HR, 14-09-2018, nr. 17/02712

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2017.1.

Kolom is een instelling voor bijzonder onderwijs. [verzoekster] is op 22 september 1980 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Kolom in de functie van leraar LC. De omvang van haar dienstbetrekking bedroeg 0,9894 gedeelte van een volledige betrekking.

[verzoekster] is sinds 15 november 2013 arbeidsongeschikt. In het vervolg van het ziektetraject is door [verzoekster] op 19 augustus 2015 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) aangevraagd. Deze loongerelateerde uitkering is bij UWV-besluit van 12 oktober 2015 per 16 november 2015 aan [verzoekster] toegekend, onder vermelding van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 43,83%.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Voortgezet Onderwijs (verder: de CAO-VO) van toepassing. De looptijd van de in deze zaak relevante CAO was van 1 augustus 2014 tot 1 augustus 2015. Op 1 augustus 2015 was er nog geen nieuwe CAO.

Op 15 oktober 2016 heeft Kolom aan [verzoekster] een brief geschreven met - voor zover van belang - de volgende inhoud:2.

“(…)

Omdat de termijn van ontslagbescherming van 104 weken is verstreken wordt uw aanstelling bij Stichting Kolom, als gevolg van deze uitspraak, op 29 februari 2016 beëindigd. Hierbij is rekening gehouden met de geldende opzegtermijn.

U wordt met ingang van 1 maart 2016 opnieuw benoemd als leraar LC voor wtf. 0,5500. Het betreft een aanstelling voor onbepaalde tijd. U ontvangt hiervoor een Akte van Ontslag en een Akte van Benoeming.

(…)”

[verzoekster] heeft op 21 november 2015 een door Kolom op 17 november 2015 gedateerde Akte van benoeming getekend voor 0,55 van de volledige betrekking in de functie Senior leraar met ingang van 1 maart 2016.

Per brief van 29 februari 2016 is door [verzoekster] aan Kolom verzocht om haar een transitievergoeding te betalen.

[verzoekster] heeft in eerste aanleg verzocht om toekenning van (i) een billijke vergoeding van € 11.104,04 bruto, (ii) primair een transitievergoeding van € 76.000,- bruto, subsidiair € 33.394,40 bruto, (iii) achterstallig salaris tot een bedrag van € 1.008,63, verhoogd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW alsmede de wettelijke rente over beide bedragen, (iv) buitengerechtelijke incassokosten en (v) toekenning van een bruto-netto-specificatie met betrekking tot de betalingen op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag.

Aan het verzoek om toekenning van een transitievergoeding heeft [verzoekster] ten grondslag gelegd dat sprake is van ontslag wegens ziekte. Aangezien de wet niet voorziet in toekenning van een partiële transitievergoeding, vordert zij de gehele transitievergoeding ter hoogte van € 76.000,-. Het subsidiair gevorderde bedrag van € 33.394,40 is een gedeeltelijke transitievergoeding, gerelateerd aan de omvang van het gedeelte van het dienstverband dat [verzoekster] is ontslagen (0,4394). In cassatie gaat het alleen om de (primaire dan wel subsidiaire) transitievergoeding; de overige verzoeken spelen geen rol meer.

De kantonrechter heeft Kolom veroordeeld tot betaling van een gedeeltelijke transitievergoeding ter hoogte van € 33.394,40, vermeerderd met rente en proceskosten.3.De overige vorderingen zijn afgewezen. Volgens de kantonrechter heeft [verzoekster] , nu haar arbeidsovereenkomst wegens twee jaar ziekte is beëindigd, in beginsel recht op een transitievergoeding. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet deze worden berekend op basis van het gedeelte van de dienstbetrekking dat definitief is beëindigd.

Kolom heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld, omdat volgens haar geen transitievergoeding is verschuldigd.

[verzoekster] heeft incidenteel beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam en aangevoerd – voor zover in cassatie van belang – dat de kantonrechter haar ten onrechte slechts een gedeeltelijke transitievergoeding heeft toegekend.

Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover deze betrekking heeft op de veroordeling van Kolom tot betaling van een gedeeltelijke transitievergoeding van € 33.394,40 en voor het overige bekrachtigd. Volgens het hof bestaat geen aanspraak op een transitievergoeding omdat, kort samengevat, geen sprake is geweest van een opzegging van de arbeidsovereenkomst in de zin van de artikelen 7:673 en 7:681 BW.

[verzoekster] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Kolom heeft verweer gevoerd. [verzoekster] heeft verzocht om een schriftelijke toelichting te mogen geven nadat in de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nummer 16/05614 ([A] /Sipor) zal zijn geconcludeerd.4.Beide partijen hebben vervolgens een schriftelijke toelichting gegeven. Kolom heeft ten slotte een conclusie van dupliek genomen.

Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof terecht heeft beslist dat [verzoekster] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding, noch een volledige noch een partiële zoals de kantonrechter haar had toegekend. Tegen deze beslissing komt het cassatiemiddel op met drie klachten. Het eerste onderdeel bevat een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van een opzegging in de zin van art. 7:673 BW en art. 7:681 BW. Het tweede onderdeel behelst een motiveringsklacht ten aanzien van de beslissing dat geen sprake is geweest van opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het derde onderdeel bouwt voort op de eerste twee onderdelen.

Voordat de klachten nader worden besproken, schets ik eerst het juridische kader.

De transitievergoeding

Art. 7:673 lid 1 BW bepaalt dat indien de werkgever een arbeidsovereenkomst beëindigt van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd, de transitievergoeding verschuldigd is. De wijze van berekening van de transitievergoeding is wettelijk vastgelegd (art. 7:673 lid 2-6 BW). Door in de wet neer te leggen in welke gevallen aanspraak bestaat op een transitievergoeding en hoe deze moet worden berekend, is beoogd om een inzichtelijk en eenduidig systeem te creëren. Volgens de regering worden de rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid hierdoor bevorderd en geeft het partijen duidelijke handvatten voor het kunnen beëindigen van de arbeidsverhouding met wederzijds goedvinden.5.

Het verschuldigd zijn van de transitievergoeding geeft invulling aan de zorgplicht die de werkgever heeft ten opzichte van de werknemer die wordt ontslagen of waarvan het contract niet wordt verlengd.6.In lid 1, onder a, van art. 7:673 BW is uitgewerkt welke situaties zich in dit verband kunnen voordoen. Deze kenmerken zich alle erdoor dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever plaatsvindt.7.Het gaat om de volgende gevallen:

1. opzegging door de werkgever;

2. ontbinding op verzoek van de werkgever;

3. na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend voortzetten en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst aangaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden.

Daarnaast bepaalt art. 7:673 lid 1, onder b, BW dat de transitievergoeding is verschuldigd indien, kort gezegd, sprake is van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Op te merken is dat art. 7:673 lid 1 BW niet als voorwaarde stelt dat de werknemer niet heeft ingestemd met de opzegging. Zie hierover Van Slooten, Zaal & Zwemmer:8.

“De opzegging is verder niet gespecificeerd, zodat alle opzeggingen hieronder vallen: de opzegging met instemming van de werknemer, de opzegging na toestemming van het UWV en de opzegging zonder toestemming van het UWV (of die nu wel of niet vereist was).”

Een werknemer verliest dus niet zijn aanspraak op de transitievergoeding als hij zich niet verzet tegen een opzegging van de arbeidsovereenkomst door zijn werknemer. De situatie is slechts anders als sprake is van een beëindigingsovereenkomst in de zin van art. 7:670b BW. Als de arbeidsovereenkomst eindigt door een beëindigingsovereenkomst, is geen transitievergoeding verschuldigd. In de memorie van toelichting is hierover echter het volgende te lezen:9.

“Indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd middels een beëindigingsovereenkomst is geen transitievergoeding verschuldigd, al zal van het bepaalde in artikel 7:673 BW wel degelijk reflexwerking uitgaan. Met dat laatste wordt bedoeld dat, aangezien een werknemer vanzelfsprekend geen beëindigingsovereenkomst hoeft aan te gaan, een dergelijke overeenkomst in beginsel slechts tot stand zal komen indien de werknemer het idee heeft dat dat voor hem financieel en of anderszins aantrekkelijk is.”

Met andere woorden, de regering ging er vanuit dat partijen in een beëindigingsovereenkomst een met de transitievergoeding vergelijkbare financiële vergoeding voor de werknemer overeen zullen komen.

In de memorie van toelichting is vermeld dat de transitievergoeding enerzijds is bedoeld als compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.10.Dit tweeledige doel geeft de transitievergoeding volgens de regering een eigen, hybride karakter.11.De vergoeding kan, maar behoeft niet, te worden gebruikt voor scholing of begeleiding naar ander werk.12.De transitievergoeding is ook verschuldigd indien de werknemer reeds een andere baan heeft gevonden:13.

“In reactie op de vragen van de leden van de D66-fractie merkt de regering op dat de transitievergoeding niet beschouwd dient te worden als een aanvullende inkomensvoorziening bij werkloosheid. Dit blijkt enkel al uit het feit dat de transitievergoeding verschuldigd is door de werkgever ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst aansluitend werkloos is of aansluitend een andere arbeidsovereenkomst aan gaat. In beide genoemde situaties is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd.”

De verschuldigdheid van de transitievergoeding staat daarmee los van de vraag of de werknemer daadwerkelijk schade heeft ondervonden door het ontslag.

Ook een werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst op grond van gedurende 24 maanden onafgebroken arbeidsongeschiktheid wordt opgezegd, heeft recht op de transitievergoeding. Door de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) is tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz gevraagd naar de reden hiervan, mede gelet op het feit dat een pensioengerechtigde werknemer géén aanspraak heeft op een transitievergoeding (art. 7:673 lid 7 sub b BW).14.De regering heeft daarop het volgende geantwoord:15.

