Hof Den Haag, 18-04-2019, nr. 200.238.297/01 en 200.238.308/01

gevestigd te Wateringen,

2. Stichting Talententuinen,

gevestigd te Woerden,

geïntimeerden,

hierna te noemen: Talententuinen B.V. resp. Stichting Talententuinen

advocaat: mr. D.J.W. Feddes te Alphen aan den Rijn

en in zaaknummer 200.238.308

gevestigd te Wateringen,

2. Stichting Talententuinen,

gevestigd te Woerden,

appellanten,

hierna te noemen: Talententuinen B.V. resp. Stichting Talententuinen

advocaat: mr. D.J.W. Feddes te Alphen aan den Rijn

tegen

[naam 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. H.B. de Hek te Den Haag

Het geding

In de zaak met zaaknummer 200.238.297/01 is [appellante] met een op 30 april 2018 bij het hof binnengekomen beroepschrift (met producties) in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gegeven beschikking van 31 januari 2018. [appellante] heeft daarbij één als zodanig aangeduide grief geformuleerd en een aantal verzoeken gedaan. Talententuinen heeft bij verweerschrift (met producties) het hoger beroep bestreden. Ook heeft Talententuinen een incidenteel verzoek ex art. 843a Rv ingediend. Dat verzoek is ingetrokken zodat dat geen behandeling behoeft.

In de zaak met zaaknummer 200.238.308/01 hebben Talententuinen B.V. en Stichting Talententuinen, met een beroepschrift dat per fax op 30 april 2018 en per post op 1 mei 2018 bij het hof is binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen dezelfde beschikking. Zij hebben vijf als zodanig aangeduide grieven aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd.

Op 23 november 2018 heeft in beide zaken een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de beide beroepszaken door hun advocaten hebben laten toelichten en [appellante] verweer heeft gevoerd in de beroepszaak Talententuinen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Ten slotte is de datum van de beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep in beide zaken

Talententuinen is onderdeel van een groep van ondernemingen die is gericht op onder andere buitenschoolse opvang en talentontplooiing van kinderen. Xiezoo B.V. vormde eveneens onderdeel van die groep, maar is gedurende de procedure in eerste aanleg na een zogenoemde ‘turboliquidatie’ opgehouden te bestaan. De heer [de bestuurder] (hierna te noemen [de bestuurder] ) is uiteindelijk belanghebbende van de groep.

[appellante] , geboren op [geboortedag] 1978, trad op 1 maart 2015 in dienst bij Xiezoo B.V. Op 1 januari 2017 trad zij in dienst van Stichting Talententuinen enper 1 augustus 2017 bij Talententuinen B.V. [appellante] vervulde laatstelijk de functie van beleidsmanager, met een bruto maandsalaris van € 4.543,33, exclusief vakantietoeslag.

Er zijn gedurende het dienstverband geen formele functionerings- of beoordelingsgesprekken gevoerd. [de bestuurder] heeft medio mei 2017 wel zijn visie en kritiek op het functioneren met [appellante] besproken en op schrift gezet. Er is toen geen verbetertraject gestart of aangeboden.

Als beleidsmanager was [appellante] lid van het managementteam van de groep waarvan Talententuinen onderdeel is. Dat managementteam is tijdens een bespreking met de leden van het managementteam op 14 augustus 2017 zonder vooraankondiging opgeheven door [de bestuurder] omdat het managementteam in zijn ogen als collectief onvoldoende functioneerde. [appellante] en de andere leden van het managementteam dienden daardoor in het vervolg rechtstreeks verantwoording af te leggen aan [de bestuurder] .

[appellante] heeft, zonder dat de andere aanwezigen dat wisten, geluidsopnamen van de bijeenkomst op 14 augustus 2017 gemaakt. Volgens een uitwerking daarvan heeft [de bestuurder] toen onder meer het volgende gezegd:

"Het nadenken heeft er in ieder geval toe geleid dat dit MT per vandaag niet meer bestaat. Dit is geen MT, dit is geen MT-waardigheid, dus daarom houdt het per vandaag op. En dat betekent ook dat er vandaag geen MT-vergadering hoeft te doen en dus ook niet gaan doen. En dat we verder gaan uitwerken hoe we dat verder wel een gevolg gaan geven, voor de verdere toekomst. En dat betekent dat alle geeltjes die iedereen heeft, wat op papier staat, dat iedereen die geeltjes uitvoert, omdat het zijn werk is en dat jullie dat kortsluiten met mij. En dat betekent dat er, voor de rest voor jullie drieën daar, geen eindverantwoordelijkheid meer is in het hele verhaal.

Dan rest mij nu nog maar één vraag; daarmee had ik willen beginnen, maar dat is niet gelukt, en die vraag is: Waar is dit fout gegaan, in dit MT? Hoe kan het? Hoe heeft dit kunnen gebeuren? En ik weet niet of ik die vraag wil weten of antwoord wil hebben… want eigenlijk interesseert het mij geen ene reet meer.

[…]

Ja, dus dit maandagochtend MT bestaat uit 3x een uur, dus [naam 2] is verantwoordelijk voor HRM, jij (kijkt [naam 2] aan) bespreekt dat met mij, jij (kijkt [appellante] aan) bent verantwoordelijk voor jouw geeltjes en dat zijn de geeltjes volgens mij 'subsidies aanvragen', heeft te maken met contacten met scholen en contacten met gemeenten en daar houdt het ook volgens mij bij op, dus geen 624 uur in Talententuinen, dat is een gecreëerde gouden baan."

[appellante] heeft zich – via haar toenmalige adviseur – onder meer bij brief van16 augustus 2017 verzet tegen de opheffing van het managementteam, omdat zij dat ervaarde als een opheffing althans ingrijpende wijziging van haar functie. Ook heeft [appellante] zich op 16 augustus 2017 ziek gemeld.

Bij brief van 18 augustus 2017 van haar advocaat reageerde Talententuinen. De advocaat van Talententuinen schreef onder meer:

"Op 14 augustus 2017 heeft de heer [de bestuurder] , bestuurder van cliënte, (crisis)overleg gehad met de heer [naam 3] , de heer [naam 4] en uw cliënte. Tijdens dat overleg heeft hij moeten vaststellen dat het managementteam als orgaan, alsook uw cliënte, niet naar behoren functioneert. […]

Om hem moverende redenen is de heer [de bestuurder] vervolgens overgegaan tot het opheffen van het managementteam waartoe hij ook bevoegd is. De keuze van de samenstelling en inrichting van de (top van de) bestuursstructuur en de strategie van de bedrijfsvoering, behoort tot de taken en bevoegdheden van de heer [de bestuurder] . De stelling van uw cliënte dat haar functie zou zijn vervallen omdat zij geen lid meer is van het opgeheven managementteam, is dan ook onjuist. Zoals de heer [de bestuurder] weer tijdens het overleg heeft herhaald, zijn er genoeg 'geeltjes' die uitgevoerd moeten worden. Hij doelt hierbij op de taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van uw cliënte welke vastgelegd en vastgesteld zijn in het 'TVB overzicht' plus de overige taken zoals beschreven in het functieboek. Het kan voor uw cliënte daarom niet 'voltrekt onduidelijk zijn wat haar huidige positie is'. Uw cliënte dient haar bestaande taken – behoudens die werden uitgevoerd in het kader van het MT – uit te voeren en daarbij verantwoording af te leggen aan de heer [de bestuurder] .

Na het overleg van 14 augustus 2017 heeft uw cliënte zich op 16 augustus 2017 ziek gemeld, terwijl uit de feiten en omstandigheden is af te leiden dat zij niet echt ziek is. Cliënte heeft de bedrijfsarts verzocht een afspraak te maken met uw cliënte, waarna zij op het spreekuur van volgende week donderdag dient te verschijnen. Cliënte wenst zo spoedig mogelijk aan te vangen met een verbetertraject. De heer [de bestuurder] heeft een en ander reeds toegelicht tijdens het overleg van 14 augustus 2017.

