Rb. Amsterdam, 17-08-2020, nr. 8640068

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8640068 EA VERZ 20-502

beschikking van: 17 augustus 2020

fno.: 43496

I n z a k e

wonende te [woonplaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. I.A. Hashem Jawaheri

t e g e n

gevestigd te Amsterdam

verweerder

nader te noemen: Par Hasard

vertegenwoordigd door: [betrokkene] (eigenaar)

[verzoeker] heeft op 23 januari 2020 een dagvaarding met producties aangebracht die strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, betaling van achterstallig loon, toekenning van een transitievergoeding en billijke vergoeding. Bij vonnis van 28 mei 2020 heeft de kantonrechter bepaald dat de zaak onjuist aanhangig is gemaakt en wordt voortgezet volgens de regels van een verzoekschriftprocedure.

Op 27 juli 2020, voorafgaand aan de zitting, heeft Par Hasard per e-mail haar standpunt kenbaar gemaakt. Het verzoek is mondeling behandeld op 27 juli 2020. [verzoeker] was aanwezig met zijn zoon, bijgestaan door T. Vinken (kantoorgenoot van mr. I.A. Hashem Jawaheri). Namens Par Hasard was niemand aanwezig. Na de zitting heeft de gemachtigde van [verzoeker] telefonisch bericht dat ook na de zitting geen oplossing in der minne is bereikt.

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:

Par Hasard is een restaurant- en horecaonderneming.

[verzoeker] is op 1 mei 2015 in dienst getreden bij Par Hasard in de functie van afwasser/ sous chef.

Na een arbeidsconflict heeft [verzoeker] zich in augustus 2019 ziekgemeld met gezondheidsklachten.

Het loon tijdens ziekte is niet (volledig) voldaan. [verzoeker] heeft Par Hasard op 9 september 2019 gedagvaard in kort geding en het loon gevorderd over de maanden juli en augustus 2019.

Op 30 september 2019 is een bedrag van € 1.682,56 betaald, hetgeen volgens [verzoeker] overeenkomt met het loon over de maand september.

Bij vonnis van 9 oktober 2019 is Par Hasard veroordeeld om het loon over de maanden juli en augustus 2019 te voldoen, vermeerderd met de tot 25% beperkte wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

Vervolgens heeft Par Hasard op 28 oktober 2019 een bedrag van € 1.250,- aan [verzoeker] betaald.

Partijen hebben in december 2019/januari 2020 over een oplossing in der minne gesproken maar zijn niet tot een overeenkomst gekomen.

2. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. de arbeidsovereenkomst te ontbinden;

Par Hasard te veroordelen

- het achterstallige loon gerekend vanaf juli 2019 tot een bedrag van € 12.250,00 te voldoen, vermeerderd met € 1.084,13 vakantietoeslag, wettelijke verhoging (gemaximeerd tot de helft van het verschuldigde bedrag) en wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van betaling, te verrekenen met het reeds betaalde bedrag;

- tot betaling van een transitievergoeding van € 2.722,21 vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van betaling;

- tot betaling van een billijke vergoeding van € 6.125,00 vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van betaling;

- tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten tot een beloop van € 1.416,95;

- tot betaling van de kosten van het geding;

3. [verzoeker] legt - in essentie weergegeven - aan dit verzoek ten grondslag, dat Par Hasard ondanks herhaalde verzoeken maandenlang te weinig loon heeft voldaan. Hierdoor is [verzoeker] in financiële problemen gekomen. Dit terwijl hij de zorg heeft voor een minderjarig kind. [verzoeker] is niet in staat de huur te betalen, waardoor hij zijn huis dreigt te verliezen. Ook heeft [verzoeker] gezondheidsklachten door de ontstane situatie. Gelet op deze omstandigheden is het instandlaten van de arbeidsovereenkomst niet houdbaar. [verzoeker] maakt aanspraak op een transitievergoeding en billijke vergoeding vanwege het ernstig verwijtbaar handelen van Par Hasard.

4. Par Hasard (de heer [betrokkene] ) heeft in de e-mail van 27 juli 2020 naar voren gebracht dat het bedrijf in zeer zwaar weer verkeerde door een faillissement van de vestiging in Almere. Op het moment dat het beter ging ontstonden problemen door corona. Vanwege de financiële problemen lukt het niet om het achterstallig loon in één keer te betalen, maar wel om het in delen te voldoen, aldus Par Hasard. Ook schrijft Par Hasard “Wij zullen dhr. [verzoeker] betalen en hopen dit dossier af te handelen vandaag.”