“De VAAN vraagt wat de rechtvaardiging is voor de standaard toekenning van een transitievergoeding in de situatie waarin een werknemer na twee jaar (volledig) arbeidsongeschikt te zijn geweest een uitkering op grond van de Regeling inkomensvoorziening volledige en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA) ontvangt.

Gelet op het doel van de transitievergoeding, dat tweeledig is (compensatie voor ontslag èn bevordering transitie van-werk-naar-werk) bestaat geen rechtvaardiging om onderscheid te maken tussen arbeidsongeschikte werknemers (met een IVA-uitkering) en andere werknemers.

De VAAN vraagt waarom een pensioengerechtigde werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding ook al wenst hij langer door te werken en hij mogelijk nog vaak zal transigeren, terwijl een IVA-gerechtigde werknemer wel recht heeft op een transitievergoeding (terwijl hij volgens de VAAN geen schade lijdt, noch zal transigeren).

De regering is van mening dat er een natuurlijk moment moet blijven waarop een arbeidsovereenkomst op latere leeftijd van de werknemer zonder inhoudelijke toets en zonder kosten voor de werkgever kan eindigen. Dit sluit ook aan bij het feit dat werknemers vanwege het bereiken van de leeftijd waarop zij een AOW-uitkering ontvangen in beginsel niet langer aangewezen zijn op het verrichten van arbeid voor het voorzien in hun inkomen. Deze rechtvaardigingsgronden voor het niet verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij ontslag in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd doen geen opgeld bij werknemers met een IVA-uitkering. Er bestaat geen rechtvaardiging om deze laatste groep werknemers anders te behandelen op grond van het enkele feit dat zij arbeidsongeschikt zijn en een IVA-uitkering ontvangen, mede gelet op het tweeledige doel van de transitievergoeding. De regering merkt hierbij nog op dat de mogelijkheid tot het optreden van verbetering van de arbeidsongeschiktheidssituatie van een IVA-uitkeringsgerechtigde niet geheel uitgesloten is.”

Dus ondanks het feit dat een langdurig arbeidsongeschikte werknemer in veel gevallen niet naar een andere baan zal zoeken, heeft hij bij opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens (volledige) arbeidsongeschiktheid toch recht op de transitievergoeding. De reden daarvoor is dat de transitievergoeding niet alleen tot doel heeft om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken, maar ook strekt ter compensatie voor het ontslag. Dat (en: of) de werknemer een gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt, maakt dit niet anders; de transitievergoeding is immers niet te beschouwen als een aanvullende inkomstenvoorziening (zie onder 3.5).

In een brief van minister Asscher van 21 april 2016 is vermeld dat sprake is van knelpunten bij werkgevers over de effecten van de Wwz, met betrekking tot (onder meer) de transitievergoeding in relatie tot ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid en om bedrijfseconomische redenen.16.Er kan namelijk sprake zijn van een cumulatie van financiële verplichtingen voor een werkgever bij langdurige ziekte van een werknemer, omdat de werkgever ook de tijdens ziekte doorgelopen loonkosten heeft moeten voldoen alsmede kosten voor re-integratie van de zieke werknemer. Om deze reden is in de brief aangekondigd dat het kabinet voornemens is om tot een regeling te komen op grond waarvan werkgevers worden gecompenseerd voor de kosten van een bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid verschuldigde transitievergoeding. Als gevolg van dit voorstel, zo staat in de brief, ‘zal er voor werkgevers geen aanleiding meer zijn om een arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer uitsluitend in stand te laten om de transitievergoeding niet te hoeven betalen (de zogenaamde slapende dienstverband problematiek).’17.

Vervolgens heeft de regering op 24 maart 2017 een wetsvoorstel ingediend waarin maatregelen zijn voorgesteld met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid.18.Doel daarvan is dat de kosten die gemoeid zijn met de transitievergoeding bij het einde van het dienstverband na langdurige arbeidsongeschiktheid worden verminderd, zonder dat de rechten van werknemers worden aangetast.19.Voorgesteld wordt onder meer dat de werkgever voor een betaalde transitievergoeding wordt gecompenseerd door het UWV vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf). Daar zal een verhoging van de (uniforme) premie tegenover staan.20.De voorstellen houden echter níet in dat de verplichting van de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid komt te vervallen, ondanks een verzoek van werkgevers met die strekking.21.De regering schrijft daarover in de memorie van toelichting het volgende:22.

“(…) Het verschuldigd zijn van een transitievergoeding na een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt vaak als onrechtvaardig ervaren. Onrechtvaardig omdat de werkgever voorafgaand daaraan (veelal) gedurende twee jaar het loon tijdens ziekte heeft betaald en kosten heeft gemaakt gericht op de re-integratie van de werknemer in zijn bedrijf of bij een andere werkgever.

Overwogen opties

Bepleit is wel om de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid te laten vervallen. Naast het feit dat dit niet wenselijk wordt geacht, wordt hiermee miskend dat dit zou leiden tot strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Hier is dan ook niet toe besloten.

Gelet op het doel van de transitievergoeding, namelijk compensatie voor (de gevolgen van) ontslag waarbij de hiermee gemoeide middelen ingezet kunnen worden voor het vinden van een andere baan, is er geen grond voor het maken van een uitzondering op de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij een ontslag om genoemde reden. Ook voor werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn, kunnen deze voorzieningen immers van belang zijn voor het zoeken van ander werk. Dat geldt zowel voor gedeeltelijk arbeidsgeschikten23. als voor de categorie volledig arbeidsongeschikten. Het is immers niet uitgesloten dat de situatie van een volledig arbeidsongeschikte, bijvoorbeeld een IVA-uitkeringsgerechtigde, verbetert. Maar ook als geen verbetering optreedt, is het onwenselijk om deze laatste groep werknemers anders te behandelen. Ook voor hen geldt, net als voor andere (al dan niet gedeeltelijk arbeidsongeschikte) werknemers, dat de vergoeding dient als compensatie voor (de gevolgen van) ontslag en bijvoorbeeld ook kan worden aangewend voor (tijdelijke) compensatie van verlies aan inkomen dat met ontslag gepaard kan gaan.”

Hieruit blijkt dat onverkort is vastgehouden aan het uitgangspunt van de Wwz, dat ook arbeidsongeschikte werknemers recht hebben op de transitievergoeding bij opzegging van hun dienstverband. Daarbij is uitdrukkelijk ook betrokken de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer.Opvallend is dat in het wetsvoorstel ook een UWV-compensatie van de door de werkgever betaalde transitievergoeding wordt voorgesteld bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Dit voorstel is als volgt toegelicht:24.

“Geen onderscheid naar aard arbeidsovereenkomst of wijze van beëindiging

(…)De regeling heeft tevens betrekking op het (eveneens na ommekomst van de periode gedurende welke het opzegverbod bij ziekte van de werknemer geldt) om genoemde reden beëindigen van deze arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden (en de daarbij overeengekomen vergoeding) om te voorkomen dat een werkgever zich (onnodig) tot UWV (of rechter) wendt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Anders dan bij opzegging of ontbinding van een arbeidsovereenkomst is bij een beëindiging met wederzijds goedvinden immers geen transitievergoeding verschuldigd. Als de regeling beperkt wordt tot de wettelijk verschuldigde transitievergoeding dan zal dit tot gevolg hebben dat beëindigingen die nu veelal met wederzijds goedvinden plaatsvinden, in de toekomst zullen verlopen via UWV (of rechter) met negatieve gevolgen voor de werklast.”

Bij de artikelsgewijze toelichting staat het volgende:25.

“Op de hoofdregel dat de transitievergoeding verschuldigd moet zijn geldt één uitzondering: als er geen transitievergoeding is verschuldigd omdat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd, terwijl er, als de arbeidsovereenkomst door de werkgever was opgezegd of op zijn verzoek was ontbonden, wel een transitievergoeding verschuldigd zou zijn geweest, komt een op grond van deze overeenkomst toegekende vergoeding ook in aanmerking voor compensatie.

(…)

In het tweede lid zijn nadere voorwaarden opgenomen met betrekking tot de compensatie. In de eerste plaats geldt dat de werkgever aan de werknemer een vergoeding betaald moet hebben in verband met het beëindigen van de arbeidsrelatie. Dit kan dus de transitievergoeding betreffen, maar ook een vergoeding die aan de werknemer is toegekend bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.”

Dus om te bereiken dat ook bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden de transitievergoeding wordt betaald, hoewel daartoe wettelijk geen verplichting bestaat, heeft de werkgever ook dan recht op compensatie uit het fonds.

Uitzondering op de verschuldigdheid van de transitievergoeding

Art. 7:673 lid 7 BW noemt drie uitzonderingen op de verschuldigdheid van de transitievergoeding. De werkgever is de transitievergoeding niet verschuldigd in het geval:

a. de werknemer minderjarig is;b. de werknemer aansluitend de pensioengerechtigde leeftijd bereikt;

c. het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Op de onder c genoemde uitzondering wordt vervolgens een uitzondering gemaakt in lid 8. Dat bepaalt dat de kantonrechter in afwijking van lid 7 onderdeel c, de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk kan toekennen indien het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.26.

Lid 8 van art. 7:673 BW is de enige plaats in de wet waar gesproken wordt over toekenning van een gedeeltelijke transitievergoeding. Voor het overige wordt er in de Wwz vanuit gegaan dat de transitievergoeding óf volledig óf niet verschuldigd is. Dit roept de vraag op wat rechtens is in de situatie waarin de werknemer een deeltijdontslag of een wijzigingsontslag (tevens inhoudende een vermindering van het aantal uren) krijgt. Heeft de werknemer dan aanspraak op een gehele transitievergoeding of bestaat er géén recht op transitievergoeding? Of kan in dat geval toch een gedeeltelijke transitievergoeding worden toegekend? Ter beantwoording van deze vraag zal eerst nader worden ingegaan op het deeltijd- en wijzigingsontslag.