Gezien de huidige situatie, kan cliënte zich voorstellen dat uw cliënte meer behoefte heeft aan een beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden (waarbij zij zich beter dient te melden). In dat kader doet cliënte uw cliënte, geheel onverplicht en zonder daartoe gehouden te zijn, een eenmalig aanbod om tot een beëindiging van het dienstverband te komen met wederzijds goedvinden. Cliënte is bereid om uw cliënte tot 1 september 2017 vrij te stellen van haar werkzaamheden met behoud van salaris en overige emolumenten onder betaling van een beëindigingsvergoeding ter hoogte van EUR 2.200,- bruto (waarbij alle vakantiedagen geacht worden te zijn opgenomen), met daarbij een vergoeding ad [E 250,-, exclusief BTW en inclusief kantoorkosten] voor de door uw cliënte gemaakte juridische kosten.

Cliënte heeft hiermee een redelijk voorstel gedaan, temeer uw cliënte zich onbetrouwbaar (gelet op het heimelijk opgenomen gesprek in strijd met de privacy, waarvoor alle rechten worden voorbehouden) evenals onverschillig heeft opgesteld en zij disfunctioneert en anders in een intensief verbetertraject zal belanden waarin ze door haar leidinggevende begeleid zal worden. […]

Mochten partijen er niet uitkomen, dan zal uw cliënte zo spoedig als mogelijk is, weer worden opgeroepen om werkzaamheden te komen verrichten en onder toezicht mee te draaien in het verbetertraject met periodieke evaluaties."

Partijen startten onderhandelingen over een beëindigingsovereenkomst maar bereikten geen overeenstemming.

De bedrijfsarts oordeelde op 24 augustus 2017 dat sprake was van een arbeidsconflict. Onder verwijzing naar de Stecr Werkwijzer adviseerde de bedrijfsarts een time-out tot 6 september 2017 zodat aan een oplossing gewerkt kon worden. Indien partijen er onderling niet zouden uitkomen, adviseerde de bedrijfsarts mediation.

Bij brief van 1 september 2017 riep Talententuinen [appellante] op om haar werkzaamheden als beleidsmanager te hervatten op 7 september 2017:

"Graag roep ik jou op voor werkzaamheden op donderdag 7 september 2017, conform het advies van [de bedrijfsarts] (bedrijfsarts), d.d. 24-08-2017. Voorafgaand aan het aanvangen van jouw werkzaamheden zullen wij starten met een gesprek. Tijdens dit gesprek zal gestart worden met het bespreken van de verzuimrapportage zoals vastgelegd in het advies van de bedrijfsarts. Daarna zal het aangekondigde verbetertraject besproken worden.

Ik verwacht jou op 7 september 2017 om 9:00 uur aan [het adres] te Den Haag. Gelet op de ondernemersvrijheid en het niet ontnemen van jouw functie als beleidsmanager met behoud van salaris kunnen de werkzaamheden worden hervat na ons gesprek. Na afloop van het gesprek wordt jij dan ook verwacht op het hoofdkantoor om jouw werkzaamheden, conform het TVB bestand en het vastgestelde verbetertraject, op te pakken.

Indien jij geen gehoor geeft aan de oproep om jouw werkzaamheden te hervatten en jij vanaf 7-9-2017 niet ziek blijkt te zijn, zal jouw loon per 7-9-2017 gestopt worden."

[appellante] liet weten niet op gesprek te komen en haar werkzaamheden ook niet te hervatten, omdat het arbeidsconflict nog niet was opgelost en er geen aanleiding was voor een verbetertraject. Ook verzette zij zich tegen de locatie voor het gesprek omdat dat een werkruimte aan huis van [de bestuurder] was.

Op 6 september 2017 had de bedrijfsarts telefonisch contact met [appellante] . Daaruit maakte hij op dat nog immer sprake was van een arbeidsconflict:

"Zoals ik op 28 augustus jl.. al adviseerde, acht ik nu mediation noodzakelijk omdat het conflict schijnbaar middels onderling overleg niet opgelost kon worden."

Talententuinen heeft op 7 september 2017 de betaling van het loon stopgezet. De loonbetaling is sindsdien niet hervat.

Op 13 september 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen en hun gemachtigden. Diezelfde dag verstuurde de advocaat van Talentuinen een brief aan de gemachtigde van [appellante] , waarin hij de afspraken die in de visie van Talententuinen zijn gemaakt beschreef:

"In aansluiting op de bespreking van vandaag, bevestig ik hetgeen partijen hebben besproken en overeen zijn gekomen. Uiterlijk a.s. maandag 18 september a.s. om 12 uur verschijnt uw cliënte om te komen werken en kan een mediationtraject gericht op werkhervatting worden opgestart, óf uw cliënte stuurt voor 12 uur een redelijk definitief eindvoorstel toe voor een beëindiging met wederzijds goedvinden (verval van het concurrentiebeding is overigens geen optie). De beëindigingsovereenkomst moet dan uiterlijk woensdag 20 september a.s. om 12 uur worden getekend door uw cliënte, bij gebreke waarvan ze die dag en dat tijdstip start met haar (aangepaste) werkzaamheden in het kader van het verbetertraject, waarbij de werkzaamheden telkens verder zullen worden opgebouwd. In dat kader wordt aangegeven dat de loonstop er vooralsnog niet vanaf gaat, maar dat deze zal komen te vervallen met terugwerkende kracht vanaf maandag zodra uw cliënte volgende week aan het werk gaat".

Volgens [appellante] zijn er op 13 september 2017 geen afspraken gemaakt. Haar gemachtigde schreef bij brief van 18 september 2017 onder meer het volgende:

"Ik wil aanvangen met de opmerking dat er geen sprake is van afspraken die 'partijen […] overeen zijn gekomen.' De voorstellen die in uw brief besproken worden, zijn de voorstellen die door uw cliënte zijn gedaan. (…)

Wij conformeren ons niet aan de afspraak dat cliënte haar werkzaamheden zal hervatten om 12.00 uur vandaag. Wij hebben uitvoerig besproken dat – los van de vraag of cliënte haar eigen werkzaamheden nog kan verrichten nu het MT is opgeheven – er sprake is van een onderliggend probleem. Van cliënte kan niet worden verlangd, laat staat geëist, dat zij haar werkzaamheden hervat en dat daarnaast een mediationtraject zal worden gestart. Het onderliggende probleem dient dan immers eerst te worden opgelost, gelet op onder andere de nauwe samenwerking tussen onze cliënten. Ons voorstel om eerst te starten met mediation alvorens cliënte weer aan het werk gaat, heeft u nadrukkelijk – hoewel ongemotiveerd – afgewezen.

Verder geeft u aan dat de loonstop tot op heden wordt doorgevoerd. Dit, terwijl uw cliënte tijdens het gesprek aangaf cliënte vrij te stellen van werkzaamheden. Een loonstop en vrijstelling van werkzaamheden gaan niet samen. Het verbaast cliënte dan ook dat u aangeeft dat de loonstop er vooralsnog niet vanaf gaat, maar dat de loonstop mogelijk met terugwerkende kracht komt te vervallen."

Bij brief van 19 september 2017 van haar advocaat bood Talententuinen mediation aan "gericht op de invulling van de werkzaamheden uit het verbetertraject welke stapsgewijs opgebouwd worden, de (gezamenlijke) toekomst en oplossing van hetgeen tussen partijen speelt", met de heer [de mediator 1] als mediator. Daarnaast wenste Talententuinen [appellante] op 20 september 2017 te spreken "over het verbeterplan en de eerste aanzet voor (aangepast) werk". Indien [appellante] haar medewerking niet zou verlenen, zou de loonstop worden gecontinueerd, aldus Talententuinen.

