hiertoe was zij, gelet op de gedragingen van [A] en hetgeen daarover hierboven is overwogen niet gehouden.

Uit het voorgaande volgt dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Daaruit vloeit ingevolge het slot van lid 1 van dat artikel voort dat herplaatsing van [A] niet in de rede ligt. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal dan ook worden toegewezen.

ABN AMRO stelt voorts dat het handelen van [A] als "ernstig verwijtbaar" in de zin van artikel 7:671b lid 8, sub b BW en artikel 7:673 lid 7, sub c BW kan worden aangemerkt en heeft daarom ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht tegen een eerdere datum en een verklaring voor recht dat ABN AMRO aan [A] geen transitievergoeding verschuldigd is. De kantonrechter volgt ABN AMRO in dit standpunt, waartoe het volgende wordt overwogen. Het tot twee maal toe welbewust omzeilen van het beleid van de bank en dat zelfs eenmaal verbloemen door frauduleuze verslaglegging acht de kantonrechter zodanig laakbaar gedrag van [A] dat dit naar het oordeel van de kantonrechter te kwalificeren is als ernstig verwijtbaar. De kantonrechter overweegt daarbij dat de wetgever bij de invoering van het criterium ernstige verwijtbaarheid van de zijde van de werknemer weinig concrete invulling heeft gegeven aan dat begrip en de invulling daarvan doelbewust heeft overgelaten aan de kantonrechter. Uit de parlementaire behandeling van de Wwz komt evenwel wel naar voren dat een werknemer die door handelen in strijd met kenbare gedragsregels van de organisatie, of door verslaglegging op oneigenlijke wijze, het vertrouwen van zijn werkgever in hem ernstig heeft beschaamd, geacht kan worden ernstige verwijtbaar te hebben gehandeld (zie onder meer Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 7, p. 80-81). Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval sprake. Daarbij weegt voor de kantonrechter tevens mee dat, door alle aandacht die er de laatste jaren, niet alleen binnen ABN AMRO, maar binnen de financiële wereld in zijn geheel, is geweest voor het vraagstuk van de integriteit - hetgeen zich onder meer heeft vertaald in de verplichting voor een ieder werkzaam in de bancaire sector om de bancaire eed af te leggen - een schending van die integriteit als een zware misstap wordt gezien. Dat [A] bij zijn handelen steeds de belangen van klanten voor ogen heeft gehad en niet zijn eigen belang, doet niets af aan de ernst daarvan, nog daargelaten dat ook niet is vast komen te staan dat zijn handelen in het belang van de klanten is geweest. Ook het feit dat er geen klachten zijn ingediend, neemt het ernstig verwijtbare karakter van zijn handelen niet weg.

Uit het bovenstaande volgt dat een beëindiging op een kortere termijn dan die in artikel 7:671b lid 8, sub a BW bedoeld gerechtvaardigd is. De arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden ontbonden met ingang van 1 november 2016.

Omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [A] is op grond van artikel 7: 673 lid 7, sub c BW geen transitievergoeding verschuldigd. De door ABN AMRO gevraagde verklaring voor recht dat zij geen transitievergoeding aan [A] is verschuldigd, zal dan ook worden verleend.

Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft ABN AMRO geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

[A] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, als hieronder in het dictum bepaald.

in de zaak van de (voorwaardelijke) tegenverzoeken

Nu de door ABN AMRO verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegewezen, zal de door [A] verzochte wedertewerkstelling worden afgewezen.

Ook het voorwaardelijke verzoek om een transitievergoeding toe te wijzen zal worden afgewezen. De kantonrechter verwijst hierbij naar hetgeen hierboven onder rechtsoverweging 5.27. is overwogen.

Daargelaten de vraag of het verzoek om ABN AMRO te veroordelen tot het zonder voorbehoud en separate toelichting verstrekken van een DSI certificering aan [A] voor toewijzing in aanmerking zou kunnen komen (ABN AMRO heeft ter zake verweer gevoerd dat het verstrekken van een zodanige verklaring, op grond van de relevante regelgeving, een eigen verantwoordelijkheid van ABN AMRO is), zal de kantonrechter dit verzoek, gelet op het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [A] , afwijzen.

[A] zal ook in deze zaak als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden tot op heden vastgesteld op nihil omdat ten behoeve van het tegenverzoek geen zelfstandige proceshandelingen zijn verricht.

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2016;

verklaart voor recht dat ABN AMRO aan [A] in het kader van voornoemde ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 BW verschuldigd is;

veroordeelt [A] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO vastgesteld op € 117,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart deze beschikking voor wat betreft het onder 6.3. bepaalde uitvoerbaar bij voorraad.

in de zaak van de tegenverzoeken

wijst de verzoeken af;

veroordeelt [A] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO vastgesteld op nihil.

Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2016 door

mr. E.Th.M. Sneek-Zwart, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.

c: 413