Deeltijd- en wijzigingsontslag

Vanouds wordt aangenomen dat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is en gedeeltelijke ontbinding of opzegging van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is.27.Dat betekent dat deeltijdontslag, waarbij de arbeidsomvang op initiatief van de werkgever wordt verminderd en de werknemer voor dat deel van de arbeidsovereenkomst wordt ontslagen, in beginsel niet mogelijk is. Opzegging van een gedeelte van de arbeidsovereenkomst zal in de regel niet aan de orde zijn. Als bijvoorbeeld sprake is van opzegging wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (de e-grond) zal dit de hele arbeidsovereenkomst betreffen. Uitzonderingen vormen echter opzegging wegens het vervallen van arbeidsplaatsen (de a-grond) of wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (de b-grond); in die gevallen is denkbaar dat de arbeidsovereenkomst in ‘afgeslankte vorm’ voortduurt. Daarom zal nader worden ingegaan op deze twee opzeggingsgronden.

Bij een ontslag wegens het vervallen van arbeidsplaatsen (de a-grond) wordt in beginsel geen deeltijdontslag toegestaan. Dat is neergelegd in de Ontslagregeling, waaraan het UWV toetst als om toestemming voor ontslag op de a-grond wordt verzocht (art. 7:671a lid 1 BW jo. art. 7:669 lid 3 sub a BW).28.Art. 4 van de Ontslagregeling bepaalt namelijk, als hoofdregel, dat er geen redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden bestaat indien het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen groter is dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen.29.Blijkens de toelichting betekent dit dat de toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst uitsluitend de gehele arbeidsovereenkomst kan betreffen waardoor deeltijdontslag niet mogelijk is. Art. 4 van de Ontslagregeling geeft echter ook een uitzondering op deze regel, door aan de hoofdregel toe te voegen “tenzij dit onvermijdelijk is en de werkgever de werknemers waarvan de arbeidsplaats gedeeltelijk vervalt schriftelijk heeft aangeboden de arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden voort te zetten voor het resterende deel van de overeengekomen arbeidsduur”. Deeltijdontslag kan dus alleen worden gegeven als dit onvermijdelijk is en als de werkgever schriftelijk heeft aangeboden onder dezelfde voorwaarden de arbeidsovereenkomst voort te zetten voor het resterende deel van de overeengekomen arbeidsduur. In de toelichting op art. 4 van de Ontslagregeling is onder meer als voorbeeld gegeven dat een klein bedrijf dat zonwering plaatst, twee monteurs in dienst heeft. Door halvering van de orderportefeuille moet het personeelsbestand met de helft worden verminderd. Om de zonwering te plaatsen zijn echter twee monteurs nodig. In een dergelijke situatie is deeltijdontslag (beide monteurs voor de helft) toegestaan.

Voor ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (de b-grond) geldt het volgende. Op grond van art. 7:671a lid 1 BW jo. art. 7:669 lid 3 sub b BW moet het UWV voor ontslag op deze grond toestemming verlenen. Een eerste voorwaarde voor het verkrijgen van toestemming is dat aannemelijk is dat de werknemer langdurig arbeidsongeschikt is om de bedongen arbeid te verrichten. Op grond van art. 7:669 lid 1 BW geldt bovendien als voorwaarde dat toestemming slechts verleend kan worden indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Art. 9 van de Ontslagregeling geeft een nadere uitwerking aan deze eis.30.Deze komt erop neer dat de werkgever moet toelichten waarom het niet mogelijk is de werknemer binnen redelijke termijn te herplaatsen op een passende functie binnen de onderneming of groep. Verder geldt volgens de toelichting op § 3 van de Ontslagregeling dat indien de werknemer de eigen functie of andere passende werkzaamheden verricht voor minder dan het overeengekomen aantal uren per week, het UWV geen toestemming verleent voor ontslag. In dat geval gaat het UWV er namelijk vanuit dat de werknemer de eigen werkzaamheden in aangepaste vorm kan verrichten, namelijk in een kleinere omvang. In de toelichting op § 3 van de Ontslagregeling is te lezen:31.

“Als na twee jaar ziekte blijkt dat de werknemer zijn eigen werk of ander passend werk verricht, maar voor minder uren, en de werkgever een aanvraag voor ontslag bij langdurige arbeidsongeschiktheid indient, wordt in die situatie de toestemming voor ontslag altijd geweigerd omdat de werkgever kennelijk mogelijkheden heeft voor eigen werk in aangepaste vorm of een andere passende functie. Toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt alleen verleend als de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen zesentwintig weken te werk te stellen in zijn eigen functie in aangepaste vorm of (al dan niet door middel van scholing) te herplaatsen in een andere passende functie. In de situatie waar een werknemer zijn eigen werk of ander passend werk verricht, maar voor minder uren, is dat niet het geval.”

Op deze regel gelden geen uitzonderingen, zodat moet worden aangenomen dat als de werknemer bij langdurige arbeidsongeschiktheid zijn eigen werk blijft verrichten in een geringere arbeidsomvang, dan wel herplaatst wordt in een andere functie met minder uren, nimmer toestemming voor deeltijdontslag wordt verleend.

Een variant op het deeltijdontslag is het wijzigingsontslag. Bij het wijzigingsontslag wordt niet alleen het aantal arbeidsuren verminderd, maar wordt ook de functie-inhoud gewijzigd.32.In de beleidsregels van het UWV is niets opgenomen over het wijzigingsontslag. De Hoge Raad heeft het wijzigingsontslag toegestaan in het arrest [B] /Woonzorg.33.Het ging hier om een werknemer die werkzaam was als beheerder van een wooncomplex voor 36 uur per week en daarnaast op basis van zijn arbeidsovereenkomst 38 uur per maand beschikbaarheidsdiensten verrichte voor het wooncomplex. Woonzorg besloot om de beschikbaarheidsdiensten uit te besteden en verzocht het CWI (thans UWV) om een ontslagvergunning. Deze werd verleend door het CWI, onder de premisse34.dat Woonzorg aansluitend aan de beëindiging van het lopende dienstverband een nieuwe arbeidsovereenkomst voor 36 uur met evenredig aangepaste arbeidsvoorwaarden aan de werknemer zou aanbieden. Daarop heeft Woonzorg de arbeidsovereenkomst opgezegd en de werknemer een schadeloosstelling aangeboden. De werknemer aanvaardde de nieuwe arbeidsovereenkomst voor 36 uur, maar stelde tevens een vordering in wegens kennelijk onredelijk ontslag. De Hoge Raad oordeelde dat een wijzigingsontslag waarbij wordt uitgegaan van de premisse dat de werkgever de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt, in zijn algemeenheid niet in strijd komt met de strekking van het BBA en het Ontslagbesluit (rov. 3.3.3). Voorts oordeelde de Hoge Raad dat als er door de gekozen route van het wijzigingsontslag sprake is van het omzeilen van de uit de artikelen 7:613 BW en 7:611 BW voortvloeiende rechtsbescherming van de werknemer tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, dit een omstandigheid is die moet worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is (rov. 3.4.2). Volgens de Hoge Raad was in deze zaak van zo’n omzeiling geen sprake, gegeven de door het hof vastgestelde onvermijdelijkheid van een aanpassing van de functie-inhoud als gevolg van het wegvallen van de beschikbaarheidsdiensten, en gelet op de aanvaarding door de werknemer van het – kennelijk door hem niet onredelijk geachte – aanbod tot wederindiensttreding, waarbij het hof mede in aanmerking heeft genomen dat het ontslag en de aansluitende wederindienstneming overeenstemde met de door het CWI verleende toestemming en de daarbij gestelde premisse (rov. 3.4.3).

Eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden

Een vermindering van de omvang van het dienstverband kan ook worden bereikt door middel van de eenzijdige wijziging door de werkgever van het aantal uren dat de werknemer werkzaam is. Als in de arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW is opgenomen, kan de werkgever een arbeidsvoorwaarde wijzigen als is voldaan aan de in dat artikel genoemde voorwaarden. Die houden in dat de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij wijziging dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Als er géén wijzigingsbeding is, is eenzijdige wijziging mogelijk als aan de zogenoemde ‘dubbele redelijkheidstoets’ is voldaan. De dubbele redelijkheidstoets is ontwikkeld in het arrest [C] /Mammoet.35.Het ‘driestappenplan’ dat in het kader van de toepassing van [C] /Mammoet moet worden gevolgd verloopt als volgt. Eerst dient te worden onderzocht of de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens moet worden onderzocht of het voorstel van de werkgever redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel. Tenslotte moet worden beoordeeld of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.

Van belang is dat bij de beoordeling van de derde stap, of van de werknemer in redelijkheid kan worden gevergd het voorstel van de werkgever te aanvaarden, kan worden meegewogen of de werkgever bij de voorgestelde aanpassing financiële compensatie heeft aangeboden. Een dergelijke financiële compensatie kan bestaan uit een afbouwregeling.36.

In de rechtspraak zijn verschillende voorbeelden van uitspraken waarin in het kader van de beoordeling of een wijziging van arbeidsvoorwaarden aanvaardbaar was, mede in aanmerking werd genomen dat de werkgever een afbouwregeling aanbood ter compensatie van de voor de werknemer nadelige wijziging van de arbeidsvoorwaarden.37.

(Gedeeltelijke) transitievergoeding bij gedeeltelijk ontslag?

Ik kom nu terug op de hierboven onder punt 3.10 gestelde vraag, of bij een deeltijdontslag dan wel een wijzigingsontslag een (gedeeltelijke) transitievergoeding verschuldigd is. Aan die vraag is in de literatuur weinig aandacht besteed.