5. De kantonrechter zal bij de beoordeling van het verzoek achtereenvolgens ingaan op het achterstallige loon, het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de transitievergoeding, de billijke vergoeding en overige posten.

Achterstallig loon

6. Bij vonnis van 9 oktober 2019 is Par Hasard veroordeeld om het loon over de maanden juli en augustus 2019 te voldoen (zie onderdeel 1.6), hiervoor bestaat dus reeds een titel. Verder is niet in geschil dat het loon voor de maand september 2019 is betaald (zie onderdeel 1.5). Dit betekent dat beoordeeld moet worden het recht op loonbetaling over de maanden oktober 2019 tot heden, met aftrek van wat is voldaan.

7. Uitgaande van de overgelegde loonstroken (productie 3, 6) bedraagt het regulier uitbetaalde salaris € 1.671,25 bruto per maand en de vakantietoeslag 8,85% hiervan. De eerste twee jaar van ziekte behoudt een werknemer recht op 70% van het loon, waarbij dit het eerste jaar tenminste het minimumloon moet bedragen (artikel 7:629 lid 1 BW). Van deze wettelijke bepaling kan voor de werknemer ten gunste worden afgeweken bij cao of individuele arbeidsovereenkomst. Een afwijking ten nadele van de werknemer kan alleen voor de eerste twee dagen van ziekte. Bij punt 7.3 van de individuele arbeidsovereenkomst (productie 3) is opgenomen dat indien na 1 april 2014 een nieuwe horeca-cao wordt afgesloten deze integraal onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. De horeca-cao’s 2018/2019 en 2020 zijn overigens ook algemeen verbindend verklaard. Volgens artikel 2.2 van de horeca-cao (zowel cao 2018/2019 als 2020) heeft de cao een minimumkarater waar alleen schriftelijk ten gunste van de werknemer vanaf geweken mag worden. Op grond van artikel 7.2 van de horeca-cao (zowel cao 2018/2019 als 2020) ontvangt de zieke werknemer, indien hij zich houdt aan de regels tijdens ziekte, 95% van het maandloon gedurende de eerste 52 weken van ziekte. In de daarop volgende 52 weken van ziekte geldt een aanvulling tot 75% van het maandloon. [verzoeker] heeft zich in augustus 2019 ziekgemeld en zit dus nog in het eerste ziektejaar (zie onderdeel 1.3). Hij heeft daarom gedurende het eerste ziektejaar recht op 95% van zijn gebruikelijke salaris.

8. De kantonrechter overweegt dat over de periode van oktober 2019 tot en met 17 augustus 2020 een bedrag van € 16.670,72 bruto aan niet betaald loon tijdens ziekte toewijsbaar is (€ 1671,25 x 10,5 = € 17.548,13 / 100 = € 175,48 x 95 = € 16.670,72). [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat in totaal nog een bedrag van € 3000,00 netto is voldaan door Par Hasard, dat op de vordering in mindering moet worden gebracht. Par Hasard erkent dat het loon niet volledig is voldaan en heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd met betrekking tot de exacte bedragen.

9. De niet betaalde vakantietoeslag over de periode van oktober 2019 tot en met half augustus 2020 is toewijsbaar tot een bedrag van € 1.475,36 bruto (€ 16.670,72 / 100 = € 166,71 x 8,85 = € 1.475,36).

10. Vanwege de te late betaling van het loon en de vakantietoeslag wordt het totaalbedrag van € 16.670,72 bruto en € 1.475,36 bruto = € 18.146,08 bruto verhoogd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging (artikel 6:119 BW j.o. artikel 7:625 BW), met dien verstande dat de wettelijke verhoging wordt beperkt tot (maximaal) 25%. Par Hasard heeft onweersproken gesteld dat zij in financieel slecht weer verkeert. Deze veroordeling in het achterstallig loon geldt onder aftrek van bedragen aan loon die vanaf oktober 2019 door Par Hasard aan [verzoeker] zijn voldaan.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

11. De kantonrechter kan op grond van artikel 7:671c lid 1 BW op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

12. In dit geval acht de kantonrechter voor het verzoek van [verzoeker] een redelijke grond aanwezig omdat, ondanks herhaalde verzoeken en een kort-geding-procedure, het loon tijdens ziekte langdurig niet (volledig) is voldaan. Verder heeft Par Hasard niet of nauwelijks re-integratie-activiteiten verricht. Het laten voortduren van het dienstverband, met het risico op oplopende problematische schulden en het verlies van zijn woning, kan niet van [verzoeker] gevergd worden. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 17 augustus 2020.