Na een telefoongesprek op 20 september 2017 met de heer [de mediator 1] gaf [appellante] aan dat ze zich door hem onder druk gezet voelde. De heer [de mediator 1] heeft over het telefoongesprek met [appellante] in het kader van deze procedure onder meer het volgende verklaard:

"Hierbij verklaar ik […] dat mevrouw [appellante] – naar mijn mening en gelet op de feiten en omstandigheden – ten onrechte heeft verklaard dat ik (als NMI/MfN register)mediator haar niet het gevoel gaf dat ik onpartijdig was (zoals kennelijk in haar verweerschrift staat). Laat staan dat zij zich bij het telefoongesprek 'onder druk gezet voelde en niet goed geïnformeerd werd.' Dit kan ik al helemaal niet plaatsen, omdat het telefoongesprek is geëindigd met de mededeling van [appellante] dat ze er vertrouwen in had."

Op 21 september 2017 schreef de gemachtigde van [appellante] aan de advocaat van Talententuinen dat zij eerder die dag hadden afgesproken dat [appellante] die middag een oriënterend kennismakingsgesprek met de door Talententuinen gekozen mediator zou aangaan, ook al had [appellante] zich eerder door hem voor het blok gezet gevoeld. De heer [de mediator 1] stond daarvoor echter niet open, bleek tijdens telefonisch contact dat de gemachtigde van [appellante] met hem had gezocht. [appellante] wees de heer [de mediator 1] af als mediator en stelde voor om in samenspraak een mediator aan te wijzen zodat het vertrouwen van beide partijen in de mediator geborgd zou zijn.

In een e-mail van haar advocaat van 22 september 2017 liet Talententuinen onder meer de volgende reactie uitgaan:

"Om nog eenmaal haar goede wil te tonen, verzoekt zij (Talententuinen, hof) uw cliënte om voor 25 september 2017, 12.00 uur contact op te nemen met de heer [de mediator 1] en ene nieuwe afspraak in te plannen. Mocht zij dan vervolgens op de dan gemaakte afspraak verschijnen, dan is cliënte zelfs bereid om de loonstop met terugwerkende kracht in te trekken. Volledigheidshalve deel ik u mee dat de weigering van uw cliënte om mee te werken aan mediation, terwijl zij zelf nota bene al een afspraak had gemaakt met de mediator, reden is om opnieuw een loonstop door te voeren, althans de loonstop te continueren. Dat laat onverlet dat uw cliënte krachtens het oordeel van de bedrijfsarts gehouden is om deel te nemen aan een mediationtraject. Mocht onverhoopt een andere mediator moeten worden ingeschakeld, dan zullen de kosten voor rekening van uw cliënte komen. Dit geldt temeer nu cliënte haar bereidheid heeft getoond om de kosten van de heer [de mediator 1] voor haar rekening te nemen.

Mocht uw cliënte haar medewerking weer niet verlenen, dan geldt dat cliënte mij heeft opgedragen om nadere rechtsmaatregelen te treffen."

Na overleg tussen de gemachtigden, is de heer [de mediator 2] met instemming van beide partijen als mediator aangewezen. De mediation is op 9 oktober 2017 van start gegaan.

Op vrijdag 13 oktober 2017 (16.28 uur) bevestigde de advocaat van Talententuinen dat er tijdens het eerste gezamenlijk mediationgesprek op 12 oktober 2017 afspraken gemaakt waren:

"[…]

 Tussen partijen is afgesproken dat de werkzaamheden in haar oude functie conform het verbeterplan zullen worden opgepakt;

 Ook afgesproken is dat uw cliënte voor a.s. maandag bij cliënt schriftelijk bevestigt dat ze maandagochtend verschijnt;

 Daarbij is afgesproken dat uw cliënte werkt conform het verbeterplan zal verrichten totdat ze een nieuwe baan heeft;

 De vraag of de bestuurder in staat is om haar te begeleiden tot dat moment is ook met ja beantwoord;

 Wel is daarbij aangegeven dat de werkzaamheden uiteraard wel naar behoren dienen te worden verricht;

 Nadat partijen een en ander overeengekomen zijn is de mediation daarmee (vooralsnog) beëindigd.

Indien uw cliënte a.s. maandag toch niet komt opdagen voor het uitvoeren van de besproken werkzaamheden, zal het loon wederom gestopt worden."

De gemachtigde van [appellante] reageerde per e-mail van vrijdag 13 oktober 2017 (17:13 uur) onder meer als volgt:

"Uw e-mail verbaast mij. Hedenmiddag nam ik telefonisch contact met u op omdat cliente mij vertelde dat uw cliente haar had opgedragen a.s. maandag op werk te verschijnen. (…) U zou een en ander bij uw cliente navragen en vervolgens bij mij op de kwestie terug te komen. Vervolgens komt u met diverse punten, die niet op deze wijze tijdens het gesprek van 12 oktober jl. zijn besproken. Een en ander is in strijd met hetgeen cliente mij heeft verteld.

Gelet op het feit dat u inmiddels niet meer op kantoor aanwezig bent en het weekend nadert, is het lastig om een en ander in goede orde met elkaar te bespreken. Het lijkt mij dan ook niet meer dan redelijk dat cliente niet wordt 'opgedragen' om a.s. maandag haar werkzaamheden te hervatten. Graag kom ik volgende week inhoudelijk bij u op de kwestie terug. Daarbij ga ik ervan uit dat beide partijen daadwerkelijk bereid zijn tot een oplossing van het probleem te komen.

[…] Daarnaast verzoek ik uw cliente niet wederom een loonstop op te leggen vanaf a.s. maandag. Wij proberen juist tot een goede oplossing te komen en het dreigen met een loonstop draagt daar in deze situatie niet aan bij. Er is nog steeds sprake van een arbeidsconflict, waardoor cliente niet in staat is haar werkzaamheden te hervatten."

De mediator zond partijen op 17 oktober 2017 een e-mail waaruit volgt dat in zijn visie sprake was van een voorstel van Talententuinen en niet van een afspraak, dat de mediation "op pauze" was gezet en waarin hij partijen opriep om gebruik te maken van mediation als er nog geen werkbare oplossing bereikt was (productie 27 bij verzoekschrift Talententuinen).

De mediation is op 23 oktober 2017 door Talententuinen beëindigd zonder dat er een oplossing bereikt was (productie 29 bij het verzoekschrift van Talententuinen).

Bij brief van 24 oktober 2017 heeft Talententuinen [appellante] opgeroepen om haar werkzaamheden de volgende dag te hervatten:

"Hierbij roep ik jou op o jouw werkzaamheden te komen verrichten op woensdag 25 oktober 2017 aanstaande in verband met de beëindigde mediation, zoals per email van 23 oktober jl. kenbaar is gemaakt aan jou en de heer [de mediator 2] . Voorafgaand aan het aanvangen van jouw werkzaamheden zullen wij starten met een gesprek. Tijdens dit gesprek zullen wij het aangekondigde verbeterplan bespreken inclusief de urenopbouw.

Ik verwacht jou op 25 oktober 2017 om 9:00 uur op het hoofdkantoor […]. Gelet op de ondernemersvrijheid en jouw nog steeds bestaande functie beleidsmedewerker welke uitgevoerd kan worden met behoud van salaris en emolumenten, kunnen de werkzaamheden zonder problemen worden hervat na ons gesprek.

Indien jij desondanks geen gehoor geeft aan de oproep om jouw werkzaamheden te hervatten, dan zal jouw loon stopgezet blijven c.q. worden."

Bij brief van 25 oktober 2017 van haar gemachtigde liet [appellante] weten dat zij geen gehoor gaf aan de oproep om haar werkzaamheden te hervatten, omdat er nog steeds sprake was van een arbeidsconflict waardoor zij niet in staat was haar werkzaamheden te hervatten.

Op 7 november 2017 (gedateerd: 26 oktober 2017) oordeelde de arbeidsdeskundige van het UWV in het kader van een deskundigenoordeel aangevraagd door Talententuinen dat bij [appellante] geen sprake was van ziekte of gebrek maar van een arbeidsconflict en dat de re-integratie inspanningen van Talententuinen tot dan toe voldoende waren.