Voor het deeltijdontslag op grond van bedrijfseconomische redenen stelt Allegra dat uit de tekst van de wet (art. 7:673 lid 1 sub a onder 1e BW) volgt dat de werknemer recht heeft op een transitievergoeding.38.Steun daarvoor is ook te vinden, zo schrijft zij, in lid 5 van art. 7:673 BW, waarin verrekening van een betaalde transitievergoeding mogelijk is bij opvolgend werkgeverschap.39.Uit die bepaling blijkt immers dat wanneer sprake is van opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, uitgangspunt is dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd is, ook al wordt – binnen zes maanden – een opvolgende arbeidsovereenkomst gesloten (zie ook s.t. Sagel onder punt 6). Toekenning van een volledige transitievergoeding bij een deeltijdontslag is volgens Allegra echter onbevredigend, zowel vanuit een pragmatisch perspectief als vanuit het oogpunt van rechtvaardigheid. De werkgever houdt immers én gedeeltelijk de werknemer in dienst én moet een volledige transitievergoeding betalen. Dit kan er toe leiden dat tweemaal een transitievergoeding is verschuldigd, namelijk indien de nieuwe arbeidsovereenkomst op een later moment alsnog op initiatief van de werkgever wordt beëindigd. Volgens Allegra is het de vraag of art. 7:673 lid 5 BW (verrekening van eerder betaalde transitievergoeding bij opvolgend werkgeverschap) voldoende soelaas biedt om te voorkomen dat de werkgever tweemaal een volledige transitievergoeding moet betalen, al was het maar omdat beëindiging van de opvolgende arbeidsovereenkomst ook op initiatief van de werknemer kan plaatsvinden. In dat geval is de werkgever in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd en valt er dus ook niets te verrekenen. Om deze reden pleit Allegra voor betaling van een partiële transitievergoeding bij een deeltijdsontslag. Ter onderbouwing verwijst zij naar de ‘factsheet Wwz’ van het ministerie van SZW (zie hierna onder punt 3.24), en stelt zij dat toekenning van de gehele transitievergoeding niet strookt met het doel van de transitievergoeding. Volgens haar laat art. 7:673 lid 5 BW ruimte voor een splitsing van de transitievergoeding. Dat splitsing mogelijk is, beargumenteert zij ten slotte onder verwijzing naar de beantwoording van de regering van vragen van de VAAN over de aard van de transitievergoeding:40.

‘De transitievergoeding is een aanspraak waarvan het onzeker is of deze geheel wordt uitbetaald. Dit is immers – globaal gezegd – afhankelijk van de vraag of iemand ontslagen wordt, of het initiatief voor ontslag bij de werkgever ligt en of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer met ontslag tot gevolg en of van de mogelijkheid gebruik wordt gemaakt om gedurende het dienstverband de transitievergoeding al aan te wenden voor maatregelen ter bevordering van de bredere inzetbaarheid van de werknemer of de transitie van-werk-naar-werk.’

Aan het woord ‘geheel’ in de eerste volzin van deze passage zou dan te ontlenen zijn dat de transitievergoeding ook gedeeltelijk kan worden uitbetaald; volgens Allegra zou ‘deeltijdontslag’ kunnen worden toegevoegd aan de tweede volzin, als voorbeeld van een situatie waarin de transitievergoeding niet ‘geheel’ wordt uitbetaald.Dit laatste argument acht ik niet sterk. Naar mijn mening kan slechts worden vastgesteld dat tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz het probleem van deeltijdontslag in relatie tot de transitievergoeding niet onder ogen is gezien.

In de commentaren van Jellinghaus en Zondag41.en die van Kruit42.bij art. 7:673 BW wordt verwezen naar het artikel van Allegra. De auteurs geven echter niet duidelijk aan of zij haar mening onderschrijven.

Ook Verhulp onderkent de mogelijkheid dat bij een wijzigingsontslag de werkgever de transitievergoeding is verschuldigd.43.Hij verwijst daarbij, als uitgangspunt, eveneens naar de wettekst die inhoudt dat indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op een van de in lid 1 van art. 7:673 BW genoemde wijzen, een transitievergoeding is verschuldigd. Verhulp maakt echter, als ik hem goed begrijp, een onderscheid tussen een wijzigingsontslag wegens arbeidsongeschiktheid en een wijzigingsontslag om bedrijfseconomische redenen. Voor de eerste categorie is hij van mening dat het ‘ongelukkig voorkomt’ dat een werkgever die aan zijn herplaatsingsverplichting voldoet, ‘beloond’ wordt met de kosten van een transitievergoeding. Hij verwijst daarbij tevens naar art. 7:673 lid 1 onder a, 3e BW, waaruit volgens hem is af te leiden dat géén transitievergoeding is verschuldigd na een einde van een tijdelijke arbeidsovereenkomst van rechtswege, als de werkgever de werknemer aanbiedt de arbeidsovereenkomst voor een geringer aantal uren voort te zetten. Ik merk overigens op dat Allegra beargumenteert dat in de situatie waarop Verhulp het oog heeft, óók een gedeeltelijke transitievergoeding is verschuldigd.44.Voor de tweede categorie, wijzigingsontslag wegens bedrijfseconomische redenen (of om andere redenen, anders dan arbeidsongeschiktheid), is hij van mening dat wél een transitievergoeding is verschuldigd, omdat de werknemer voor de uren waarvoor hij wordt ontslagen op zoek zal moeten naar ander werk. Verder stelt Verhulp dat als de werkgever de omvang van de arbeidsovereenkomst eenzijdig wil wijzigen en daartoe aan de werknemer een voorstel doet, dat voorstel alleen als redelijk is aan te merken als daarbij is voorzien in betaling van (een gedeelte van) de transitievergoeding (vergelijk over financiële compensatie bij een eenzijdig wijzigingsvoorstel onder punt 3.16).

Het onderscheid dat Verhulp hier maakt lijkt mij twijfelachtig, gelet op het feit dat tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz expliciet is besproken dat de transitievergoeding een hybride karakter heeft en ook verschuldigd is wanneer de werknemer niet op zoek gaat naar ander werk, hetzij omdat hij al een andere baan heeft, hetzij omdat hij arbeidsongeschikt is (zie onder punten 3.5, 3.6 en 3.8). Daarbij past niet dat een verschil wordt gemaakt tussen situaties waarin de werknemer al dan niet op zoek gaat of op zoek moet gaan naar ander werk. Daarnaast is op te merken dat niet op voorhand kan worden aangenomen dat een werknemer die uren verliest wegens arbeidsongeschiktheid, níet op zoek zal gaan naar ander werk. Hij kan voor de verloren uren immers ook op zoek (moeten) gaan naar werk dat wel passend is (vergelijk ook s.t. mr. Sagel onder punt 15).

In de wetsgeschiedenis is niet ingegaan op de vraag of bij een deeltijdontslag of een wijzigingsontslag een (gehele of gedeeltelijke) transitievergoeding is verschuldigd. Wel is te wijzen op de onder punt 3.18 al genoemde verrekeningsregeling bij opvolgend werkgeverschap van art. 7:673 lid 5 BW. In de eerste plaats kan hieruit worden afgeleid dat de transitievergoeding is verschuldigd op het moment van formele opzegging, onafhankelijk van de vraag of het dienstverband materieel wordt voortgezet (vergelijk Allegra, onder punt 3.18). In de tweede plaats is te wijzen op de in de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk verwoorde doelstelling van deze verrekeningsregeling, dat beoogd is te voorkomen dat een dienstverband tweemaal tot een recht op transitievergoeding leidt.45.Dat lijkt mij een sterke aanwijzing om aan te nemen dat een werkgever níet de volledige transitievergoeding is verschuldigd indien de werknemer – door een deeltijd- of wijzigingsontslag – een deel van zijn arbeidsuren verliest. Als op een later moment de werknemer wordt ontslagen uit het overgebleven dienstverband, moet immers opnieuw een transitievergoeding worden betaald, zij het dat deze berekend wordt over een geringer aantal uren.

Een belangrijk gezichtspunt is dat als zou worden aangenomen dat bij een deeltijd- of wijzigingsontslag geen transitievergoeding is verschuldigd over de verloren uren van het dienstverband, dit een benadeling van de werknemer oplevert (vergelijk s.t. Sagel onder punt 20-21). De werknemer is over de verloren uren de transitievergoeding voorgoed kwijt; als hij later ontslagen wordt uit het overgebleven dienstverband, zal de transitievergoeding immers worden berekend over dat kleinere dienstverband. Dit is naar mijn mening niet in overeenstemming met het in de wetsgeschiedenis benadrukte doel van de transitievergoeding, het bevorderen van de rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid.46.Volgens de cassatieadvocaat van [verzoekster] zou dit zelfs misbruik in de hand kunnen werken, doordat de werkgever de kosten van een transitievergoeding kan verlagen door de werknemer eerst te confronteren met een deeltijd- of wijzigingsontslag (s.t. Sagel onder punt 22). Bovendien is te wijzen op het ‘spaarkarakter’ van de transitievergoeding, dat naar voren komt bij de regel dat als sprake is van overgang van onderneming, de rechten en plichten verbonden aan de arbeidsovereenkomst van de werknemer overgaan op de verkrijger (art. 7:673 lid 4 sub b BW). Aan dit ‘spaarkarakter’ wordt afbreuk gedaan als een werknemer ergens tijdens zijn dienstverband een deel van zijn aanspraak op de transitievergoeding kwijtraakt omdat hij voor een deel van zijn dienstverband wordt ontslagen. Overigens is dat ‘spaarkarakter’ van de transitievergoeding betrekkelijk. Een werknemer die nooit ontslagen wordt zal de transitievergoeding immers nooit ontvangen. En beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd levert geen aanspraak op een transitievergoeding op (art. 7:673 lid 7 onder b BW).