Transitievergoeding

13. Bij een verzoek van de werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst

geldt als voorwaarde voor toekenning van de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 onder b ten tweede BW dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

14. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). De kantonrechter overweegt dat de belangrijkste verplichting van een werkgever is om het reguliere maandloon volledig en tijdig te voldoen. [verzoeker] heeft maandenlang niet zijn volledige loon tijdens ziekte uitbetaald gekregen, dit ondanks diverse verzoeken hiertoe en een gerechtelijke procedure. [verzoeker] heeft beargumenteerd dat hij hierdoor in ernstige financiële problemen is gekomen en dat dit zijn gezondheid heeft geschaad door langdurige stress- en spanningsklachten. Daar komt bij dat Par Hasard niet of nauwelijks re-integratie-inspanningen heeft verricht. Deze omstandigheden maken dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van Par Hasard en daarom wordt een transitievergoeding toegekend.

15. Bij het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding wordt uitgegaan van datum in dienst 1 mei 2015, datum uit dienst 17 augustus 2020 en een bruto maandinkomen € 1671,00 (afgerond). Het dienstverband heeft hiermee een duur van ruim vijf jaar. De vergoeding bedraagt ruwweg 1/3de maandsalaris per dienstjaar, het door [verzoeker] berekende bedrag van € 2.722,21 komt de kantonrechter redelijk voor en is toewijsbaar.

Billijke vergoeding

16. Een billijke vergoeding kan, op grond van artikel 7:671c lid 2 onder b BW, worden toegewezen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hiervoor is overwogen dat dit het geval is, om deze reden zal de billijke vergoeding worden toegewezen.

17. Over de hoogte van de billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. De billijke vergoeding moet - naar haar aard - in relatie staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar de billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding dient de kantonrechter de waarde van de arbeidsovereenkomst te motiveren, de lengte van het dienstverband is hierbij van belang (zie: HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955).

18. De kantonrechter acht in dit verband de volgende omstandigheden relevant. Het dienstverband is van beperkte duur geweest, namelijk vijf jaar. Par Hasard heeft naar voren gebracht dat sprake is van slechte financiële omstandigheden. Par Hasard heeft dat verder op geen enkele wijze onderbouwd. Verder is van belang dat [verzoeker] gezien zijn ziekte en leeftijd een moeilijke arbeidsmarktpositie heeft. Ook heeft Par Hasard niet of nauwelijks re-integratie-inspanningen verricht en ondanks verschillende verzoeken en een veroordeling in kort geding langdurig het loon niet voldaan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van [verzoeker] uiteengezet dat voor de begroting van de billijke vergoeding is uitgegaan van het verlies aan inkomsten over het tweede ziektejaar, waarin [verzoeker] waarschijnlijk niet kan werken en op een uitkering terugvalt die lager is dan het loon dat hij verdiende. De kantonrechter acht, gelet op voormelde factoren en gelet op het feit dat op dit punt geen enkel verweer is gevoerd, het verzochte bedrag van € 6.125,00 bruto een billijke vergoeding, die in de onderhavige situatie passend is.

Overig

19. [verzoeker] heeft om een veroordeling tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten verzocht van € 1.416,95. Aangezien Par Hasard hier niet op in is gegaan wordt dit als onvoldoende weersproken toegewezen. Wel zal het toe te wijzen bedrag overeenkomstig de berekening volgens de Staffel Incassokosten worden beperkt tot

€ 1.080,30.

20. Par Hasard wordt als de in het ongelijk gestelde partij belast met de proceskosten.

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 17 augustus 2020;

veroordeelt Par Hasard tot betaling van het loon vanaf oktober 2019 tot 17 augustus 2020, inclusief de vakantietoeslag, te voldoen van € 18.146,08 bruto vermeerderd met de tot (maximaal) 25% beperkte wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, een en ander onder aftrek van bedragen die vanaf oktober 2019 door Par Hasard aan [verzoeker] zijn voldaan;

veroordeelt Par Hasard tot betaling van een transitievergoeding ter hoogte van

€ 2.722,21 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Par Hasard tot betaling van een billijke vergoeding ter hoogte van € 6.125,00 bruto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Par Hasard in de buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 1.080,30;

veroordeelt Par Hasard in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op:

€ 83,00 voor het griffierecht

€ 720,00 voor salaris gemachtigde

-----------

€ 803,00 voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt Par Hasard in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,- aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,- en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Par Hasard niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Aldus gegeven door mr. E.W.J. van der Molen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2020 in tegenwoordigheid van mr. S. van den Broek als griffier.