Talententuinen en Xiezoo B.V. hebben op 23 november 2017 een verzoekschrift strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellante] bij de kantonrechter ingediend, primair op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen), subsidiair op grond van art. 7:669 lid 3 sub 9 BW (verstoorde arbeidsverhouding) en meer subsidiair op grond van art. 7:669 lid 3 sub h BW (andere omstandigheden waardoor van Talententuinen dan wel Xiexoo B.V. niet meer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren). Talententuinen en Xiezoo B.V. verzochten de kantonrechter eveneens om te bepalen dat [appellante] ernstig verwijtbaar had gehandeld en daardoor geen recht had op de transitievergoeding in de zin van art. 7:673 BW. Ook verzochten Talententuinen en Xiezoo B.V. te bepalen dat het geheimhoudingsbeding en het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst met [appellante] van kracht zouden blijven.

[appellante] heeft de kantonrechter bij verweer primair verzocht de ontbinding af te wijzen en subsidiair verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn en onder toekenning van de transitievergoeding van € 4.906,-- bruto en een billijke vergoeding van € 35.000,-- bruto wegens ernstig verwijtbaar handelen door Talententuinen en Xiezoo B.V. Ook verzocht zij de kanonrechter het concurrentiebeding gedeeltelijk te vernietigen en te bepalen dat het achterstallig loon en het loon tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd betaald moeten worden.

Op vrijdag 12 januari 2018, twee dagen na de mondelinge behandeling van10 januari 2018, riep Talententuinen B.V. [appellante] op om maandag 15 januari 2018 op kantoor te komen voor een gesprek en het verrichten van werkzaamheden. Als [appellante] niet zou verschijnen zou de loonstop gehandhaafd blijven. [appellante] is niet verschenen.

Tijdens de mondelinge behandeling op 10 januari 2018 was namens Talententuinen verklaard dat Xiezoo B.V. op dat moment nog bestond. Dat is hersteld bij brief van17 januari 2018, waarin de advocaat van Talententuinen de kantonrechter berichtte dat Xiezoo B.V. per 6 december 2017 was ontbonden.

De kantonrechter heeft Talententuinen B.V. en Stichting Talententuinen in zijn beschikking van 31 januari 2018 niet-ontvankelijk verklaard in hun ontbindingsverzoek omdat geoordeeld werd dat Xiezoo B.V. de werkgever van [appellante] was. De kantonrechter heeft de door Xiezoo B.V. verzochte ontbinding afgewezen, kort gezegd, omdat werd geoordeeld dat de werkgever voor een groot deel zelf debet had aan het arbeidsconflict, onder meer omdat de werkgever de situationele arbeidsongeschiktheid van [appellante] had uitgelokt en de werkgever vanaf het moment dat [appellante] situationeel arbeidsongeschikt werd in een opvallend snel tempo aan dossieropbouw heeft gedaan, [appellante] nauwelijks enige tijd van bezinning heeft gekregen en alle oekazes van de werkgever terstond moest opvolgen, en de werkgever meteen paraat stond met het zware middel van stopzetten van de loonbetaling terwijl hij zelf de aanleiding had gegeven voor de situationele arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter heeft bovendien [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoeken jegens Talententuinen B.V. en Stichting Talententuinen, en Xiezoo B.V. veroordeeld tot betaling van het achterstallige salaris en van het salaris totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

Het verzoek van [appellante] aan de kantonrechter om de beschikking te herzien in verband met de ontbinding van Xiezoo B.V. werd afgewezen.

3. In de zaak met nummer 200.238.297/01 heeft [appellante] verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor wat betreft de niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] en haar alsnog ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken jegens Talententuinen B.V. en Stichting Talententuinen. Ook heeft [appellante] verzocht om Talententuinen B.V. en Stichting Talententuinen hoofdelijk te veroordelen (i) tot betaling van achterstallig salaris (inclusief wettelijke verhoging en wettelijke rente) tot aan 26 maart 2018 (de datum waarop zij elders in dienst getreden is) en (ii) tot het afdragen van wettelijke afdrachten en (pensioen)premies en tot het verstrekken van een deugdelijke eindafrekening en jaaropgave . Verder heeft zij verzocht de arbeidsovereenkomst met Talententuinen te ontbinden onder toekenning van de transitievergoeding van € 5.724,60 bruto en een billijke vergoeding van € 35.000,-- bruto.

4. In de zaak met nummer 200.238.308/01 heeft Talententuinen verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, [appellante] niet-ontvankelijk te verklaren althans haar verzoeken af te wijzen en alsnog een datum te bepalen waarop een tussen Talententuinen en [appellante] bestaande arbeidsovereenkomst zal eindigen. Ook heeft Talententuinen verzocht te bepalen dat het geheimhoudingsbeding en het concurrentiebeding van kracht blijven en dat [appellante] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zodat haar geen transitievergoeding toekomt.

5. De beide beroepszaken lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Ontbinding

6. Beide partijen hebben verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Talententuinen heeft primair verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellante] te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen door [appellante] (art. 7:669 lid 3 sub e BW), subsidiair op grond van verstoorde verhoudingen (art. 7:699 lid 3 sub g BW). [appellante] heeft in hoger beroep verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden omdat zij het vertrouwen in Talententuinen heeft verloren en de arbeidsverhouding is verstoord.

7. Vooropgesteld wordt dat het hof in hoger beroep de arbeidsovereenkomst niet kan ontbinden maar wel kan bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt (art. 7:683 lid 5 BW). Het hof is van oordeel dat ontbinding (beëindiging) op grond van verwijtbaar handelen door [appellante] niet toewijsbaar is. Wel acht het hof sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Talententuinen in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst in stand te laten, zodat de arbeidsovereenkomst dient te eindigen op grond van art. 7:669 lid 3 sub g BW. Bovendien is het hof van oordeel dat sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoort te eindigen in de zin van art. 7:671c lid 1 BW, waarbij geldt dat het hof van oordeel is dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door Talentententuinen. Het hof zal, onder verwijzing naar art. 7:683 lid 5 BW, dan ook bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen Talententuinen B.V. en [appellante] eindigt per de datum van deze beschikking. Het hof overweegt in dat verband als volgt.

8. Naar het oordeel van het hof is sprake van een door ernstig verwijtbaar toedoen van Talententuinen geëscaleerd arbeidsconflict. Talententuinen heeft de situatie onnodig op scherp gezet door op 14 augustus 2017 zonder vooraankondiging en zonder overleg het managementteam per direct op te heffen en daarmee de eindverantwoordelijkheid voor bepaalde onderwerpen bij [appellante] weg te nemen. Het moge dan zo zijn dat naar het oordeel van Talententuinen [appellante] onvoldoende functioneerde en Talententuinen [appellante] daarop wel eens heeft gewezen, zie ook hierna, dat is geen deugdelijke reden om te handelen zoals Talententuinen heeft gedaan.

