Hof Amsterdam, 07-03-2017, nr. 200.200.465/01

Kolom is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op

4 oktober 2016, in hoger beroep gekomen van de beschikking van 20 juli 2016 (hierna: de beschikking) die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemd zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt tot vernietiging van de beschikking en primair tot bepaling dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is voortgezet en derhalve geen transitievergoeding verschuldigd is, en subsidiair tot bepaling dat de opzegging is geschied met instemming van [geïntimeerde] en geen transitievergoeding verschuldigd is, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft bij verweerschrift/verzoekschrift in incidenteel beroep (met producties) geconcludeerd tot afwijzing van het door Kolom ingestelde beroep en heeft, in incidenteel beroep, geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en verzocht Kolom uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot

1. betaling van

( a) een transitievergoeding van € 76.000,- bruto

( b) een billijke vergoeding van € 11.104,04 bruto

( c) de gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van € 15.862,92 bruto

( d) achterstallig loon ten bedrage van € 1.008,63 bruto, verhoogd met 50% ex artikel 7:625 BW

2. het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto-specificatie over de bedragen genoemd onder 1 a tot en met d

3. betaling van de buitengerechtelijke incassokostenkosten

4. betaling van de wettelijke rente over de transitievergoeding voor zover niet op 1 juli 2016 betaald

5. betaling van de wettelijke rente over de billijke vergoeding vanaf 11 april 2016

6. betaling van de wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding vanaf 1 maart 2016

7. betaling van de wettelijke rente over het achterstallige loon en de daarover verschuldigde wettelijke verhoging vanaf 11 april 2016,

met beslissing in beide beroepen over de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.

Kolom heeft bij verweerschrift in incidenteel beroep (met producties) geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel met veroordeling van [geïntimeerde] in beide procedures in de proceskosten, met nakosten.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

21 december 2016. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. [geïntimeerde] zelf is niet verschenen. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Uitspraak is bepaald op heden.

De kantonrechter heeft in de beschikking onder het kopje “Feiten” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

[geïntimeerde] is op 22 september 1980 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Kolom. De omvang van haar dienstbetrekking bedroeg 0,9894 gedeelte van een volledige betrekking.

Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de cao Voortgezet Onderwijs (verder: cao). In art. 4.2 lid 1 van deze cao (2014/2015) is bepaald: ‘Op de werknemer en de gewezen werknemer, bedoeld in artikel 4.1, die wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid geheel of gedeeltelijk verhinderd is arbeid te verrichten is van toepassing: a. hetgeen is bepaald in de bijlage sociale zekerheid deel Zavo.’

In deze bijlage is onder andere het volgende bepaald:

Artikel 20 sub b:

Indien blijkt dat de werknemer op grond van ziekten of gebreken is geraakt in een toestand van blijvende ongeschiktheid om aan de aan zijn functie gestelede vereisten te voldoen, kan hij worden ontslagen mits:

Artikel 20 sub i:

Indien bij het onderzoek naar de blijvende ongeschiktheid voor zijn betrekking, bedoeld in de voorgaande leden, het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in het kader van de WIA-claimbeoordeling van oordeel is, dat de werknemer arbeidsgeschikt is voor en herplaatsbaar in zijn eigen betrekking onder andere voorwaarden, dan wel in één of meer andere functies bij de werkgever, is ontslag slechts mogelijk indien de werknemer direct aansluitend onder die andere voorwaarden in zijn betrekking, dan wel in die andere functie of één van die andere functies wordt benoemd.

[geïntimeerde] is sinds 15 november 2013 arbeidsongeschikt. In het vervolg van het ziektetraject is door [geïntimeerde] op 19 augustus 2015 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) aangevraagd. Deze uitkering is vervolgens in het besluit van de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) van 12 oktober 2015 per 16 november 2015 aan [geïntimeerde] toegekend, onder vermelding van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 43,83%.