Verder is nog te wijzen op het ‘factsheet Wet werk en zekerheid: de transitievergoeding’, opgesteld door het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, waarin in noot 2 het volgende is vermeld (vergelijk s.t. Sagel onder 29):47.

“Bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen kan in bijzondere omstandigheden sprake zijn van deeltijdontslag. Ook bij een dergelijk ontslag kan onder dezelfde voorwaarden recht bestaan op een transitievergoeding. De berekening van de transitievergoeding vindt dan plaats over dat deel van het contract dat wordt beëindigd.”

Ook hier wordt dus aangenomen dat bij een deeltijdontslag recht bestaat op de transitievergoeding, die wordt berekend over het gedeelte van de arbeidsovereenkomst dat is beëindigd. Dat leidt tot een aanspraak op een partiële (pro rato) transitievergoeding. Waarop deze is gebaseerd, is verder niet vermeld. Ook is niet vermeld of deze benadering ook geldt voor andere situaties waarin sprake is van een deeltijdontslag dan wel een wijzigingsontslag. Zoals gezegd zie ik, gelet op het karakter van de transitievergoeding, geen reden om hier een onderscheid te maken tussen een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen dan wel een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Hetgeen vermeld is in het ‘factsheet’ kan dan ook worden doorgetrokken naar een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

In de feitenrechtspraak is verschillende malen geoordeeld dat de werknemer bij deeltijdontslag in het bijzonder onderwijs aanspraak heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding. De hoogte van de transitievergoeding wordt dan gerelateerd aan het gedeelte van de arbeidsovereenkomst waarvoor ontslag heeft plaatsgevonden. Zo oordeelde de kantonrechter te Groningen dat een werknemer die voor 50% werd ontslagen recht had op een transitievergoeding van 50%:48.

“5.6 Hanzehogeschool heeft [eiser] in de brief van 15 maart 2016 medegedeeld dat het dienstverband in de functie van Hogeschooldocent wordt beëindigd met ingang van 8 februari 2016 wegens blijvende arbeidsongeschiktheid waarbij hem gelijktijdig een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dezelfde functie is aangeboden met een omvang van 0,4fte. De volledige omvang van zijn functie bedroeg voordien 0,8 fte.

Een dergelijk, eenzijdig, besluit waartegen beroep openstond, dient naar het oordeel van de kantonrechter te worden aangemerkt als een deeltijdontslag omdat daarmee de omvang van de arbeidsomvang voor de helft definitief eindigt (vergelijk: "Deeltijdontslag en transitievergoeding: is bij deeltijdontslag de gehele transitievergoeding verschuldigd? C.S.M. Allegra, Arbeidsrecht, 29-02-2016).

Dat deeltijdontslag mogelijk is, blijkt ook uit het volgende.

In de uitvoeringsregels, Ontslag om bedrijfseconomische redenen, inwerkingtreding 1 juli 2015, is in de toelichting bij artikel 4, Deeltijdontslag, onder meer vermeld dat deeltijdontslag mogelijk is hoewel uitgangspunt en hoofdregel is dat een arbeidsovereenkomst één en ondeelbaar is.

In de brochure "De transitievergoeding" van het Ministerie van Sociale zaken en Werk gelegenheid van mei 2017 (www.overheid.nl) is, onder noot 2, onder meer vermeld: "Bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen kan in bijzondere omstandigheden sprake zijn van een deeltijdontslag. Ook bij een dergelijk ontslag kan onder dezelfde voorwaarden recht bestaan op een transitievergoeding. De berekening van de transitievergoeding vindt dan plaats over dat deel van het contract dat wordt beëindigd."

Niet valt in te zien dat een deeltijdontslag bij blijvende, langdurige, gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid niet mogelijk is.

Het door Hanzehogeschool aangehaalde arrest van het gerechtshof Den Haag van 6 september 2016 is niet in de door Hanzehogeschool gestelde zin van toepassing op het onderhavige geval. In die procedure ging het met name over de vraag of het gestelde in de "akte van ontslag" en "akte van benoeming" de bedoeling had om een definitief einde aan de arbeidsrelatie te maken dan wel beoogd werd om te komen tot een herplaatsing in de passend bevonden functie van onderwijsassistent. Het hof heeft geoordeeld dat het laatste aan de orde was.

In het onderhavige geval gaat het echter om een definitieve beëindiging van de arbeidsrelatie ten aanzien van de helft van de omvang van de eigen functie hetgeen geduid moet worden als deeltijdontslag. Dat de aanleiding om te komen tot de aanpassing van die omvang van de arbeidsovereenkomst gelegen is in de voortdurende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van [eiser], leidt niet tot een andere conclusie.”

Ook de kantonrechter te Amsterdam oordeelde in deze zin.49.

In de onderhavige zaak is door de kantonrechter een vergelijkbare beslissing genomen:

“(…) Kolom heeft ervoor gekozen eenzijdig de arbeidsovereenkomst te beëindigen waarbij [verzoekster] zich heeft neergelegd, en een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan, waarmee [verzoekster] heeft ingestemd. Dat betekent dat, gelet op het bepaalde in artikel 7:673 BW een transitievergoeding in beginsel verschuldigd is.

(…)

Dan is thans aan de orde de vraag welke de omvang van de transitievergoeding dient te zijn. [verzoekster] heeft betoogd dat de berekening van de omvang van de transitievergoeding moet worden gebaseerd op de gehele looptijd van de dienstbetrekking voor de volle omvang daarvan. Deze stelling wordt verworpen. Gevolg daarvan zou toch zijn dat, nu een nieuwe dienstbetrekking tussen dezelfde partijen is aangegaan, een transitievergoeding zou worden betaald over dat gedeelte van de dienstbetrekking dat gelijk is qua omvang aan de voorafgaande dienstbetrekking, maar waarvan niet vaststaat op dit moment dat daarover een transitievergoeding verschuldigd zal zijn, wanneer deze tot een definitief einde komt bijvoorbeeld in geval van pensionering. In dat laatste geval is immers geen transitievergoeding verschuldigd. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient de transitievergoeding te worden berekend op basis van dat gedeelte van de dienstbetrekking dat definitief is beëindigd over de looptijd van dat gedeelte. De kantonrechter komt daarmee tot een transitievergoeding van EUR 33.394,40. Dat bedrag is door [verzoekster] ook gevorderd en het zal door de kantonrechter worden toegewezen.”

Tussenconclusie

Uit het voorgaande komt het volgende naar voren. Naar de letter van art. 7:673 lid 1 sub a onder 1e BW bestaat bij opzegging in beginsel in alle gevallen recht op een transitievergoeding. Daarbij is niet als vereiste gesteld dat het moet gaan om opzegging van de gehele arbeidsovereenkomst. Dat is begrijpelijk, omdat de wet geen partiële opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst kent en er vanuit gaat dat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is. In de praktijk blijkt echter toch sprake te kunnen zijn van een deeltijdontslag, al dan niet in combinatie met andere wijzigingen van de arbeidsovereenkomst (wijzigingsontslag). Ook kan zich voordoen dat werkgever de werknemer verzoekt om in te stemmen met een wijziging van de arbeidsovereenkomst, in die zin dat de omvang van de arbeidsovereenkomst wordt verminderd. Feitelijk wordt daarmee verzocht om instemming met een gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Toekenning van een volledige transitievergoeding – waarop naar de letter van de wet recht bestaat – komt in strijd met het uitgangspunt dat niet tweemaal voor dezelfde arbeidsovereenkomst een transitievergoeding is verschuldigd. Als de werknemer immers op een later moment wordt ontslagen voor het resterende dienstverband, heeft hij opnieuw recht op een transitievergoeding.

Aan de andere kant komt het geheel ontzeggen van een transitievergoeding bij deeltijd- of wijzigingsontslag in strijd met de doelstelling van art. 7:673 lid 1 BW, dat bij opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever de werknemer in beginsel altijd aanspraak heeft op een transitievergoeding. Of de werknemer in een concreet geval nadeel ondervindt door het deeltijd- of wijzigingsontslag, is niet relevant omdat benadeling bij toekenning van de transitievergoeding geen vereiste is. Verder is van belang dat de werknemer door het niet toekennen van een transitievergoeding aanzienlijk nadeel kan ondervinden in de situatie dat hij later alsnog voor het resterende dienstverband wordt ontslagen. Hij heeft dan slechts recht op een transitievergoeding die is berekend over het resterende dienstverband.

Dit brengt de oplossing in beeld om de werknemer bij een deeltijd- of wijzigingsontslag een partiële transitievergoeding toe te kennen. Daarmee wordt én voorkomen dat de werknemer een dubbele transitievergoeding ontvangt bij een eventueel toekomstig ontslag voor het resterende dienstverband én dat hij benadeeld wordt bij een eventueel toekomstig ontslag voor het resterende dienstverband. Bovendien wordt recht gedaan aan het doel van de transitievergoeding: compensatie voor de gevolgen van het ontslag en de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Of de werknemer dat laatste daadwerkelijk doet, is niet relevant voor de aanspraak op een transitievergoeding. Toekenning van een transitievergoeding naar rato van de uren waarvoor de werknemer is ontslagen, levert bovendien een overzichtelijk en duidelijk systeem op. Ook dat doet recht aan de bedoeling van de regering. Dat toekenning van een partiële transitievergoeding een extra financiële last voor de werkgever oplevert bij gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, kan geen beslissend (contra-)gewicht in de schaal leggen, gelet op het feit dat de wetgever bewust gekozen heeft voor het systeem dat ook een arbeidsongeschikte werknemer recht heeft op de transitievergoeding, met de kosten die daaruit voortvloeien voor de werkgever, en daaraan ook wil vasthouden (zie onder 3.8).Volledigheidshalve merk ik op dat het voorgaande niet is toe te passen op situaties waarin een werknemer ontslagen wordt en door een opvolgend werknemer voor een geringer aantal uren in dienst wordt genomen. Daarvoor geldt de specifieke regeling van art. 7:673 lid 5 BW.