9. Talententuinen heeft gesteld dat de aanleiding voor het opheffen van het managementteam was dat dat team als collectief onvoldoende functioneerde. Wat er ook zij van het functioneren van het managementteam, Talententuinen heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat het managementteam als collectief is aangesproken op het onvoldoende functioneren van dat team, of dat Talententuinen zich ervoor heeft ingespannen dat functioneren te verbeteren. Daarnaast heeft Talententuinen gesteld dat [appellante] onvoldoende functioneerde, hetgeen – zo begrijpt het hof – mede aanleiding was voor de conclusie dat het managementteam als collectief onvoldoende functioneerde en opgeheven diende te worden. Ter onderbouwing van het disfunctioneren van [appellante] , heeft Talententuinen een aantal e-mails overgelegd. Die e-mails bevestigen dat er wel wat op het functioneren van [appellante] aan te merken was. Zo blijkt daaruit dat [appellante] een aantal keer te laat informatie of stukken aangeleverd heeft. De stellingen van Talententuinen en de betreffende e-mails geven het hof echter niet de indruk dat er zoveel op het functioneren van [appellante] aan te merken was dat daadwerkelijk sprake was van disfunctioneren, laat staan van disfunctioneren dat aanleiding gaf om disciplinaire maatregelen te nemen of anderszins op forse wijze in te grijpen. De stelling van Talententuinen dat er "nog steeds fouten" zitten in de offertes van [appellante] , foutieve berekeningen zijn gemaakt en er fouten zijn gemaakt met betrekking tot contracten van het personeel, wordt door Talententuinen slechts onderbouwd met een e-mail van de heer [naam 5] van 15 augustus 2017. Het hof kan uit die e-mail echter niet opmaken dat alle door Talententuinen genoemde fouten door [appellante] zijn gemaakt althans aan haar zijn toe te rekenen. En ook als dat wel het geval zou zijn, volgt uit de datum van die e-mail (15 augustus 2017) dat [appellante] daarop door Talententuinen nog niet was aangesproken toen het managementteam werd opgeheven. Dat was immers al een dag eerder, op 14 augustus, gebeurd. Talententuinen stelt verder dat de boekhouder haar ongenoegen over [appellante] al heeft geuit in augustus 2016 en maart 2017, maar in de e-mail van de boekhouder van 24 augustus 2016 leest het hof vooral terug dat de boekhouder van mening is dat de administraties niet op orde waren omdat [appellante] er door alle andere werkzaamheden niet aan toekwam en doordat [appellante] er ten onrechte van uitging dat het banksaldo op een bankafschrift en het banksaldo in Exact altijd overeenkwamen, terwijl de boekhouder [appellante] die vergissing niet kwalijk lijkt te nemen. Bovendien lijkt [appellante] in of rond augustus 2016 niet op het vermeende ongenoegen van de boekhouder aangesproken te zijn. Uit de stellingen van Talententuinen volgt dat [appellante] alleen medio mei 2017 daadwerkelijk op haar functioneren aangesproken is, waarbij geldt dat haar toen geen verbetertraject is aangeboden en zij ook niet te horen heeft gekregen dat haar functioneren moest verbeteren om te voorkomen dat er maatregelen genomen zouden worden.

10. Het eenzijdig opheffen van het managementteam door [de bestuurder] , terwijl [appellante] uit hoofde van haar functieomschrijving deel uitmaakte van dat team, had voor [appellante] onder meer tot gevolg dat zij geen eindverantwoordelijkheid meer droeg en verantwoording moest gaan afleggen aan [de bestuurder] . Daarmee is de inhoud van de functie van [appellante] wezenlijk gewijzigd. Talententuinen beroept zich in dat verband op haar ondernemingsvrijheid, op art. 7:611 BW en op het wijzigingsbeding neergelegd in art. 17 van de arbeidsovereenkomst.

11. Vooropgesteld wordt dat het hof van oordeel is dat – zelfs als zou Talententuinen gerechtigd geweest zijn het managementteam op te heffen en de functie van [appellante] eenzijdig te wijzigen – de handelwijze van Talententuinen onjuist geweest is. Het is invoelbaar dat de plotselinge mededeling dat het managementteam werd opgeheven, zonder dat daarover op dat moment of daarna kon worden gesproken en op de confronterende en agressieve toon die volgt uit het verslag van de vergadering, bij [appellante] hard is aangekomen. Een goed werkgever zou er in de gegeven omstandigheden van hebben moeten afzien – ook als er op grond van art. 7:611 of 7:613 BW gegronde redenen geweest zouden zijn om het managementteam op te heffen – te handelen op de wijze als Talententuinen heeft gedaan. Van een werknemer mag worden verlangd dat hij meewerkt aan een redelijk voorstel tot wijziging dan wel een eenzijdige wijzing als daarvoor gegronde redenen zijn, maar dat verlangen is niet aan de orde als een werkgever de confrontatie zo hard en acuut opzoekt als Talententuinen gedaan heeft.

12. Daarbij komt dat art. 7:611 en 7:613 BW in dit geval geen te respecteren grond vormen voor de door Talententuinen doorgevoerde acute wijziging.

13. Het hof is met [appellante] van oordeel dat art. 17 van de arbeidsovereenkomst niet kwalificeert als een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW. Volgens art. 17 arbeidsovereenkomst kan Talententuinen de arbeidsovereenkomst immers wijzigen door een redelijk voorstel te doen, welk voorstel dan door de werknemer moet worden aanvaard tenzij dat in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Van een eenzijdig wijzigingsbeding is dan geen sprake.

14. Voor een positieve beantwoording van de vraag of [appellante] , als goed werknemer op grond van art. 7:611 BW en de in HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2688 (Van der Lely/Taxi Hofman) en HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Stoof/Mammoet) ontwikkelde maatstaf, gehouden was om wijziging van haar functie te accepteren, is minst genomen vereist dat haar daartoe een (redelijk) voorstel is gedaan. Ook art. 17 van de arbeidsovereenkomst verlangde dat van Talententuinen. Talententuinen heeft [appellante] echter geen voorstel gedaan, maar deed op14 augustus 2017 een onaangekondigde eenzijdige mededeling die erop neerkwam dat haar functie was gewijzigd, waarover Talententuinen – in ieder geval totdat de bedrijfsarts mediation adviseerde – ook niet met [appellante] in overleg wilde treden. Het besluit het managementteam op te heffen was een voldongen feit en bovendien niet redelijk, omdat er geen rekening werd gehouden met de belangen van en gevolgen voor [appellante] (met name het per direct en zonder vooraankondiging vervallen van eindverantwoordelijkheid en het verplichten voortaan rechtstreeks verantwoording af te leggen aan [de bestuurder] ) en [appellante] voorafgaand aan het besluit onvoldoende duidelijk was gemaakt dat haar functioneren moest verbeteren.

15. Ten overvloede – voorzover art. 17 arbeidsovereenkomst als een eenzijdig wijzigingsbeding zou kwalificeren – overweegt het hof dat bij Talententuinen ook geen sprake was van een zodanig zwaarwichtig belang bij eenzijdige wijziging van de functie van [appellante] dat het belang van [appellante] daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest wijken. Dat het managementteam in de visie van [de bestuurder] onvoldoende functioneerde, rechtvaardigde niet dat het managementteam zonder vooroverleg met de leden van het managementteam, zonder daadwerkelijke poging om het functioneren van het managementteam dan wel de individuele leden daarvan (onder wie [appellante] ) te verbeteren en zonder daadwerkelijke (schriftelijke) onderbouwing van het besluit, plotsklaps door [de bestuurder] werd opgeheven. Anders dan Talententuinen stelt, strekt de ondernemingsvrijheid niet zover dat Talententuinen een dergelijk besluit, dat van grote invloed was op de functie van [appellante] , op deze wijze kon nemen.

16. Met Grief II komt Talententuinen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een eenzijdige wijziging van de functie van [appellante] . Zoals hiervoor toegelicht is het hof van oordeel dat Talententuinen het managementteam niet had mogen opheffen op de wijze zoals zij heeft gedaan en heeft de opheffing van het managementteam wel degelijk voor een wijziging van de functie van [appellante] geleid. Er is zoals eveneens hiervoor toegelicht sprake van een eenzijdige functiewijziging die de daarvoor geldende toetsen niet kan doorstaan. Deze grief faalt derhalve.

17. Het besluit het managementteam op te heffen was de aanleiding voor de ziekmelding van [appellante] en vormde de aanvang van het arbeidsconflict tussen partijen. Het ontstaan van het arbeidsconflict is naar het oordeel van het hof aldus aan Talententuinen te wijten. Ten aanzien van de pogingen van partijen om het arbeidsconflict op te lossen overweegt het hof als volgt.