Kolom heeft op 15 oktober 2015 aan [geïntimeerde] een brief geschreven met onder andere de volgende inhoud: ‘Uw aanstelling is wtf 0,9894. Uw werkzaamheden zijn verdeeld in en de uren waarbij u bij [school] werkt, namelijk wtf 0,5500 en een bovenschools deel (wtf 0,4394). (…) U bent voor 43,83% arbeidsongeschikt verklaard en ontvangt hiervoor een wga-uitkering van 16 november 2015 tot en met 15 januari 2019. (…) Omdat de termijn van ontslagbescherming van 104 weken is verstreken wordt uw aanstelling bij Stichting Kolom, als gevolg van deze uitspraak, op 29 februari 2016 beëindigd. Hierbij is rekening gehouden met de geldende opzegtermijn. U wordt met ingang van 1 maart 2016 opnieuw benoemd als leraar LC voor wtf 0,5500. Het betreft een aanstelling voor onbepaalde tijd. U ontvangt hiervoor een Akte van Ontslag en een Akte van Benoeming. (…)”.

[geïntimeerde] heeft op 21 november 2015 een door Kolom op 17 november 2015 gedateerde Akte van benoeming getekend voor 0,55 van de volledige betrekking in de functie Senior leraar.

Per brief van 29 februari 2016 is door [geïntimeerde] aan Kolom verzocht om een transitievergoeding te betalen.

Per brief van 4 maart 2016 is door [geïntimeerde] aan Kolom verzocht om de kortingen op een aantal looncomponenten welke zijn toegepast bij de berekening van de ziekte-uitkering te betalen na één jaar ziekte, ongedaan te maken. Kolom is op deze verzoeken niet ingegaan.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verzocht om toekenning van (i) een billijke vergoeding van € 11.104,04 bruto, (ii) primair een transitievergoeding van € 76.000,- bruto, subsidiair € 33.394,40 bruto, (iii) achterstallig salaris tot een bedrag van € 1.008,63, verhoogd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW alsmede de wettelijke rente over beide bedragen, (iv) buitengerechtelijke incassokosten en verstrekking van (v) een bruto-netto-specificatie met betrekking tot de betalingen, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag. Kolom heeft zich tegen deze verzoeken verweerd. De kantonrechter heeft Kolom veroordeeld tot betaling van € 33.394,40 als transitievergoeding alsmede de wettelijke rente hierover vanaf 29 maart 2016 tot de dag der algehele voldoening, alsmede de proceskosten.

Ter bestrijding van deze beschikking voert Kolom aan dat geen transitievergoeding verschuldigd is omdat geen opzegging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden dan wel omdat, als wel een opzegging heeft plaatsgevonden, [geïntimeerde] hiermee heeft ingestemd.

[geïntimeerde] heeft incidenteel beroep aangetekend. Zij heeft daartoe drie grieven aangevoerd. Grief I heeft betrekking op de hoogte van de toegekende transitie vergoeding van slechts € 33.394,40 bruto, in plaats van € 76.000,- bruto. Grief II is gericht tegen de afwijzing van de billijke vergoeding. Met grief III keert [geïntimeerde] zich tegen de afwijzing van de loonvordering.

Het principaal appel en de grieven I en II in incidenteel appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Artikel 7:673 lid 1 BW stelt, voor zover hier van belang, als voorwaarde voor het recht op een transitievergoeding dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a BW bepaalt dat de kantonrechter, indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW, deze opzegging kan vernietigen of ten laste van de werkgever aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Beide bepalingen vereisen derhalve een opzegging door de werkgever.

In de onderhavige situatie is [geïntimeerde] op 15 november 2013 uitgevallen wegens ziekte en is door het UWV aan haar per 16 november 2015 een WGA-uitkering toegekend gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 43,83%. Kolom heeft aan [geïntimeerde] op 15 oktober 2015 geschreven dat haar aanstelling van wtf 0,9894 met inachtneming van de opzegtermijn op 29 februari 2016 wordt beëindigd en dat [geïntimeerde] met ingang van 1 maart 2016 opnieuw en voor onbepaalde tijd wordt benoemd als leraar LC voor wtf 0,55 onder de toevoeging: ‘U ontvangt hiervoor een Akte van Ontslag en een Akte van Benoeming’.

[geïntimeerde] heeft de aan haar op 17 november 2015 toegezonden Akte van benoeming op 21 november 2015 ondertekend aan Kolom geretourneerd.

[geïntimeerde] merkt de brief van Kolom van 15 oktober 2015 aan als opzegging. Kolom daarentegen stelt dat van een opzegging geen sprake is, omdat [geïntimeerde] in dienst gebleven is en de gewijzigde omvang in nauw overleg met haar is vastgesteld en ook de maximale omvang van een dienstverband is die [geïntimeerde] om medische redenen in staat is te werken. Indien de brief wel als opzegging is aan te merken, dan heeft [geïntimeerde] , door de Akte van benoeming direct te ondertekenen en retourneren, met die opzegging ingestemd, aldus Kolom.