Opzegging bij arbeidsongeschiktheid in het bijzonder onderwijs

De onderhavige zaak vertoont enige specifieke kenmerken, nu Kolom een instelling voor bijzonder onderwijs is. Op werknemers in het bijzonder onderwijs is het reguliere arbeidsrecht van toepassing, waardoor zij werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.50.Voor de onderwijsgevenden in het bijzonder onderwijs gelden echter een aantal bijzondere arbeidsvoorwaarden op basis van de toepasselijke CAO’s. Deze CAO’s gelden overigens ook voor onderwijsgevenden in het openbaar onderwijs, maar voor hen bevat de CAO soms afwijkende bepalingen.51.Voor het basisonderwijs geldt de CAO-PO (primair onderwijs) en voor het voortgezet onderwijs geldt de CAO-VO (voortgezet onderwijs). Deze CAO’s bevatten onder meer een nadere uitwerking van de ontslagregels en een expliciete opsomming van de op grond van het BW geldende gronden voor opzegging.

Op de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] is de CAO-VO van toepassing. De in deze zaak relevante CAO liep van 1 augustus 2014 tot 1 augustus 2015.52.De daarop volgende CAO werd pas op 1 juli 2016 van kracht. Het ontslag van [verzoekster] vond dus plaats in een tijdvak waarin de oude CAO verstreken was en de nieuwe CAO nog niet van kracht was. In dat geval geldt dat de normatieve bepalingen uit de CAO voor de gebonden werkgevers en werknemers nawerken in de individuele arbeidsovereenkomsten omdat zij daar krachtens de art. 12 Wet CAO en art. 13 Wet CAO onderdeel van zijn geworden.53.De hierna te noemen bepalingen zijn daarom op de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] van toepassing.

Art. 9.a. 1 lid 1 van de CAO-VO vermeldt onder het kopje ‘Dienstverband bijzonder onderwijs’:

“Bij zijn indiensttreding ontvangt de werknemer een akte van benoeming volgens het in de bijlage 1a of 1b opgenomen model”.

Hoewel de werknemer in het bijzonder onderwijs werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst, wordt hier dus gesproken over een ‘akte van benoeming’, wat een aanstelling als ambtenaar suggereert. Ten aanzien van werknemers in het openbaar onderwijs spreekt de CAO overigens over een ‘akte van aanstelling’ (bijlagen 1c en 1d van de CAO).

In art. 10.a.3 lid 1 is onder het kopje ‘Opzegging’ bepaald:

“Opzegging door de werkgever c.q. de werknemer dient bij aangetekend schrijven dan wel bij brief, die tegen een ontvangstbewijs middellijk dan wel onmiddellijk is overhandigd, en met redenen omkleed te geschieden met inachtneming van de geldende opzegtermijn.”

Verder staat onder het kopje ‘Gronden voor opzegging’ in art. 10.a.5 aanhef en lid 5 het volgende:

“Opzegging van een dienstverband voor onbepaalde tijd of tussentijdse opzegging van een dienstverband voor bepaalde tijd kan plaatsvinden op grond van

(…)

5. het geraken in een toestand van blijvende ongeschiktheid op grond van ziekte of gebreken, zulks met inachtneming van de bepalingen van het Zavo.

(…)”.

Ten aanzien van de arbeidsongeschikte werknemer is in art. 4.2 van de CAO-VO het volgende bepaald:

“1. Op de werknemer (…) die wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid geheel of gedeeltelijk verhinderd is arbeid te verrichten is van toepassing:

a. hetgeen is bepaald in de bijlage sociale zekerheid deel Zavo.

(…)”

In de bijlage sociale zekerheid deel Zavo (Ziekte- en arbeidsongeschiktheidsregeling voortgezet onderwijs) is in artikel 20 (Ontslag op grond van arbeidsongeschiktheid voor de eigen arbeid) onder meer het volgende bepaald:

“(…)b. Indien blijkt dat de werknemer op grond van ziekten of gebreken is geraakt in een toestand van blijvende ongeschiktheid om aan de aan zijn functie gestelde vereisten te voldoen, kan hij worden ontslagen mitsi. deze blijvende ongeschiktheid onafgebroken 2 jaar heeft geduurd en;

ii. herstel binnen een periode van 6 maanden na deze 2 jaar redelijkerwijs niet is te verwachten en;

iii. er bij de werkgever voor werknemer geen reële herplaatsings-mogelijkheden zijn.

(…)

g. Indien bij het onderzoek naar de blijvende ongeschiktheid voor zijn betrekking, bedoeld in de voorgaande leden, het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in het kader van de WIA-claimbeoordeling van oordeel is, dat de werknemer arbeidsgeschikt is voor en herplaatsbaar in zijn eigen betrekking onder andere voorwaarden, dan wel in één of meer andere functies bij de werkgever, is ontslag slechts mogelijk indien de werknemer direct aansluitend onder die andere voorwaarden in zijn betrekking, dan wel in die andere functie of één van die andere functies wordt benoemd.”

Op te merken is dat deze regeling inhoudelijk niet is gewijzigd onder de vanaf 1 juli 2016 geldende CAO.54.De inwerkingtreding van de Wwz heeft kennelijk geen aanleiding gegeven tot wijziging van de toepasselijke regels bij (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van de werknemer voor zijn functie.

De CAO-regeling komt materieel gezien overeen met het bepaalde in art. 7:669 BW jo. art. 7:670 BW, in die zin dat uitgangspunt is dat de werknemer indien mogelijk wordt herplaatst in de eigen functie tegen aangepaste voorwaarden of in een andere functie. Een verschil met art. 7:669 BW is dat in het Zavo wordt gesproken over ontslag met aansluitend herbenoeming.

Onder het tot 1 juli 2015 geldende recht was voor opzegging van de arbeidsovereenkomst van onderwijzend personeel geen toestemming van het UWV nodig. Art. 2 lid 1 sub b Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) bepaalde namelijk dat het BBA, op grond waarvan voor opzegging van de arbeidsovereenkomst toestemming van het UWV vereist was, niet van toepassing was op onderwijzend personeel.55.Met de inwerkingtreding van de Wwz is het BBA komen te vervallen en geldt de preventieve ontslagtoets door het UWV ook voor het bijzonder onderwijs.56.Dit is slechts anders indien de reden van opzegging is gelegen in met de identiteit van de school onverenigbaar handelen of nalaten door de werknemer.57.In dat geval is dus geen voorafgaande toetsing door het UWV of de kantonrechter nodig.58.

(Gedeeltelijke) transitievergoeding bij gedeeltelijk ontslag in het bijzonder onderwijs?

De specifieke regels voor opzegging van arbeidsovereenkomsten in het bijzonder onderwijs leiden tot een enigszins andere invalshoek in de feitenrechtspraak ten aanzien van de vraag of recht bestaat op een (gehele of gedeeltelijke) transitievergoeding bij gedeeltelijk ontslag. De reden daarvoor is dat de in de CAO-VO en CAO-PO voorgeschreven handelwijze (zoals blijkend uit de hiervoor onder 3.33 weergegeven bepalingen uit de CAO-VO), waarin eerst bij aangetekende brief opzegging geschiedt, vervolgens een akte van benoeming wordt opgesteld, door de rechter als ‘gekunsteld’ wordt aangemerkt omdat sprake is van een feitelijk doorlopend dienstverband. In deze uitspraken wordt er vanuit gegaan dat ‘in wezen’ sprake is van herplaatsing binnen de organisatie, op basis van dezelfde, doorlopende arbeidsovereenkomst, zij het onder gewijzigde voorwaarden. Dit zou meebrengen dat er geen sprake is van een opzegging van de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:673 lid 1 BW, zodat er geen recht bestaat op een transitievergoeding.

Zie in deze zin bijvoorbeeld een uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam:59.

“5.3 Anders dan [verzoekster] stelt, wordt de arbeidsovereenkomst door de akte van ontslag d.d. 13 juli 2015 niet opgezegd. Kennelijk op grond van in het verleden in het bijzonder onderwijs gebruikelijke vormen en terminologie, heeft SIPOR de functiewijziging per 1 augustus 2015 bevestigd in de vorm van een “akte van ontslag” en een “akte van benoeming” van gelijke datum. Feitelijk echter is de arbeidsovereenkomst niet beëindigd en opnieuw aangegaan, maar ononderbroken voortgezet zij het onder gewijzigde voorwaarden. De stelling van [verzoekster] dat de arbeidsovereenkomst met de akte van ontslag is opgezegd, wordt op grond van het vorenstaande (“wezen gaat voor schijn”) van de hand gewezen. Met de vorenbedoelde aktes is uitsluitend de herplaatsing binnen de organisatie vormgegeven, hetgeen partijen ook beoogd hebben.

(…)

Het primaire verzoek van [verzoekster] zal worden afgewezen, omdat de transitievergoeding niet is bedoeld voor situaties waarin enkel sprake is van een herplaatsing die aansluit bij de verplichting van de werkgever uit artikel 3.9 lid 1 van de CAO PO. In de Memorie van Toelichting, waar partijen ook naar verwijzen, is te lezen dat de transitievergoeding enerzijds bedoeld is als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. De arbeidsovereenkomst is niet beëindigd en van een transitie naar een andere baan is dus ook geen sprake.”

In hoger beroep onderschreef het hof Den Haag deze redenering.60.