Van beide partijen mocht – als goed werknemer en goed werkgever – worden verwacht dat zij zich zouden inzetten voor het oplossen van het arbeidsconflict. Ondanks het verzet van [appellante] tegen de wijziging van haar functie en het oordeel van de bedrijfsarts dat sprake was van een arbeidsconflict, verlangde Talententuinen reeds op 1 september 2017 van [appellante] dat zij vanaf 7 september 2017 (direct na de op 24 augustus 2017 door de bedrijfsarts geadviseerde time-out van twee weken bedoeld voor het oplossen van het conflict) haar (gewijzigde) werkzaamheden zou gaan verrichten. Er was toen nog niet over (de aanleiding van) het arbeidsconflict gesproken, laat staan dat dat conflict was opgelost. Bovendien dreigde Talententuinen op 1 september 2017 ook al meteen de betaling van het loon stop te zetten als [appellante] op 7 september 2017 haar werkzaamheden niet zou hervatten en werd de loonbetaling op die datum ook daadwerkelijk gestopt. Talententuinen heeft de arbeidsrelatie met de brief van 1 september 2017 aldus nog verder onder druk gezet en de kans dat het toen nog verse arbeidsconflict kon worden opgelost verkleind. Deze handelwijze gaat het hof veel te ver.

Maar ook daarna heeft Talententuinen in de visie van het hof onvoldoende gedaan om het arbeidsconflict op te lossen. Talententuinen is [appellante] en daarmee de arbeidsrelatie onnodig onder druk blijven zetten door [appellante] steeds opnieuw te instrueren haar werkzaamheden op zeer korte termijn na het versturen van die instructie te hervatten, zonder dat een oplossing bereikt was en steeds onder druk van de loonsanctie. De instructie weer te komen werken werd bovendien diverse keren herhaald terwijl er gesprekken plaatsvonden over een mogelijke oplossing van het conflict, hetgeen niet aan het bereiken van een oplossing heeft bijgedragen. Dit laatste moet voor een goed werkgever voorzienbaar zijn.

Weliswaar heeft Talententuinen ook voorgesteld om tot een beëindigingsovereenkomst te komen, maar de voorwaarden die zij in dat verband voorstelde (eind augustus 2017: beëindiging zonder de opzegtermijn in acht te nemen en zonder de transitievergoeding te betalen) kwalificeren, ook gezien de door Talententuinen op [appellante] uitgeoefende druk , naar het oordeel van het hof niet als een redelijke poging om het arbeidsconflict op te lossen.

Dat [appellante] haar werkzaamheden niet wilde hervatten voordat het arbeidsconflict was opgelost (althans daartoe een daadwerkelijke poging was gedaan) en het beëindigingsvoorstel van Talententuinen niet accepteerde, is in het licht van de aanleiding van het conflict en de houding van Talententuinen tijdens de door de bedrijfsarts geadviseerde time-out, alleszins begrijpelijk. Het verwijt van Talententuinen dat [appellante] onvoldoende medewerking heeft verleend aan mediation doordat zij een andere mediator wenste dan de door Talententuinen eenzijdig aangewezen heer [de mediator 1] , gaat niet op. [appellante] heeft zich niet onredelijk opgesteld door na het eerste telefoongesprek met de heer [de mediator 1] om een oriënterend kennismakingsgesprek te verzoeken en – toen de heer [de mediator 1] dat afwees – te verlangen dat de mediation zou plaatsvinden in het bijzijn van een neutrale mediator die in overleg met haar was gekozen.

Dat de arbeidsdeskundige van het UWV begin november 2017 geoordeeld heeft dat Talententuinen zich voldoende had ingespannen om [appellante] haar werkzaamheden te kunnen laten hervatten, doet aan het voorgaande oordeel niet af. Uit het oordeel van het UWV volgt niet dat de arbeidsdeskundige bekend was met alle relevante feiten en omstandigheden, ook al heeft de arbeidsdeskundige ook telefonisch contact gehad met [appellante] . Overigens leest het hof in het oordeel van de arbeidsdeskundige – anders dan Talententuinen stelt – ook niet terug dat [appellante] onvoldoende zou hebben meegewerkt aan terugkeer op het werk. Wat hiervan ook zij, het hof komt tot een ander oordeel.

18. Met Grief III komt Talententuinen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen gewicht kan worden toegekend aan het oordeel van het UWV. Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen, kan deze grief niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden.

18. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat Talententuinen het arbeidsconflict in belangrijke mate in stand gehouden en versterkt heeft en onvoldoende heeft gedaan dat conflict op te lossen.

18. In het licht van het voorgaande kan ook grief I van Talententuinen niet slagen. Die grief houdt kort gezegd in dat de kantonrechter onvoldoende rekening gehouden zou hebben met de door Talententuinen gestelde feiten en omstandigheden waaruit zou moeten volgen dat [appellante] het arbeidsconflict in belangrijke mate heeft veroorzaakt en in stand gehouden heeft.

18. Ook al is het ontstaan en het in stand blijven van het arbeidsconflict in belangrijke mate veroorzaakt door het handelen van Talententuinen en niet door dat van [appellante] , toch ziet het hof aanleiding om te bepalen dat de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:669 lid 3 sub g BW komt te eindigen. De verhouding tussen partijen is dermate verstoord dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat deze nog binnen redelijke termijn kan worden hersteld. Mediation heeft niet tot een oplossing geleid, de verhouding is in de visie van [appellante] – wat het hof ook onderschrijft – nog verder en onherstelbaar verstoord geraakt door de handelwijze van Talententuinen gedurende en na de procedure in eerste aanleg (de voor de mondelinge behandeling doorgevoerde maar niet met de kantonrechter gedeelde turbo-liquidatie van Xiezoo B.V. terwijl ook betoogd werd dat Xiezoo B.V. werkgever van [appellante] was en het niet-betalen van het loon na de beschikking van de kantonrechter) en [appellante] heeft inmiddels tijdelijk ander werk gevonden. Daar komt nog bij dat ter zitting namens Talententuinen is verklaard dat de financiële situatie van Talententuinen zorgwekkend is en Talententuinen op niet al te lange termijn waarschijnlijk zal ophouden te bestaan (waarbij overigens is toegezegd dat turbo-liquidatie niet aan de orde zal zijn), zodat ook vanuit dat oogpunt voortzetting van de arbeidsrelatie niet wenselijk lijkt.

18. Het hof acht bovendien voldoende termen aanwezig om te bepalen dat de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn eindigt en wel op de datum van deze beschikking Het hof wijst er daarbij op dat het bij het bepalen van dit tijdstip niet is gebonden aan de geldende opzegtermijn (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182) en laat hierbij ook nog meewegen dat [appellante] al sinds16 augustus 2017 geen werkzaamheden meer voor Talententuinen heeft verricht en zij sinds 26 maart 2018 elders in dienst is. Nu de arbeidsovereenkomst eindigt mede op verzoek van [appellante] en onder toekenning van de door haar verzochte vergoedingen, mist art. 7:686a lid 7 BW toepassing, waardoor een eventuele intrekking van het verzoek door Talententuinen op grond van art. 7:686a lid 6 BW geen effect zal hebben. Er is aldus evenmin aanleiding om bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met een redelijke termijn zoals bedoeld inart. 7:686a lid 6 BW.

Transitievergoeding

23. [appellante] verzoekt een transitievergoeding toe te kennen van € 5.724,60 bruto. Het hof zal dat verzoek toewijzen, omdat de arbeidsovereenkomst eindigt op grond van art. 7:669 lid 3 sub g BW althans omdat de arbeidsovereenkomst eindigt op grond van art. 7:671c BW en – zoals hierna onder het kopje “Ernstig verwijtbaar handelen Talententuinen” nader uiteen zal worden gezet – sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Talententuinen.

24. Ten overvloede: het hof is van oordeel dat een transitievergoeding verschuldigd is bij beëindiging door het hof in hoger beroep op grond van art. 7:683 lid 5 BW. Zulks volgt weliswaar niet uit de letterlijke tekst van art. 7:673 BW maar volgt uit het systeem van de wet waarin een transitievergoeding verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op initiatief van de werkgever, dan wel op initiatief van de werknemer waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever,. Het is ook in lijn met HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 waarin de Hoge Raad er blijk van gaf dat art. 7:673 BW niet zo strikt moet worden uitgelegd dat de daarin vervatte opsomming onder alle omstandigheden als limitatief moet worden beschouwd.