Het hof is van oordeel dat, gelet op de onderhavige omstandigheden, het op 15 oktober 2015 door Kolom aan [geïntimeerde] toesturen van genoemde brief met daarbij in het vooruitzicht gesteld een Akte van Ontslag en een Akte van benoeming, niet is aan te merken als een opzegging in de zin van artikelen 7:673 en 681 BW. Daarbij is van belang dat, naar Kolom onweersproken heeft gesteld, de aanstelling van [geïntimeerde] voor 55% van de volledige werktijd in nauw overleg met haar tot stand is gekomen en deze aanstelling ook het maximale betreft waartoe [geïntimeerde] op medische gronden in staat was. Voorafgaand aan het verzenden van de brief van 15 oktober 2015 waren partijen kennelijk al met elkaar in gesprek en hadden zij overeenstemming bereikt over het, vanwege de medische beperkingen van [geïntimeerde] , aanpassen van de aanstelling van 98,94% naar 55%. Dat partijen het daarover al eens waren blijkt uit het door [geïntimeerde] binnen enkele dagen ondertekend retourneren van de Akte van benoeming. Dat Kolom gebruikt heeft gemaakt van een Akte van Ontslag en een Akte van benoeming is, naar zij onweersproken heeft aangevoerd, gevolg van de systematiek van de op [geïntimeerde] toepasselijke cao. In dan wel op grond van deze cao is bepaald dat wanneer de werknemer blijvend ongeschikt is voor zijn betrekking en het UWV van oordeel is dat de werknemer arbeidsgeschikt is voor en herplaatsbaar in zijn eigen betrekking onder andere voorwaarden, dan wel in één of meer andere functies bij de werkgever, ontslag slechts mogelijk is indien de werknemer direct aansluitend onder die andere voorwaarden in zijn betrekking, dan wel in die andere functie of één van die andere functies wordt benoemd. Deze regeling voorziet daarmee in de herplaatsing van een werknemer in een functie waarvoor deze door het UWV geschikt wordt geacht, door middel van het geven van ontslag en aansluitende (her)benoeming. Kolom en [geïntimeerde] hebben dienovereenkomstig gehandeld. Daarmee is geen sprake van de situatie dat partijen de bedoeling hadden om een einde aan de arbeidsrelatie te maken dan wel deze niet te willen voortzetten: het blijkt juist dat geen einde van het dienstverband werd beoogd.

Hierop gelet is het hof van oordeel dat de brief van Kolom van 15 oktober 2015 niet is aan te merken als een opzegging in de zin van de artikelen 7:673 en 681 BW. Dat betekent dat de klachten van Kolom slagen en dat de incidentele grieven I en II – die er beide op gebaseerd zijn dat wel sprake is van een opzegging in voornoemde zin - falen.

[geïntimeerde] verzoekt voorts om toekenning van € 1.008,63 bruto aan achterstallig salaris, verhoogd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Dit verzoek is er, naar het hof begrijpt, op gebaseerd dat tijdens ziekte toelagen (bindingstoelage, eindejaarsuitkering en inkomenstoelage) moeten worden betaald, hetgeen ten onrechte niet is geschied. Kolom heeft zulks bestreden en in punt 4.1 van het verweerschrift in incidenteel appel aangevoerd op welke loonelementen krachtens de cao aanspraak bestaat, als ook dat aan [geïntimeerde] die loonelementen zijn voldaan. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat desondanks sprake is van ten onrechte door haar niet ontvangen salarisbestanddelen. Nu [geïntimeerde] geen recht heeft op achterstallig salaris is verhoging op grond van artikel 7:625 BW en betaling van wettelijke rente niet aan de orde, evenmin als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De grief faalt.

De conclusie is dat het principale beroep slaagt, de incidentele grieven falen, de beschikking zal worden vernietigd en de oorspronkelijke verzoeken van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. Als in het ongelijke partij gesteld zal [geïntimeerde] veroordeeld worden in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover Kolom daarbij is veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 33.394,40 als transitievergoeding te betalen met wettelijke rente en Kolom is veroordeeld in de proceskosten;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst het verzoek van [geïntimeerde] af;

bekrachtigt de beschikking voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kolom begroot op € 311,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, R.J.F. Thiessen en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2017.