Verder wordt in sommige uitspraken overwogen – en dat is ook aan de orde in de onderhavige zaak – dat weliswaar sprake is van een akte van ontslag en een akte van benoeming, maar dat feitelijk sprake is van overeenstemming tussen werkgever en werknemer over de herplaatsing in een andere functie en in een andere arbeidsomvang. Zie bijvoorbeeld een uitspraak van het gerechtshof Den Haag:61.

“12.2. Het woord “ontslag” is naar het oordeel van het hof in dit geval niet gelijk te stellen aan een opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het opzeggen van de arbeidsovereenkomst is geregeld in art. 10.a.5 lid 5 in verbinding met art. 10.a.3 lid van de cao. In dit laatste artikel is bepaald hoe een “opzegging” moet plaatsvinden, te weten: door middel van een “brief, die tegen een ontvangstbewijs middellijk dan wel onmiddellijk is overhandigd, en met redenen omkleed […] met inachtneming van de geldende opzegtermijn”. Over een dergelijke opzegging is in art. 20 sub i BW van de Zavo-regeling niets te lezen.

De woorden “ontslag” en “benoemd” passen in het (historisch verklaarbare) gebruik in het onderwijs om bij indiensttreding een “akte van benoeming” volgens een bepaald model te verschaffen, zie art. 9.a. 1 lid 1 van de cao, en bij uitdiensttreding een “akte van ontslag”. De (eenzijdige)“akte van benoeming” is niet de rechtsbasis voor het ontstaan van de arbeidsovereenkomst, dat zijn aanbod en aanvaarding. Het model van de akte geeft slechts invulling aan de verplichting van de werkgever uit hoofde van het bepaalde in de cao en art. 7:655 BW. Een eenzijdige “akte van ontslag” is evenmin de rechtsbasis voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Daarvoor is het overhandigen van eerdergenoemde, met redenen omklede, brief nodig.

Het belang van/de reden voor een gelijkstelling van het “ontslag” aan de “opzegging” om tot een herplaatsing te komen, is onder het oude recht – het recht voor de inwerkingtreding van de WWZ – ook niet in te zien.

Van belang is voorts dat een “akte van ontslag” nodig is om de werknemer een aanspraak te geven op een uitkering op grond van een invaliditeitsverzekering (de “IPAP”) en het invaliditeitspensioen van het ABP (de “AAOP”).

Dat voor een herplaatsing van een werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is andere regels gelden – die van art. 20 onder k van de Zavo-regeling – leidt niet tot een ander oordeel. Voor herplaatsing in een dergelijk geval is het nodig om de afspraken in het kader van de voortzetting van het dienstverband schriftelijk vast te leggen. Daarbij dient een regeling te worden getroffen voor het compenseren van een eventuele inkomensachteruitgang, waarbij rekening wordt gehouden met het recht van de werknemer op een wettelijke of bovenwettelijke werkloosheidsuitkering. Deze situatie verschilt wezenlijk met die van de werknemer die meer dan 35% arbeidsongeschikt is. Immers, de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is heeft in beginsel na 104 weken arbeidsongeschiktheid geen recht (meer) op een WIA-uitkering, maar wellicht wel op een WW-uitkering. Die situatie vergt een andere, op de specifieke inkomenssituatie toegesneden benadering dan die van de werknemer die meer dan 35% arbeidsongeschikt is. De inkomenssituatie van de laatste is overzichtelijker, nu deze in de regel wel recht heeft op een WIA-uitkering, een AAOP-uitkering en – mogelijk – ook een IPAP-uitkering. En voor het realiseren van aanspraken op die uitkeringen is – als gezegd – een “akte van ontslag” nodig.

13. Gesteld noch gebleken is dat VO Haaglanden buiten het hanteren van genoemde aktes een opzeggingshandeling heeft verricht. Reeds hierom falen de grieven, althans kunnen deze niet tot het alsnog toewijzen van de verzochte vergoedingen leiden.

13. Daar komt nog bij dat VO Haaglanden heeft gesteld dat [appellante] met de herplaatsing heeft ingestemd. [appellante] betwist dit. Het hof verwerpt deze betwisting nu deze onvoldoende is onderbouwd. De stellingen van [appellante] komen er samengevat op neer dat zij wél heeft ingestemd met de herplaatsing als zodanig, in de eigen functie voor minder uren, maar dat zij recht had op betaling van een transitievergoeding als gevolg van de herplaatsing en dat zij het recht daarop toen niet heeft prijsgeven (…). Deze stellingen kunnen [appellante] niet baten omdat zij, zoals hiervoor is overwogen, geen recht had op een transitievergoeding in geval van herplaatsing.

13. Dat de transitievergoeding ook is verschuldigd indien een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid en er volgens de wetgever geen rechtvaardiging is om onderscheid te maken tussen (langdurig) arbeidsongeschikte en andere werknemers, kan niet leiden tot een ander oordeel. Uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat beoogd is dat dit recht ook bestaat in de situatie waarin een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkneemster voor minder uren in de eigen functie – zonder opzegging van de arbeidsovereenkomst - wordt herplaatst. Het standpunt van [appellante] dat een dergelijke situatie ook valt onder de gevallen waarin een transitievergoeding is verschuldigd als bedoeld in artikel 7:673 BW, vindt noch steun in de wettekst noch in de wetsgeschiedenis.”

Anders dan in deze uitspraken wordt aangenomen, kan de omstandigheid dat de werknemer heeft ingestemd met de wijziging van de arbeidsduur – aangenomen dat dat het geval is – naar mijn mening geen argument zijn om (voor de uren waarvoor de werknemer is ontslagen) de transitievergoeding af te wijzen. Zoals hiervoor onder 3.3 en 3.4 uiteen is gezet, geldt voor alle wijzen van opzegging op initiatief van de werkgever dat dit leidt tot een aanspraak op de transitievergoeding. Alleen wanneer sprake is van een beëindigingsovereenkomst, is er geen recht op een transitievergoeding. De regering is er daarbij vanuit gegaan dat partijen in hun beëindigingsovereenkomst een met de transitievergoeding vergelijkbare financiële vergoeding overeenkomen.

Verder is nog op te merken dat de ‘wezen gaat voor schijn-doctrine’, waarnaar wordt verwezen in de uitspraak onder 3.38, is ontwikkeld met het oog op de vraag wat het karakter van een arbeidsverhouding is.62.Daarbij gaat het erom dat een werknemer niet de dupe mag worden van door de werkgever bedachte arbeidsconstructies, die in feite zijn aan te merken als een arbeidsovereenkomst. De bescherming van de werknemer staat hierbij dus voorop. Tegen deze achtergrond zie ik geen aanleiding om deze doctrine door te trekken naar de vraag of ‘werkelijk’ sprake is geweest van (deeltijd)ontslag.

In de bestreden beschikking heeft het hof het volgende overwogen:

“3.4 Het principaal appel en de grieven I en II in incidenteel appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Artikel 7:673 lid 1 BW stelt, voor zover hier van belang, als voorwaarde voor het recht op een transitievergoeding dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a BW bepaalt dat de kantonrechter, indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW, deze opzegging kan vernietigen of ten laste van de werkgever aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Beide bepalingen vereisen derhalve een opzegging door de werkgever.

In de onderhavige situatie is [verzoekster] op 15 november 2013 uitgevallen wegens ziekte en is door het UWV aan haar per 16 november 2015 een WGA- uitkering toegekend gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 43,83%. Kolom heeft aan [verzoekster] op 15 oktober 2015 geschreven dat haar aanstelling van wtf 0,9894 met inachtneming van de opzegtermijn op 29 februari 2016 wordt beëindigd en dat [verzoekster] met ingang van 1 maart 2016 opnieuw en voor onbepaalde tijd wordt benoemd als leraar LC voor wtf 0,55 onder de toevoeging: ‘U ontvangt hiervoor een Akte van Ontslag en een Akte van Benoeming’.

[verzoekster] heeft de aan haar op 17 november 2015 toegezonden Akte van benoeming op 21 november 2015 ondertekend aan Kolom geretourneerd.

[verzoekster] merkt de brief van Kolom van 15 oktober 2015 aan als opzegging. Kolom daarentegen stelt dat van een opzegging geen sprake is, omdat [verzoekster] in dienst gebleven is en de gewijzigde omvang in nauw overleg met haar is vastgesteld en ook de maximale omvang van een dienstverband is die [verzoekster] om medische redenen in staat is te werken. Indien de brief wel als opzegging is aan te merken, dan heeft [verzoekster] , door de Akte van benoeming direct te ondertekenen en retourneren, met die opzegging ingestemd, aldus Kolom.

Het hof is van oordeel dat, gelet op de onderhavige omstandigheden, het op 15 oktober 2015 door Kolom aan [verzoekster] toesturen van genoemde brief met daarbij in het vooruitzicht gesteld een Akte van Ontslag en een Akte van benoeming, niet is aan te merken als een opzegging in de zin van artikelen 7:673 en 681 BW. Daarbij is van belang dat, naar Kolom onweersproken heeft gesteld, de aanstelling van [verzoekster] voor 55% van de volledige werktijd in nauw overleg met haar tot stand is gekomen en deze aanstelling ook het maximale betreft waartoe [verzoekster] op medische gronden in staat was. Voorafgaand aan het verzenden van de brief van 15 oktober 2015 waren partijen kennelijk al met elkaar in gesprek en hadden zij overeenstemming bereikt over het, vanwege de medische beperkingen van [verzoekster] , aanpassen van de aanstelling van 98,94% naar 55%. Dat partijen het daarover al eens waren blijkt uit het door [verzoekster] binnen enkele dagen ondertekend retourneren van de Akte van benoeming. Dat Kolom gebruikt heeft gemaakt van een Akte van Ontslag en een Akte van benoeming is, naar zij onweersproken heeft aangevoerd, gevolg van de systematiek van de op [verzoekster] toepasselijke cao. In dan wel op grond van deze cao is bepaald dat wanneer de werknemer blijvend ongeschikt is voor zijn betrekking en het UWV van oordeel is dat de werknemer arbeidsgeschikt is voor en herplaatsbaar in zijn eigen betrekking onder andere voorwaarden, dan wel in één of meer andere functies bij de werkgever, ontslag slechts mogelijk is indien de werknemer direct aansluitend onder die andere voorwaarden in zijn betrekking, dan wel in die andere functie of één van die andere functies wordt benoemd. Deze regeling voorziet daarmee in de herplaatsing van een werknemer in een functie waarvoor deze door het UWV geschikt wordt geacht, door middel van het geven van ontslag en aansluitende (her)benoeming. Kolom en [verzoekster] hebben dienovereenkomstig gehandeld. Daarmee is geen sprake van de situatie dat partijen de bedoeling hadden om een einde aan de arbeidsrelatie te maken dan wel deze niet te willen voortzetten: het blijkt juist dat geen einde van het dienstverband werd beoogd.