24. Anders dan Talententuinen heeft gesteld, is van ernstig verwijtbaar handen zijdens [appellante] (wat aanleiding zou kunnen zijn om geen transitievergoeding toe te kennen) bovendien geen sprake. Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond vanart. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, moet worden gekeken naar de verwijtbaarheid van het handelen van de werknemer dat tot het einde van de arbeidsovereenkomst leidt en naar de omstandigheden die daarop van invloed zijn(HR 8 februari 2019, ECLI:NL:2019:HR:203). Zoals hiervoor werd overwogen, is het hof van oordeel dat het ontstaan en het in stand blijven van het arbeidsconflict (in belangrijke mate) aan Talententuinen te verwijten valt. Talententuinen verwijt het [appellante] ten onrechte dat zij haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen dan wel geen passend werk heeft verricht ondanks de opgelegde loonstop, en dat zij niet heeft willen meewerken aan een oplossing van het geschil. Van een re-integratieverplichting was geen sprake nu [appellante] niet arbeidsongeschikt was wegens een ziekte of gebrek maar sprake was van een arbeidsconflict. Wel dienden werkgever en werknemer zich in te zetten voor oplossing van het arbeidsconflict. De loonstop had echter niet opgelegd mogen worden, zoals hierna overwogen onder Loonvordering. Talententuinen kon in het licht van het arbeidsconflict dat niet was opgelost en dat (in belangrijke mate) door haar veroorzaakt was, niet zonder meer van [appellante] verlangen dat zij haar (gewijzigde) werkzaamheden zou hervatten.

24. Talententuinen stelt ook dat het ernstig verwijtbaar is dat [appellante] per 26 maart 2018 elders in dienst getreden is zonder dat aan Talententuinen mee te delen en in strijd met het nevenwerkzaamhedenbeding. Ook dat verwijt neemt het hof niet over. [appellante] had al sinds 7 september 2017 geen loon van Talententuinen ontvangen, terwijl het in de beschikking van de kantonrechter toegekende loon niet door het reeds geliquideerde Xiezoo B.V. werd betaald en Talententuinen de betaling van het loon niet op zich nam. Het is dan niet verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar, dat [appellante] een andere inkomensbron gezocht heeft. Daarbij komt dat Talentenentuinen niet deugdelijk heeft onderbouwd welk belang aan haar zijde geschaad zou zijn door het feit dat [appellante] elders in dienst getreden is. Dat [appellante] na de beschikking van de kantonrechter maandenlang niet van zich heeft laten horen, vormt, anders dan Talententuinen stelt, evenmin ernstig verwijtbaar handelen. Het was, nu het conflict ook volgens de kantonrechter in belangrijke mate door Talententuinen was veroorzaakt en in stand gehouden, niet aan [appellante] om na de mondelinge behandeling dan wel na de beschikking de grootste stap naar oplossing van het arbeidsconflict te zetten.

24. De hoogte van de transitievergoeding is door Talententuinen niet weersproken zodat het door [appellante] berekende bedrag zal worden toegewezen.

Ernstig verwijtbaar handelen Talententuinen en billijke vergoeding

28. [appellante] verzoekt op grond van art. 7:671c lid 2 sub b BW om toekenning van een billijke vergoeding van € 35.000 bruto wegens ernstig verwijtbaar handelen van Talententuinen.

28. Naar het oordeel van het hof is sprake van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Talententuinen B.V. Het hof stelt voorop dat uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. Zoals hiervoor overwogen en toegelicht, heeft Talententuinen naar het oordeel van het hof met haar handelen het arbeidsconflict in grote mate veroorzaakt, in stand gelaten en verergerd. Het plotselinge besluit het managementteam op te heffen zonder dat er vooraf of zelfs maar achteraf aan [appellante] de mogelijkheid werd geboden daarover met Talententuinen in gesprek te gaan, het herhaaldelijk dreigen met het doorvoeren en handhaven van een onterechte loonstop zonder dat een daadwerkelijke poging gedaan was het door Talententuinen veroorzaakte arbeidsconflict op te lossen, het gedurende lange tijd niet hervatten van de loondoorbetaling (zelfs niet nadat de kantonrechter geoordeeld had dat er geen grond bestond voor de loonstop), laten zien dat van een uitzonderlijke situatie sprake is en dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.

28. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (ServiceNow)) volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd, om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de billijke vergoeding. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen punitief doel.

28. [appellante] heeft de omvang van de door haar verzochte billijke vergoeding van€ 35.000,-- bruto onder meer onderbouwd met een berekening van haar inkomensachteruitgang (rekening houdende met haar inkomen bij Talententuinen en haar inkomen bij haar nieuwe werkgever), waarbij zij de verzochte billijke vergoeding heeft "afgetopt" op een inkomensachteruitgang van iets minder dan drie jaar, stellende dat zij gedurende drie jaar niet in staat zal zijn een inkomen te genereren zoals zij dat bij Talententuinen had. Talententuinen heeft daarop onder meer gereageerd met de stelling dat het ernaar uitziet dat zij op korte termijn ophoudt te bestaan vanwege haar slechte financiële situatie en heeft de hoogte van de gestelde inkomensschade betwist.

28. Het hof wijst de verzochte billijke vergoeding van € 35.000,-- bruto toe, op basis van de volgende omstandigheden. Het arbeidsconflict dat tot het einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid is, zoals hiervoor overwogen, in overwegende mate veroorzaakt, in stand gehouden en verergerd door het handelen van Talententuinen, terwijl van verwijtbaar handelen (laat staan ernstig verwijtbaar handelen) van [appellante] op geen enkel moment sprake is geweest. Bovendien heeft [appellante] geruime tijd geen inkomen van Talententuinen ontvangen, zelfs niet nadat de kantonrechter had geoordeeld dat er geen gegronde reden was om het loon stop te zetten. Bij dat alles past een billijke vergoeding. Conform het verzoek van [appellante] houdt het hof rekening met de inkomsten die zij bij Talententuinen genoot en de inkomsten die [appellante] inmiddels tijdelijk elders genereert en met een periode van drie jaar waarin zij inkomensverlies zal blijven lijden. Deze nieuwe inkomsten zijn lager, hoofdzakelijk omdat [appellante] voor minder uren (32 uren in plaats van 40 uren per week) moest gaan werken. Daarbij komt dat [appellante] door het ernstig verwijtbaar handelen van Talententuinen ook psychische klachten heeft ondervonden. Zij heeft een invoelbaar zware periode moeten doormaken. Daarmee heeft de billijke vergoeding ook een immateriële kant. Van belang is ook nog dat de vergoeding in dit bijzondere geval een afschrikwekkende werking dient te hebben. Het moet Talentuinen duidelijk worden gemaakt dat zij zich in de toekomst wezenlijk anders jegens haar werknemers dient te gedragen. De stelling van Talententuinen dat de arbeidsovereenkomst mogelijk binnen drie jaar zou zijn geëindigd vanwege haar financiële situatie (zo begrijpt het hof haar stelling althans) is geen reden om een lagere billijke vergoeding toe te kennen, gezien de ernst en lange duur van het ernstig verwijtbaar handelen van Talententuinen.

Geheimhoudingsbeding en concurrentiebeding

33. Talententuinen verzoekt het hof te bepalen dat het geheimhoudingsbeding (art. 11) en het concurrentiebeding (art. 12) in de arbeidsovereenkomst met Stichting Talententuinen nog van kracht zijn. Het hof oordeelt in dat verband als volgt.

33. [appellante] heeft zich niet verzet tegen de toepasselijkheid van het geheimhoudingsbeding, zodat het hof zal bevestigen dat dat beding van toepassing is.

33. Ten aanzien van het concurrentiebeding geldt dat art. 7:653 lid 4 BW bepaalt dat de werkgever aan een concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof heeft hiervoor (onder Ernstig verwijtbaar handelen) geoordeeld dat Talententuinen ernstig verwijtbaar jegens [appellante] heeft gehandeld. Dat oordeel heeft tot gevolg dat Talententuinen aan het concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen. Daarmee behoeven het verzoek van Talententuinen om te bepalen dat het concurrentiebeding nog van kracht is en het tegenverzoek van [appellante] om het concurrentiebeding gedeeltelijk te vernietigen, geen verdere bespreking.

Loonvordering

36. [appellante] heeft verzocht Talententuinen B.V. en Stichting Talententuinen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van achterstallig loon over de periode van 7 september 2017 tot 26 maart 2018 (de datum waarop zij elders in dienst trad) ter hoogte van € 35.180,70 bruto, te verhogen met de maximale wettelijke verhoging van 50% van € 17.590,39 bruto en de wettelijke incassokosten van € 952,54, alsmede met de wettelijke rente over het achterstallig loon, de wettelijke verhoging en de incassokosten. Ook verzoekt zij het hof te bepalen dat Talententuinen B.V. en Stichting Talententuinen hoofdelijk verplicht zijn tot het afdragen van wettelijke afdrachten en (pensioen)premies en tot het verstrekken van een deugdelijke eindafrekening en jaaropgave.

36. Aangezien [appellante] sinds 1 augustus 2017 in dienst is van Talententuinen B.V., zal het hof [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoeken jegens Stichting Talententuinen.

36. [appellante] heeft sinds 16 augustus 2017 geen werkzaamheden meer verricht. De bedrijfsarts en de verzekeringsarts van het UWV hebben geoordeeld dat sprake is van een arbeidsconflict, en niet van ziekte of gebrek. Dat betekent dat aan [appellante] loon toekomt indien zij de bedongen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (art. 7:628 BW) en dat art. 7:629 BW en art. 7:629a BW toepassing missen. Anders dan Talententuinen heeft gesteld, was het ter onderbouwing van de loonvordering derhalve niet nodig dat [appellante] een deskundigenoordeel overlegde.

36. Uit HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669 (Mak/SGBO) volgt dat de werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van zogenoemde ‘‘situatieve arbeidsongeschiktheid’’ zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, feiten en omstandigheden zal moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in de betreffende periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient, aldus de Hoge Raad, aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van ‘‘situatieve arbeidsongeschiktheid’’ in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen.

36. Zoals hiervoor al werd overwogen, is het hof van oordeel dat het arbeidsconflict tussen partijen in belangrijke mate is veroorzaakt door Talententuinen en dat Talententuinen onvoldoende gedaan heeft om dat conflict op te lossen.

36. Het was voor [appellante] vanaf 16 augustus 2017 aldus ondoenlijk om haar werkzaamheden te verrichten en vervolgens hervatten. De oorzaak voor het niet verrichten van de overeengekomen arbeid, behoort aldus in redelijkheid voor rekening van Talententuinen te komen. Het hof ziet niet in welk verwijt [appellante] in redelijkheid gemaakt kan worden voor het feit dat zij haar werkzaamheden niet heeft hervat. Het had vooral op de weg van Talententuinen gelegen om met redelijke voorstellen voor een oplossing van het conflict te komen, hetgeen zij niet heeft gedaan.

36. Het hof zal de loonvordering van [appellante] aldus toewijzen voor zover deze zich richt tot Talententuinen B.V. Voor een hoofdelijke veroordeling tot betaling van Stichting Talententuinen is geen aanleiding; [appellante] is in dienst van Talententuinen B.V. heeft onvoldoende onderbouwd gesteld waarom dan ook Stichting Talententuinen aansprakelijk zou zijn voor de loonbetaling.

36. Talententuinen heeft het hof verzocht om de loonvordering te matigen tot nihil, maar heeft dat verzoek gebaseerd op haar stelling – kort gezegd – dat het niet-verrichten van de werkzaamheden niet aan Talententuinen maar aan [appellante] te wijten is, welke stelling zoals hiervoor is toegelicht niet door het hof wordt gevolgd.

36. Met Grief IV komt Talententuinen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Talententuinen de betaling van het loon niet had mogen stopzetten. Uit het voorgaande volgt genoegzaam dat en waarom deze grief faalt.

Bewijsaanbod

45. Aan het bewijsaanbod van Talententuinen wordt voorbijgegaan, omdat het niet terzake doende is, danwel betwiste stellingen betreft die wegens onvoldoende onderbouwing ervan zijn verworpen.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente

46. Het hof zal de door [appellante] verzochte wettelijke verhoging van 50% in de zin van art. 7:625 BW en de wettelijke rente toewijzen. Talententuinen heeft verzocht de wettelijke verhoging en de wettelijke rente te matigen omdat [appellante] verwijtbaar gehandeld zou hebben, welke stelling zoals hiervoor is toegelicht door het hof niet wordt gevolgd. Sterker: het hof is zoals hiervoor is toegelicht van oordeel dat Talententuinen het arbeidsconflict in belangrijke mate heeft veroorzaakt, in stand heeft gehouden en heeft vergroot, zodat voor matiging geen reden bestaat, nog daargelaten dat de wettelijke rente niet gematigd kan worden.

Afdrachten

47. Bij deze stand van zaken is ook de verzochte afdracht van wettelijke afdrachten en (pensioen)premies en tot het verstrekken van een deugdelijke eindafrekening en jaaropgave, toewijsbaar. Deze verplichtingen zijn niet betwist.

Buitengerechtelijke incassokosten

48. Het hof zal de door [appellante] verzochte veroordeling van Talententuinen tot vergoeding van haar buitengerechtelijke incassokosten afwijzen. [appellante] heeft dat verzoek onvoldoende onderbouwd.

Proceskosten

49. Als in het ongelijk gestelde partij zal Talententuinen in de kosten van deze procedures in beide instanties worden veroordeeld.

49. Bovendien betekent het voorgaande dat Grief V van Talententuinen, die zich richt tegen de proceskostenveroordeling uitgesproken door de kantonrechter, niet slaagt.

49. Het hof ziet aanleiding de proceskosten in (i) het hoger beroep van [appellante] voor zover dat is gericht tegen Stichting Talententuinen en (ii) in het hoger beroep van Stichting Talententuinen, voor beide instanties op nihil te bepalen.

Beslissing in beide zaken

Het hof:

- vernietigt de bestreden beschikking;

en, rechtdoende op de verzoeken in hoger beroep:

- verklaart Stichting Talententuinen niet-ontvankelijk in haar beroep en veroordeelt haar in de kosten van beide instanties, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op nihil;

- verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar beroep voor zover dat is gericht tegen Stichting Talententuinen en veroordeelt haar in de kosten van beide instanties, aan de zijde van Stichting Talententuinen tot op heden begroot op nihil;

- bepaalt dat het geheimhoudingsbeding neergelegd in art. 11 van de arbeidsovereenkomst onverminderd van kracht blijft tussen Talententuinen B.V. en [appellante] ;

- bepaalt dat Talententuinen B.V. geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding neergelegd in art. 12 van de arbeidsovereenkomst;

- veroordeelt Talententuinen B.V. tot betaling aan [appellante] van:

- bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen Talententuinen B.V. en [appellante] eindigt per datum van deze beschikking;

- kent [appellante] ten laste van Talententuinen B.V. een transitievergoeding toe van€ 5.724,60 bruto;

- veroordeelt Talententuinen B.V. tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding van € 35.000,-- bruto;

- bepaalt dat Talententuinen dient zorg te dragen voor het inhouden en afdragen van de (wettelijke) inhoudingen en (pensioen)premies op de aan [appellante] te betalen bedragen, alsmede voor een deugdelijke eindafrekening en een deugdelijke jaaropgave;

- veroordeelt Talententuinen B.V. in de kosten van het geding in eerste aanleg, zowel op het verzoek als op het tegenverzoek, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 400,-- aan salaris advocaat;

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, J.A. van Dorp en M.B. Kerkhof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.