Hierop gelet is het hof van oordeel dat de brief van Kolom van 15 oktober 2015 niet is aan te merken als een opzegging in de zin van de artikelen 7:673 en 681 BW. Dat betekent dat de klachten van Kolom slagen en dat de incidentele grieven I en II - die er beide op gebaseerd zijn dat wel sprake is van een opzegging in voornoemde zin - falen.”

Het eerste onderdeel richt zich tegen de eerste zin van rechtsoverweging 3.8 van ’s hofs beschikking: “dat, gelet op de onderhavige omstandigheden, het op 15 oktober 2015 door Kolom aan [verzoekster] toesturen van genoemde brief met daarbij in het vooruitzicht gesteld een Akte van Ontslag en een Akte van benoeming, niet is aan te merken als een opzegging in de zin van artikelen 7:673 en 681 BW.” Het onderdeel bevat een algemene en een specifieke rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van opzegging in de zin van art. 7:673 BW en 7:681 BW.

In onderdeel 1 (cassatieverzoekschrift onder 14) wordt als algemene rechtsklacht aangevoerd dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat naast de opzegging in de zin van art. 7:673 BW en 7:681 BW sprake is van een reguliere opzegging, hetgeen getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.63.

De algemene rechtsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de bewoordingen ‘opzegging in de zin van art. 7:673 en 7:681 BW’ kan niet worden afgeleid dat het hof verschillende soorten opzeggingen onderscheidt en dat een opzegging in de zin van deze artikelen volgens het hof onderscheiden moet worden van de reguliere opzegging.

Onderdeel 1 bevat daarnaast een kopje ‘specifiek’, dat uit diverse subonderdelen bestaat. In het eerste subonderdeel wordt aangevoerd dat het hof door te onderzoeken of sprake is van een (reguliere) opzegging klaarblijkelijk (ten onrechte) aanvullende eisen stelt ten aanzien van het ontstaan van het recht op transitievergoeding van art. 7:673 BW.64.

Deze klacht faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof immers stelt vast dat geen sprake is van een (reguliere) opzegging en dat [verzoekster] daarom niet voor een transitievergoeding in aanmerking komt. Van aanvullende eisen is dus geen sprake.

In het tweede subonderdeel wordt betoogd dat het hof door te oordelen dat [verzoekster] met de beëindiging heeft ingestemd, miskent dat de werknemer die instemt met de opzegging ook recht heeft op een transitievergoeding.65.Het derde subonderdeel ziet op ’s hofs overweging dat de wijze waarop partijen de herplaatsing hebben vormgegeven een gevolg is van de CAO-voorschriften. Aangevoerd wordt dat niet valt in te zien waarom daaruit volgt dat geen sprake is van opzegging, aangezien ook opzeggingen op grond van de CAO onder art. 7:673 BW vallen.66.Daaraan wordt toegevoegd dat dit evenzeer geldt wanneer de verplichting tot beëindiging gepaard gaat met de verplichting tot herplaatsing en partijen niet de bedoeling hebben gehad een einde te maken aan de arbeidsrelatie, hetgeen eveneens geldt indien de verplichting tot beëindiging gepaard gaat met een verplichting tot herplaatsing waardoor geen einde aan de arbeidsrelatie wordt gemaakt.67.Voorts wordt opgemerkt dat uit de CAO-tekst niet kan worden afgeleid dat de opzegging niet als opzegging in de zin van 7:673 BW moet worden aangemerkt. CAO-partijen kunnen goede redenen hebben gehad om voor te schrijven dat de gedeeltelijk herplaatste werknemer een transitievergoeding krijgt omdat dit de bereidheid van de werknemer om aan herplaatsing mee te werken zal bevorderen. Ten slotte wordt erop gewezen dat de transitievergoeding tevens is bedoeld als compensatie van inkomensverlies waarvan ook in het geval van de werknemer die deels wordt herplaatst sprake zal zijn.68.

In het tweede onderdeel wordt voor zover het hof met ‘opzegging in de zin van art. 7:673 en 7:681 BW’ een (reguliere) opzegging bedoelt, aangevoerd dat het oordeel dat daarvan geen sprake was onbegrijpelijk is in het licht van zijn latere vaststelling, dat de CAO voorziet in herplaatsing ‘door middel van het geven van ontslag en aansluitende (her)benoeming’ en dat ‘Kolom en [verzoekster] (…) dienovereenkomstig gehandeld’ hebben. Uit die laatste vaststellingen volgt immers dat wèl sprake is geweest van opzegging. Het oordeel van het hof is daarom innerlijk tegenstrijdig, temeer daar in de brief van Kolom aan [verzoekster] wordt vermeld dat het dienstverband wordt beëindigd omdat de termijn van de ontslagbescherming is verstreken, waarbij bovendien rekening wordt gehouden met de geldende opzegtermijn.

De klachten uit deze (sub)onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.Zoals hiervoor uiteen is gezet (zie onder 3.27), leidt het enkele feit dat sprake is van opzegging op de voet van art. 7:673 lid 1 sub a onder 1e BW tot een aanspraak op een transitievergoeding. Die aanspraak bestaat ook als de werknemer heeft ingestemd met de opzegging. Dat betekent dat niet van belang is of [verzoekster] heeft ingestemd met de opzegging. Alleen indien sprake zou zijn van een beëindigingsovereenkomst zou zij geen aanspraak kunnen maken (zij het dat de regering er vanuit ging dat in de beëindigingsovereenkomst een vergelijkbare financiële voorziening wordt getroffen). In het onderhavige geval is niet door het hof vastgesteld dat sprake is van een beëindigingsovereenkomst en dat blijkt ook nergens uit.69.Nu niet van belang is of [verzoekster] heeft ingestemd met de opzegging door Kolom, kan niet als redengevend argument voor afwijzing van de transitievergoeding worden gegeven ‘dat aanstelling voor 55% van de volledige werktijd in nauw overleg met haar tot stand is gekomen’; dat partijen hierover ‘overeenstemming hadden bereikt’, of dat [verzoekster] binnen enkele dagen de Akte van benoeming ondertekend heeft geretourneerd.

Verder is niet in te zien waarom de omstandigheid dat de in de CAO-VO voorgeschreven werkwijze is gevolgd, namelijk dat [verzoekster] bij aantekende brief een Akte van ontslag in het vooruitzicht is gesteld en dat zij een Akte van benoeming heeft ontvangen die zij heeft geaccordeerd, tot de conclusie zou moeten leiden dat niet werkelijk sprake is van opzegging die leidt tot een aanspraak op de transitievergoeding. De op de CAO-VO gebaseerde ZAVO gebruikt het woord ‘ontslag’ en [verzoekster] heeft ook ontslag gekregen voor haar volledige dienstverband. Weliswaar is direct aansluitend een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand gekomen tussen partijen, maar ook dat doet op zichzelf niet af aan het recht op de transitievergoeding. Er is geen rechtsregel die inhoudt dat alleen recht bestaat op een transitievergoeding als partijen beoogd hebben om een definitief einde te maken aan hun arbeidsrelatie, zoals Kolom in feitelijke instanties heeft betoogd.70.Daarbij komt dat de nieuwe arbeidsovereenkomst een aanzienlijk geringere omvang heeft dan de oude, opgezegde arbeidsovereenkomst. Feitelijk is derhalve sprake van een deeltijdontslag.

Het voorgaande betekent dat het oordeel van het hof dat [verzoekster] geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding omdat zij heeft ingestemd met de opzegging en/of omdat haar ontslag is gevolgd door een aansluitende nieuwe arbeidsovereenkomst, geen stand kan houden. In zoverre slagen de klachten van het eerste onderdeel alsmede die van het tweede onderdeel. Dit brengt mee dat de bestreden beschikking vernietigd moet worden.

Nu [verzoekster] naar de letter van de wet aanspraak heeft op een volledige transitievergoeding maar feitelijk sprake is van een deeltijdontslag, ligt het in de rede dat haar een partiële transitievergoeding wordt toegekend, naar rato van het aantal uren dat zij is kwijtgeraakt (zie onder 3.30). Als de Hoge Raad mijn standpunt zou overnemen, dat bij deeltijd- of wijzigingsontslag in een geval als het onderhavige aanspraak bestaat op een transitievergoeding naar rato van het aantal uren waarvoor de werknemer is ontslagen, zou verwijzing niet nodig zijn. Volstaan zou kunnen worden met vernietiging van de beschikking van het hof en bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter. De kantonrechter heeft immers een partiële transitievergoeding toegekend, berekend naar rato van het aantal uren waarvoor [verzoekster] is ontslagen.

Het derde onderdeel bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen nadere bespreking.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en afdoening van de zaak door de Hoge Raad als voorgesteld onder 4.12.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G